Geen keuring, geen brood

Transcriptie

1 Geen keuring, geen brood Werknemers die risico lopen op blootstelling aan gevaarlijke stoffen kan worden gevraagd om mee te werken aan een bloedonderzoek. Helaas zijn niet alle medewerkers daartoe bereid. De vraag is of een dergelijke weigering reden kan zijn voor ontslag (op staande voet). Deze vraag kwam aan de orde in een casus waar het Gerechtshof s-hertogenbosch zich recentelijk over boog. Een werknemer, werkzaam als brandwacht, werd ingezet op een project bij BP. De richtlijnen bij BP vereisten dat de werknemer een bloedonderzoek onderging om de hoeveelheid lood in zijn bloed vóór (nulmeting) en na de werkzaamheden vast te stellen. Hij weigerde de bloedonderzoeken, ook na diverse gesprekken, om strikt persoonlijke redenen. Uiteindelijk werd hij op staande voet ontslagen wegens het niet gehoor geven aan een redelijke instructie. De werknemer vocht zijn ontslag aan. Hij stelde dat het bloedonderzoek inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit en dat, zelfs als de werkgever een redelijk belang heeft bij het bloedonderzoek, dit niet kan leiden tot een ontslag op staande voet. De kantonrechter en het Gerechtshof wijzen zijn bezwaren tegen het ontslag af. Volgens het Hof heeft de werknemer weliswaar een beroep gedaan op de eerbiediging van zijn lichamelijke integriteit en persoonlijke levenssfeer, maar heeft hij geen redenen aangedragen waarom hij niet wilde meewerken. Aangezien de werkgever wel een gerechtvaardigd belang had bij het bloedonderzoek, is het ontslag op staande voet terecht gegeven. Afweging van belangen Het afnemen van een bloedtest maakt inbreuk op de lichamelijke integriteit van het lichaam van de werknemer en de persoonlijke levenssfeer. Daarmee betreft het een schending van een grondrecht en een beginsel uit het Europees Verdrag

2 voor de Rechten van de Mens (EVRM). Een beroep van een werknemer op een dergelijke rechtsregel zou niet snel verwijtbaar kunnen zijn, laat staan een dringende reden voor een ontslag op staande voet kunnen vormen. Toch komen zowel de kantonrechter als het Gerechtshof tot het oordeel dat er hier wél sprake is van een dringende reden. De verklaring hiervoor is simpel: de werknemer stelt weliswaar dat hij zich beroept op het recht op lichamelijke integriteit en bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer, maar licht vervolgens niet toe waarom hij hier een beroep op doet. Het Hof neemt dat de werknemer kwalijk, omdat die het Hof daarmee de mogelijkheid heeft ontnomen zijn argumenten op waarde te wegen. Het Hof oordeelt dat de werkgever een rechtmatig belang heeft bij het afnemen van de bloedonderzoeken en weegt dat belang af tegen het belang dat de werknemer stelt te hebben om niet mee te werken aan het onderzoek. Nu de werknemer geen concreet belang heeft genoemd en ook geen medewerking heeft verleend, heeft hij volgens het Hof geen gehoor gegeven aan een redelijke instructie van de werkgever. Dat rechtvaardigt in dit geval een ontslag op staande voet. Geen zekerheid De uitkomst van deze zaak is dus in belangrijke mate beïnvloed door de weigerachtige houding van de werknemer. Bovendien moet men er op bedacht zijn dat dergelijke afwegingen vaak ook afhangen van de persoonlijke grenzen van rechters. Ik acht het dan ook niet uitgesloten dat andere rechters in een gelijke situatie tot de conclusie komen dat het handelen van de werknemer mogelijk wel verwijtbaar is, maar het geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo 10 oktober 2014

3 Het belang van de arbocatalogus mag niet onderschat worden Het valt voor werkgevers niet mee om hun weg te vinden in het oerwoud van wetten en regels waarmee zij rekening moeten houden bij het voeren van een adequaat arbeidsomstandighedenbeleid. Zo moeten werkgevers niet alleen rekening houden met de formele wettelijke bepalingen, zoals te vinden in onder meer de Arbeidsomstandighedenwet, het Arbeidsomstandighedenbesluit en de Arbeidsomstandighedenregeling. Werkgevers moeten daarnaast ook rekening houden met normen die uit andere bronnen voortvloeien, zoals NEN-normen, normen die zijn opgenomen in een toepasselijke cao en normen die voortvloeien uit arbocatalogi. In deze bijdrage staat het belang centraal van de normen uit deze laatste bron, de arbocatalogus. Werkgevers moeten het belang hiervan niet onderschatten. Zoals hierna zal blijken, nemen rechters de inhoud van een arbocatalogus vaak mee bij hun overwegingen en kan het niet in acht nemen van een arbocatalogus tot aansprakelijkheid van of boeteoplegging aan de werkgever leiden. Arbocatalogus; wat is het? De term arbocatalogus komt in de Arbowet niet voor. Er is dus geen definitie die bepaalt wat onder een arbocatalogus moet worden verstaan. De wetgever heeft echter wel in de toelichting op een eerdere wijziging in de Arbowet aangegeven dat er arbocatalogi gemaakt kunnen worden om nadere invulling te geven aan de doelvoorschriften van de Arbowet.

4 De Arbowetgeving bestaat uit doelvoorschriften. Dat wil zeggen dat de Arbowetgeving voorschrijft welk doel er bereikt moet worden maar niet hoe werkgevers dat doel moeten bereiken. Vaak zijn de doelen die bereikt moeten worden zeer globaal geformuleerd. Zo komen in de Arbowetgeving regelmatig termen voor als voldoende, deugdelijk, doeltreffend en adequaat. Door middel van de arbocatalogus kunnen werkgever en werknemers binnen hun branche of sector afspreken hoe zij aan de doelvoorschriften uit de arbowetgeving willen en zullen voldoen. Een arbocatalogus kan schriftelijk maar ook digitaal vorm gegeven worden. Meestal komt een arbocatalogus tot stand door overleg tussen de partijen die ook bij de cao-onderhandelingen betrokken zijn (ofwel: tussen de sociale partners). Dat hoeft echter niet altijd het geval te zijn. Het opstellen van een arbocatalogus is niet verplicht. Zoals hiervoor al werd gezegd, noemt de wetgever de arbocatalogus niet als een verplichting. Een arbocatalogus is dus niet zozeer een verplichting voor werkgevers maar vooral een mogelijkheid om zelf te bepalen met welke maatregelen zij de doelvoorschriften uit de Arbowet binnen hun branche zullen realiseren. Arbocatalogi zijn onderling behoorlijk verschillend voor wat betreft hun kwaliteit, maar hebben met elkaar gemeen dat zij eigenlijk allemaal concrete en praktische handleidingen, oplossingen en normeringen formuleren die bijdragen aan veilig en gezond werken en die de risico s zoveel mogelijk wegnemen of beperken. Toetsing door Inspectie SZW Als binnen een bepaalde branche of sector een arbocatalogus is opgesteld dan kan de branche of de sector deze ter toetsing voorleggen aan de Inspectie SZW. De inspectie toetst een arbocatalogus niet uitgebreid. De toets van de Inspectie SZW beperkt zich tot de volgende punten: Is beschreven voor welke sector/branche de arbocatalogus

5 is bedoeld? Vertegenwoordigen de opstellers representatief, de werkgevers en werknemers in deze sector of branche? Is de catalogus beschikbaar voor en bekend bij alle werkgevers en werknemers in de betreffende sector of branche? Wordt bij navolging van de inhoud van de arbocatalogus aan de doelvoorschriften van de Arbowetgeving voldaan? Dit punt wordt met een zogeheten quickscan getoetst. Is de catalogus begrijpelijk, logisch en niet strijdig met de wet? Op dit moment zijn er voor ruim 160 branches/sectoren arbocatalogi tot stand gebracht die door de Inspectie SZW zijn goedgekeurd. Al deze arbocatalogi zijn te vinden op Niet verplicht, wel verstandig Zoals al gezegd, is het opstellen van een arbocatalogus niet verplicht. Toch heeft het wel belangrijke voordelen om binnen een bepaalde branche of sector over een arbocatalogus te beschikken. Het eerste, en voor werkgevers wellichte belangrijkste, voordeel is dat de Inspectie SZW bij het toezicht en de handhaving van de Arbowetgeving belangrijke waarde toekent aan goedgekeurde arbocatalogi. Werkgevers die de maatregelen uit een arbocatalogus hebben doorgevoerd zullen gevrijwaard worden van de sancties, die uit niet-naleving van de Arbowetgeving kunnen voortvloeien. Bij de handhaving beschouwt de Inspectie SZW de inhoud van de arbocatalogus namelijk als normstellend. Een tweede voordeel is dat de Inspectie SZW zich bij haar toezichthoudende taak zal concentreren op sectoren waarin geen arbocatalogus geldt. Anders gezegd: sectoren die wel over een arbocatalogus beschikken, zullen door de Inspectie SZW minder gecontroleerd worden. Deze eerste twee voordelen, brengen wel

6 met zich mee dat een arbocatalogus geen vrijblijvend document is. Als er in een bepaalde sector of branche een arbocatalogus geldt, dan zullen de werkgevers in die betreffende sector of branche zich ook aan de normen van die arbocatalogus moeten houden. Als een werkgever afwijkt van de arbocatalogus dan heeft dat tot gevolg dat de werkgever moet aantonen dat de afwijkende maatregel een voldoende adequate maatregel is die voldoet aan het beschermingsniveau dat uit de arbocatalogus voortvloeit. De werkgever loopt in dat geval dus een bewijsrisico. Naast de eerste twee voordelen, kan ook als voordeel gezien worden dat een arbocatalogus ertoe bijdraagt dat alle ondernemingen binnen een bepaalde branche of sector een gelijk of gelijkwaardig niveau van maatregelen hanteert voor veilig en gezond werken. Hierdoor kan concurrentie op arbeidsvoorwaarden grotendeels worden voorkomen. Bovendien kan een arbocatalogus bijdragen aan het imago van een bepaalde branche of sector waardoor de werkgevers binnen die branche of sector weer interessanter worden voor nieuwe werknemers. Immers, de branche of sector laat met een arbocatalogus zien dat zij veilig en gezond werken zeer serieus neemt. De rol van de arbocatalogus in de rechtspraak Hoewel het aantal gepubliceerde zaken in de rechtspraak waarin een arbocatalogus een rol speelt beperkt is, valt er wel een voorzichtige conclusie te trekken uit deze uitspraken. De gepubliceerde uitspraken laten zien dat een arbocatalogus op twee verschillende (rechts)gebieden een belangrijke rol kan spelen. Enerzijds zien de uitspraken op kwesties van werkgeversaansprakelijkheid. Anderzijds zien de uitspraken op kwesties waarin de Inspectie SZW handhavend heeft opgetreden. De arbocatalogus en werkgeversaansprakelijkheid In het kader van het belang van de arbocatalogus in kwesties van werkgeversaansprakelijkheid zijn twee uitspraken van begin

7 2012 relevant. Arbeidsongeval tijdens een les De eerste uitspraak betreft een uitspraak van de rechtbank s- Gravenhage van 12 januari In deze uitspraak gaat het om een docente op een gymnasium. Deze docente is tijdens een lesuur van een verhoging afgestapt waarbij zij ongelukkig is terecht gekomen en waardoor zij uiteindelijk een hernia heeft opgelopen. De verhoging was circa 20 tot 30 cm hoog en was oorspronkelijk in het leslokaal geplaatst om een vorige, inmiddels gepensioneerde, docente in staat te stellen haar werkzaamheden te kunnen uitvoeren (zij had een oogafwijking en dat maakte de verhoging kennelijk noodzakelijk). De docente heeft het gymnasium op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeluk. De kantonrechter oordeelt allereerst dat een werkgever op grond van artikel 7:658 BW een zorgplicht heeft om zodanige maatregelen te treffen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van het werk schade lijdt. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat de omvang van de zorgplicht van de werkgever wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd. Tot slot oordeelt de kantonrechter dat het gymnasium met de inrichting van het leslokaal niet voldeed aan hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd, omdat op grond van de Arbocatalogus geldt dat theorielokalen waaronder het onderhavige lokaal gerangschikt kan worden zodanig ingericht dienen te zijn, dat de kans op ongelukken zo gering mogelijk is.. De kantonrechter verwijst in zijn oordeel dus expliciet naar de arbocatalogus die van toepassing is. Hoofdzakelijk omdat het lokaal niet voldeed aan de vereisten uit de arbocatalogus komt de kantonrechter tot de conclusie dat het gymnasium haar zorgplicht heeft geschonden en acht hij het gymnasium aansprakelijk voor de schade van de docente.

8 Niet aan zorgplicht voldaan De tweede uitspraak die relevant is, is de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 28 februari In deze uitspraak gaat het om een werkneemster van een trainingstal voor paarden. De werkneemster heeft op een dag een paard uit een vrachtwagen willen leiden. Zij is in de vrachtwagen achter het paard gaan staan en heeft het paard naar voren proberen te leiden. Het paard is echter achteruit gelopen en door zijn hoeven gegaan. Daarbij is de pols van de werkneemster, naar haar eigen zeggen, klem komen te zitten onder het staartbeen van het paard. De pols is daarbij geblesseerd en uiteindelijk is aan de werkneemster na twee jaar ziekte een WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van %. De werkneemster stelt de trainingstal aansprakelijk voor haar schade op grond van onder meer artikel 7:658 BW. In eerste instantie heeft de kantonrechter de vordering van de werkneemster afgewezen. De kantonrechter oordeelde dat de trainingsstal aan haar zorgplicht had voldaan. De werkneemster is echter tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan, en niet zonder succes. Het Gerechtshof Leeuwarden geeft de werkneemster namelijk gelijk en oordeelt dat de trainingstal niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. In de onderbouwing van deze uitspraak verwijst het Gerechtshof onder meer naar de Arbo Catalogus Paardenhouderij. Daarin staat het risico van bekneld raken expliciet benoemd. Tevens staat daarin dat een paard in principe niet van achteren benaderd moet worden en dat er een stang achter het paard geplaatst moet worden om te voorkomen dat het paard achteruit komt. Het Gerechtshof concludeert dat de trainingstal de werkneemster niet op het risico heeft gewezen dat het paard naar achteren zou kunnen komen en dat zij de werkneemster ook niet heeft geïnstrueerd om veiligheidsmaatregelen te treffen. Om deze reden heeft de trainingstal volgens het Gerechtshof niet aan haar zorgplicht voldaan en is zij aansprakelijk voor de schade van de werkneemster.

9 Het bijzondere aan de uitspraak van het Gerechtshof is dat de arbocatalogus op het moment van het ongeval nog niet van toepassing was en ook nog niet was gepubliceerd. Toch is (de inhoud van) de arbocatalogus voor het Gerechtshof een belangrijk argument voor de conclusie dat de trainingstal niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het Gerechtshof oordeelt op dit punt dat de normen en maatregelen die in de (latere) arbocatalogus zijn opgetekend de weerslag vormen van de al lang bekende risico s en de al lang bekende en bestaande mogelijkheden en maatregelen om die risico s te beheersen. De arbocatalogus werpt in aansprakelijkheidskwesties zijn schaduw dus vooruit. De arbocatalogus en handhaving door de Inspectie SZW Ook in het kader van het belang van de arbocatalogus in kwestie van handhaving door de Inspectie SZW zijn twee uitspraken relevant. Uitstoot DME dieselmotor te hoog De eerste uitspraak betreft een uitspraak van de rechtbank Arnhem van 11 februari In deze uitspraak gaat het om een eis tot naleving die de Inspectie SZW (destijds nog: de Arbeidsinspectie) heeft opgelegd aan Afvalverwijdering Rivierenland. Afvalverwijdering Rivierenland is verantwoordelijk voor het inzamelen en verwerken van bedrijfsafval en huishoudelijk afval. Bij een inspectie heeft de Inspectie SZW geconstateerd dat in de overslaghal, waar werknemers aanwezig zijn, gebruik werd gemaakt van mobiele arbeidsmiddelen, aangedreven door een dieselmotor. Dieselmotoren veroorzaken dieselmotoremissies (DME) wat een kankerverwekkende stof is. Er werd door Afvalverwijdering Rivierenland geen gebruik gemaakt van adequate arbeidsmiddelen om de uitstoot van DME te beperken, bijvoorbeeld door het plaatsen van roetfilters. Vandaar dat de Inspectie SZW een eis tot naleving oplegde met de verplichting om de uitstoot van DME met zeventig procent te verminderen. Afvalverwijdering Rivierenland was het niet eens met de eis

10 tot naleving, vooral niet met het percentage waarmee zij de uitstoot moest terugdringen. Daarbij voerde Afvalverwijdering Riverienland aan, althans zo lijkt uit de uitspraak te volgen, dat de uitstoot inmiddels al aanzienlijk was teruggebracht tot onder de grenswaarde die in de (latere) arbocatalogus was afgesproken. De rechtbank komt tot een snel en simpel oordeel: aangezien op het moment van de inspectie de uitstoot te hoog was, was de eis tot naleving terecht. Het feit dat Afvalverwijdering Rivierenland later maatregelen heeft genomen en dat later een arbocatalogus tot stand is gekomen met grenswaarden, maakt niet dat de eis tot naleving ten onrechte is opgelegd. In dit geval, in tegenstelling tot de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden in de kwestie van werkgeversaansprakelijkheid, is dus niet relevant dat er na het geconstateerde feit een arbocatalogus tot stand is gekomen. Ten onrechte boete Inspectie SZW De tweede uitspraak betreft opnieuw een uitspraak van de rechtbank Arnhem, maar nu van 31 juli Ook in deze uitspraak gaat het over een bedrijf in de afvalverwerking. Een werknemer van Sita Recycling is tijdens het legen van een afvalcontainer met zijn linkerarm in het beladingssysteem van een afvalperswagen bekneld geraakt. De werknemer is 24 uur ter observatie in het ziekenhuis opgenomen. Vanwege deze ziekenhuisopname was Sita Recycling op grond van artikel 9 van de Arbowet verplicht om het arbeidsongeval te melden bij de Inspectie SZW. Hoewel dat in de uitspraak niet wordt vermeld, zal de Inspectie SZW waarschijnlijk op deze manier bekend zijn geraakt met het arbeidsongeval. De Inspectie SZW heeft onderzoek gedaan naar het arbeidsongeval en heeft Sita Recycling uiteindelijk een boete opgelegd van aangezien Sita Recycling de afvalperswagen niet van zodanige schermen of beveiligingsinrichtingen zou hebben voorzien dat gevaar daarmee zoveel zou zijn voorkomen. Nadat Sita Recycling eerst tevergeefs bij de Inspectie SZW bezwaar had gemaakt

11 tegen de boete, gaat zij in beroep bij de rechtbank. Bij de rechtbank heeft Sita Recycling aangevoerd dat zij alle veiligheidsmaatregelen heeft genomen die van haar verwacht mochten worden. In het bijzonder wijst Sita Recycling op de arbocatalogus die voor haar branche van toepassing is, de Arbo Catalogus Afvalbranche. Sita Recycling wijst er op dat zij de maatregelen heeft opgevolgd zoals die ten aanzien van het risico van beknellingsgevaar genoemd zijn in de arbocatalogus. Zo is de afvalperswagen onder andere voorzien van een CEmarkering, vergezeld van een EG-verklaring van overeenstemming, en voldoet het aan de toepasselijke NENnormen. De rechtbank komt tot de conclusie dat de Inspectie SZW in dit geval ten onrechte een boete heeft opgelegd. Volgens de rechtbank heeft Sita Recycling gebruik gemaakt van een deugdelijk arbeidsmiddel en heeft zij duidelijke instructies gegeven over het gebruik daarvan. Daarbij noemt de rechtbank expliciet dat Sita Recycling de instructies heeft gegeven op basis van de arbocatalogus, wat voor de rechtbank dus kennelijk een belangrijk aspect is. Al met al is het arbeidsongeval volgens de rechtbank voornamelijk te wijten aan onvoldoende discipline van de werknemer bij het volgen van de veiligheidseisen en de veiligheidsinstructies, maar is van een overtreding van de Arbowet door Sita Recycling geen sprake. De boete van hoeft Sita Recycling niet te betalen en de Inspectie SZW moet (een deel van) de proceskosten aan Sita Recycling vergoeden. Conclusie: onderschat het belang van de arbocatalogus niet De hiervoor besproken uitspraken maken duidelijk dat het wel of juist niet volgen van een toepasselijke arbocatalogus voor werkgevers grote gevolgen kan hebben. Aan de ene kant kan het correct opvolgen van de voorschriften uit een toepasselijke arbocatalogus er voor zorgen dat een werkgever aan de zorgplicht voldoet en dus niet, of minder snel, aansprakelijk is voor schade die een werknemer bij de uitoefening van de

12 werkzaamheden lijdt. Ook kan dit er voor zorgen dat minder snel sprake is van een (beboetbare) overtreding van de Arbowet. Aan de andere kant kan het niet (correct) opvolgen van de voorschriften uit een toepasselijke arbocatalogus ertoe leiden dat een werkgever juist niet aan de zorgplicht voldoet en dus eerder aansprakelijk is voor de schade van een werknemer op grond van artikel 7:658 BW. Bovendien kan dit er ook voor zorgen dat bij een werkgever eerder sprake is van een (beboetbare) overtreding van de Arbowet. Afgezien van deze juridische aspecten zorgt een werkgever er met het in acht nemen van een arbocatalogus natuurlijk ook gewoon voor dat er binnen het bedrijf zo veilig en gezond mogelijk wordt gewerkt. Dat is uiteindelijk voor alle partijen het beste. Van een gezonde en veilige werkomgeving plukt iedereen de vruchten. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Personeel & Recht september 2014 Goed arbobeleid legt gewicht in de schaal Wanneer mag een werkgever ingrijpen bij te dikke werknemer? Afvallen is hot. In alle media wordt veel aandacht besteed aan een gezonde(re) levensstijl, overgewicht en afvallen. Via afslankboeken van onder andere Sonja Bakker en televisieprogramma s als Obese wordt ons duidelijk gemaakt dat de tijd van fastfood en bankhangen voorbij is, althans zou moeten zijn. Ook in arbeidsrelaties kan de levensstijl van werknemers op de

13 nodige aandacht rekenen. In juridisch opzicht speelt steeds de vraag welke rechten en verantwoordelijkheden werkgevers en werknemers hebben om gezond te leven om zodoende overgewicht, en het daarmee samenhangende verzuim, te voorkomen. En welke mogelijkheden heeft de werkgever om een gezonde levensstijl te stimuleren of af te dwingen? Deze vragen komen in deze bijdrage aan de orde. Groeiend maatschappelijk probleem Overgewicht is inmiddels een maatschappelijk probleem geworden. Volgens gerapporteerde gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) had in 1981 één op de drie volwassen Nederlanders (33 procent) overgewicht. Sindsdien is het aantal Nederlanders met overgewicht sterk gestegen tot bijna de helft van alle volwassenen (48 procent) in Het percentage mensen met ernstig overgewicht (obesitas) verdubbelde van vijf procent tot twaalf procent. Deze stijging was zowel zichtbaar in zelf gerapporteerde als gemeten gegevens (CBS StatLine, 2012). Doordat overgewicht, waaronder (morbide) obesitas, een groeiend probleem voor onze maatschappij is, komt dit probleem uiteraard ook terug in de arbeidsrelatie. Mensen met overgewicht hebben immers een grotere kans om arbeidsongeschikt te raken. Uit het Trendrapport 2013 dat de arbodienst in de transportsector (Gezond Transport) heeft gepubliceerd, blijkt dat werknemers met een te hoog BMI vaker langdurig ziek zijn dan werknemers met een goed BMI. In sommige gevallen leidt overgewicht zelfs tot permanente functieongeschiktheid. Veelal gaat het daarbij om de zogenoemde morbide obesitas. Van morbide obesitas is sprake als de BMI van de betreffende persoon hoger dan veertig (kg/m2) is. Bij morbide obesitas is de kans op (ernstige) gezondheidsklachten of ziekten zeer groot, aldus ook het Centrum voor Obesitas Nederland. Persoonlijke levenssfeer Veel werkgevers zien overgewicht of (morbide) obesitas vooral als een probleem dat ontstaat doordat de werknemer er een

14 ongezonde levensstijl op nahoudt. Te vet eten en te weinig bewegen worden daarbij als belangrijkste oorzaken aangemerkt. Omdat die oorzaken verband houden met de levensstijl van de werknemer, en dus diens persoonlijke levenssfeer, veronderstellen werkgevers dat zij daar niets aan kunnen doen. Immers, het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is vastgelegd in de Grondwet en in Europese Verdragen en lijkt daardoor onaantastbaar. Toch zijn de handen van werkgever niet helemaal gebonden en heeft een werkgever zowel praktisch als juridisch een aantal mogelijkheden en zelfs verplichtingen. Preventief beleid Het eerste wat een werkgever kan doen om een ongezonde levensstijl van zijn werknemers, en daarmee het risico op overgewicht en daarmee weer het risico op langdurig verzuim, te beïnvloeden, is het bieden van preventieve prikkels. Zo kan een werkgever in de bedrijfskantine kiezen voor gezonde producten in plaats van of naast het bekende broodje kroket. Ook kan een werkgever sporten stimuleren door sportfaciliteiten ter beschikking te stellen of korting op een sportschool, of sportvereniging voor zijn medewerkers bedingen. Tot slot kan een werkgever ook het gebruik van de fiets voor woon-werkverkeer stimuleren door kosteloos of tegen een beperkte vergoeding een bedrijfsfiets aan te bieden. Dit zijn allemaal voorbeelden van maatregelen die een werkgever kan nemen om zijn personeel meer te laten bewegen en gezonder te laten eten. Vaak zal dit samen (moeten) gaan met een verandering in de bedrijfscultuur: als het eten van een broodje gezond in plaats van een broodje kroket als saai wordt gezien, zal dit voor sommige werknemers een reden kunnen zijn om het eetgedrag niet aan te passen. Het alleen aanbieden van gezonde producten en het stimuleren van bewegen zal in de meeste gevallen niet voldoende zijn als dat niet ook in de bedrijfscultuur wordt opgenomen. Voor het management ligt daar een belangrijke taak. Preventief beleid is overigens niet alleen een mogelijkheid voor de werkgever maar is ook

15 (indirect) een verplichting. Werkgevers hebben op grond van de Arbowetgeving (in het bijzonder artikel 3 Arbowet en artikel 2.9 Arbobesluit) de verplichting om te zorgen voor een adequaat arbeidsomstandigheden- en ziekteverzuimbeleid. Hieronder valt ook de verplichting om te zorgen voor een goed gezondheidsbeleid waarvan de preventie van overgewicht onderdeel zou moeten uitmaken. Dwingende maatregelen Naast het voeren van een preventief beleid heeft een werkgever in bepaalde situaties ook de mogelijkheid om de werknemer te dwingen om zijn ongezonde levensstijl en/of overgewicht aan te pakken. Omdat een dergelijke actie van de werkgever in feite een aantasting van het recht op eerbiediging van de privacy en de persoonlijke levenssfeer van de werknemer betekent, worden er vrij hoge eisen gesteld aan de voorwaarden waaronder de werkgever dat kan doen. De werkgever mag slechts met grote terughoudendheid regels stellen ten aanzien van de levensstijl van de werknemer. Juridisch wordt daarbij vaak aansluiting gezocht bij een arrest van de Hoge Raad waarin werd geoordeeld dat een werkgever regels mag stellen die invloed hebben op de persoonlijke levenssfeer van werknemers. In de betreffende zaak ging het om een antidrugs beleid waarin het gebruik van drugs, ook in privétijd, werd verboden. In die uitspraak achtte de Hoge Raad het belang van de werkgever om een zero tolerance beleid te voeren ten aanzien van druggebruik groter dan het recht van de werknemer op eerbiediging van zijn privacy en persoonlijke levenssfeer. Verplichting werknemer tot actie In de literatuur en lagere rechtspraak is deze uitspraak weliswaar omstreden, maar wordt deze toch ook gebruikt om het voor werkgevers mogelijk te maken om in bepaalde situaties regels te stellen aan werknemers ten aanzien van hun levensstijl en eetgedrag om zodoende iets te doen aan het overgewicht van de werknemer. De lat wordt echter wel hoog gelegd: pas als het overgewicht aantoonbare nadelige gevolgen

16 heeft voor het functioneren en er geen andere mogelijkheden meer zijn om de werknemer te overtuigen dat zijn overgewicht moet worden aangepakt, kan een werkgever een werknemer verplichten om actie ondernemen. Daarnaast kan de werkgever regels ten aanzien van de levensstijl van de werknemer opleggen als de arbeid bij (ernstig) overgewicht niet op veilige wijze kan worden uitgevoerd. Hierbij valt te denken aan functionele eisen voor brandweermedewerkers, politieagenten of cabinepersoneel voor de luchtvaart. Verder kan ook de identiteit van een onderneming in sommige gevallen rechtvaardigen dat de werkgever eisen stelt ten aanzien van de levensstijl van de werknemer. Werknemers van fitnessbedrijven of afslankinstituten zouden de identiteit van het bedrijf kunnen schaden als zij zelf (ernstig) overgewicht hebben. Professionele hulp Als een werkgever actie wil ondernemen tegen (morbide) obesitas en daarvoor ook voldoende belang heeft, dan zal de eerste stap zijn dat de werknemer er op gewezen wordt dat hij/zij professionele hulp dient in te schakelen om het overgewicht aan te pakken. Deze professionele hulp kan bijvoorbeeld bestaan uit begeleiding door een diëtist tot het aanbrengen van een maagband of opname in een obesitaskliniek. Van een werkgever wordt verwacht dat hij daarin de werknemer begeleidt en zover mogelijk (financieel) ondersteunt. Daarnaast dient een werkgever een werknemer tijdig aan te spreken op de problemen die door het overgewicht worden veroorzaakt, zoals beperkte(re) inzetbaarheid. Net als bij een disfunctionerende werknemer moet de werkgever daarbij alle benodigde hulp en ondersteuning bieden. Die hulp hoeft niet alleen te bestaan uit het faciliteren van (medische) professionele hulp, maar kan ook bestaan uit het, al dan niet tijdelijk, aanpassen van de functie. Het simpelweg stellen dat het overgewicht door de werknemer zelf is veroorzaakt zodat hij het ook zelf maar moet oplossen, wordt juridisch niet geaccepteerd.

17 Ontslag en het opzegverbod vanwege (chronische) ziekte Het ontslaan van een werknemer vanwege problemen met of de gevolgen van zijn of haar overgewicht is pas aan de orde als andere maatregelen vruchteloos zijn gebleken. Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie is de zaak waarin een scheepskok werd afgekeurd vanwege zijn overgewicht. De werkgever gaf de scheepskok twee maanden de tijd om met behulp van professionele begeleiding 10 tot 12 kg af te vallen. Dit lukte de scheepskok waarna hij weer aan het werk mocht. Na zes maanden was de scheepskok echter weer op zijn oude gewicht en werd hij opnieuw afgekeurd. De werkgever vroeg daarop ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wees de gevraagde ontbinding toe omdat de werknemer opnieuw ongeschikt was voor zijn functie. Daarbij oordeelde de kantonrechter dat de werknemer geen ontbindingsvergoeding toekwam omdat hij zelf had verzuimd zijn gewicht op het noodzakelijke niveau te houden. Hoewel deze zaak van de scheepskok een voorbeeld is van een geval waarin de werkgever met succes tot ontslag van zijn werknemer met overgewicht is overgegaan, gaat dat in de praktijk niet altijd zo eenvoudig. Een belangrijke obstakel voor werkgever daarbij is dat werknemers met morbide obesitas beschermd worden tegen ontslag op grond van de Wet Gelijke Behandeling Gehandicapten/Chronisch Zieken (WGBH/CZ). Zowel de Commissie Gelijke Behandeling (College voor de Rechten van de Mens) als (recent) de civiele rechter hebben morbide obesitas als chronische ziekte erkend waardoor werknemers die daar aan lijden zich kunnen beroepen op de bescherming van de WGBH/CZ. Deze bescherming behelst onder andere het verbod om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Daarnaast kan een ziek gemelde werknemer met obesitas zich ook beroepen op het opzegverbod tijdens ziekteverlof. De ontslagroute via het UWV divisie Werkbedrijf is daardoor nagenoeg onmogelijk geworden. Wel kan een werkgever zich wenden tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Een ontbinding is juridisch iets anders dan een opzegging en de kantonrechter is strikt genomen niet gebonden aan de opzegverboden. De

18 kantonrechter moet bij zijn oordeel wel vaststellen of de verzochte ontbinding verband houdt met een opzegverbod. Als dat het geval is, dient hij terughoudend te zijn bij het toewijzen van de gevraagde ontbinding. In de praktijk toetst een kantonrechter een ontbindingsverzoek met betrekking tot een werknemer met morbide obesitas dan ook zeer streng waardoor dergelijke zaken vaak worden afgewezen. De verwachting is dat dit ook gaat gelden voor gewone obese werknemers. Alleen als het echt niet anders kan, zal een rechter het ontbindingsverzoek toekennen. Kantonrechter Groningen 28 mei 2014 Een voorbeeld van een zaak waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden, is een recente zaak die zich voordeed bij de kantonrechter in Groningen. Werknemer (in dienst sinds 1981) is groepsleider op een groep van vier à vijf kinderen in een kinderdagcentrum van werkgever. De kinderen hebben een verstandelijke beperking en een ontwikkelingsleeftijd van zes maanden tot maximaal drie jaar. De werknemer heeft morbide obesitas met een BMI van in ieder geval 69. Vanaf 2007 heeft werkgever het overgewicht van werknemer in relatie tot zijn functioneren aan de orde gesteld. De werkgever heeft vanaf eind 2007 in de gesprekken met werknemer voorstellen gedaan om met begeleiding zijn gewicht terug te dringen, zijn conditie te verbeteren en om te werken aan de achterliggende (verslavings-) problematiek. De werknemer is op een aantal van die voorstellen niet ingegaan. Uit de verslagen die de werkgever in de procedure heeft overgelegd, blijkt dat de werkgever aan werknemer in ieder geval vanaf november 2007 duidelijk heeft gemaakt dat zijn extreme overgewicht een belemmering is bij de begeleiding en de ontwikkeling van de aan hem toevertrouwde kinderen. Bij herhaling is hem aangegeven dat zijn mobiliteit te veel wordt belemmerd door zijn overgewicht en dat hij gelet op de functie-eisen en het belang van de kinderen in de groep, dient te werken aan zijn gewicht en aan zijn conditie. Verder blijkt in de procedure dat door de ontwikkelingen in de zorg er één groepsleider op

19 een groep staat en dat geen hulp meer kan worden geboden door een collega. Super morbide obesitas De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van super morbide obesitas en dat dit aangemerkt dient te worden als chronische ziekte in de zin van artikel 4 Wgbhcz. Dat betekent volgens de kantonrechter echter nog niet dat al daarom het verzoek tot ontbinding zou moeten worden afgewezen. In dit geval is sprake van een situatie waarin werknemer niet meer kan voldoen aan de functie-eisen als gevolg van super morbide obesitas zonder dat binnen afzienbare tijd verbetering te verwachten valt. Die omstandigheid levert naar het oordeel van de kantonrechter een toereikende rechtvaardigingsgrond op om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Daarbij kent de kantonrechter een ontslagvergoeding toe aan de werknemer van acht bruto maandsalarissen. Ondersteuning bij afvallen Deze uitspraak pakt voor de werkgever dus redelijk goed uit, maar dat is dus niet altijd het geval. Uitgangspunt is en blijft dat de rechter terughoudend zal omgaan met het verzoek om de arbeidsovereenkomst van een werknemer met (morbide) obesitas te ontbinden. In alle gevallen zal de rechter beoordelen of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te ondersteunen bij het afvallen. Daarnaast zal de werknemer voldoende tijd en gelegenheid moeten hebben gekregen om daadwerkelijk maatregelen te kunnen ondernemen om af te vallen. Ten slotte is van belang of de werkgever de werknemer er duidelijk op heeft gewezen dat het overgewicht een serieus probleem is en tot een einde van het dienstverband kan leiden. Handelt de werkgever niet op deze wijze, dan loopt hij het risico dat de ontbinding wordt afgewezen of dat alsnog een (aanzienlijke) vergoeding moet worden betaald. Afsluiting Overgewicht is een serieus probleem. Het leidt aantoonbaar tot vaker en langduriger verzuim. Werkgevers hebben dan ook

20 daadwerkelijke meerkosten door werknemers met (ernstig) overgewicht. Alleen dit zou al voldoende reden voor werkgevers moeten zijn om maatregelen te treffen. Daar komt bij dat werkgevers op grond van de Arbowetgeving ook verplicht zijn om te zorgen voor een adequaat gezondheidsbeleid. Bij de aanpak van (ernstig) overgewicht spelen de volgende aandachtspunten: Voorkomen is beter dan genezen. Een werkgever doet er verstandig aan om preventieve maatregelen tegen overgewicht te nemen, bijvoorbeeld door een gevarieerd lunchaanbod te bieden, een werkgeversbijdrage voor de diëtist aan te bieden of een korting op een sportschoolabonnement te bedingen. Als het overgewicht van de werknemer een (aantoonbaar) probleem voor diens functioneren of (de veiligheid in) de organisatie oplevert, dient een werkgever dit direct met de werknemer te bespreken en afspraken te maken om dit op te lossen. Afspraken dienen schriftelijk vastgelegd te worden. Een werkgever dient te onderzoeken of er naast begeleiding en ondersteuning ook andere oplossingen mogelijk zijn, zoals het tijdelijk wijzigen van de functie. Ontslag is pas aan de orde als alle andere mogelijke oplossingen hebben gefaald of niet mogelijk zijn. Als werkgevers rekening houden met deze aandachtspunten en serieus werk maken van het gezondheidsbeleid binnen de onderneming, dan zal dit in ieder geval financieel veel gewicht in de schaal leggen. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Personeel & Recht juli 2014

21 Zorgeloos lenen Op een bouwplaats werken regelmatig medewerkers van diverse (onder)aannemers samen. En als een medewerker een bepaald stuk (elektrisch) gereedschap niet bij de hand heeft, wordt dat vaak even geleend. Maar wat nu als er met dat geleende (of gehuurde) stuk gereedschap een ongeluk gebeurt? Is de werkgever dan toch aansprakelijk? Machineveiligheid Een werkgever is op grond van artikel 7:658 BW verplicht om werktuigen en gereedschappen waarmee de werknemer zijn arbeid verricht op zodanige wijze te onderhouden en ook zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Voor op de werkplek te gebruiken apparaten, gereedschappen en installaties geldt de Europese richtlijn arbeidsmiddelen, opgenomen in het Arbobesluit. Daarin staat dat de arbeidsmiddelen geen gevaar mogen opleveren voor de werknemers en dat werkgevers alle arbeidsmiddelen periodiek moeten laten keuren. Alle machines die zijn gebouwd na 1995 moeten voldoen aan de Europese Machinerichtlijn en het Warenwetbesluit machines. Het Warenwetbesluit machines geeft aan dat een machine bij normaal gebruik geen gevaar mag opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mensen in haar omgeving. De machine moet op correcte wijze zijn geïnstalleerd en onderhouden. De veiligheid van deze machines wordt aangetoond door een CE-markering. Zorgplicht Onder de zorgplicht van de werkgever vallen ook de verplichtingen die voortvloeien uit de Arbowet en het Arbobesluit. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de werkgever aansprakelijk is bij een ongeluk met een geleend stuk gereedschap. Daarbij is belangrijk in hoeverre de werkgever zeggenschap had over het gereedschap waarmee de werkzaamheden werden uitgevoerd en in hoeverre de werkgever

22 aan zijn informatie- en zorgplicht heeft voldaan. Staat een werkgever regelmatig het gebruik van gereedschap van derden toe om werkzaamheden uit te voeren, dan zal deze eerder aansprakelijk zijn dan wanneer hij de nadrukkelijke instructie heeft gegeven alleen eigen gereedschap te gebruiken dat bovendien goed wordt onderhouden en periodiek wordt getest. Gehuurd gereedschap Dat deze zorgplicht zich ook uitstrekt over gehuurd gereedschap, blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006 (LJN AT6013). Een medewerker van een bouwbedrijf maakte gebruik van een gehuurde cementpomp. Deze cementpomp vertoonde storingen die de medewerker had verholpen. Op een gegeven moment kreeg deze medewerker door een nieuwe storing cement in zijn oog, ondanks een door hemzelf aangeschafte veiligheidsbril. De medewerker stelde zijn werkgever aansprakelijk. Die verweerde zich met de stelling dat hij niet aansprakelijk was voor gehuurd gereedschap omdat het ondoenlijk is dat gereedschap steeds van tevoren te keuren. De Hoge Raad oordeelde echter dat de zorgplicht van de werkgever zich ook uitstrekt tot gehuurd gereedschap en dat van de werkgever extra maatregelen kunnen worden gevergd voor gereedschappen of werktuigen die naar hun aard een veiligheidsrisico met zich meebrengen. Wanneer daar sprake van is, zal van geval tot geval moeten worden bekeken. Samenwerken Overigens bevat artikel 19 van de Arbowet de verplichting voor werkgevers van wie de medewerkers gezamenlijk op één (werk)plek werken, om onderling doelmatig samen te werken om de verplichtingen uit de Arbowet na te komen. De instructie dat iedereen zijn eigen gereedschap moet gebruiken, kan onderdeel zijn van deze verplichting. Werkgevers doen er dan ook goed aan om een beheers- en onderhoudsplan te maken voor de gereedschappen en werktuigen die medewerkers gebruiken. En om hen duidelijke instructies te geven dat zij alleen met eigen gekeurd gereedschap mogen werken.

23 Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo 6 juni 2014 Transitievergoeding: vloek of zegen? Op 18 februari 2014 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Werk & Zekerheid aangenomen. Dit wetsvoorstel verandert o.a. het ontslagrecht, de inzet van flex-krachten en de Werkloosheidswet. Een belangrijke wijziging ten opzichte van de huidige wet is de invoering van de zogenaamde transitievergoeding. Werkgevers lijken te denken dat de invoering van de transitievergoeding een aanzienlijke besparing op de ontslagkosten met zich mee zal brengen. Maar is dit wel zo? Of blijkt de invoering van de transitievergoeding eerder een vloek dan een zegen te zijn voor werkgevers? Werk & Zekerheid In de zomer van 2013 hebben de regeringspartijen, aangevuld met een aantal oppositiepartijen, het zogenaamde Sociaal Akkoord gesloten. In dit Sociaal Akkoord, waar ook werkgeveren werknemersorganisaties in belangrijke mate invloed op hebben uitgeoefend, zijn afspraken gemaakt over o.a. de hervorming van het ontslagrecht. Eén van de aanleidingen om het ontslagrecht te hervormen is het feit dat Nederland twee ontslagroutes kent (UWV en kantonrechter) waarbij de financiële uitkomst van beide procedures zeer sterk verschilt. Daar waar de kantonrechter in een ontbindingsprocedure een ontslagvergoeding kan opleggen, heeft het UWV die mogelijkheid niet en dient een werknemer, als zijn dienstverband uiteindelijk is opgezegd, alsnog naar de kantonrechter te gaan

24 om een zogenaamde kennelijk onredelijk ontslag vergoeding te vorderen. Vanwege de verschillende aard van de ontslagvergoeding en de kennelijk onredelijk ontslag vergoeding lopen de bedragen die in vergelijkbare situaties worden toegekend, sterk uiteen. In de praktijk bedraagt de kennelijk onredelijk ontslag vergoeding gemiddeld ongeveer 30% van de ontbindingsvergoeding die de kantonrechter oplegt. Daarnaast klagen werkgevers regelmatig dat de hoogte van de ontslagvergoedingen de flexibilisering van de arbeid tegenwerkt en hen weerhoudt om personeel in vaste dienst te nemen. Aan de andere kant klagen werknemers dat werkgevers te lang wachten met het aannemen van werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waardoor hun zekerheid ten aanzien van werkgelegenheid (en in het verlengde daarvan bijvoorbeeld bij het aanvragen van een hypotheek) in gevaar is. Transitievergoeding Op basis van het Sociaal Akkoord is daarom in de nieuwe wetgeving de oude systematiek van de ontbindingsvergoeding en de vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag verlaten en is daar de zogenaamde transitievergoeding voor in de plaats gekomen. De werkgever is de transitievergoeding verschuldigd voor werknemers die tenminste twee jaar bij hem in dienst zijn geweest. Anders dan in het huidige systeem is de transitievergoeding ook verschuldigd als een werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege eindigt, niet voortzet. De transitievergoeding is daardoor nagenoeg altijd verschuldigd indien de werknemer minimaal twee jaar in dienst is bij een werkgever en de werkgever het initiatief neemt om het dienstverband te beëindigen of in ieder geval niet voort te zetten. Alleen als een werknemer zelf het dienstverband beëindigt of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet voortzet, is de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd. Dit kan echter anders zijn als het einde van het dienstverband te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Ook als het ontslag het

25 gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer is de transitievergoeding niet verschuldigd. Hoogte De hoogte van de transitievergoeding is gedurende de eerste tien jaar van het dienstverband gelijk aan 1/6 maandsalaris per zes maanden dienstverband. Na tien jaar dienstverband is de vergoeding gelijk aan 0,25 maandsalaris per gewerkt per zes maanden dienstverband. Tot 1 januari 2020 geldt voor oudere werknemers, die bij hun ontslag ouder dan 55 jaar zijn en minimaal tien jaar in dienst zijn, een afwijkende hoogte van de transitievergoeding. In dat geval bedraagt de transitievergoeding voor de maanden na de 50 ste verjaardag van deze werknemers 0,50 maandsalaris per zes maanden dienstverband. Vanaf 1 januari 2020 komt deze overgangsregeling te vervallen en ontvangen ook oudere werknemers de normale transitievergoeding. Tot slot geldt voor kleinere werkgevers (tot 25 werknemers) die een arbeidsovereenkomst willen beëindigen wegen bedrijfseconomische redenen (zijnde een slechte financiële positie) tot 1 januari 2020 eveneens een afwijkende berekening van de transitievergoeding. In een dergelijk geval tellen voor de berekening van de transitievergoeding alleen de dienstjaren vanaf 1 mei 2013 mee. Na 1 januari 2020 gaat ook voor de kleinere werkgevers de normale berekening van de transitievergoeding gelden. Naar de mening van de Tweede Kamer hebben kleinere werkgevers op deze manier de tijd om reserves op te bouwen om eventuele transitievergoedingen te betalen. Naast een afwijkende berekening van de transitievergoeding ten opzichte van de vergoedingen uit de ontbindingsprocedure en de kennelijk onredelijke ontslag procedure is de transitievergoeding gemaximaliseerd tot ,- bruto of maximaal één jaarsalaris voor medewerkers die meer verdienen dan ,- bruto per jaar. Overigens kunnen in cao s afwijkende regels omtrent de transitievergoeding worden afgesproken, mits deze regels gericht zijn op het voorkomen of

26 bekorten van werkloosheid. Bovendien heeft de minister de mogelijkheid om bij Algemene Maatregel van Bestuur te bepalen dat bepaalde kosten in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding mits het gaat om kosten die gericht zijn op het voorkomen van werkloosheid en het verkorten van de periode van werkloosheid, dan wel verband houden met de bredere inzetbaarheid van werknemers die tijdens hun dienstverband zijn gemaakt. Op deze manier heeft de minister een middel in handen om werkgevers en werknemers te activeren om werknemers van werk-naar-werk te begeleiden en op het juiste niveau op de arbeidsmarkt te laten instromen. Lagere vergoeding Door de invoering van de transitievergoeding zullen werkgevers enerzijds verplicht zijn om voor meer werknemers een vergoeding te betalen als het dienstverband wordt beëindigd of niet wordt voortgezet. Immers, op dit moment is een ontslagvergoeding alleen verschuldigd als de werkgever het initiatief neemt om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te beëindigen of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds wenst te beëindigen. Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, is een werkgever op dit moment geen vergoeding verschuldigd. Op basis van de nieuwe wet zal dat, als de werknemer twee jaar in dienst is geweest, wel het geval zijn. Anderzijds is de hoogte van de transitievergoeding lager dan de huidige ontbindingsvergoedingen. In het huidige systeem wordt de ontbindingsvergoeding immers berekend op basis van de kantonrechtersformule waarbij de formule A x B x C wordt gehanteerd. In deze formule staat A voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor bruto beloning inclusief vaste looncomponenten en C voor de correctiefactor. Het aantal gewogen dienstjaren is afhankelijk van de leeftijd van de werknemer ten tijde van het ontslag waarbij de jaren tot aan het 35 e levensjaar van de medewerker voor 0,5 tellen, de jaren

27 tussen 35 en 45 voor 1, de jaren tussen 45 en 55 voor 1,5 en de jaren boven het 55 e jaar voor 2. De correctiefactor wordt bepaald naar mate het ontslag meer in de risicosfeer van de werkgever valt dan wel verwijtbaar is aan werkgever en werknemer. In de neutrale omstandigheden, waarbij geen van de partijen een overwegend verwijt kan worden gemaakt, maar het ontslag wel in de risicosfeer van de werkgever ligt, bedraagt de correctiefactor 1. Denk hierbij aan bijvoorbeeld een ontslag wegens economische redenen. Alleen als de werkgever niet over voldoende financiële middelen beschikt zal de kantonrechter in een dergelijk geval toch een lagere vergoeding toekennen. Het verschil in de hoogte van de ontslagvergoeding op basis van het huidige systeem en op basis van de nieuwe transitievergoeding kan het best geïllustreerd worden aan de hand van een concreet voorbeeld: Piet is 46 jaar en sinds 15 jaar in dienst van Installatiebedrijf Janssen. Zijn salaris bedraagt 3.000,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Indien Installatiebedrijf Janssen Piet op basis van de huidige regeling wil ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen, bedraagt de vergoeding op basis van de kantonrechterformule: (4 x 0,5) + (10 x 1) + (1 x 1,5) x ( 3.000,- x 8%) x 1 = ,- bruto De vergoeding op basis van de transitievergoeding bedraagt echter: (20 x 1/6) + (10 x 0,25) x ( 3.000,- x 8%) = ,- bruto Uit dit rekenvoorbeeld blijkt dat de invoering van de transitievergoeding een verlaging van de ontslagvergoeding voor Piet met zich meebrengt van ,- bruto. Indien Installatiebedrijf Janssen minder dan 25 werknemers in dienst heeft en Piet zou worden ontslagen vanwege de slechte financiële positie, zou het zelfs zo kunnen zijn dat hij nagenoeg geen transitievergoeding meekrijgt.