Bindend Advies. gegeven door mr. F.M.Visser, verder te noemen de rijdende rechter.

Transcriptie

1 Zaaknummer: Datum uitspraak: 8 mei 2010 Plaats uitspraak: Zaandam Bindend Advies In het geschil tussen: 1. K. Koudenburg en J. Welagen 2. C. Perisutti te IJmuiden verder te noemen: Koudenburg, Welagen en Perisutti, tegen: A. De Lange te IJmuiden verder te noemen De Lange, gegeven door mr. F.M.Visser, verder te noemen de rijdende rechter. De procedure. Partijen zijn schriftelijk overeengekomen dit geschil door middel van een bindend advies op basis van het bindend advies reglement "De Rijdende Rechter" editie september 2003 te laten beslechten. De vordering van Koudenburg, Welagen en Perisutti is opgenomen in de bindend advies overeenkomst. De rijdende rechter heeft kennis genomen van alle door partijen overgelegde stukken. Het geschil is behandeld op de hoorzitting van 20 januari 2010, welke is

2 gehouden te Santpoort. Partijen zijn behoorlijk opgeroepen voor de hoorzitting. Voorafgaande daaraan heeft de rijdende rechter zich begeven naar het in deze procedure bedoelde uitbouw en gangpaden en heeft hij deze in het bijzijn van partijen bezichtigd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. Partijen zijn op de hoorzitting verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. Hierna is de uitspraak bepaald op vandaag. Vaststaande feiten. In deze procedure mag van de volgende feiten worden uitgegaan, omdat deze voldoende zijn komen vast te staan. 1. Koudenburg en Welagen zijn sinds 19 augustus 2009 eigenaar van een woning met tuinpercelen en verdere toebehoren, gelegen aan de Lierstraat 54 te IJmuiden, kadastraal bekend als gemeente IJmuiden, sectie Q, nummer 479. Perisutti is sinds 5 januari 1987 eigenaar van een woning met tuinpercelen en verdere toebehoren, gelegen aan de Lierstraat 56 te IJmuiden, kadastraal bekend als gemeente IJmuiden, sectie Q, nummer 480. De Lange is sinds 15 november 1977 eigenaar van een woning met tuinpercelen en verdere toebehoren, gelegen aan de Lierstraat 52 te IJmuiden, kadastraal bekend als gemeente IJmuiden, sectie Q, nummer Genoemde percelen maken deel uit van een plan van 28 woningen c.a., welk plan weer is onderverdeeld in vier blokken van ieder zeven woningen c.a. Twee van deze blokken zijn gelegen aan de Lierstraat en twee aan de, parallel aan de Lierstraat lopende, Herculesstraat. De achtertuinen van de aan de Lierstraat en de Herculesstraat gelegen woningen grenzen aan elkaar, gescheiden door een parallel aan beide straten lopend gangpad (verder te noemen het middenpad) dat aan beide zijden toegang geeft tot de

3 openbare weg. Het middenpad wordt bovendien (ongeveer) halverwege doorsneden door een haaks daarop aangelegd tweede gangpad (verder te noemen het dwarspad), dat vanaf de Lierstraat, tussen de percelen Lierstraat 50 en 52 door en vervolgens tussen de percelen Herculesstraat 53 en 55 door, uitkomt op de Herculesstraat. Zowel het midden- als het dwarspad behoort telkens voor de helft tot de daaraan gelegen percelen en is dus in zoverre ook telkens voor de helft eigendom van de eigenaren van die percelen. 3. Ten behoeve en ten laste van de eigenaren van de hiervoor bedoelde 28 woningen c.a. is op 19 juni 1957, voor wat betreft de hiervoor bedoelde gangpaden, bij notariële akte welke diezelfde dag nog is ingeschreven, een erfdienstbaarheid gevestigd van pad en overgang met verplichting tot gemeenschappelijk onderhoud voor gezamenlijke rekening van de betrokken eigenaren wederkerig. Het tussen de percelen Lierstraat 52 en 50 gelegen dwarspad is daarbij met name genoemd. 4. In mei 1993 hebben de toenmalige eigenaren van de percelen Lierstraat 46, 48, 52, 54 en 56 toestemming verleend aan de toenmalige eigenaar van perceel Lierstraat 50 om het dwarspad tussen de percelen Lierstraat 50 en 52 (iets) te versmallen, dit onder voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat minimaal een pad van een meter breed overbleef. 5. In 2003 heeft De Lange samen met de toenmalige eigenaar van perceel Lierstraat 50 een bouwaanvraag ingediend bij de gemeente Velsen. Zij wilden het dwarspad tussen hun woningen in gebruik nemen, (deels) bebouwen en daartoe geheel af te sluiten. De vrijgekomen ruimte zou, in afwijking van de eigendomsgrens, die door het midden loopt, in de lengte worden verdeeld. Tegen deze bouwaanvraag is bezwaar ingediend door de buren van de Lierstraat 44, 46 en 54. De gemeente Velsen heeft daarop laten weten, dat het voorgenomen bouwwerk vergunningsvrij gebouwd kon worden, met de aantekening dat dit niet afdeed aan de burenrechtelijke verplichtingen. 6. Een aantal buren heeft vervolgens via een advocaat aan De Lange en de eigenaar van Lierstraat 50 duidelijk gemaakt geen genoegen

4 te nemen met afsluiting van het dwarspad. Uitvoering van het bouwplan is toen niet doorgezet. Begin januari 2004 is Lierstraat 50 verkocht aan de heer R. van Hooff (hierna Van Hooff). 7. In juli 2009 werd duidelijk dat De Lange en Van Hooff de bouwplannen alsnog wilden uitvoeren. Hoewel meerdere buren aan De Lange hebben laten blijken het daarmee niet eens te zijn, is De Lange toch begonnen en doorgegaan met het bebouwen van het dwarspad. Inmiddels is daarin een uitbouw opgetrokken, waardoor het dwarspad geheel is versperd. Hij heeft geweigerd het gangpad weer vrij te maken. Van Hooff heeft zijn bouwplannen vooralsnog niet uitgevoerd vanwege de protesten van de buren. 8. Vanuit de achtertuinen van Koudenberg, Welagen en Perisutti was het via het thans versperde dwarspad naar de opstelplaats voor vuilcontainers in de Lierstraat iets minder dan vijftig meter. Om die opstelplaats thans achterom te bereiken moeten zij ongeveer de dubbele afstand afleggen. De vordering van Koudenburg, Welagen en Perisutti. Koudenburg, Welagen en Perisutti vorderen kort gezegd dat De Lange wordt verplicht om weer vrije doorgang over het door hem afgesloten dwarspad te verlenen, door afbraak van de opgetrokken uitbouw, althans door de thans bestaande situatie terug te brengen in de vóór de afsluiting bestaande staat, op straffe van een boete. Standpunten van partijen. Koudenburg, Welagen en Perisutti zijn van mening, dat De Lange vrije doorgang moet blijven verlenen over het afgesloten dwarspad, nu daarop een erfdienstbaarheid van overpad rust, ten gunste van hen en de andere buren. Zoals blijkt uit de hiervoor onder 4. bedoelde toestemming om het dwarspad iets te versmallen, die mede door De Lange is gegeven, is De

5 Lange ook zelf in persoon akkoord gegaan met het openhouden van het dwarspad. Het is niet juist dat De Lange met zijn buren heeft overlegd voordat hij ging afsluiten. Hij is zijn eigen gang gegaan, ook nadat buren bezwaar gingen maken en zelfs nadat de politie een bouwstop had geadviseerd. Het afgesloten dwarspad werd frequent gebruikt door hen en de andere buren. Voor Koudenburg, Welagen en Perisutti vormt het de snelste route achterom. Tevens wordt het dwarspad node door hen gemist, onder meer voor wat betreft het aanbieden van huisvuil, het vervoer van spullen en het toezicht op spelende kinderen. De Lange is echter van mening dat hij niet door omwonenden gedwongen kan worden om doorgang te verlenen over zijn eigen grond. Hij meent dat hij met zijn eigen grond mag doen wat hij wil. De gemeente heeft laten weten dat hij mocht bouwen. De politie heeft na controle geen bouwstop opgelegd. Verderop in de wijk zijn vergelijkbare gangpaden ook dichtgemaakt. De Lange zou niet weten waarom hij dat dan niet zou mogen. De Lange begrijpt dat de buren zich beroepen op een erfdienstbaarheid van overpad, maar hij benadrukt (tijdens de hoorzitting) dat die niet is beschreven in zijn eigendomsakte. Daaraan voelt hij zich dan ook niet gebonden. De Lange voegt daaraan toe dat het achterpad gewoon bereikbaar blijft, nu drie van de vier bestaande toegangspaden open blijven. Bewoners van de Herculesstraat hebben helemaal niets te maken met het dwarspad tussen de percelen Lierstraat 50 en 52, nu zij daarvan geen gebruik maken. De Lange benadrukt dat hij groot belang heeft bij afsluiting om overlast en vernieling door passanten te voorkomen. In dat verband wordt gesproken van het beschadigen van auto s en brandstichting.

6 Niet alle buren hebben bezwaren geuit tegen de afsluiting. De vroegere bewoonster van de woning van Koudenburg en Welagen had evenmin bezwaar. Het verbaast De Lange dat de buren pas bezwaar gingen maken, nadat hij zoveel tijd en geld had besteed aan de bouw. Daarmee was 7.967,08 gemoeid. Hij is niet bereid alles weer af te breken. Beoordeling van het geschil. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat Koudenburg, Welagen en Perisutti als eigenaar van de percelen Lierstraat 54 en 56 als gevolg van de hiervoor onder 3. bedoelde erfdienstbaarheid van pad en overgang recht hebben op vrije doorgang over het door De Lange afgesloten dwarspad. Dat mocht en mag De Lange niet verhinderen door dat dwarspad eigenmachtig af te (blijven) sluiten. Weliswaar is het zijn eigen grond, maar die is nu eenmaal bezwaard met een erfdienstbaarheid van overpad. Dat deze erfdienstbaarheid niet in zijn eigendomsakte zou zijn beschreven is al niet juist, nu daarin wel degelijk -voor wat betreft de op zijn eigendom rustende erfdienstbaarheden- is verwezen naar de hiervoor onder 3. bedoelde akte van 1957, maar bovendien doet niet ter zake of deze erfdienstbaarheid van overpad nu wel of niet (voldoende) in die eigendomsakte is omschreven, omdat een mogelijke tekortkoming op dat punt immers niet kan afdoen aan de daarvóór al gevestigde erfdienstbaarheid. Onwetendheid kan de Lange niet helpen, nu iedereen geacht wordt op de hoogte te zijn van in de openbare registers ingeschreven feiten, zoals een erfdienstbaarheid. Voor een belangenafweging, zoals kennelijk door de Lange bepleit, is in een geval als het onderhavige geen plaats. Een erfdienstbaarheid is een zakelijk recht dat naar zijn aard voorrang heeft op de belangen van het dienende erf. Dat zou alleen anders zijn, indien het heersende erf geen enkel in rechte te respecteren belang (meer) zou hebben bij handhaving van de erfdienstbaarheid, voor welk geval artikel 5.79 van het Burgerlijk Wetboek voorziet in de mogelijkheid van opheffing. Een dergelijk geval doet zich hier echter niet voor, al was het maar omdat het door De Lange afgesloten dwarspad voor Koudenburg, Welagen en Perisutti de kortste weg is, achterom naar de Lierstraat, waarvan daadwerkelijk gebruik werd gemaakt, totdat het dwarspad door de Lange werd afgesloten.

7 Dat in andere straten buren wellicht wèl genoegen hebben genomen met dergelijke afsluitingen kan De Lange evenmin helpen. Daaraan kan De Lange immers geen rechten ontlenen ten opzichte van Koudenburg, Welagen en Perisutti, die daarmee nu juist geen genoegen willen nemen. Ook het feit dat de gemeente en de politie geen reden zagen tot ingrijpen leidt niet tot een ander oordeel, omdat Koudenburg, Welagen en Perisutti een eigen recht hebben, waar gemeente en politie in beginsel niets mee hebben uit te staan. Het is van geen belang dat de vorige eigenaar van het perceel Lierstraat 54 wellicht heeft laten blijken geen bezwaar te hebben tegen afsluiting, nu de huidige eigenaren daarvan geen weet hadden en een dergelijke verklaring van geen bezwaar niet in de openbare registers is ingeschreven en dus niet kan worden tegengeworpen aan de nieuwe eigenaren, die zich mochten en mogen verlaten op de wel in de openbare registers ingeschreven erfdienstbaarheid. Tenslotte moet worden voorbij gegaan aan de stelling, dat Welagen zou hebben toegezegd geen probleem te maken van de afsluiting, nu daarvan niet is gebleken. Hoogstens heeft Welagen een keer laten blijken niet direct aan te sturen op een burenruzie, toen hij als nieuwe buurman werd geconfronteerd met de afsluiting, maar daar mocht De Lange in redelijkheid niet uit afleiden dat het dus ook akkoord was, nog daargelaten dat de andere eiser Perisutti van meet af aan volstrekt duidelijk had gemaakt niet akkoord te zullen gaan. Dat betekent dat de vordering van Koudenburg, Welagen en Perisutti moet worden toegewezen. Zij hoeven geen genoegen te nemen met de door De Lange gerealiseerde afsluiting, die een onrechtmatige inbreuk vormt op hun zakelijk recht van overpad. Van misbruik van bevoegdheid, zoals bedoeld in artikel 3.13 van het Burgerlijk Wetboek, is geen sprake. Weliswaar heeft De Lange de bouw inmiddels (vrijwel) voltooid en heeft hij daarvoor veel kosten gemaakt, maar dat heeft hij dan gedaan in de wetenschap dat daartegen grote bezwaren leefden bij zijn buren. Hij had kunnen en moeten begrijpen dat hij het risico liep dat zij hun recht op vrije doorgang niet zouden willen prijsgeven. Door ondanks de geuite bezwaren door te gaan met bouwen heeft hij het risico over

8 zichzelf afgeroepen dat hij alles weer zou moeten afbreken. Het gaat niet aan dat hij door zijn eigenmachtig handelen Koudenburg, Welagen en Perisutti hun recht op vrije doorgang zou kunnen ontnemen. Zo bezien is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid beslist niet onaanvaardbaar te achten dat De Lange het dwarspad weer zal moeten vrijmaken door afbraak van de daarop gerealiseerde uitbouw, met inbegrip van het dak, dat de vrije doorgang eveneens belemmert. Op grond van het voorgaande ben ik van oordeel, dat als volgt moet worden beslist. B E S L I S S I N G De Lange wordt verplicht om binnen twee maanden na heden het in deze procedure bedoelde dwarspad weer vrij toegankelijk te maken (minimale breedte 1 meter) door de bestaande bebouwing daartoe geheel te verwijderen en het pad ter plaatse weer behoorlijk te bestraten. Indien De Lange daaraan niet mocht voldoen, dan verbeurt hij aan Koudenburg, Welagen en Perisutti gezamenlijk een boete van 100,-- per dag dat hij daarmee in gebreke mocht blijven, zonder dat daartoe nog enige aanmaning noodzakelijk is, met een maximum van ,--. Dit bindend advies is gegeven door mr. F.M.Visser als rijdende rechter en uitgesproken te Zaandam op 8 mei Bindend Adviseur Secretaris Mr. F.M. Visser Mr. K.J. Korteweg