Alles of niets Op 18 maart 2013 kopte NU.nl: Werkgever misbruikt vergeten betermelding. Volgens dit bericht, gebaseerd op een persbericht van de FNV, zouden werknemers na een kort verzuim, door de werkgever in de bedrijfsadministratie ten onrechte voor 1% arbeidsongeschikt gehouden worden. Met als gevolg dat zij na 1 jaar 10 tot 30% minder salaris zouden krijgen en na 2 jaar uiteindelijk zouden kunnen worden ontslagen zonder extra kosten voor de werkgever. Bij het lezen van dit bericht heb ik me verbaasd over de vele onjuistheden en suggestieve opmerkingen die dit bericht bevat. Want in tegenstelling tot wat het artikel en de FNV beweren, levert deze, zogenoemde, 1%-praktijk namelijk niet zozeer een groot risico op voor werknemers maar juist voor werkgevers! In dit artikel zal ik, aan de hand van een concrete casus, de 1%- praktijk bespreken en aangeven waar de risico s voor werkgevers en werknemers in zitten. Bovendien zal ik een aantal aandachtspunten voor zowel bedrijfsartsen als verzekeringsartsen op een rijtje zetten. Casus Werknemer, in dienst als orderpicker, heeft zich op 2 september 2009 ziek gemeld in verband met knieklachten. In de op 6 december 2010 door de bedrijfsarts uitgebrachte bijstelling probleemanalyse is vermeld dat de werknemer voor 50% in eigen werk heeft hervat, maar dat bij onderzoek afwijkingen zijn geconstateerd die twijfel doen zaaien over de mogelijkheid om terug te keren in het eigen werk. Met name bestaat dan de vraag of be lang hebbende dit werk langdurig kan volhouden. Op 17 februari 2011 heeft tussen werkgever en werknemer een gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek is aangegeven dat uit arbeidsdeskundig onderzoek blijkt dat gepast werk bij werkgever niet tot de mogelijkheden behoort, zodat spoor 2 moet worden gestart. Het blijven uitoefenen van de eigen functie door werknemer zal op den duur immers
gezondheidsrisico s voor de werknemer meebrengen. Werknemer heeft op 17 februari 2011 een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV. UWV heeft op 25 februari 2011 geoordeeld dat werknemer op 15 februari 2011 zijn eigen werk kon doen. Op 18 april 2011 heeft de bedrijfsarts in een bij stelling probleemanalyse aangegeven: Op basis van het huidige onderzoek is er sprake van een nieuwe medische situatie, waarbij de voorheen aangenomen problematiek duidelijk is afgenomen/verdwenen. In principe is er nu geen bezwaar tegen hervatting volledig in het eigen werk, maar is er bij de bedrijfsarts wel sprake van twijfel aan de duurzaamheid. Daarom wordt voorgesteld om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of werknemer inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten. Dit zou men een drietal maanden kunnen handhaven. Aan het eind van die periode moet dan opnieuw beoordeeld worden hoe het met de problematiek van werknemer staat. Indien er geen problemen bestaan, kan werknemer hersteld gemeld worden. Werknemer is sinds 18 april 2011 volledig aan het werk in zijn eigen functie als orderpicker. Gedurende de volledige (ziekte)periode heeft door werkgever aan werknemer 100% doorbetaling van loon plaatsgevonden. Werkgever laat, op advies van de bedrijfsarts, de werknemer echter voor 1% arbeidsongeschikt gemeld staan in het verzuimsysteem omdat er nog geen sprake is van volledige en duurzame werkhervatting. Vol gens de werkgever kan de werknemer pas volledig arbeidsgeschikt (en dus een hersteld gemeld) zijn als de bedrijfsarts oordeelt dat er sprake is van duurzaam herstel. De werknemer is het daar niet mee eens en vordert bij de rechter om de werkgever te veroordelen om hem per 15 februari 2011 volledig arbeidsgeschikt te melden. Reden voor 1%- praktijk Een werkgever moet het loon van een arbeidsongeschikte werknemer, in beginsel, gedurende 104 weken doorbetalen. Na
die periode eindigt de loondoorbetalingplicht van de werkgever en vervalt bijvoorbeeld het opzegverbod tijdens ziekte en de re-integratieplicht in het tweede spoor. Perioden van arbeidsongeschiktheid die elkaar opvolgen met minder dan 4 weken worden echter bij elkaar opgeteld om te bepalen wanneer de 104 weken verstreken zijn. Als de werknemer 4 weken (of langer) hersteld is en vervolgens opnieuw arbeidsongeschikt raakt, start echter een nieuwe loondoorbetalingperiode van 104 weken en is de werkgever ook verplicht de werknemer door middel van spoor 1 of 2 te reïntegreren. De belangrijkste reden voor de 1%-praktijk is dan ook de start van een nieuwe wachttijd van 104 weken te voorkomen. Juridische toelaatbaarheid Vanuit het oogpunt van de werkgever is de 1%-praktijk begrijpelijk, vooral als er twijfel is over de duurzaamheid van het herstel. Het is immers zuur als een werknemer na 6 weken opnieuw uitvalt en de werkgever opnieuw maximaal 104 weken het loon moet doorbetalen en opnieuw moet gaan reïntegreren, zeker als in de eerste periode de wachttijd bijna verstreken was. Vanuit juridisch oogpunt is de 1%- praktijk in veruit de meeste gevallen echter niet correct. Het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:629 BW) kent namelijk alleen een alles of niets -situatie: een werknemer is óf arbeidsongeschikt óf arbeidsgeschikt. Zodra een werknemer weer alle taken van zijn bedongen arbeid in volledige omvang kan verrichten, is er in feite geen sprake meer van arbeidsongeschiktheid en moet de werknemer hersteld gemeld worden. Gebeurt dit niet, dan kan de werknemer dit eventueel via de rechter afdwingen. Ook kan de werknemer via de rechter doorbetaling van (een gedeelte van) zijn loon afdwingen, aangezien er een nieuwe loondoorbetalingperiode van 104 weken is ontstaan. Werknemersrisico? In het persbericht van de FNV wordt aangegeven dat werknemers die zich niet bewust zijn dat ze nog 1% arbeidsongeschikt
staan gemeld, ineens geconfronteerd kunnen worden met ontslag of een korting op hun salaris. In de praktijk ligt het grootste risico echter bij de werkgever. Een werknemer die ten onrechte 1% arbeidsongeschikt staat gemeld, zal tegen het einde van de wachttijd een brief van UWV krijgen in het kader van de WIA-aanvraag. Tijdens de beoordeling door UWV zal worden vastgesteld dat de werknemer al geruime tijd volledig arbeidsgeschikt is, zodat de wachttijd voor de WIA niet verstreken is waardoor de WIA-aanvraag zal worden afgewezen. De werkgever die in de veronderstelling verkeerde dat de werknemer na 104 weken geen recht meer heeft op loon en ontslagen kan worden, komt dan van een koude kermis thuis. Terug naar de casus In deze zaak oordeelde de rechter dat, nu was gebleken dat de werknemer omstreeks juli 2011, derhalve 5 maanden later, nog steeds probleemloos werkzaam was in de bedongen arbeid en de verzekeringsarts voldoende onderbouwd had dat de werknemer vanaf 15 februari volledig arbeidsgeschikt was, het standpunt van de bedrijfsarts c.q. werkgever dat de werknemer nog niet volledig hersteld was, niet gevolgd kon worden. De werkgever werd dan ook veroordeeld om de werknemer met terugwerkende kracht hersteld te melden. Aandachtspunten voor bedrijfs- en verzekeringsartsen In de hiervoor genoemde casus had de bedrijfsarts de werkgever geadviseerd om de werknemer nog 3 maanden voor 1% arbeidsongeschikt te laten staan in afwachting hoe het herstel zou verlopen. Een dergelijk advies van een bedrijfsarts, hoe begrijpelijk ook, is zeer riskant en kan ertoe leiden dat de bedrijfsarts een beroepsfout maakt en aansprakelijk is voor de gevolgen van zijn advies. Een werkgever kan zich weliswaar tegenover UWV niet verschuilen achter het advies van zijn bedrijfsarts, maar hij mag in zijn relatie met de bedrijfsarts in beginsel wel vertrouwen op diens professionele adviezen en daar naar handelen. Als dat advies onjuist blijkt te zijn, kan de bedrijfsarts
aansprakelijk worden gesteld voor de schade van de werkgever. Bedrijfsartsen doen er dan ook verstandig aan om het administratief ziek houden van werknemers die de bedongen arbeid wel volledig verrichten, tot een minimum te beperken. En als ze daar toch een advies over geven, dit goed te onderbouwen. Hoewel het administratief arbeidsongeschikt houden van een werknemer meestal niet is toegestaan, kunnen er situaties zijn waarin het toch verdedigbaar is dat een werknemer nog niet arbeidsgeschikt bevonden wordt, terwijl hij/zij de bedongen werkzaamheden wel uitvoert. Er moet dan sprake zijn van aantoonbare twijfel over de duurzaamheid van het herstel. Als een bedrijfsarts die twijfel kan onderbouwen, is het verdedigbaar om de werknemer gedurende korte tijd (administratief) arbeidsongeschikt te laten terwijl hij zijn volledige werkzaamheden verricht, om zodoende de belastbaarheid in de praktijk te toetsen. Hier zal de bedrijfsarts echter terughoudend mee om moeten gaan. Bovendien zal hij de periode van administratieve arbeidsongeschiktheid zo kort mogelijk moeten houden. Voor verzekeringsartsen geldt als aandachtspunt dat zij, als een werknemer stelt zijn volledige werkzaamheden weer hervat te hebben, oog moeten hebben voor het feit dat het in sommige gevallen verdedigbaar is om de veronderstelde arbeidsgeschiktheid van de werknemer in de praktijk te testen. Een Pavlov-achtige reactie dat volledige werkhervatting per definitie dus een volledige hersteldmelding impliceert, zou voorkomen moeten worden. Verzekeringsartsen doen er naar mijn mening in dat geval goed aan om zorgvuldig te onderzoeken of de bedrijfsarts c.q. werkgever een legitiem doel heeft gehad met het administratief arbeidsongeschikt houden van de medewerker en of de daarbij gehanteerde periode proportioneel is. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in TBV 6 2013