Workshop specifieke thema s bouw 7 april 2016 Antoine Broesterhuizen
Programma I. Flexibelere procedures II. III. IV. BVP-aanbestedingen Nieuwe uitsluitingsgronden Onderaannemers V. Beroep op derden
I. Flexibelere procedures (i) Uitgangspunt: openbare, (niet-)openbare procedure Uitzonderingen: Concurrentiegerichte dialoog ( CGD ) Mededingingsprocedure met onderhandeling ( MMO )
I. Flexibelere procedures (ii) Uitbreiding toepassingsmogelijkheden CGD en MMO (2.28, 2.30): Niet te voorzien in behoefte zonder aanpassing gemakkelijk beschikbare oplossingen; of O.a. ontwerp of innovatieve oplossingen (design & construct!); of Specifieke omstandigheden i.v.m. complexiteit, juridische/financiële voorwaarden / risico s, niet te gunnen zonder voorafgaande onderhandelingen; of Technische specs niet nauwkeurig genoeg vast te stellen; of Enkel onregelmatige / onaanvaardbare inschrijvingen ontvangen
I. Flexibelere procedures (iii) O.a. ontwerp of innovatieve oplossingen Cons. Rtl. (43) en MvT (p. 44): werken die geen standaardgebouwen zijn of werken die tevens ontwerpen of innovatieve oplossingen behelzen, zoals omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten diensten, leveringen: complexe aankopen van geavanceerde producten of intellectuele diensten waarbij aanpassings- of ontwerpactiviteiten nodig zijn, zoals consultancy, architectuur- of ingenieursdiensten of grote ICT-projecten
I. Flexibelere procedures (iv) CGD: procedureverloop, kenmerken (2.29, 2.110-112): EMVI beste p./k.-verhouding Vooraf bekend: behoeften, eisen, GC + uitwerking, indicatief tijdschema Dialoogfase: verschillende oplossingen, bepalen welke beste voorziet in behoefte Eén inschrijving, niet onderhandelen Verzoek toelichten inschrijving, bevestiging financiële toezeggingen, voorwaarden mits geen vervalsing mededinging ( concretiseren (?))
Concurrentie gerichte dialoog (voorbeeld)
I. Flexibelere procedures (vi) MMO: procedureverloop, kenmerken (2.31, 2.126-126a): EMVI beste p./k.-verhouding Voorgestelde oplossing ligt vast, enkel aspecten oplossing voorwerp onderhandeling Onderhandelen over 1 e en volgende inschrijvingen (m.u.v. definitieve inschrijving): Doel: verbeteren inhoud Niet onderhandelen over GC en minimumeisen! Trechteren ook toegestaan, mits vooraf bekend
Mededingingsprocedure met onderhandeling (voorbeeld)
GC EMVI p/k vooraf bekend en liggen vast Voorwerp opdracht bekend bij aanvang Minimumeisen inschrijving vooraf bekend en liggen vast Concurrentiegerichte dialoog V X X* (MvT p. 9: minimumeisen geen onderdeel dialoog wettekst en RL!) Mededingingsprocedure met onderhandeling V V V Voortzetten dialoog tot dat ABD weet welke oplossing aan behoefte voldoet V Mogelijkheid trechteren V V Onderhandelen met Onderhandelingsruimte Alleen met EMVI (beoogd winnaar o.b.v. gunningsvoornemen) Ter bevestiging financiële toezeggingen en voorwaarden, afronding. Niet wezenlijk wijzigen! X Alle inschrijvers over niet definitieve inschrijvingen Om inhoud inschrijving te verbeteren. Niet over GC en minimumeisen, niet over definitieve inschrijving.
I. Flexibelere procedures (ix) Meer flexibiliteit Meer ruimte voor onderscheid inschrijver Keerzijde: concurrentiegevoelige info vs transparantie Rechtsbescherming?
II. Best Value Procurement (BVP) (i) Nederlandse benaming: prestatieinkoop Aanbesteding + uitvoering Fasen BVP: 1) Selectiefase I Beoordelingsfase 2) Pre-awardfase I Concretiseringsfase 3) Uitvoeringsfase I Uitvoeringsfase (terminologie Prestatieinkoop (3 e druk, Van de Rijt en Santema))
II. Best Value Procurement (ii) BVP = inkoopstrategie BVP abs-procedure uit RL / Aw! Aanbestedingsbeginselen en inpasbaarheid in abs-procedures RL / Aw Cons. Rtl. 20014/24/EU, 104: contractvoorwaarden moeten worden vermeld in (voor) aankondiging/abs-stukken CGD meest passend voor BVP? OG/ABD maakt maximaal gebruik van kennis uit de markt Oplossing ligt niet vooraf vast Concretiseringsfase (?) (art. 2.112 lid 2)
II. Best Value Procurement (BVP) (iii) Rb Gelderland 6 mei 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:3398: leermiddelenaanbesteding): ABD maakt doelstellingen (i.p.v. minimumeisen) bekend en GC: Prestatie-onderbouwing: aantonen doelstellingen realiseren Risicodossier incl. beheersmaatregelen Kansendossier Interview Prijs Klacht ondernemer: aard en omvang opdracht onvoldoende bepaald ABD: ondernemer miskent BVP-methodiek
II. Best Value Procurement (BVP) (iv) Rb Gelderland 6 mei 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:3398: leermiddelenaanbesteding): Rechtbank: Toetskader: Technische specs, eisen, normen (minimumeisen) Transparantiebeginsel Gelijkheidsbeginsel Doelstellingen (i.p.v. minimumeisen) te weinig houvast: Multi-interpretabel Gevaar niet vergelijkbare inschrijvingen Heraanbesteding
Nieuwe uitsluitingsgronden
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (i) Uitsluitingsgronden: voorportaal aanbesteding Dwingend (art. 2.86) -> fraude, terrorisme, ernstige fout etc. Facultatief (art. 2.87), in aanbestedingsstukken, enkele nieuwe (!) Beperkingen tijd/aard/ernst (art. 2.86a/2.87 lid 2) Escape (art. 2.87a/2.88): - Hersteld vertrouwen, medewerking strafonderzoek, schade vergoed? - Dwingende redenen van algemeen belang - Proportionaliteit (HR 27 maart 2015 -> ruimte voor toets proportionaliteit?)
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (ii) Past performance Lang gekoesterde wens: invloed (wan)prestatie(s) inschrijver Europese aanbesteding past performance, alleen via ernstige fout -> opzettelijke wanprestatie Uitsluitingsgrond, geschiktheidseis of gunningscriterium (voorkeur!) Eerdere initiatieven bouw: gericht op (meervoudig) onderhands, preferred supplier
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (iii) Past performance Met Rtl. 2014/24/EU beperkte (!) doorbraak Alleen uitsluitingsgrond, geen waardering (dus binair) Art. 2.87 lid 1 onder g -> kenmerken: - aanzienlijke/voortdurende tekortkoming - uitvoering wezenlijk voorschrift overheidsopdracht - vroegtijdige beëindiging, schadevergoeding of andere vergelijkbare sanctie Max. tot drie jaar na tekortkoming
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (iv) Past performance Dilemma s: - voortdurend/aanzienlijk cons. Rtl. nr. 101: grove wanprestatie - wezenlijk link (nr. 101) met onbruikbaar voor beoogde doel - toerekenbaarheid lijkt impliciet vereist, anders geen schadevergoeding - effect risico-aansprakelijkheid onduidelijk! Hoor- en wederhoor, wie beoordeelt, concrete criteria Rechtsbescherming Registratie, zwarte lijst, alleen landelijk systeem effectief, buitenwettelijk Hersteld vertrouwen, proportionaliteit
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (v) Belangenconflict / eerdere betrokkenheid Gronden voor uitsluiting: - art. 2.87 lid 1 onder f: -> (in)directe betrokkenheid inschrijver bij voorbereiding aanbesteding - art. 2.87 lid 1 onder e: -> betrokkenen ABD / adviseur ABD heeft belang bij uitkomst aanbesteding Uitgewerkt in: > art. 1.10b (belangenconflict) -> geldt ook in nat. aanbest. > art. 2.51 (eerdere betrokkenheid) -> alleen Eur. aanbest. Vervalsing mededinging, passende maatregelen, ultimum remedium
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (vi) Belangenconflict / eerdere betrokkenheid Art. 1.10b fraude, bevoordeling, corruptie, belangenconflict Belangenconflict: Personeelsleden ABD of adviseur (publ./priv. instantie aanvullende aankoopactiviteit, definitie art. 1.1) Betrokken bij uitvoering aanbest. of invloed resultaat (in)direct financiële / economisch / persoonlijke belangen Onpartijdigheid / onafhankelijkheid is gedrang Passende maatregelen, MvT: vb 125quater Ambtenarenwet, integriteitsbeleid, protocollen, compliance-regelingen, intern meldpunt Uitsluiting laatste middel (2.87 sub e)
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (vii) Belangenconflict, eerdere betrokkenheid Art. 2.51 Aw inschrijver (in)direct betrokken bij voorbereiding aanbesteding Let op (!) voorbereiding aanbesteding voorbereiding project Vervalsing (lid 1) of verstoring (lid 4) van de mededinging? Passende maatregelen (lid 2): - alle informatie van betrokken inschrijver naar (overige) inschrijvers - en (!), verlengen van termijnen Wens wetgever/ Best practice Nota Scheiding van belang Rijkswaterstaat (2007) Uitsluiting: laatste middel (lid 3), bewijs geen vervalsing mededinging toelaten (lid 4)
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (iix) Milieu-, sociaal en arbeidsrecht EU Veel aandacht media/commercie Aanscherping naleving (Europese) wetgeving (sociaal/milieu/arbeid) Europese verplichtingen/diverse verdragen, Bijlage X bij Rtl. 2014/24/EU Verklaring inschrijver/gegadigde dat in inschrijving is verdisconteerd (art. 2.81) Daarnaast bij eerdere schending -> uitsluiting (facultatief) Termijn: drie jaar
Onderaanneming
IV. Onderaanneming (i) Huidige regeling, artikel 2.79 Aw 2012: Uitgangspunt: recht om onderaannemers in te zetten AD kan bekendmaking verlangen van gedeelte van de opdracht dat in onderaanneming wordt uitgevoerd + voorgestelde onderaannemers Gegoedheid onderaannemer (vergelijk: uitsluitingsgronden inschrijvers) wordt niet getoetst Gedachte Europese wetgever Rtl. 2014/24/EU: Gegoedheid inschrijver wordt getoetst; de uitvoering verdwijnt naar onbekende en niet-getoetste onderaannemer meer grip op onderaannemers
IV. Onderaanneming (ii) Artikel 2.79 eisen gegevensverstrekking onderaannemers (nieuw!): Lid 2: AD moet bekendmaking van naam, contactgegevens, en wettelijk vertegenwoordigers van onderaannemers verlangen, bij: opdrachten voor werken opdrachten voor diensten onder direct toezicht AD Belangrijke beperking lid 2 (!): voor zover deze op dat moment bekend zijn Lid 3: kennisgeving mutaties lopende contractuitvoering Lid 4: AD kan gegevensverstrekking ex lid 2 uitbreiden tot: Opdrachten voor leveringen en diensten niet onder direct toezicht AD Leveranciers Onderaannemers van onderaannemers, van onderaannemers, etc. ( de keten )
IV. Onderaanneming (iii) Artikel 2.79 lid 5: toets uitsluitingsgronden (nieuw!) Voorvraag: wenst AD onderaannemers te toetsen op uitsluitingsgronden? vrije keuze AD Zo ja, dan: Vermelden in aanbestedingsdocument dat onderaannemers worden getoetst AD kan Eigen Verklaring van onderaannemers verlangen Bij verplichte uitsluitingsgrond moet AD zorgen voor vervangingsclausule in overeenkomst Bij facultatieve uitsluitingsgrond mag AD kiezen voor vervangingsclausule in overeenkomst Let op (!): leidt niet tot ongeldige inschrijving vervangingsplicht ná aanbesteding vervangingsclausule in overeenkomst sluit niet aan bij Rtl. 2014/24/EU!
Beroep op derden
V. Beroep op derden (i) Geschiktheid en toelaatbaarheid derden Artikel 2.92 lid 4-5 en 2.94 lid 4-5 Derden verplicht toetsen op alle gestelde geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden: Verplichte uitsluitingsgrond van toepassing of niet voldoen aan geschiktheidseisen? AD moet eisen dat inschrijver derde vervangt Facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing? AD mag eisen dat inschrijver derde vervangt Let op (!): leidt niet tot ongeldige inschrijving vervangingsplicht ná aanbesteding Opmerkelijke regeling, maar wel uitdrukkelijke keuze Europese wetgever (wettelijke uitzondering op verbod op aanpassen inschrijving)
V. Beroep op derden (ii) Financieel/economische draagkracht Artikel 2.92 lid 3: AD kan hoofdelijke aansprakelijkheid derde verlangen
V. Beroep op derden (iii) Artikel 2:94 Lid 1: Beschikken over middelen van derde bij beroep op derde (lid 1) Lid 2: daadwerkelijk inzetten derde bij beroep op derde voor: specifieke onderwijs- en beroepsbekwaamheden, genoemd in Bijlage XII, deel II, sub f van Richtlijn 2014/24/EU, of eisen betreffende relevante beroepservaring Opmerkelijk: Nederlandse praktijk tot op heden: beschikken over = inzetten Maakt EU-wetgever nu een onderscheid? Vermoedelijk: beschikken over ziet op derde als ondernemer daadwerkelijk inzetten ziet op persoon-gerelateerde bekwaamheden
V. Beroep op derden (iv) Technische bekwaamheid Artikel 2.95 lid 2: zelf-vereiste voor kritieke taken toegestaan i.g.v.: Levering met plaatsing-/installatiewzh Diensten Werken Wat zijn kritieke taken? Verhouding tot recht op beroep op bekwaamheden derde?
Hartelijk dank voor uw aandacht en graag tot ziens! Antoine Broesterhuizen 0570 75 8001 antoine.broesterhuizen@infense.nl