Do s en Don ts in het aanbestedingsrecht Naar aanleiding van recente uitspraken van rechtbanken in Nederland staan hieronder enkele Do s en Don ts uit de aanbestedingspraktijk. Daarbij moet altijd in het achterhoofd worden gehouden dat er vaak twee kanten van de medaille zijn: voor veel zaken zijn argumenten voor en tegen te bedenken. Klagen of procederen tegen een aanbestedende dienst heeft soms/vaak gevolgen voor de relatie. Weeg de mogelijke schade die u teweegbrengt met een klacht of procedure af tegen de mogelijke winst en winkans. 1. Strategisch inschrijven Hoofdregel: strategisch inschrijven mag. Het is de inschrijver toegestaan te proberen door het creatief gebruik maken van gunningcriteria de meest gunstige aanbieding te doen. De grens aan strategisch inschrijven is bereikt als: In strijd met de besteksvoorwaarden wordt ingeschreven; de aanbestedende dienst kan voorwaarden in het bestek stellen, bijvoorbeeld dat (onderdelen van) de aanbieding redelijk & marktconform moeten zijn. In zo n geval mag (dat onderdeel van) het inschrijfcijfer niet ver onder de kostprijs zijn geprijsd en mogen er geen negatieve posten worden opgenomen. Als de inschrijving ieder realiteitsgehalte mist; of een inschrijving ieder realiteitsgehalte mist wordt beoordeeld over hele inschrijving, niet over een individueel onderdeel. Een aanbieding van 0 op een onderdeel kan dus in de meeste gevallen wel. Tip: Vraag bij de nota van inlichtingen de aanbestedende dienst wat de bandbreedtes zijn van de gestelde voorwaarden, of hoe de aanbestedende dienst de invulling van dat criterium ziet. Hoe indringender u hebt gevraagd om uitleg over de invulling van dat criterium, hoe moeilijker het wordt voor de aanbestedende dienst om uw inschrijving niet geldig te verklaren op grond van de stelling dat de inschrijving niet aan de voorwaarden zou voldoen. Inschrijven met een negatief bedrag De rechtbanken zijn verdeeld over inschrijven met een negatief bedrag. Het oordeel van de ene rechtbank is dat als een inschrijvingcijfer is opgebouwd uit negatieve en positieve bedragen er geen reële prijs-kwaliteitverhouding is. Abnormaal lage bedragen leiden tot een ongeldige inschrijving, omdat er misbruik gemaakt wordt van het aanbestedingssysteem. Andere rechtbanken oordelen dat de inschrijver, wiens inschrijving ongeldig is verklaard omdat er negatieve bedragen in de inschrijfstaat staan, recht heeft op heraanbesteding.
Die rechtbanken zijn van mening er een fout in het bestek zat doordat de aanbestedende dienst het bestek zodanig heeft geschreven, dat inschrijving met negatieve cijfers mogelijk was. Sommige rechtbanken vinden het dan onredelijk dat de inschrijver wordt afgerekend op een mogelijkheid die de aanbestedende dienst zelf heeft laten bestaan. Een heraanbesteding leidt dan tot 'nieuwe ronden, nieuwe kansen', zowel voor de aanbestedende dienst als de inschrijver. Tip: Rechtbanken zijn het lang niet altijd met elkaar eens. Dan krijg je tegenstrijdige uitspraken. Maak in uw bezwaar tegen een oordeel van de aanbestedende dienst altijd gebruik van de uitspraken die uw standpunt ondersteunen, maar houd de tegenstrijdige uitspraken wel in uw achterhoofd bij het beoordelen van uw positie. Inschrijven onder voorwaarde Inschrijven onder voorwaarde of met een voorbehoud is verboden. Het leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. Ook op deze hoofdregel heeft een rechtbank een uitzondering gemaakt: als het stellen van voorwaarden kennelijk niet is uitgesloten in het bestek en de voorwaarde niet onmiskenbaar is aan te merken als een voorwaarde met mogelijke gevolgen voor de prijs is het stellen van voorwaarden toegestaan. Tip: Als u toch onder voorwaarde wilt inschrijven, probeer het dan altijd onder deze (niet al te duidelijke) regel te brengen. Varianten In de ARW is het aanbieden van varianten standaard uitgesloten. Het toch aanbieden van een variant zorgt in veel gevallen voor uitsluiting. Als de aanbestedende dienst het aanbieden van varianten toestaat, moet dat expliciet in bestek zijn opgenomen. Bij EMVI mag je wel varianten aanbieden. Er woedt nog een discussie of een verrekenprijs ervoor zorgt dat het een EMVI-bestek is. Als dat zo is, mag u namelijk bij een verrekenprijs ook variaties aanbieden. In het geval dat de Hoge Raad binnenkort beslist dat verrekenprijs geen EMVI element is, dan mag er ook bij een verrekenprijs standaard geen variatie worden aangeboden. 2. Inschrijf fouten Onvolledige inschrijving Hoofdregel: als er iets ontbreekt in een inschrijving, is het over, de inschrijving ongeldig. Uitzonderingen op die regel zijn alleen toegestaan als de gelijkheid tussen de diverse inschrijvers in stand blijft en: Het punt dat moet worden hersteld een formaliteit is, of De fout is een voor iedereen kenbare vergissing, of De fout is eenvoudig te herstellen.
De aanbestedende dienst mag herstel van onvolledige inschrijvingen toestaan zodat stukken later worden ingediend of fouten worden hersteld, maar is dat niet verplicht. Herstel mag überhaupt alleen als de verduidelijking of toelichting niet leidt tot ongelijkheid tussen inschrijvers of extra informatie verstrekking door de aanbestedende dienst. Een wijziging in de inschrijving is in beginsel niet toegestaan, omdat dat zorgt voor ongelijkheid tussen de inschrijvers. Formaliteit De rechtbanken geven geen duidelijk antwoord op de vraag wat een formaliteit is, als we het hebben over inschrijffouten. Geen formaliteit is bijvoorbeeld een bereidstellingsverklaring van een bank om een bankgarantie te stellen. Als die dus ontbreekt, is er een ongeldige inschrijving. Wel een formaliteit is het ontbreken van een ISO-certificaat, dus daarvan mag de aanbestedende dienst nasturen accepteren, als hij dat wil toestaan. Maar een VCAcertificaat, of een verklaring omtrent het gedrag is geen formaliteit, aldus de rechtbank. Tip: probeer bij onvolledige inschrijvingen, fouten of vergissingen altijd de aanbestedende dienst te overtuigen dat nasturen niet zorgt voor ongelijkheid tussen de inschrijvers, omdat er slechts sprake is van een formaliteit. Stel ook altijd dat de aanbestedende dienst niet tot uitsluiting over mag gaan, omdat het niet toestaan van foutherstel zorgt voor onevenredigheid. De fout (een formaliteit of vergissing) staat niet in een redelijke verhouding tot de gevolgen van die fout (uitsluiting, met alle financiële gevolgen van dien). Mogelijke andere verweren zijn de stelling dat het rechtzetten van een kennelijke vergissing geen extra voordeel voor de inschrijver oplevert of dat het nasturen van een certificaat er slechts toe dient een op het moment van inschrijven bestaande situatie te bewijzen. Kortom: onderbouw je vraag tot herstel zo goed mogelijk en je hebt altijd een kans in het casino van het recht. Ondertekenen Ondertekenen van de inschrijfstaat moet gebeuren door de bij de Kamer van Koophandel ingeschreven bestuurder(s). Er is een uitspraak van de rechtbank die zegt dat als er helemaal niet is ondertekend, de fout mag worden hersteld. Let daarbij extra op de Verklaring K. Die moet worden getekend door de alle statutaire bestuurders. Neem geen risico met volmachten, als de verklaring K niet geldig is getekend is de inschrijving automatisch ongeldig. Er is geen herstel mogelijk. Als de bestuurders gezamenlijk bevoegd zijn, moeten zij allemaal tekenen.
3. Beoordelingsruimte en Motiveringsplicht aanbestedende dienst De aanbestedende dienst heeft een (zeer) grote beoordelingvrijheid bij het beoordelen van een inschrijving. De rechterlijke toetsing van de inhoudelijke beoordeling van de aanbestedende dienst is zeer marginaal. De aanbestedende dienst moet de gunningsbeslissing motiveren (de reden van afwijzing bekendmaken) en mag daarbij geen bedrijfsgevoelige informatie naar buiten brengen. Het doel van de motiveringsplicht is dat de inschrijver zijn positie moet kunnen bepalen en een rechterlijke controle op de beslissing mogelijk moet zijn (een controle van de redelijkheid van de beslissing). Volgens de ARW moet de aanbestedende dienst een motivering geven onmiddellijk bij afwijzing, maar de wet zegt dat dat pas hoeft na een verzoek daartoe. Volgens de wet is er maar een zeer summiere onderbouwing vereist. De aanbestedende dienst moet de naam van de winnaar bekend maken en de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Daarnaast hoeft de aanbestedende dienst alleen de rangorde van de selectie criteria te geven, de totale score van de inschrijver en hoe deze globaal op onderdelen gescoord. De aanbestedende dienst hoeft niet te vertellen hoeveel punten de inschrijver op subcriteria heeft gescoord en hoe die beoordeling tot stand is gekomen. Een beroep op openbaarheid van bestuur om verdere motivering te krijgen zal in veel gevallen niet succesvol zijn als aan de bovenstaande summiere eisen is voldaan. De aanbestedende dienst heeft tijdens een eventuele rechtszaak geen extra verplichting tot geven van meer informatie over zijn beslissing. De rechter gaat niet op de stoel van de aanbestedende dienst zitten en doet de beoordeling van de gunning dus niet over. Pas bij ernstige beoordelingsfouten van de aanbestedende dienst of een aanbestedende dienst absoluut onredelijk resultaat grijpt de rechter in. De aanbestedende dienst moet het erg bond hebben gemaakt voordat het zover is. De aanbestedende dienst kan zich 'verschuilen' achter het argument dat hij de inschrijver niet meer informatie over de winnende inschrijving kan geven, omdat hij dan vertrouwelijke (bedrijfs) informatie moet vrijgeven. De aanbestedende dienst hoeft de referentie projecten van een inschrijver niet te overleggen aan een andere inschrijver. 4. 'Piep-regel' De 'piep-regel' houdt in dat een inschrijver tijdens de aanbestedingsprocedure, vóórdat het voornemen tot gunning is verzonden, bezwaar moet maken, bijvoorbeeld bezwaar tegen fouten in het bestek of tegen de gang van zaken in de aanbestedingsprocedure. 'Als je niet piept tijdens het proces, verliest u uw recht om achteraf te piepen'.
Steeds meer rechters volgen deze 'piep-regel', die er dus voor zorgt dat een bezwaar na gunning ongegrond wordt verklaard en u een eventuele rechtzaak verliest. Tip: wacht niet met een bezwaar, klaag tijdens de procedure, om te voorkomen dat u uw recht op klagen verliest. 5. Wijzigen van criteria of procedure voorschriften De aanbestedende dienst mag de criteria of procedure voorschriften tijdens aanbesteding niet wijzigen. De aanbestedende dienst mag wel het programma van eisen tijdens procedure wijzigen in een nota van inlichting. Terugtrekken van een aanbesteding Wil de aanbestedende dienst toch wijzigingen doorvoeren dan kan een aanbesteding worden ingetrokken en opnieuw worden uitgeven. De aanbestedende dienst mag de aanbesteding terugtrekken: Voorafgaand aan de datum waarop de inschrijvingen moeten worden ingediend. Na indienen inschrijvingen, alleen als er een goede reden voor is (bijvoorbeeld een wezenlijke wijziging in het opnieuw uitgezette bestek). De aanbestedende dienst heeft altijd een recht om niet te gunnen. Als er geen sprake is van een wezenlijke wijziging in het opnieuw uitgezette bestek heeft de laagste inschrijver recht op gunning. Een gebrek aan budget dat blijkt na indienen van de inschrijvingen is geen goede reden om een bestek terug te trekken, als het daarop volgende bestek geen wezenlijke wijzigingen heeft. Omdat de aanbestedende dienst altijd het recht heeft om niet te gunnen, kan een inschrijver niet onmiddellijk bezwaar indienen tegen staking van de aanbesteding. Hij moet wachten totdat het bestek opnieuw is uitgezet. Als daarin dan geen wezenlijke wijzigingen zijn opgenomen heeft de inschrijver reden tot bezwaar. Het moeilijke aan deze situatie is vaak dat er niet tot voorlopige gunning wordt overgegaan en de inschrijvers zonder voorlopige gunning niet weten wie de laagste of meest voordelige inschrijver was. Dat zorgt ervoor dat het moeilijk is om aan te tonen was de schade is die een inschrijver oploopt doordat er in de eerste aanbesteding niet is gegund. Omdat een aanbestedende dienst niet kan worden verplicht een contract te sluiten, kunt u niet eisen dat het contract aan u (als laagste inschrijver) wordt gegund. Wel kunt u een verbod tot gunning aan een ander eisen en een schadevergoeding voor gederfde winst.
Tip: tot slot nog een tip over vertrouwelijkheid. Vermeld duidelijk (vetgedrukt) op de inschrijving dat deze vertrouwelijk is en niet mag worden gedeeld met derden. Op die manier voorkomt u dat uw inschrijving in een procedure door de aanbestedende dienst openbaar wordt gemaakt, als u dat zelf niet wilt of heeft gedaan. Zodoende kunnen andere inschrijvers geen inzicht krijgen in uw inschrijving. 6. Tot slot Tot slot wijzen wij u graag op de mogelijkheid mevrouw van Dongen van het bureau van de Vereniging van Waterbouwers te bellen, mailen of aan te schieten met al uw aanbestedingsrechtelijke of andere juridische vragen, opmerkingen of problemen die u in uw praktijk tegenkomt.