Dier(en)leed Overstekend wild

Transcriptie

1 Dier(en)leed We brengen werkgeversaansprakelijkheid niet snel in verband met dieren. Toch kunnen dieren er wel degelijk de oorzaak van zijn dat een werkgever aansprakelijk is voor de schade die zij aan een werknemer toebrengen. Maar er zijn ook grenzen aan waar je een werkgever aansprakelijkheid voor kan houden als het gaat om het gedrag van dieren. Een dier is juridisch een zaak, vergelijkbaar met een stuk gereedschap. Maar in tegenstelling tot een stuk gereedschap heeft een dier een eigen wil, is vaak onberekenbaar en laat zich niet altijd even goed sturen. Dat leidt herhaaldelijk tot ongelukken. Overstekend wild Ongelukken als gevolg van plotseling overstekend wild komen vrijwel dagelijks voor. Tot mijn grote schrik heb ik dat zelf ook kort geleden mogen ontdekken toen een hert plotseling de weg op sprong voor mijn auto. Gelukkig liep het in dit geval goed af, zowel voor het hert als voor ondergetekende. Maar een schoonmaakster van ISS had minder geluk toen zij op 19 augustus 2008 op een zeer uitgestrekt bedrijventerrein in een natuurgebied aanfietste tegen een konijn. Het schattige huppeldiertje was er voor verantwoordelijk, aldus de schoonmaakster, dat zij ten val kwam en haar ribben brak en/of kneusde. Na eerst enkele weken te hebben doorgewerkt, meldde zij zich uiteindelijk ziek. Zij stelde vervolgens de werkgever aansprakelijk voor haar schade. De werkgever betwiste niet alleen de oorzaak van de schade (er was geen bewijs voor de aanrijding van het konijn), maar ook de schade zelf en het causale verband. De werkneemster had immers nog enkele weken doorgewerkt en dit was volgens de verklaringen van artsen opmerkelijk, omdat de pijn na het breken van een rib direct na de breuk het hevigst is. De kantonrechter was het daarmee eens en overwoog bovendien dat de werkgever redelijkerwijs geen maatregelen had kunnen treffen om het ongeluk te voorkomen.

2 Theoretisch zou het mogelijk zijn de fietspaden af te rasteren met konijnvrije omheiningen of had de werkgever specifiek kunnen waarschuwen voor de kans op een aanrijding met een konijn, maar dat ging de kantonrechter echt te ver. De vordering van de werkneemster werd dan ook afgewezen. Vogelpoep Niet alleen de dieren zelf, maar ook hun uitwerpselen kunnen tot gevaarlijke situaties leiden. Dat ondervond een valkenier die namens een evenementenbureau de voorstelling Ravelijn verzorgde in De Efteling, waarbij uilen, raven en valken werden ingezet. Tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden gleed de valkenier uit in een volière met een gladde vloer vol met vogelpoep, waardoor hij zijn knie verdraaide. Hij stelde zijn werkgever aansprakelijk voor zijn schade. De kantonrechter overwoog dat de combinatie van de gladde vloer, een bevroren ondergrond en vogelpoep de oorzaak was van het ongeval. De werkgever had echter nagelaten duidelijke instructies te geven om dit kenbare risico te voorkomen. Bovendien waren er geen extra beschermingsmiddelen verstrekt, zoals schoenen. De werkgever had dan ook niet aan zijn zorgplicht voldaan en werd aansprakelijk gehouden voor de schade van de werknemer. Een werkgever die zijn medewerkers met dieren laat werken, doet er dan ook verstandig aan om bij het opstellen van de RI&E uitvoerig stil te staan bij de risico s die het werken met onberekenbare zaken met zich meebrengt. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Vakblad Arbo 12 december 2014

3 Zorgeloos lenen Op een bouwplaats werken regelmatig medewerkers van diverse (onder)aannemers samen. En als een medewerker een bepaald stuk (elektrisch) gereedschap niet bij de hand heeft, wordt dat vaak even geleend. Maar wat nu als er met dat geleende (of gehuurde) stuk gereedschap een ongeluk gebeurt? Is de werkgever dan toch aansprakelijk? Machineveiligheid Een werkgever is op grond van artikel 7:658 BW verplicht om werktuigen en gereedschappen waarmee de werknemer zijn arbeid verricht op zodanige wijze te onderhouden en ook zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Voor op de werkplek te gebruiken apparaten, gereedschappen en installaties geldt de Europese richtlijn arbeidsmiddelen, opgenomen in het Arbobesluit. Daarin staat dat de arbeidsmiddelen geen gevaar mogen opleveren voor de werknemers en dat werkgevers alle arbeidsmiddelen periodiek moeten laten keuren. Alle machines die zijn gebouwd na 1995 moeten voldoen aan de Europese Machinerichtlijn en het Warenwetbesluit machines. Het Warenwetbesluit machines geeft aan dat een machine bij normaal gebruik geen gevaar mag opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mensen in haar omgeving. De machine moet op correcte wijze zijn geïnstalleerd en onderhouden. De veiligheid van deze machines wordt aangetoond door een CE-markering. Zorgplicht Onder de zorgplicht van de werkgever vallen ook de verplichtingen die voortvloeien uit de Arbowet en het Arbobesluit. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de werkgever aansprakelijk is bij een ongeluk met een geleend stuk gereedschap. Daarbij is belangrijk in hoeverre de werkgever zeggenschap had over het gereedschap waarmee de werkzaamheden werden uitgevoerd en in hoeverre de werkgever

4 aan zijn informatie- en zorgplicht heeft voldaan. Staat een werkgever regelmatig het gebruik van gereedschap van derden toe om werkzaamheden uit te voeren, dan zal deze eerder aansprakelijk zijn dan wanneer hij de nadrukkelijke instructie heeft gegeven alleen eigen gereedschap te gebruiken dat bovendien goed wordt onderhouden en periodiek wordt getest. Gehuurd gereedschap Dat deze zorgplicht zich ook uitstrekt over gehuurd gereedschap, blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006 (LJN AT6013). Een medewerker van een bouwbedrijf maakte gebruik van een gehuurde cementpomp. Deze cementpomp vertoonde storingen die de medewerker had verholpen. Op een gegeven moment kreeg deze medewerker door een nieuwe storing cement in zijn oog, ondanks een door hemzelf aangeschafte veiligheidsbril. De medewerker stelde zijn werkgever aansprakelijk. Die verweerde zich met de stelling dat hij niet aansprakelijk was voor gehuurd gereedschap omdat het ondoenlijk is dat gereedschap steeds van tevoren te keuren. De Hoge Raad oordeelde echter dat de zorgplicht van de werkgever zich ook uitstrekt tot gehuurd gereedschap en dat van de werkgever extra maatregelen kunnen worden gevergd voor gereedschappen of werktuigen die naar hun aard een veiligheidsrisico met zich meebrengen. Wanneer daar sprake van is, zal van geval tot geval moeten worden bekeken. Samenwerken Overigens bevat artikel 19 van de Arbowet de verplichting voor werkgevers van wie de medewerkers gezamenlijk op één (werk)plek werken, om onderling doelmatig samen te werken om de verplichtingen uit de Arbowet na te komen. De instructie dat iedereen zijn eigen gereedschap moet gebruiken, kan onderdeel zijn van deze verplichting. Werkgevers doen er dan ook goed aan om een beheers- en onderhoudsplan te maken voor de gereedschappen en werktuigen die medewerkers gebruiken. En om hen duidelijke instructies te geven dat zij alleen met eigen gekeurd gereedschap mogen werken.

5 Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo 6 juni 2014 Alles of niets Op 18 maart 2013 kopte NU.nl: Werkgever misbruikt vergeten betermelding. Volgens dit bericht, gebaseerd op een persbericht van de FNV, zouden werknemers na een kort verzuim, door de werkgever in de bedrijfsadministratie ten onrechte voor 1% arbeidsongeschikt gehouden worden. Met als gevolg dat zij na 1 jaar 10 tot 30% minder salaris zouden krijgen en na 2 jaar uiteindelijk zouden kunnen worden ontslagen zonder extra kosten voor de werkgever. Bij het lezen van dit bericht heb ik me verbaasd over de vele onjuistheden en suggestieve opmerkingen die dit bericht bevat. Want in tegenstelling tot wat het artikel en de FNV beweren, levert deze, zogenoemde, 1%-praktijk namelijk niet zozeer een groot risico op voor werknemers maar juist voor werkgevers! In dit artikel zal ik, aan de hand van een concrete casus, de 1%- praktijk bespreken en aangeven waar de risico s voor werkgevers en werknemers in zitten. Bovendien zal ik een aantal aandachtspunten voor zowel bedrijfsartsen als verzekeringsartsen op een rijtje zetten. Casus Werknemer, in dienst als orderpicker, heeft zich op 2 september 2009 ziek gemeld in verband met knieklachten. In de op 6 december 2010 door de bedrijfsarts uitgebrachte bijstelling probleemanalyse is vermeld dat de werknemer voor 50% in eigen werk heeft hervat, maar dat bij onderzoek afwijkingen zijn geconstateerd die twijfel doen zaaien over de mogelijkheid om terug te keren in het eigen werk. Met name bestaat dan de vraag of be lang hebbende dit werk langdurig

6 kan volhouden. Op 17 februari 2011 heeft tussen werkgever en werknemer een gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek is aangegeven dat uit arbeidsdeskundig onderzoek blijkt dat gepast werk bij werkgever niet tot de mogelijkheden behoort, zodat spoor 2 moet worden gestart. Het blijven uitoefenen van de eigen functie door werknemer zal op den duur immers gezondheidsrisico s voor de werknemer meebrengen. Werknemer heeft op 17 februari 2011 een deskundigenoordeel aangevraagd bij UWV. UWV heeft op 25 februari 2011 geoordeeld dat werknemer op 15 februari 2011 zijn eigen werk kon doen. Op 18 april 2011 heeft de bedrijfsarts in een bij stelling probleemanalyse aangegeven: Op basis van het huidige onderzoek is er sprake van een nieuwe medische situatie, waarbij de voorheen aangenomen problematiek duidelijk is afgenomen/verdwenen. In principe is er nu geen bezwaar tegen hervatting volledig in het eigen werk, maar is er bij de bedrijfsarts wel sprake van twijfel aan de duurzaamheid. Daarom wordt voorgesteld om werknemer voorlopig voor 1 of enkele procenten arbeidsongeschikt te laten om zo te onderzoeken of werknemer inderdaad probleemloos zijn werk kan verrichten. Dit zou men een drietal maanden kunnen handhaven. Aan het eind van die periode moet dan opnieuw beoordeeld worden hoe het met de problematiek van werknemer staat. Indien er geen problemen bestaan, kan werknemer hersteld gemeld worden. Werknemer is sinds 18 april 2011 volledig aan het werk in zijn eigen functie als orderpicker. Gedurende de volledige (ziekte)periode heeft door werkgever aan werknemer 100% doorbetaling van loon plaatsgevonden. Werkgever laat, op advies van de bedrijfsarts, de werknemer echter voor 1% arbeidsongeschikt gemeld staan in het verzuimsysteem omdat er nog geen sprake is van volledige en duurzame werkhervatting. Vol gens de werkgever kan de werknemer pas volledig arbeidsgeschikt (en dus een hersteld gemeld) zijn als de bedrijfsarts oordeelt dat er sprake is van duurzaam herstel.

7 De werknemer is het daar niet mee eens en vordert bij de rechter om de werkgever te veroordelen om hem per 15 februari 2011 volledig arbeidsgeschikt te melden. Reden voor 1%- praktijk Een werkgever moet het loon van een arbeidsongeschikte werknemer, in beginsel, gedurende 104 weken doorbetalen. Na die periode eindigt de loondoorbetalingplicht van de werkgever en vervalt bijvoorbeeld het opzegverbod tijdens ziekte en de re-integratieplicht in het tweede spoor. Perioden van arbeidsongeschiktheid die elkaar opvolgen met minder dan 4 weken worden echter bij elkaar opgeteld om te bepalen wanneer de 104 weken verstreken zijn. Als de werknemer 4 weken (of langer) hersteld is en vervolgens opnieuw arbeidsongeschikt raakt, start echter een nieuwe loondoorbetalingperiode van 104 weken en is de werkgever ook verplicht de werknemer door middel van spoor 1 of 2 te reïntegreren. De belangrijkste reden voor de 1%-praktijk is dan ook de start van een nieuwe wachttijd van 104 weken te voorkomen. Juridische toelaatbaarheid Vanuit het oogpunt van de werkgever is de 1%-praktijk begrijpelijk, vooral als er twijfel is over de duurzaamheid van het herstel. Het is immers zuur als een werknemer na 6 weken opnieuw uitvalt en de werkgever opnieuw maximaal 104 weken het loon moet doorbetalen en opnieuw moet gaan reïntegreren, zeker als in de eerste periode de wachttijd bijna verstreken was. Vanuit juridisch oogpunt is de 1%- praktijk in veruit de meeste gevallen echter niet correct. Het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:629 BW) kent namelijk alleen een alles of niets -situatie: een werknemer is óf arbeidsongeschikt óf arbeidsgeschikt. Zodra een werknemer weer alle taken van zijn bedongen arbeid in volledige omvang kan verrichten, is er in feite geen sprake meer van arbeidsongeschiktheid en moet de werknemer hersteld gemeld worden. Gebeurt dit niet, dan kan de werknemer dit eventueel via de rechter afdwingen.

8 Ook kan de werknemer via de rechter doorbetaling van (een gedeelte van) zijn loon afdwingen, aangezien er een nieuwe loondoorbetalingperiode van 104 weken is ontstaan. Werknemersrisico? In het persbericht van de FNV wordt aangegeven dat werknemers die zich niet bewust zijn dat ze nog 1% arbeidsongeschikt staan gemeld, ineens geconfronteerd kunnen worden met ontslag of een korting op hun salaris. In de praktijk ligt het grootste risico echter bij de werkgever. Een werknemer die ten onrechte 1% arbeidsongeschikt staat gemeld, zal tegen het einde van de wachttijd een brief van UWV krijgen in het kader van de WIA-aanvraag. Tijdens de beoordeling door UWV zal worden vastgesteld dat de werknemer al geruime tijd volledig arbeidsgeschikt is, zodat de wachttijd voor de WIA niet verstreken is waardoor de WIA-aanvraag zal worden afgewezen. De werkgever die in de veronderstelling verkeerde dat de werknemer na 104 weken geen recht meer heeft op loon en ontslagen kan worden, komt dan van een koude kermis thuis. Terug naar de casus In deze zaak oordeelde de rechter dat, nu was gebleken dat de werknemer omstreeks juli 2011, derhalve 5 maanden later, nog steeds probleemloos werkzaam was in de bedongen arbeid en de verzekeringsarts voldoende onderbouwd had dat de werknemer vanaf 15 februari volledig arbeidsgeschikt was, het standpunt van de bedrijfsarts c.q. werkgever dat de werknemer nog niet volledig hersteld was, niet gevolgd kon worden. De werkgever werd dan ook veroordeeld om de werknemer met terugwerkende kracht hersteld te melden. Aandachtspunten voor bedrijfs- en verzekeringsartsen In de hiervoor genoemde casus had de bedrijfsarts de werkgever geadviseerd om de werknemer nog 3 maanden voor 1% arbeidsongeschikt te laten staan in afwachting hoe het herstel zou verlopen. Een dergelijk advies van een bedrijfsarts, hoe begrijpelijk ook, is zeer riskant en kan ertoe leiden dat de bedrijfsarts een beroepsfout maakt en aansprakelijk is voor de

9 gevolgen van zijn advies. Een werkgever kan zich weliswaar tegenover UWV niet verschuilen achter het advies van zijn bedrijfsarts, maar hij mag in zijn relatie met de bedrijfsarts in beginsel wel vertrouwen op diens professionele adviezen en daar naar handelen. Als dat advies onjuist blijkt te zijn, kan de bedrijfsarts aansprakelijk worden gesteld voor de schade van de werkgever. Bedrijfsartsen doen er dan ook verstandig aan om het administratief ziek houden van werknemers die de bedongen arbeid wel volledig verrichten, tot een minimum te beperken. En als ze daar toch een advies over geven, dit goed te onderbouwen. Hoewel het administratief arbeidsongeschikt houden van een werknemer meestal niet is toegestaan, kunnen er situaties zijn waarin het toch verdedigbaar is dat een werknemer nog niet arbeidsgeschikt bevonden wordt, terwijl hij/zij de bedongen werkzaamheden wel uitvoert. Er moet dan sprake zijn van aantoonbare twijfel over de duurzaamheid van het herstel. Als een bedrijfsarts die twijfel kan onderbouwen, is het verdedigbaar om de werknemer gedurende korte tijd (administratief) arbeidsongeschikt te laten terwijl hij zijn volledige werkzaamheden verricht, om zodoende de belastbaarheid in de praktijk te toetsen. Hier zal de bedrijfsarts echter terughoudend mee om moeten gaan. Bovendien zal hij de periode van administratieve arbeidsongeschiktheid zo kort mogelijk moeten houden. Voor verzekeringsartsen geldt als aandachtspunt dat zij, als een werknemer stelt zijn volledige werkzaamheden weer hervat te hebben, oog moeten hebben voor het feit dat het in sommige gevallen verdedigbaar is om de veronderstelde arbeidsgeschiktheid van de werknemer in de praktijk te testen. Een Pavlov-achtige reactie dat volledige werkhervatting per definitie dus een volledige hersteldmelding impliceert, zou voorkomen moeten worden. Verzekeringsartsen doen er naar mijn mening in dat geval goed aan om zorgvuldig te onderzoeken of de bedrijfsarts c.q. werkgever een legitiem doel heeft gehad

10 met het administratief arbeidsongeschikt houden van de medewerker en of de daarbij gehanteerde periode proportioneel is. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in TBV De invloed van werkgevers op het eetgedrag van werknemers To Obese or To Obey Media-aandacht te over voor een gezonde(re) levensstijl, overgewicht en afvallen. In de benen en aan de wortelen, is het nieuwe motto. Ook in arbeidsrelaties. Hoe ver mogen werkgevers gaan in het afdwingen van een gezonde levensstijl bij hun werknemers? Overgewicht is een maatschappelijk probleem geworden, ook in arbeidsrelaties. Mensen met overgewicht hebben een grotere kans om arbeidsongeschikt te raken. In sommige gevallen leidt overgewicht zelfs tot permanente functie-ongeschiktheid. Daarom heeft STECR in maart 2012 de Werkwijzer Overgewicht en obesitas uitgegeven met handvatten voor de aanpak van overgewicht en obesitas in arbeidsorganisaties. Veel werkgevers zien overgewicht vooral als een probleem dat ontstaat door een ongezonde levensstijl van de werknemer. En dat daarmee buiten de invloedsfeer van werkgevers ligt. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is immers vastgelegd in de Grondwet en in Europese Verdragen. Toch kan de werkgever wel iets doen. Preventieve prikkels

11 Allereerst kan een werkgever preventieve prikkels geven. Zoals gezonde producten aanbieden in de bedrijfskantine en sporten of het gebruik van de fiets voor woon-werkverkeer stimuleren. Dit zal samen (moeten) gaan met een verandering in de bedrijfscultuur. Daar ligt een belangrijke taak voor het management. Dwingende maatregelen Een werkgever kan ook overwegen om dwingende maatregelen op te leggen. Die tasten het recht op eerbiediging van de privacy en de persoonlijke levenssfeer van de werknemer aan. Daarom stelt de wet in zulke gevallen hoge eisen. Juridisch wordt daarbij aansluiting gezocht bij een arrest van de Hoge Raad over antidrugsbeleid dat ook drugsgebruik in privé-tijd verbood. Het belang van de werkgever om een zero tolerancebeleid te voeren op drugs, achtte de Hoge Raad groter dan het recht van de werknemer op eerbiediging van zijn privacy en persoonlijke levenssfeer. Met deze uitspraak in de hand kan een werkgever werknemers verplichten om actie te ondernemen tegen hun overgewicht. Hij moet dan wel aantonen dat het overgewicht nadelige gevolgen heeft voor hun functioneren en hij dus een belang heeft bij de voorgestelde maatregelen. De eerste stap in de aanpak van overgewicht kan zijn om de werknemer te verplichten professionele hulp in te schakelen. De werkgever moet de werknemer daarin begeleiden, hulp bieden en waar mogelijk (financieel) ondersteunen en eventueel de functie (tijdelijk) aanpassen. Daarnaast moet een werkgever een werknemer tijdig aanspreken op de problemen die ontstaan door het overgewicht, zoals beperkte inzetbaarheid. Ontslag Ontslag wegens overgewicht van een werknemer kan alleen als andere maatregelen vruchteloos zijn gebleken. Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie is de zaak van de om die reden afgekeurde scheepskok. De werkgever gaf de scheepskok twee

12 maanden de tijd om onder professionele begeleiding 10 tot 12 kilo af te vallen. Dit lukte en de scheepskok mocht weer aan het werk. Na zes maanden was hij weer op zijn oude gewicht en opnieuw volgde afkeuring. De werkgever vroeg daarop ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan. De kantonrechter wees die toe omdat de werknemer opnieuw ongeschikt was voor zijn functie. Daarbij oordeelde de kantonrechter dat de werknemer geen ontbindingsvergoeding toekwam omdat hij zelf had verzuimd zijn gewicht op het noodzakelijke niveau te houden. Obstakels Deze zaak is een voorbeeld van een geval waarin een werkgever met succes zijn werknemer met overgewicht ontsloeg. In de praktijk gaat dat niet altijd zo eenvoudig. Een belangrijk obstakel voor werkgevers is de bescherming tegen ontslag van werknemers met morbide obesitas op grond van de Wet Gelijke Behandeling Gehandicapten/Chronisch Zieken (WGBH/CZ). Zowel de Commissie voor de rechten van de mens (voorheen de Commissie Gelijke Behandeling) als de civiele rechter hebben morbide obesitas (BMI > 40) als chronische ziekte erkend. Daarnaast kan een ziekgemelde obese werknemer zich beroepen op het opzegverbod tijdens ziekteverlof. De ontslagroute via het UWV is daarmee nagenoeg onmogelijk. Wel kan een werkgever zich wenden tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Strikt genomen is een kantonrechter niet aan de opzegverboden gebonden, maar hij zal terughoudend zijn in de toewijzing van zo n ontbinding en het ontbindingsverzoek zeer streng beoordelen. Vaak volgt dan ook een afwijzing. Inspanning Van een werkgever wordt dus de nodige inspanning verwacht als een werknemer lijdt aan (morbide) obesitas en daardoor zijn werk niet goed meer kan verrichten. Het opzegverbod tijdens ziekte en de toenemende acceptatie van morbide obesitas als

13 chronische ziekte bemoeilijken ontslag op deze grond. In alle gevallen zal de rechter beoordelen of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te ondersteunen. En of de werknemer voldoende tijd heeft gekregen om maatregelen te ondernemen. Ook de manier waarop de werkgever de werknemer erop wijst dat het overgewicht een serieus probleem is, is van belang. Handelt de werkgever niet correct, dan loopt die het risico op afwijzing van de ontbinding of verplichting tot betaling van een (aanzienlijke) vergoeding. Casus Een 42-jarige allround productie-vakman zware folie lijdt aan morbide obesitas. Daardoor heeft hij zich de laatste jaren vaak ziek gemeld, onder andere vanwege knieklachten. De werkgever heeft hem verschillende malen aangesproken op zijn overgewicht. De werknemer bezoekt daarop een diëtiste en dit leidt tot een aanzienlijke gewichtsafname. Daarna neemt zijn gewicht opnieuw sterk toe en spelen zijn knieklachten weer op. Eind 2010 uit de werkgever voor het eerst zijn ernstige zorgen over het gewicht van de werknemer. Hij laat ook weten dat de werknemer een eigen verantwoordelijkheid heeft voor zijn gezondheid en dat er een conflict zou kunnen ontstaan als hij die verantwoordelijkheid niet neemt. Dit leidt niet tot een (zichtbare) afname van het overgewicht of een wijziging in het verzuimpatroon. Begin 2011 vindt een gesprek plaats tussen werkgever en - nemer. De eerste laat weten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen omdat de werknemer door zijn overgewicht niet meer overal inzetbaar is en dient een ontbindingsverzoek in. In de ontslagprocedure stelt de werkgever dat de werknemer door zijn obesitas niet meer goed en veilig zijn werk kan uitvoeren. Dit zou leiden tot onoverkomelijke organisatorische problemen en een overbelasting van de collega s. De werknemer beroept zich op het opzegverbod tijdens ziekte op grond van de WGBH/CZ. Volgens hem staat ook niet vast dat zijn gezondheidsproblemen de veiligheid en zijn inzetbaarheid nadelig beïnvloeden. De

14 kantonrechter neemt bij zijn beoordeling als uitgangspunt dat morbide obesitas inderdaad een chronische ziekte is. De werknemer heeft erkend dat hij door zijn overgewicht zijn werk niet adequaat kan verrichten, omdat hij niet lang kan staan of lopen en trager is dan zijn collega s. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer door de obesitas arbeidsongeschikt is. Daarna verwijst de kantonrechter naar het opzegverbod tijdens ziekte. Voor een gerechtvaardigde ontbinding bij een geldend opzegverbod moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Volgens de kantonrechter mag een werkgever eisen stellen aan een werknemer voor de verrichting van zijn werkzaamheden. De werkgever moet echter een werknemer ook aanspreken op disfunctioneren en hem de kans geven dit te verbeteren. De werkgever heeft dat nagelaten door geen functioneringsgesprekken te voeren of op andere ondubbelzinnige wijze bezorgdheid te uiten of andere maatregelen (bijvoorbeeld loonsanctie) te nemen. Pas eind 2010 heeft de werkgever zich voor het eerst op die wijze uitgelaten. Toen de boodschap dat hij echt iets moest doen aan het overgewicht eenmaal was doorgedrongen, is de werknemer begin 2011 ook daadwerkelijk gaan afvallen. Toen de werkgever pas eind 2010 voor het eerst duidelijk maakte dat de werknemer voor zijn baan moest vrezen, had de werkgever de werknemer juist moeten ondersteunen in zijn afvalpoging van begin De beslissing om tot ontslag over te gaan in februari 2011 was prematuur en de ontbinding wordt dan ook afgewezen. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo

15 Arbodienst aansprakelijk? De verzuimende arbodienst Als een re-integratietraject niet goed verloopt, dan krijgt de arbodienst daar nog wel eens de schuld van. Dit leidt er toe dat arbodiensten steeds vaker aansprakelijk worden gesteld voor de schade die werkgevers leiden, bijvoorbeeld doordat het UWV een loonsanctie oplegt. Met wisselend succes. Actieve houding arbodienst Als een werkgever vindt dat de arbodienst geen goed werk heeft geleverd en daardoor schade heeft geleverd, dan moet worden vastgesteld of de arbodienst tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. De rechtbank toetst dan of de arbodienst heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Dit gebeurde bijvoorbeeld enkele jaren geleden in een zaak waarbij een arbodienst door een werkgever aansprakelijk werd gesteld omdat een werknemer in de WAO (25-35%) terecht zou zijn gekomen en de arbodienst geen adequate verzuimbegeleiding hebben geboden. Volgens de werkgever had de arbodienst geen probleemanalyse en reintegratieplan opgesteld en ontving de werkgever geen rapportages over het verloop van het re-integratietraject. Hierdoor was volgens de werkgever de re-integratie mislukt en had hij schade geleden. De arbodienst ontkende elke vorm van aansprakelijkheid. Het gerechtshof stelde de werkgever echter in het gelijk. Zij oordeelde dat de arbodienst zijn verplichtingen niet juist was nagekomen. De werkgever mocht van de arbodienst een actievere houding verwachten, zowel in de uitvoering van het verzuimtraject als in de rapportage richting de werkgever. Volgens het gerechtshof was de werkgever echter alleen aansprakelijk voor de loonkosten en de renteschade vanaf het moment dat de arbodienst de wanprestatie had gepleegd. Actieve houding werkgever

16 Hoewel deze uitspraak duidelijk maakt dat arbodiensten met succes op hun contractuele verplichtingen kunnen worden aangesproken, betekent dit niet dat een arbodienst aansprakelijk is voor elke mislukte re-integratie. De eindverantwoording van een re-integratietraject ligt immers bij de werkgever, ook als hij de volledige verzuimbegeleiding uitbesteedt. Van werkgevers wordt dan ook altijd een actieve houding verwacht. Dit bleek ook uit een recente uitspraak van de rechtbank Utrecht. In deze zaak had het UWV na het einde van de wachttijd voor de WIA ook een loonsanctie opgelegd omdat de werkgever te weinig aan re-integratie zou hebben gedaan. Werkgever en de arbodienst waren het er over eens dat de werknemer volledig arbeidsongeschikt was en geen benutbare mogelijkheden had. De werkgever diende met behulp van de juridische adviesdienst van de arbodienst bezwaar in tegen de loonsanctie maar dat werd afgewezen omdat de bedrijfsarts zijn oordeel onvoldoende had onderbouwd. De werkgever stelde daarop de arbodienst aansprakelijk voor de kosten van de volledige loonsanctie. De rechtbank oordeelde dat de arbodienst inderdaad tekort geschoten was in haar verplichtingen aangezien de bedrijfsarts inderdaad zijn standpunt onvoldoende had onderbouwd. De arbodienst was dan ook te kort geschoten in haar zorgplicht. Toch leidde dit er niet toe dat de arbodienst ook aansprakelijk was voor de kosten van de loonsanctie. Volgens de rechtbank was de werkgever niet in beroep gegaan en had zij ook geen verkorting van de loonsanctie aangevraagd. Was dat wel gebeurd, dan was de kans groot dat de loonsanctie alsnog was vernietigd of in elk geval was beperkt. Volgens de rechtbank had van de werkgever een actievere houding verwacht mogen worden bij het onderzoeken van de mogelijkheden om de schade te voorkomen of te beperken. Om die reden was de arbodienst toch niet aansprakelijk. Deze uitspraak leert ons dat een werkgever altijd pro actief dient te zijn tijdens een re-integratietraject, zelfs wanneer hij begeleiding en advies krijgt van de arbodienst of wanneer de arbodienst te kort schiet in haar verplichtingen.

17 Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in ARBO 1/2 2012