Alles of niets Casus

Transcriptie

1 Alles of niets Op 18 maart 2013 kopte NU.nl: Werkgever misbruikt vergeten betermelding. Volgens dit bericht, gebaseerd op een persbericht van de FNV, zouden werknemers na een kort verzuim, door de werkgever in de bedrijfsadministratie ten onrechte voor 1% arbeidsongeschikt gehouden worden. Met als gevolg dat zij na 1 jaar 10 tot 30% minder salaris zouden krijgen en na 2 jaar uiteindelijk zouden kunnen worden ontslagen zonder extra kosten voor de werkgever. Bij het lezen van dit bericht heb ik me verbaasd over de vele onjuistheden en suggestieve opmerkingen die dit bericht bevat. Want in tegenstelling tot wat het artikel en de FNV beweren, levert deze, zogenoemde, 1%-praktijk namelijk niet zozeer een groot risico op voor werknemers maar juist voor werkgevers! In dit artikel zal ik, aan de hand van een concrete casus, de 1%- praktijk bespreken en aangeven waar de risico s voor werkgevers en werknemers in zitten. Bovendien zal ik een aantal aandachtspunten voor zowel bedrijfsartsen als verzekeringsartsen op een rijtje zetten. Casus Werknemer, in dienst als orderpicker, heeft zich op 2 september 2009 ziek gemeld in verband met knieklachten. In de op 6 december 2010 door de bedrijfsarts uitgebrachte bijstelling probleemanalyse is vermeld dat de werknemer voor 50% in eigen werk heeft hervat, maar dat bij onderzoek afwijkingen zijn geconstateerd die twijfel doen zaaien over de mogelijkheid om terug te keren in het eigen werk. Met name bestaat dan de vraag of be lang hebbende dit werk langdurig kan volhouden. Op 17 februari 2011 heeft tussen werkgever en werknemer een gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek is aangegeven dat uit arbeidsdeskundig onderzoek blijkt dat gepast werk bij werkgever niet tot de mogelijkheden behoort, zodat spoor 2 moet worden gestart. Het blijven uitoefenen van de eigen functie door werknemer zal op den duur immers

2 gezondheidsrisico s voor de werknemer meebrengen. Werknemer heeft op 17 februari 2011 een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV. UWV heeft op 25 februari 2011 geoordeeld dat werknemer op 15 februari 2011 zijn eigen werk kon doen. Op 18 april 2011 heeft de bedrijfsarts in een bij stelling probleemanalyse aangegeven: Op basis van het huidige onderzoek is er sprake van een nieuwe medische situatie, waarbij de voorheen aangenomen problematiek duidelijk is afgenomen/verdwenen. In principe is er nu geen bezwaar tegen hervatting volledig in het eigen werk, maar is er bij de bedrijfsarts wel sprake van twijfel aan de duurzaamheid. Daarom wordt voorgesteld om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of werknemer inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten. Dit zou men een drietal maanden kunnen handhaven. Aan het eind van die periode moet dan opnieuw beoordeeld worden hoe het met de problematiek van werknemer staat. Indien er geen problemen bestaan, kan werknemer hersteld gemeld worden. Werknemer is sinds 18 april 2011 volledig aan het werk in zijn eigen functie als orderpicker. Gedurende de volledige (ziekte)periode heeft door werkgever aan werknemer 100% doorbetaling van loon plaatsgevonden. Werkgever laat, op advies van de bedrijfsarts, de werknemer echter voor 1% arbeidsongeschikt gemeld staan in het verzuimsysteem omdat er nog geen sprake is van volledige en duurzame werkhervatting. Vol gens de werkgever kan de werknemer pas volledig arbeidsgeschikt (en dus een hersteld gemeld) zijn als de bedrijfsarts oordeelt dat er sprake is van duurzaam herstel. De werknemer is het daar niet mee eens en vordert bij de rechter om de werkgever te veroordelen om hem per 15 februari 2011 volledig arbeidsgeschikt te melden. Reden voor 1%- praktijk Een werkgever moet het loon van een arbeidsongeschikte werknemer, in beginsel, gedurende 104 weken doorbetalen. Na

3 die periode eindigt de loondoorbetalingplicht van de werkgever en vervalt bijvoorbeeld het opzegverbod tijdens ziekte en de re-integratieplicht in het tweede spoor. Perioden van arbeidsongeschiktheid die elkaar opvolgen met minder dan 4 weken worden echter bij elkaar opgeteld om te bepalen wanneer de 104 weken verstreken zijn. Als de werknemer 4 weken (of langer) hersteld is en vervolgens opnieuw arbeidsongeschikt raakt, start echter een nieuwe loondoorbetalingperiode van 104 weken en is de werkgever ook verplicht de werknemer door middel van spoor 1 of 2 te reïntegreren. De belangrijkste reden voor de 1%-praktijk is dan ook de start van een nieuwe wachttijd van 104 weken te voorkomen. Juridische toelaatbaarheid Vanuit het oogpunt van de werkgever is de 1%-praktijk begrijpelijk, vooral als er twijfel is over de duurzaamheid van het herstel. Het is immers zuur als een werknemer na 6 weken opnieuw uitvalt en de werkgever opnieuw maximaal 104 weken het loon moet doorbetalen en opnieuw moet gaan reïntegreren, zeker als in de eerste periode de wachttijd bijna verstreken was. Vanuit juridisch oogpunt is de 1%- praktijk in veruit de meeste gevallen echter niet correct. Het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:629 BW) kent namelijk alleen een alles of niets -situatie: een werknemer is óf arbeidsongeschikt óf arbeidsgeschikt. Zodra een werknemer weer alle taken van zijn bedongen arbeid in volledige omvang kan verrichten, is er in feite geen sprake meer van arbeidsongeschiktheid en moet de werknemer hersteld gemeld worden. Gebeurt dit niet, dan kan de werknemer dit eventueel via de rechter afdwingen. Ook kan de werknemer via de rechter doorbetaling van (een gedeelte van) zijn loon afdwingen, aangezien er een nieuwe loondoorbetalingperiode van 104 weken is ontstaan. Werknemersrisico? In het persbericht van de FNV wordt aangegeven dat werknemers die zich niet bewust zijn dat ze nog 1% arbeidsongeschikt

4 staan gemeld, ineens geconfronteerd kunnen worden met ontslag of een korting op hun salaris. In de praktijk ligt het grootste risico echter bij de werkgever. Een werknemer die ten onrechte 1% arbeidsongeschikt staat gemeld, zal tegen het einde van de wachttijd een brief van UWV krijgen in het kader van de WIA-aanvraag. Tijdens de beoordeling door UWV zal worden vastgesteld dat de werknemer al geruime tijd volledig arbeidsgeschikt is, zodat de wachttijd voor de WIA niet verstreken is waardoor de WIA-aanvraag zal worden afgewezen. De werkgever die in de veronderstelling verkeerde dat de werknemer na 104 weken geen recht meer heeft op loon en ontslagen kan worden, komt dan van een koude kermis thuis. Terug naar de casus In deze zaak oordeelde de rechter dat, nu was gebleken dat de werknemer omstreeks juli 2011, derhalve 5 maanden later, nog steeds probleemloos werkzaam was in de bedongen arbeid en de verzekeringsarts voldoende onderbouwd had dat de werknemer vanaf 15 februari volledig arbeidsgeschikt was, het standpunt van de bedrijfsarts c.q. werkgever dat de werknemer nog niet volledig hersteld was, niet gevolgd kon worden. De werkgever werd dan ook veroordeeld om de werknemer met terugwerkende kracht hersteld te melden. Aandachtspunten voor bedrijfs- en verzekeringsartsen In de hiervoor genoemde casus had de bedrijfsarts de werkgever geadviseerd om de werknemer nog 3 maanden voor 1% arbeidsongeschikt te laten staan in afwachting hoe het herstel zou verlopen. Een dergelijk advies van een bedrijfsarts, hoe begrijpelijk ook, is zeer riskant en kan ertoe leiden dat de bedrijfsarts een beroepsfout maakt en aansprakelijk is voor de gevolgen van zijn advies. Een werkgever kan zich weliswaar tegenover UWV niet verschuilen achter het advies van zijn bedrijfsarts, maar hij mag in zijn relatie met de bedrijfsarts in beginsel wel vertrouwen op diens professionele adviezen en daar naar handelen. Als dat advies onjuist blijkt te zijn, kan de bedrijfsarts

5 aansprakelijk worden gesteld voor de schade van de werkgever. Bedrijfsartsen doen er dan ook verstandig aan om het administratief ziek houden van werknemers die de bedongen arbeid wel volledig verrichten, tot een minimum te beperken. En als ze daar toch een advies over geven, dit goed te onderbouwen. Hoewel het administratief arbeidsongeschikt houden van een werknemer meestal niet is toegestaan, kunnen er situaties zijn waarin het toch verdedigbaar is dat een werknemer nog niet arbeidsgeschikt bevonden wordt, terwijl hij/zij de bedongen werkzaamheden wel uitvoert. Er moet dan sprake zijn van aantoonbare twijfel over de duurzaamheid van het herstel. Als een bedrijfsarts die twijfel kan onderbouwen, is het verdedigbaar om de werknemer gedurende korte tijd (administratief) arbeidsongeschikt te laten terwijl hij zijn volledige werkzaamheden verricht, om zodoende de belastbaarheid in de praktijk te toetsen. Hier zal de bedrijfsarts echter terughoudend mee om moeten gaan. Bovendien zal hij de periode van administratieve arbeidsongeschiktheid zo kort mogelijk moeten houden. Voor verzekeringsartsen geldt als aandachtspunt dat zij, als een werknemer stelt zijn volledige werkzaamheden weer hervat te hebben, oog moeten hebben voor het feit dat het in sommige gevallen verdedigbaar is om de veronderstelde arbeidsgeschiktheid van de werknemer in de praktijk te testen. Een Pavlov-achtige reactie dat volledige werkhervatting per definitie dus een volledige hersteldmelding impliceert, zou voorkomen moeten worden. Verzekeringsartsen doen er naar mijn mening in dat geval goed aan om zorgvuldig te onderzoeken of de bedrijfsarts c.q. werkgever een legitiem doel heeft gehad met het administratief arbeidsongeschikt houden van de medewerker en of de daarbij gehanteerde periode proportioneel is. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in TBV

6 Tot de deur en verder Tot de deur en verder Werknemers lijken niet altijd even vast ter been. Regelmatig valt in de krant te lezen dat zij letsel oplopen door een val tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden. Het verhalen van de schade door de werknemer is niet altijd even eenvoudig. Vooral als die niet op de werkplek zelf maar voor de deur van de werkgever uitglijdt. Een werkneemster, in dienst van Manpower en gedetacheerd bij het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS), is in april 2010 na haar werk ten val gekomen bij het verlaten van het pand van het CBS. Daarbij heeft zij ernstig polsletsel opgelopen. Tijdens de daarop volgende procedure waarin zij Manpower en het CBS aansprakelijk stelt voor haar schade, komt vast te staan dat zij is gevallen op het voetpad op het voorterrein dat leidt naar de hoofdingang van het gebouw van het CBS. Dit door het CBS onderhouden pad bestaat uit verlijmde kiezelstenen die regelmatig loslaten. Over één van deze kiezelstenen is de werkneemster uitgegleden. Werkplek Tijdens de procedure voert het CBS, dat als inlener en voor het voorterrein verantwoordelijke werkgever geldt, het verweer dat het voorterrein geen werkplek is in de zin van artikel 7:658 BW en dat hij om die reden niet aansprakelijk is voor het letsel van de werkneemster. De kantonrechter is van oordeel dat uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat onder werkplek dient te worden verstaan iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. Volgens de kantonrechter is op basis van

7 deze definitie (het pad over) het voorterrein van het CBS niet te kwalificeren als werkplek. Echter, uit dezelfde uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat een werkgever ook aansprakelijk kan zijn voor ongevallen die plaatsvinden op plaatsen die niet als werkplek kunnen worden gezien. Het moet dan gaan om gevallen waarin de werknemer zich in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever op de plaats van het ongeval bevond. Hierbij valt te denken aan de openbare weg als de werknemer tijdens zijn werkzaamheden deelneemt aan het verkeer. In dit geval oordeelt de kantonrechter dat de werkneemster haar werkzaamheden juist had afgerond, zodat de werkneemster niet op het voorterrein aanwezig was in de uitoefening van haar werkzaamheden. Hij wijst de vordering van de werkneemster dan ook af. In hoger beroep oordeelt het gerechtshof echter dat de werkneemster via het voorterrein haar werkplek betreedt. Hierdoor bestaat er voldoende verband tussen het werk en het voorterrein om die laatste wel als werkplek te kunnen aanduiden. De vordering van de werkneemster wordt daarom alsnog toegewezen. Veilige toegang Mijn inschatting is dat de meeste mensen zich wel kunnen vinden in deze uitspraak van het gerechtshof. De uitspraak van de kantonrechter kon immers rekenen op behoorlijk wat kritiek. Uit de Parlementaire geschiedenis blijkt dat het begrip werkplek beperkter is dan het begrip arbeidsplaats uit de Arbowetgeving. De arbeidsplaats is immers het hele gebouw waarin gewerkt wordt, terwijl de werkplek puur de plek is waar de werkzaamheden daadwerkelijk worden verricht. Toch zou het moeilijk uit te leggen zijn waarom, zoals de kantonrechter oordeelde, een voorterrein ook niet onder het begrip werkplek zou kunnen vallen. Bovendien is een werkgever op grond van artikel 3.2 Arbeidsomstandighedenbesluit verplicht om arbeidsplaatsen veilig toegankelijk te maken en geldt dat in feite dus ook voor de werkplek. Gelukkig heeft het Gerechtshof dat ook zo gezien en is de werkgever ook aansprakelijk voor

8 het pad dat leidt tot zijn voordeur. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in ARBO De invloed van werkgevers op het eetgedrag van werknemers To Obese or To Obey Media-aandacht te over voor een gezonde(re) levensstijl, overgewicht en afvallen. In de benen en aan de wortelen, is het nieuwe motto. Ook in arbeidsrelaties. Hoe ver mogen werkgevers gaan in het afdwingen van een gezonde levensstijl bij hun werknemers? Overgewicht is een maatschappelijk probleem geworden, ook in arbeidsrelaties. Mensen met overgewicht hebben een grotere kans om arbeidsongeschikt te raken. In sommige gevallen leidt overgewicht zelfs tot permanente functie-ongeschiktheid. Daarom heeft STECR in maart 2012 de Werkwijzer Overgewicht en obesitas uitgegeven met handvatten voor de aanpak van overgewicht en obesitas in arbeidsorganisaties. Veel werkgevers zien overgewicht vooral als een probleem dat ontstaat door een ongezonde levensstijl van de werknemer. En dat daarmee buiten de invloedsfeer van werkgevers ligt. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is immers vastgelegd in de Grondwet en in Europese Verdragen. Toch kan de werkgever wel iets doen. Preventieve prikkels

9 Allereerst kan een werkgever preventieve prikkels geven. Zoals gezonde producten aanbieden in de bedrijfskantine en sporten of het gebruik van de fiets voor woon-werkverkeer stimuleren. Dit zal samen (moeten) gaan met een verandering in de bedrijfscultuur. Daar ligt een belangrijke taak voor het management. Dwingende maatregelen Een werkgever kan ook overwegen om dwingende maatregelen op te leggen. Die tasten het recht op eerbiediging van de privacy en de persoonlijke levenssfeer van de werknemer aan. Daarom stelt de wet in zulke gevallen hoge eisen. Juridisch wordt daarbij aansluiting gezocht bij een arrest van de Hoge Raad over antidrugsbeleid dat ook drugsgebruik in privé-tijd verbood. Het belang van de werkgever om een zero tolerancebeleid te voeren op drugs, achtte de Hoge Raad groter dan het recht van de werknemer op eerbiediging van zijn privacy en persoonlijke levenssfeer. Met deze uitspraak in de hand kan een werkgever werknemers verplichten om actie te ondernemen tegen hun overgewicht. Hij moet dan wel aantonen dat het overgewicht nadelige gevolgen heeft voor hun functioneren en hij dus een belang heeft bij de voorgestelde maatregelen. De eerste stap in de aanpak van overgewicht kan zijn om de werknemer te verplichten professionele hulp in te schakelen. De werkgever moet de werknemer daarin begeleiden, hulp bieden en waar mogelijk (financieel) ondersteunen en eventueel de functie (tijdelijk) aanpassen. Daarnaast moet een werkgever een werknemer tijdig aanspreken op de problemen die ontstaan door het overgewicht, zoals beperkte inzetbaarheid. Ontslag Ontslag wegens overgewicht van een werknemer kan alleen als andere maatregelen vruchteloos zijn gebleken. Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie is de zaak van de om die reden afgekeurde scheepskok. De werkgever gaf de scheepskok twee

10 maanden de tijd om onder professionele begeleiding 10 tot 12 kilo af te vallen. Dit lukte en de scheepskok mocht weer aan het werk. Na zes maanden was hij weer op zijn oude gewicht en opnieuw volgde afkeuring. De werkgever vroeg daarop ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan. De kantonrechter wees die toe omdat de werknemer opnieuw ongeschikt was voor zijn functie. Daarbij oordeelde de kantonrechter dat de werknemer geen ontbindingsvergoeding toekwam omdat hij zelf had verzuimd zijn gewicht op het noodzakelijke niveau te houden. Obstakels Deze zaak is een voorbeeld van een geval waarin een werkgever met succes zijn werknemer met overgewicht ontsloeg. In de praktijk gaat dat niet altijd zo eenvoudig. Een belangrijk obstakel voor werkgevers is de bescherming tegen ontslag van werknemers met morbide obesitas op grond van de Wet Gelijke Behandeling Gehandicapten/Chronisch Zieken (WGBH/CZ). Zowel de Commissie voor de rechten van de mens (voorheen de Commissie Gelijke Behandeling) als de civiele rechter hebben morbide obesitas (BMI > 40) als chronische ziekte erkend. Daarnaast kan een ziekgemelde obese werknemer zich beroepen op het opzegverbod tijdens ziekteverlof. De ontslagroute via het UWV is daarmee nagenoeg onmogelijk. Wel kan een werkgever zich wenden tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Strikt genomen is een kantonrechter niet aan de opzegverboden gebonden, maar hij zal terughoudend zijn in de toewijzing van zo n ontbinding en het ontbindingsverzoek zeer streng beoordelen. Vaak volgt dan ook een afwijzing. Inspanning Van een werkgever wordt dus de nodige inspanning verwacht als een werknemer lijdt aan (morbide) obesitas en daardoor zijn werk niet goed meer kan verrichten. Het opzegverbod tijdens ziekte en de toenemende acceptatie van morbide obesitas als

11 chronische ziekte bemoeilijken ontslag op deze grond. In alle gevallen zal de rechter beoordelen of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te ondersteunen. En of de werknemer voldoende tijd heeft gekregen om maatregelen te ondernemen. Ook de manier waarop de werkgever de werknemer erop wijst dat het overgewicht een serieus probleem is, is van belang. Handelt de werkgever niet correct, dan loopt die het risico op afwijzing van de ontbinding of verplichting tot betaling van een (aanzienlijke) vergoeding. Casus Een 42-jarige allround productie-vakman zware folie lijdt aan morbide obesitas. Daardoor heeft hij zich de laatste jaren vaak ziek gemeld, onder andere vanwege knieklachten. De werkgever heeft hem verschillende malen aangesproken op zijn overgewicht. De werknemer bezoekt daarop een diëtiste en dit leidt tot een aanzienlijke gewichtsafname. Daarna neemt zijn gewicht opnieuw sterk toe en spelen zijn knieklachten weer op. Eind 2010 uit de werkgever voor het eerst zijn ernstige zorgen over het gewicht van de werknemer. Hij laat ook weten dat de werknemer een eigen verantwoordelijkheid heeft voor zijn gezondheid en dat er een conflict zou kunnen ontstaan als hij die verantwoordelijkheid niet neemt. Dit leidt niet tot een (zichtbare) afname van het overgewicht of een wijziging in het verzuimpatroon. Begin 2011 vindt een gesprek plaats tussen werkgever en - nemer. De eerste laat weten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen omdat de werknemer door zijn overgewicht niet meer overal inzetbaar is en dient een ontbindingsverzoek in. In de ontslagprocedure stelt de werkgever dat de werknemer door zijn obesitas niet meer goed en veilig zijn werk kan uitvoeren. Dit zou leiden tot onoverkomelijke organisatorische problemen en een overbelasting van de collega s. De werknemer beroept zich op het opzegverbod tijdens ziekte op grond van de WGBH/CZ. Volgens hem staat ook niet vast dat zijn gezondheidsproblemen de veiligheid en zijn inzetbaarheid nadelig beïnvloeden. De

12 kantonrechter neemt bij zijn beoordeling als uitgangspunt dat morbide obesitas inderdaad een chronische ziekte is. De werknemer heeft erkend dat hij door zijn overgewicht zijn werk niet adequaat kan verrichten, omdat hij niet lang kan staan of lopen en trager is dan zijn collega s. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer door de obesitas arbeidsongeschikt is. Daarna verwijst de kantonrechter naar het opzegverbod tijdens ziekte. Voor een gerechtvaardigde ontbinding bij een geldend opzegverbod moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Volgens de kantonrechter mag een werkgever eisen stellen aan een werknemer voor de verrichting van zijn werkzaamheden. De werkgever moet echter een werknemer ook aanspreken op disfunctioneren en hem de kans geven dit te verbeteren. De werkgever heeft dat nagelaten door geen functioneringsgesprekken te voeren of op andere ondubbelzinnige wijze bezorgdheid te uiten of andere maatregelen (bijvoorbeeld loonsanctie) te nemen. Pas eind 2010 heeft de werkgever zich voor het eerst op die wijze uitgelaten. Toen de boodschap dat hij echt iets moest doen aan het overgewicht eenmaal was doorgedrongen, is de werknemer begin 2011 ook daadwerkelijk gaan afvallen. Toen de werkgever pas eind 2010 voor het eerst duidelijk maakte dat de werknemer voor zijn baan moest vrezen, had de werkgever de werknemer juist moeten ondersteunen in zijn afvalpoging van begin De beslissing om tot ontslag over te gaan in februari 2011 was prematuur en de ontbinding wordt dan ook afgewezen. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo

13 Hele of gedeeltelijke loonstop? Als een werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie, bijvoorbeeld als hij weigert om passende arbeid te verrichten, kan (en moet) de werkgever de loonbetaling aan de werknemer stopzetten. Maar als de werknemer slechts in staat wordt geacht om een beperkt aantal uren passende arbeid te verrichten, moet de loonstop dan gebaseerd zijn op de uren, waarin de werknemer de passende arbeid had kunnen verrichten of kan de werkgever het volledige loon stopzetten? Dit is een vraag waar ook rechters het nog (steeds) niet over eens zijn. Onduidelijke wetteksten In artikel 7:629 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek is voor de werkgever de mogelijkheid opgenomen om de loonbetaling aan de werknemer te staken als deze niet meewerkt aan zijn reintegratie. Ten aanzien van het verrichten van passende arbeid is de loonsanctie die de werkgever kan opleggen, opgenomen in lid 3 onder c. Hierin staat dat de werknemer geen recht op loondoorbetaling tijdens zijn arbeidsongeschiktheid heeft: c. voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht; De huidige wettekst is in 1996 ontstaan bij de invoering van de Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte (Wulbz). Uit de wettekst blijkt niet ondubbelzinnig of de loonstop vanwege het niet verrichten van passende arbeid ziet op het volledige loon of alleen op de uren, waarin de werknemer wel in staat was de passende arbeid te verrichten, maar dat niet heeft gedaan. Kennelijk is ook de wetgever niet helemaal goed doordrongen geweest van de praktische vraagstukken, die een aantal van de

14 ingevoerde wetteksten met zich meebracht. Dit blijkt wel uit de eveneens voortdurende onduidelijkheid over de loonstop wegens het opzettelijk veroorzaken van ziekte. Doordat de wettekst geen duidelijkheid biedt over de omvang van de loonstop als de werknemer slechts een beperkt aantal uren passende arbeid kan verrichten, leidde dit vanzelfsprekend tot discussies in de literatuur. Ook is deze vraag al meerdere keren aan de rechter voorgelegd. Uiteindelijk bepaalde het Gerechtshof Amsterdam dat de loonstop moet gelden voor de uren, waarin de medewerker de passende arbeid niet heeft verricht (zie: Gerechtshof Amsterdam, 7 april 2005, JAR 2005/111). In de jaren daarna werd deze uitspraak door de meeste lagere rechters gevolgd en leek deze discussie beslecht. Maar niet alle rechters waren het kennelijk met het Gerechtshof Amsterdam eens. Tegenstrijdig Opvallend genoeg heeft juist de kantonrechter te Amsterdam (voorzieningenrechter) op 3 oktober 2012 anders geoordeeld (zie JAR 2012/280, LJN BY2946). Dit is opvallend, omdat een andere kantonrechter in Amsterdam in 2010 het wel met het Gerechtshof eens was en het Gerechtshof Amsterdam een eventueel hoger beroep van de kantonrechter Amsterdam zal behandelen. De kantonrechter weet dat zijn uitspraak grote kans maakt om in hoger beroep door het Gerechtshof vernietigd te worden. Dit betekent overigens niet dat het Gerechtshof dat ook moet doen, zij kan en mag terugkomen op een eerder ingenomen juridisch standpunt. Maar vaak gebeurt dat natuurlijk niet. In deze zaak ging het om een arbeidsongeschikte loodgieter die door de bedrijfsarts geschikt werd geacht om passend, zittend, werk te doen. De werkgever bood daarop tweemaal per week licht zittend werk aan. Uit arbeidsdeskundig onderzoek bleek bovendien dat het aangeboden werk passend was. Desondanks weigerde de werknemer de passende werkzaamheden te verrichten, zelfs nadat de werkgever een loonstop had aangekondigd, als de

15 werknemer niet zou komen werken. De werkgever staakte daarop de loonbetalingen aan de werknemer volledig. In de door de werknemer aangespannen loonvorderingsprocedure oordeelde de kantonrechter, dat het toepassen van een loonstop over alleen de niet-gewerkte uren niet als een sanctie kan worden gezien, omdat een werknemer sowieso geen recht heeft op loon als hij niet werkt door een omstandigheid, die voor zijn rekening en risico hoort te komen. De loonsanctie kan daarom, aldus de kantonrechter, alleen maar zien op het volledige loon. Met andere woorden: het is alles of niets. Althans, volgens de kantonrechter in Amsterdam. Want vrijwel op hetzelfde moment oordeelde de kantonrechter te Enschede in een soortgelijke zaak juist dat de loonstop alleen betrekking kon hebben op de niet-gewerkte uren (zie uitspraak Kantonrechter Enschede (Voorzieningenrechter), 25 september 2012, JAR 2012/281, LJN BX8766). In deze zaak ging het om een medewerker huishouding bij een zorgcentrum die na haar ziekmelding volgens de bedrijfsarts 2 tot 3 uur per dag passende werkzaamheden kon verrichten, waarna dit schema in 4 weken kon worden uitgebouwd tot volledige werkhervatting. In een deskundigenoordeel dat door de werknemer werd aangevraagd, oordeelde UWV dat dit reintegratieschema niet onredelijk was. Desondanks weigerde de werknemer uiteindelijk de werkzaamheden te verrichten, waarna de werkgever het volledige loon stopzette onder verwijzing naar artikel 7:629 lid 3 onder c BW. De kantonrechter oordeelde in de daarop volgende loonvorderingsprocedure dat de loonstop alleen betrekking kon hebben op de 2 tot 3 uur per dag, omdat in de wettekst staat dat de werkgever het loon mag stopzetten voor de tijd gedurende hij, hoewel hij daartoe in staat was, zonder deugdelijke grond weigerde de passende arbeid te verrichten. Aldus vond deze kantonrechter dat de woorden de tijd aangeven dat de loonstop alleen op de uren kan zien dat de werknemer niet komt werken, terwijl hij dat wel kan. De loonvordering werd daarom (gedeeltelijk) toegewezen.

16 Werkgeversargumenten Met deze twee tegenstrijdige uitspraken is de discussie (en verwarring) over de omvang van de loonstop weer helemaal terug. Werkgevers hebben hierdoor (opnieuw) argumenten in handen om onderbouwd het volledige loon van de werknemer stop te zetten, als deze de passende arbeid niet verricht. Kort gezegd komen deze argumenten op het volgende neer: 1. Arbeidsongeschiktheid in het Burgerlijk Wetboek is een alles of niets -situatie. In de praktijk wordt daar nog wel eens een denkfout in gemaakt, wat leidt tot bijvoorbeeld 95% hersteldmeldingen. Hoewel een dergelijk percentage best de reële loonwaarde van de verrichte werkzaamheden kan uitdrukken, is een werknemer juridisch gezien wel óf niet arbeidsgeschikt voor de bedongen arbeid. Het wel of niet verrichten van passende arbeid heeft dan ook in beginsel niets te maken met de (hoogte) van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever omdat die gekoppeld is aan het wel of niet verrichten van de bedongen arbeid. Daarom kan de loondoorbetaling ook alleen maar alles of niets zijn. 2. De loonsanctie is in de wet opgenomen om de werknemer mee te laten werken aan zijn reintegratie. Tijdens de parlementaire behandeling bij de invoering van artikel 7:629 BW werd aangegeven dat, ook al werkt een werknemer niet mee aan zijn re-integratie, er omstandigheden kunnen zijn waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever voor ogen stond, dat de loonsanctie in principe ziet op het volledige loon. 3. Het stopzetten van het loon over alleen het aantal uren dat de werknemer de passende arbeid niet verricht, zal in veel gevallen nauwelijks een sterke prikkel zijn voor de werknemer om de arbeid toch te hervatten. Als een werknemer bijvoorbeeld in staat moet worden geacht om te beginnen met zijn re-integratie door een paar uur per week passende arbeid te verrichten, zal de loonstop over

17 die uren in financieel opzicht niet echt pijn doen bij de werknemer, terwijl de werkhervatting van groot belang is voor de re-integratie. Bovendien kan het aantal te werken uren in veel gevallen alleen worden uitgebreid door middel van een opbouwschema. De prikkel die van de loonstop dient uit te gaan, is dan een vrij nutteloos middel geworden. 4. De wettekst van artikel 7:629 lid 3 BW noemt in totaal zes situaties, waarin de werkgever de loonstop kan toepassen. In vijf gevallen begint de tekst met Voor de tijd gedurende, bijvoorbeeld Voor de tijd gedurende waarin de werknemer weigert mee te werken aan het opstellen, bijstellen en evalueren van het plan van aanpak. Voor de kantonrechter te Almelo waren de woorden de tijd juist reden om te concluderen dat deze woorden verwezen naar de tijd, waarin de werknemer de passende arbeid niet heeft verricht. Maar in de andere vier gevallen waarin ook de tijd in de wettekst wordt gebruikt, past die uitleg niet. Zo kan men zich moeilijk voorstellen dat slechts een gedeelte van het loon wordt stopgezet, als een werknemer weigert mee te werken aan het evalueren van het plan van aanpak. In de lijn van de uitleg van de kantonrechter Almelo zou dit betekenen dat de loonstop enkel zou zien op de tijd van het gesprek, waarin het plan van aanpak zou worden besproken. In de literatuur en jurisprudentie bestaat echter geen discussie dat in alle andere gevallen, waarin de werkgever het loon van de werknemer kan stopzetten vanwege het niet meewerken aan re-integratie, het gaat om een volledige loonstop. Niet valt in te zien waarom de wetgever daar, in het geval van het niet verrichten van passende arbeid, een andere sanctie voor ogen had. De wettekst biedt daar in elk geval geen aanknopingspunten voor. 5. Het laatste argument dat werkgevers kunnen aanvoeren is dat de regel geen arbeid, geen loon al in artikel 7:627 BW is opgenomen en dus niet nog eens herhaald

18 hoeft te worden in artikel 7:629 lid 3 BW voor de gevallen, waarin de werknemer de passende arbeid niet verricht. Zonder artikel 7:629 lid 3 BW zou een werknemer te allen tijde aanspraak kunnen maken op loon over de periode dat hij niet in staat was passende arbeid te verrichten; hij was per slot van rekening arbeidsongeschikt en kon ook de passende arbeid in die uren niet werken. Doordat de wetgever juist artikel 7:629 lid 3 BW heeft opgenomen in de wet, kan worden geredeneerd dat het ook de bedoeling was van de wetgever, om een extra regel in het leven te roepen. Wanneer wel duidelijkheid? Hoewel de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam en de hierboven uitgewerkte argumenten naar mijn mening een juiste uitleg geven aan deze wettelijke regeling en ook aansluiten bij het doel en de strekking van de gehele arbeidsongeschiktheidswetgeving (de activering van werkgevers en werknemers in het re-integratieproces), kan ik me voorstellen dat het volledig stopzetten van het loon van een werknemer die maar een paar uur passende arbeid zou kunnen verrichten, gevoelsmatig niet redelijk is. En omdat rechters ook mensen zijn en het gevoel kunnen laten meewegen in hun oordeel onder de noemer redelijkheid en billijkheid, zullen de rechters nog steeds van geval tot geval anders kunnen beslissen. Het is dan ook wachten totdat ofwel de wetgever de wettekst verduidelijkt, ofwel de Hoge Raad uitspreekt hoe deze regelgeving daadwerkelijk uitgelegd moet worden. Juist met het oog op dit soort gevallen is recentelijk een wetswijziging van kracht geworden, waarmee partijen in een juridische procedure hun rechtsvraag direct kunnen voorleggen aan de Hoge Raad. Op die manier hoeft niet eerst een (langdurig) hoger beroep en een daarop volgende cassatie bij de Hoge Raad afgewacht te worden en kan op korte(re) termijn duidelijkheid verkregen worden over de uitleg van een rechtsregel. Het is te hopen dat daar snel gebruik van wordt gemaakt zodat aan de voordurende onzekerheid over de omvang van de loonstop een einde komt.

19 Literatuur 1. Willems P. Ziekte na een cosmetische ingreep: is artikel 7:629 lid 3 onder a BW toe aan en cosmetische operatie? Tijdschr Arbeidsrecht 2005(1): 8 e.v. 2. Willems P. Besparen op borsten. Vakblad Arbo 2012(10): 33. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in TBV 3 maart 2013 Boetes en andere sancties bij niet-naleving van de Arbeidsomstandighedenwet; wat kunnen werkgevers verwachten? Wanneer zal de Inspectie SZW de Arboregelgeving te handhaven? In dit artikel komen de sancties aan bod die opgelegd kunnen worden als de voorschriften uit de Arboregelgeving niet worden nageleefd. Welke sanctie kan worden opgelegd, hangt af van welk voorschrift uit de Arboregelgeving niet wordt nageleefd. De overtreding van bepaalde voorschriften wordt namelijk gekwalificeerd als een strafbaar feit, terwijl de overtreding van andere voorschriften wordt gekwalificeerd als een bestuursrechtelijke overtreding. Hierna komen eerst de strafbare feiten aan bod en daarna de bestuursrechtelijke overtredingen. Strafbare feiten Niet elke overtreding van de voorschriften uit de Arboregelgeving levert een strafbaar feit op. Dit is slechts het geval als de overtreding van het voorschrift door de Wet

20 op de Economische Delicten (WED) als een strafbaar feit is gekwalificeerd. In artikel 1, onder 3 WED zijn de betreffende voorschriften opgenomen. Het gaat om de volgende voorschriften: Artikel 6 (voorkoming en beperking van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken); Artikel 10 (voorkomen van gevaar voor derden); Artikel 28, lid 6 (niet opvolgen van bevel tot stillegging van het werk); Artikel 32 (verbod om te handelen in strijd met de Arboregelgeving indien daardoor levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is); Artikel 33, lid 3 (herhaling van de overtreding van een voorschrift waarvoor eerder bestuursrechtelijke boetes zijn opgelegd), en; Artikel 16, lid 10 (biedt de juridische basis om in het Arbobesluit voorschriften aan te wijzen die bij nietnaleving een strafbaar feit opleveren). Het Arbobesluit en de Arboregeling bevatten zelf een artikel (artikel 9.9a Arbobesluit respectievelijk artikel 8.29a Arboregeling) waarin staat vermeld bij de overtreding van welke voorschriften sprake is van een strafbaar feit. Straffen Strafbare feiten kunnen onderverdeeld worden in overtredingen en misdrijven. Deze onderverdeling is van belang voor de strafmaat. Als er sprake is van een overtreding kan daarvoor maximaal een gevangenisstraf van 6 maanden en/of een geldboete van de vierde categorie worden opgelegd. Als sprake is van een misdrijf geldt een maximale gevangenisstraf van 2 jaar en/of een geldboete van de vierde categorie. Een geldboete van de vierde categorie bedraagt in ,-. In sommige gevallen kan een hogere boete opgelegd worden. Dit is voor rechtspersonen (de meeste bedrijven) bijvoorbeeld mogelijk als de voor het strafbare feit bepaalde geldboete geen passende

21 bestraffing inhoudt. In een uiterst geval kan aan een rechtspersoon zelfs een boete van ,- opgelegd worden. Naast gevangenisstraf en een geldboete zijn er nog alternatieve straffen mogelijk. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het ontzetten van bepaalde rechten (zoals het kiesrecht, het bekleden van een bepaald ambt of het uitoefenen van een bepaald beroep), het ontnemen van onrechtmatig verkregen voordeel of het stilleggen van (een deel van) de onderneming. Werkgever verantwoordelijk voor werknemer In de praktijk wordt het handelen van een werknemer al snel toegerekend aan de werkgever. De hoofdregel hierbij is dat als een werknemer binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden handelt, dit handelen wordt toegerekend aan de werkgever. Als de werknemer dus in strijd handelt met de Arboregelgeving dan zal de werkgever daarvoor meestal verantwoordelijk zijn en zal een eventuele sanctie vaak aan de werkgever opgelegd worden. Bestuursrechtelijke overtredingen Als de overtreding van een voorschrift uit de Arboregelgeving niet als een strafbaar feit is aangemerkt, dan kunnen die voorschriften veelal bestuursrechtelijk worden gehandhaafd. De wet spreekt dan van een bestuursrechtelijke overtreding. In de praktijk wordt ook vaak de term beboetbaar feit gebruikt. Net zoals voor de strafbare feiten, is ook voor de bestuursrechtelijke overtredingen in de wet bepaald bij de overtreding van welke voorschriften van de Arboregelgeving sprake is van een bestuursrechtelijke overtreding. Voor de Arbowet is dit bepaald in artikel 33. Het betreft de volgende voorschriften: Artikel 3 (het arbobeleid in het algemeen); Artikel 4 lid 6 (aanpassing arbeidsplaats werknemer met structurele functionele beperking); Artikel 5 (de RI&E); Artikel 8 (voorlichting en onderricht); Artikel 9 lid 1 en 2 (de melding van ongevallen);

22 Artikel 11 (de algemene verplichtingen van de werknemers); Artikel 13 lid 1 t/m 4, 9 en 10 (bijstand deskundige werknemers op het gebied van preventie en bescherming); Artikel 14 lid 1, 2 en 7 (maatwerkregeling aanvullende deskundige bijstand bij specifieke taken op het gebied van preventie en bescherming); Artikel 14a lid 2, 3 en 4 (vangnetregeling aanvullende deskundige bijstand op het gebied van preventie en bescherming); Artikel 15 lid 1 en 3 (de adequate bedrijfshulpverlening); Artikel 18 (het arbeidsgezondheidskundig onderzoek); Artikel 19 (de samenwerking van verschillende werkgevers). In het Arbobesluit (artikel 9.9b en 9.9c) en in de Arboregeling (artikel 8.29b en 8.29c) is een aparte bepaling opgenomen waarin staat vermeld bij de overtreding van welke voorschriften sprake is van een bestuursrechtelijke overtreding. Straffen De straf die opgelegd kan worden in geval van een bestuursrechtelijke overtreding is de bestuursrechtelijke boete. Een bestuursrechtelijke boete wordt namens de minister van SZW opgelegd door de zogenaamde boeteoplegger, het Hoofd van de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van de directie Informatiehuishouding en Inspectieondersteuning van de Inspectie (verder: Inspectie SZW). De Inspectie SZW heeft de bevoegdheid om een bestuursrechtelijke boete op te leggen maar is daartoe niet verplicht. Als binnen vijf jaar nadat een bestuursrechtelijke overtreding heeft plaatsgevonden nog geen boete is opgelegd, dan vervalt de bevoegdheid van de Inspectie SZW om voor deze overtreding alsnog een boete op te leggen.

23 Hoogte van de boete De wet onderscheid boetes van de eerste categorie en boetes van de tweede categorie. Een boete van de eerste categorie bedraagt maximaal 9.000,- terwijl een boete van de tweede categorie maximaal ,- bedraagt. Deze maximum bedragen worden met 50% verhoogd als een voorschrift wordt overtreden dat in de 24 maanden voor de overtreding al eens eerder is overtreden. Of de overtreding van een bepaald voorschrift in de eerste of de tweede boetecategorie valt, is steeds in de Arboregelgeving opgenomen. Als uitgangspunt geldt daarbij de volgende indeling: In de eerste boetecategorie zijn ingedeeld: de minder ernstige risico s. Het gaat dan onder andere om de meeste administratieve en organisatorische voorschriften en voorschriften die betrekking hebben op meetprocedures en meetmethodieken. Bij administratieve- en organisatorische voorschriften kan gedacht worden aan verplichtingen over de RI&E, het hebben van een certificaat, het houden van toezicht en het geven van informatie en instructie. In de tweede boetecategorie zijn ingedeeld: de ernstige risico s. Denk hierbij bijvoorbeeld aan voorschriften over de blootstelling aan gevaarlijke stoffen of lawaai en voorschriften over het voorkomen van valgevaar. Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving Om willekeur bij het opleggen van een boete te voorkomen, zijn beleidsregels opgesteld die gedetailleerd regelen wanneer een boete opgelegd kan worden en wat de hoogte van de boete kan zijn. In de beleidsregels zijn normbedragen opgenomen die per overtreding waarvoor een bestuursrechtelijke boete kan worden opgelegd, voorschrijven wat het normbedrag van de boete is. Bij de toepassing van de beleidsregels wordt onderscheid gemaakt tussen: overtredingen waarvoor eerst een waarschuwing wordt

24 gegeven; ernstige bestuursrechtelijke overtredingen, en; bestuursrechtelijke overtredingen die niet als ernstige bestuursrechtelijke overtredingen kwalificeren maar waarvoor wel direct een bestuursrechtelijke boete opgelegd kan worden. Aan de hand van deze indeling valt op voorhand vrij goed te voorspellen of er een boete opgelegd zal worden voor de overtreding van een bepaald voorschrift. Voor de hoogte van de op te leggen boete, gelden dus de normbedragen zoals die zijn opgenomen in de beleidsregels. De normbedragen vormen echter slechts het basisbedrag en kunnen vervolgens nog om verschillende redenen worden verhoogd of verlaagd, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. De volgende omstandigheden kunnen een rol spelen. De omvang van het bedrijf van de werkgever. De normbedragen gelden voor werkgevers met meer dan 500 werknemers. Voor werkgevers van geringere omvang wordt de op te leggen boete als volgt verlaagd: bedrijven met minder dan 5 werknemers betalen 10 % van het normbedrag; bedrijven met 5 t/m 9 werknemers betalen 20 % van het normbedrag; bedrijven met 10 t/m 39 werknemers betalen 30 % van het normbedrag; bedrijven met 40 t/m 99 werknemers betalen 50 % van het normbedrag; bedrijven met 100 t/m 249 werknemers betalen 60 % van het normbedrag; bedrijven met 250 t/m 499 werknemers betalen 80 % van het normbedrag. De omvang van het bedrijf speelt overigens alleen een rol als een boete wordt opgelegd aan een werkgever en dus niet als een boete wordt opgelegd aan een ander, zoals een opdrachtgever,

25 een ontwerpende partij of een uitvoerende partij: De ernst van de overtreding. Bij een ernstige bestuursrechtelijke overtreding wordt het normbedrag verdubbeld. Het aantal werknemers dat aan de overtreding heeft blootgestaan. Bij meer dan 10 werknemers wordt het normbedrag met anderhalf vermenigvuldigd. Bij meer dan 50 werknemers wordt het normbedrag met twee vermenigvuldigd. Het aantal keren dat de overtreding voorkomt. Als een overtreding meerdere keren voorkomt (denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin op hetzelfde moment op verschillende werken onvoldoende maatregelen zijn getroffen om valgevaar te voorkomen), dan kan die overtreding maximaal drie keer worden meegenomen in de op te leggen boete. De vraag of sprake is van recidive (herhaling). Als sprake is van recidive wordt het normbedrag met anderhalf vermenigvuldigd. Per boetebeschikking kan er aan een werkgever een totale boete van minimaal 100,- en maximaal ,- opgelegd worden. Dit geldt ook voor andere dan werkgevers, zoals zelfstandigen, maar weer niet voor werknemers. Voor werknemers geldt dat aan hen maximaal een boete van 225,- kan worden opgelegd. Een bekend voorbeeld van een overtreding waarvoor een werknemer een boete kan krijgen, is het niet dragen van gehoor bescherming. Voor zover een bestuursrechtelijke overtreding direct aanleiding is geweest voor een arbeidsongeval dat heeft geleid tot overlijden, blijvend letsel of ziekenhuisopname dan gelden vaste aparte boetecategorieën. De hoogte van de boete is in deze gevallen minimaal 1.350,- en maximaal ,- en is afhankelijk van de ernst van de bestuursrechtelijke overtreding, de omvang van het bedrijf en de gevolgen van het arbeidsongeval.

26 Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving Op 2 oktober 2012 heeft de Eerste Kamer een nieuwe wet aangenomen waarin onder meer wordt geregeld dat de Inspectie SZW vaker boetes op zal leggen en dat de boetes hoger zullen worden. Deze nieuwe wet treedt in werking op 1 januari Niet alleen zullen de normbedragen van de boetes omhoog gaan, ook de verhoging van de boetes bij recidive gaat sterk omhoog. De nieuwe normbedragen zijn nog niet bekend. Wel is bekend dat bij recidive de boete voortaan verhoogd zal worden met 100% en bij herhaalde recidive zelfs met 200% (nu is dat nog 50%). Verder wordt in de nieuwe wet geregeld dat de Inspectie SZW de bevoegdheid krijgt om het werk preventief stil te leggen om recidive te voorkomen. Argumenten om een bestuursrechtelijke boete aan te vechten Een boete kan om verschillende redenen worden gematigd. In de beleidsregels is bepaald dat: de bestuursrechtelijke boete met een derde wordt gematigd als de werkgever aantoont dat hij de risico s voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke arbeidsmiddelen en PBM s ter beschikking heeft gesteld; de bestuursrechtelijke boete met nog eens een derde wordt gematigd als de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructie heeft gegeven, en; dat geen boete wordt opgelegd als de werkgever ook nog aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden. Los van de hiervoor genoemde matigingsgronden bepalen de beleidsregels ook nog dat geen bestuursrechtelijke boete opgelegd wordt als de verwijtbaarheid ontbreekt. Of een beroep op een van de hiervoor genoemde argumenten uiteindelijk tot een matiging van een bestuursrechtelijke boete zal leiden, is afhankelijk van de omstandigheden in het specifieke geval. Aangezien het bij bestuursrechtelijke boetes echter kan gaan om hoge bedragen kan het snel de moeite lonen om te proberen een matiging af te dwingen

27 Procedurele aspecten Als de toezichthouder een overtreding van een voorschrift uit de Arboregelgeving constateert of vermoedt, dan heeft hij zich aan bepaalde regels te houden. Zo moet hij de werkgever (of een andere mogelijke overtreder van een bestuursrechtelijke overtreding) er op wijzen dat deze niet tot antwoorden verplicht is en moet hij een boeterapport opstellen waarin hij opneemt welk voorschrift is overtreden en door wie. Dit boeterapport vormt uiteindelijk de basis op grond waarvan de bestuursrechtelijke boete eventueel wordt opgelegd. In de praktijk maakt de toezichthouder regelmatig procedurele fouten. Dit kan een reden zijn om een eventuele bestuursrechtelijke boete met succes aan te vechten. Werkgevers doen er dus verstandig aan om (ook) kritisch te zijn op de procedurele aspecten. Zienswijze, maak er gebruik van Als de Inspectie SZW op basis van het boeterapport van de toezichthouder besluit om een bestuursrechtelijke boete op te leggen dan berekent hij de boete aan de hand van de beleidsregels en stuurt hij de werkgever (of een andere overtreder) een kennisgeving van zijn voornemen om de boete op te leggen. Hierbij stuurt hij ook een afschrift mee van het boeterapport. De werkgever krijgt vervolgens twee weken de tijd om zijn zienswijze te geven op het voornemen van de boeteoplegger om een bestuursrechtelijke boete op te leggen. Als de werkgever geen gebruik maakt van deze mogelijkheid of als de boeteoplegger voorbij gaat aan de zienswijze van de werkgever, dan stuurt de Inspectie SZW binnen 13 weken een boetebeschikking. Werkgevers doen er verstandig aan om altijd een zienswijze in te dienen. Als de werkgever dit nalaat dan kan dit in zijn nadeel uitgelegd worden. Het is wel van belang dat de werkgever ook bij de zienswijze al de juiste argumenten naar voren brengt. Als hij de verkeerde argumenten aandraagt, dan kan dit in het vervolg van bezwaar en beroep ook nadelige gevolgen hebben.

28 Bezwaar en beroep De Inspectie SZW moet bij het opleggen van een bestuursrechtelijke boete de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Zo zal hij de boetebeschikking voldoende moeten motiveren en zal hij de werkgever en andere belanghebbenden in principe moeten horen. Daarnaast betekent dit dat de werkgever (en eventuele andere belanghebbenden) bezwaar kunnen maken tegen de boetebeschikking. Een bezwaarschrift moet de werkgever binnen zes weken na de datum van de boetebeschikking indienen bij de Minister van SZW. Een bezwaarschrift heeft geen schorsende werking. Dit betekent dat ook na het indienen van een bezwaarschrift de boete verschuldigd blijft. Als achteraf blijkt dat de boeteoplegger ten onrechte een boete heeft opgelegd en de werkgever de boete dus ten onrechte heeft betaald, dan ontvangt de werkgever de boete inclusief wettelijke rente terug binnen zes weken nadat is vastgesteld dat de boete ten onrechte is betaald. Als de werkgever er groot belang bij heeft om de boete nog niet te betalen (bijvoorbeeld omdat dit tot ernstige liquiditeitsproblemen zal leiden), dan kan hij de bestuursrechter vragen een voorlopige voorziening te treffen. Dit is een soort kort geding waarin de bestuursrechter op (zeer) korte termijn kan beslissen om de boetebeschikking op te schorten. Als de werkgever in de bezwaarprocedure in het ongelijk wordt gesteld, dan kan hij vervolgens nog beroep instellen bij de rechtbank. Als ook dit tot een negatieve beslissing leidt, kan de werkgever de zaak ook nog voorleggen aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Betaling of invordering van de boete Als een bestuursrechtelijke boete is opgelegd, dan moet de overtreder deze boete binnen zes weken na de bekendmaking van de boetebeschikking betalen. Als een opgelegde boete niet tijdig is betaald, dan zal de Inspectie SZW eerst een schriftelijke aanmaning sturen waarin wordt verzocht om de

29 opgelegde boete alsnog binnen twee weken na de datum van de aanmaning te betalen. Als de opgelegde boete na een aanmaning wederom niet wordt betaald, dan kan de Inspectie SZW op kosten van de overtreder een dwangbevel uitvaardigen. Een dwangbevel moet door de deurwaarder bij de overtreder worden betekend. Na het uitvaardigen van een dwangbevel kan direct beslag worden gelegd op goederen of bankrekeningen van de overtreder. De boeteoplegger hoeft daarvoor dus niet eerst een procedure te voeren bij een rechter. Afsluiting Deze bijdrage beschrijft de sanctiemogelijkheden van de Inspectie SZW als de voorschriften uit de Arboregelgeving niet wordt nageleefd. Samen met de bijdrage in het augustusnummer van dit tijdschrift over de handhaving van de naleving van de Arboregelgeving beschikken werkgever over een volledig overzicht van het sanctie- en handhavingsbeleid in het kader van de Arboregelgeving. De conclusie daarvan is dat de regels vrij gedetailleerd zijn, dat de mogelijkheden van de Inspectie SZW redelijk ruim en ingrijpend zijn en dat de bestuursrechtelijke boetes aanzienlijk kunnen zijn. Werkgevers hoeven zich echter niet zonder meer neer te leggen bij sanctie- en/of handhavingsmaatregelen van de Inspectie SZW. Hoewel de mogelijkheden om een sanctie of handhaving met succes aan te vechten niet heel omvangrijk zijn, heeft de werkgever wel mogelijkheden. Daarbij is wel van belang dat de werkgever al in een vroeg stadium goed (laat) controleren of de Inspectie SZW aan de procedure voorschriften heeft voldaan en dat hij de eventuele argumenten om een bestuursrechtelijke boete aan te vechten direct op de juiste wijze naar voren brengt.

30 Wanneer mag een werkgever ingrijpen bij te dikke werknemers? Door dik en dun Wanneer mag een werkgever ingrijpen bij te dikke werknemers? Afvallen is hot. In alle media wordt veel aandacht besteed aan een gezonde(re) levensstijl, overgewicht en afvallen. Via columns van Dr. Frank in De Telegraaf of via televisieprogramma s als Obese wordt ons duidelijk gemaakt dat de tijd van fastfood en bankhangen voorbij is. In de benen en aan de wortelen is het motto. Ook in arbeidsrelaties kan de levensstijl van werknemers op de nodige aandacht rekenen. In juridisch opzicht speelt steeds de vraag welke rechten en verantwoordelijkheden werkgevers en werknemers hebben om gezond te leven om zodoende overgewicht, en het daarmee samenhangende verzuim, te voorkomen. En welke mogelijkheden heeft de werkgever om een gezonde levensstijl te stimuleren of af te dwingen? Aan de hand van een casus uit de rechtspraak zal ik op deze vragen ingaan. Casus Een 42-jarige werknemer is sinds 1996 werkzaam als Allround productie vakman zware folie. De werknemer lijdt aan morbide obesitas (BMI groter dan 40). Daardoor heeft hij zich de laatste jaren veelvuldig ziek gemeld, onder andere vanwege knieklachten. De werknemer is verschillende malen door de werkgever aangesproken op zijn overgewicht. De werknemer heeft daarop een diëtiste bezocht, wat heeft geleid tot een aanzienlijke gewichtsafname. Het gewicht van de werknemer is daarna echter ook weer sterk toegenomen, waarna in de zomer van 2010 de knieklachten van de werknemer ook weer zijn gaan opspelen. Eind oktober/begin november 2010 heeft de werkgever

31 voor het eerst geuit dat zij zich ernstig zorgen maakte over het gewicht van de werknemer. Ook heeft zij laten weten dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft als het gaat om zijn gezondheid en dat er een conflict zou kunnen ontstaan als hij die verantwoordelijkheid niet zou nemen. Dit leidt echter niet tot een (zichtbare) afname van het overgewicht of in het patroon van het verzuim. Vervolgens heeft er op 3 februari 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen de werkgever en de werknemer waarin de werkgever laat weten dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen omdat de werknemer niet meer overal inzetbaar is door zijn overgewicht. De werkgever dient dan ook een ontbindingsverzoek in. Groeiend maatschappelijk probleem Overgewicht is inmiddels een maatschappelijk probleem geworden. Uit een recent onderzoek van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) onder 4000 Nederlanders tussen de 30 en de 70 jaar blijkt dat 60% te zwaar is en dat één op de zeven mensen uit deze groep zelfs zo zwaar is dat er gezondheidsrisico s bestaan. In vergelijking met een eerder onderzoek dat vijftien jaar geleden werd uitgevoerd, blijkt dat vooral de vrouwen tussen de 30 en 39 zwaarder zijn geworden. Figuur 1: Percentage mensen met overgewicht en ernstig overgewicht naar leeftijdsklassen in 2009 (Bron: CBS StatLine). Doordat overgewicht, waaronder (morbide) obesitas, een groeiend probleem voor onze maatschappij is, komt dit probleem uiteraard ook terug in de arbeidsrelatie. Mensen met