DE OVERDRACHT EN OMZETTING VAN

Transcriptie

1 876 Weekblad fscaal recht jul; 2012 DE OVERDRACHT EN OMZETTING VAN AFGEWAARDEERDE VORDERINGEN IN DE DEELNEMINGSSFEER NA DE ONZAKELIJ KELENINGJURISPRUDENTIE t) MR. F. VAN HORZEN EN PROF. MR. J. W. BELLINGWOUT1 I I 1 Inledng Dat men bj het verstrekken van lenngen zakeljk moet handelen, zal voor fscalsten net als een verrassng komen. Zelfs n vooroorlogse net-fscale lteratuur werd deze boodschap.al utgedragen: "Es se ncht kaufmaufmännsch gedacht, enen grösseren Kredt zu gewähren, wenn ncht für das ausgelehene Geld ene Scherhet auf den ersten Blck verbürgt schent; anders zu handeln, se lechtsnng, unverantwortlch (...)."2 De roman waarn deze passage s opgenomen, verscheen n 1933, hetzelfde jaar waarn het Dutse Rechsfnanzhof oordeelde dat bj de fscale beoordelng van handelngen van een moedervennootschap ten opzchte van haar dochtervennootschap de vraag dent te worden gesteld of de moeder "für ene fremde GeseUschaft" hetzelfde zou hebben gedaan.3 Kort daarna volgde een beslssng van het Rechsfnanzhof waarn n embryonale vorm de bodemlozeputjursprudente en de onzakeljkelenngjursprudente kan worden herkend. Bj de vraag of een moedervennootschap een vorderng op haar dochtervennootschap ten laste van de wnst af kon waarderen, oordeelde het Rechsfnanzhof nameljk dat betekens toekwam aan de vraag of de vorderng ten tj- de van het vertrekken van de lenng "enbrnglch", verhaalbaar was.4 Met andere woorden, de solvabltet van de dochter ten tjde van de geldverstrekkng was relevant.5 Dt neemt net weg dat de Roge Raad met de arresten van 25 november zelf geschedens heeft geschreven door een neuw hybrde fnancerngsnstrument te creëren, nameljk vreemd vermogen waarvan het rsco-element zch n de kaptaalsfeer bevndt. De kaptaalsfeer komt ook naar voren wanneer de Roge Raad de gevolgen van vervolghandelngen met een als onzakeljk aangemerkte vorderng beschrjft. De jursprudente s net aueen van groot belang voor belastngplchtgen, hun advseurs en de Belastngdenst. Ook de wetgever dent zch ons nzens de vraag te steuen of er aanledng bestaat de artkelen l3b en l3ba van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 te handhaven. In dat verband gaan wj ook n op de vraag of de onzakeljkelenngjursprudente nvloed heeft op de bestaande jursprudente over de gevolgen bj de debteur van het omzetten van onvolwaardge vorderngen n kaptaal. Geldt bjvoorbeeld het arrest RR 25 jun 1969, nr , ENE 1969/202 nog steeds onverkort, of moet dat arrest worden genuanceerd wanneer de credteur geacht kan worden net utslutend als aandeelhouder te handelen? o De auteurs zjn verbonden aan KPMG Mejburg & Co te Amstelveen. J. W. Bellngwout s tevens verbonden aan de Vrje Unverstet te Amsterdam. 2 H. Kelson, Das Leben geht weter, opgenomen n H. Kelson, Sämtlche Romane und Erzählungen, Fscher Taschenbuch Verlag Frankfurt am Man 2009, p. 95. Hans Kelson vluchtte 4 Rechsfnanzhof , nr. I A 129/33, Sammlung der Entschedungen und Gutachten des Rechsfnanzhofs, Band n de jaren dertg van de vorge eeuw ut Dutsland naar Ne- 36, nr. 48, p derland. Hj overleed n 2011 n Bussum op 101-jarge leef- 5 Ze ook HR 13 januar 2012, nr. 10/03654, BNB 2012/79. tjd. 3 Rechsfnanzhof 31 oktober 1933, nr. I A 391/31, Sammlung der Entschedungen und Gutachten des Rechsfnanzhofs, Band 34, nr. 58, p HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37; HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78; HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, en HR 25 november 2011, nr. 10/05394, BNB 2012/39.

2 Weekblad fscaal recht jul; e (f 7 2 De voorvader van de onzakeljke lenng n de deelnemngssfeer Wanneer een moedervennootschap een onzakeljke lenng aan haar dochtervennootschap verstrekt, kan een afwaarderngsverles op de vorderng pas bj lqudate van de dochter ten laste van de wnst worden gebracht. Ret afwaarderngsverles speelt zch derhalve af n de deelnemngssfeer, terwjl de vergoedng op de vorderng normaal wordt belast. Ret s nteressant dat deze gedachte vjfentwntg jaar geleden deel utmaakte van een ntatefwetsvoorstel tot aanpassng van de deelnemngsvrjstellng. Wj doelen op het door het ld van de Tweede Kamer WUem Vermeend n september 1986 ngedende ntatefwetsvoorstel "tot wjzgng van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 met het oog op het tegengaan van mogeljkheden tot onegenljk gebruk (reparatewetgevng).'" Voorgesteld werd om de deelnemngsvrjstellng ook toe te passen op waardeveranderngen ut hoofde van vorderngen, nden en voor zover deze vorderngen - drect of ndrect - strekten tot duurzame fnancerng van het lchaam waarn de schuldeser een deelnemng bezat. De waardemutates van duurzame fnancerngsvorderngen zouden onder de deelnemngsvrjstellng worden gebracht. Eventuele waardedalngen van dergeljke vorderngen zouden net aftrekbaar zjn en pas tot aftrek kunnen leden bj lqudate van de deelnemng.8 Valutaresultaten op duurzame fnancerng zouden ook onder de deelnemngsvrjstellng worden gebracht.9 De rente op de vorderngen bleef buten de deelnemngssfeer en zou normaal worden belast.10 Ret ntatefvoorstel borduurde voort op een rapportage van een ambteljke werkgroepy Deze werkgroep had voorgesteld om aue vorderngen op concernmaatschappjen, met utzonderng van leverancerskredet, onder de deelnemngsvrjstellng te brengen.12 Volgens Vermeend was door het fet dat onder de Wet op de vennootschapsbelastng 1969, n tegenstellng tot onder het regme van het Beslut VPB 1942 waardeveranderngen van deelnemngen onder de deelnemngsvrjstel- Kamerstukken II 1986/87, Art. 13 ld 6 derde volzn van het voorstel: "Het verles op vorderngen wordt gesteld op het bedrag waarmede het voor de verkrjgng van deze vorderngen opgeofferde bedrag het totaal van de door de belastngplchtge op de vorderngen ontvangen aflossngen overtreft." In het voorstel werd de regelng van het lqudateverles beperkt tot deelnemngen n deelnemngen de n Nederland waren gevestgd. 9 Kamerstukken /88, 19729, nr. 10, p Kamerstukken II 1986/87, 19729, nr. 3, p. 5 en De beledsgroep vennootschapsbelastng, bestaande ut hoofdambtenaren van een aantal nspectes vennootschapsbelastng en van het Mnstere van Fnancën. Kamerstukken II 1986/87, nr. 3, p Kamerstukken II 1986/87, nr. 3, p. 4. lng waren gebracht, een ncentve ontstaan om dochters met geldlenngen n plaats van met aandelenkaptaal te fnanceren. De vorderngen konden ten laste van de wnst worden afgewaardeerd en de afwaarderng kon defntef worden gemaakt door de afgewaardeerde vorderng vervolgens om te zetten n aandelenkaptaal.13 Rj was van menng dat de fscus zonder ngrjpen van de wetgever de afwaarderng van vorderngen net kon bestrjden met als stellng dat sprake was van een duurzame fnancerngsvorderng. Ret kunnen afwaarderen van duurzame fnancerngsvorderngen vloede volgens Vermeend voort ut het wetteljke systeem.14 In het Lcht van de arresten van 25 november 2011, bljkt Vermeend echter op het juste spoor te hebben gezeten" Bj het antwoord op de vraag of sprake was van duurzame fnancerng als bedoeld n het wetsvoorstel speelde de omvang van de actuele en de toekomstge wnstcapactet van de dochter een doorslaggevende rol. Slechts de wnstverwachtng kon de garante beden dat daarut zowel de verschuldgde rente als de te verrchten aflossngen bnnen de overeengekomen termjnen ook werkeljk zouden kunnen worden opgebracht. Inden reeds bj het verstrekken van de lenng objectef te verwachten vel dat deze wnstcapactet van de dochter ontoerekend moest worden geacht om daarut de overeengekomen rente metterdaad aan haar moeder te voldoen, was dat een sterke aanwjzng dat het verstrekte vermogen n fete de tuncte van aandelenkaptaal vervlde en mtsden tot duurzame fnancerng van de dochter strekte. Bj zogenoemde verlesfnancerng was volgens Vermeend ook sprake van duurzame fnancerng.15 Ook de omzettng van een kortlopende vorderng n een langlopende vorderng, leverde een ndcate op voor het aanwezg zjn van een duurzame fnancerng. Daarnaast kon een objectef aanwjsbare veranderng n de voorden verwachte wnstontwkkelng van de dochter, aan de vorderng van een moeder op haar dochter onder omstandgheden het predcaat van duurzame fnancerng verlenen of ontnemen. Normaalleveran- 13 Kamerstukken II 1986/87, 19729, nr. 3, p. 3 en Kamerstukken /88, 19729, nr. 10, p Ten tjde van de ndenng van het wetsvoorstel was het bodemlozeputarrest HR 27 januar 1988, nr , BNB 1988/217 nog net gewezen.

3 878 Weekblad fscaal recht jul; 2012 cerskredet zou net als duurzame fnancerng kunnen worden aangemerkt, tenzj J:jvoorbeeld leverantes zouden worden v09rtgezet, nettegenstaande de objecteve and houdende rentebe- verwachtng da,t de daarmede verb talngen en/ofde (gedeelteljke) aflossngen net meer ut de te behalen wnst van de dochter zouden kunnen worden voldaan.16 De actuele en toekomstge wnstcapactet van de dochter was volgens Vermeend de determnerende factor ter beantwoordng van de vraag of n een concreet geval de door een moeder aan haar dochter verstrekte geldlenng objectef gesproken het karakter had van een duurzame fnancerngsvorderngy De tekst van het voorstel bestreek net de stuate waarbj sprake was van duurzame fnancerng tussen zustervennootschappen. Volgens Vermeend zou n een dergeljke stuate het stand punt worden ngenomen dat de afwaarderng als een utdelng moest worden aangemerkt, omdat de geldlenng door toedoen van de gezamenljke moeder n haar kwal- ter op het juste spoor te hebben gezeten. Zjn enge msvattng was dat de fscale rechter geen mogeljkhed had om een streep door een afwaarderng te zetten. Maar hj was zeker net de enge de zch net kon voorstellen dat de rechter de route n zou slaan de utendeljk he eft geled tot de onzakeljkelenngjursprudente. Inden het voorstel destjds zou zjn omarmd, zou de wetgever zch bjzonder veel moete hebben bespaard, moete de s gestoken n de regelngen van de artkelen 13b en 13ba van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 alsmede n het korte tjd gegolden hebbende artkel 12 van de Wet op de vennootschapsbelastng Tevens zou belastngplchtgen een aantal wetswjzgngen zjn bespaard nzake de problematek van afgewaardeerde vorderngen. 3 Zjn er redenen om art. 13b en 13ba Wet VPB 1969 te handhaven? o I,I I tet van aandeelhoudster tot stand was gekomen.18 Ret ntatefwetsvoorstel s op 1 november 1989 ngetrokken.19 Vermeend schaarde zch achter het door de staatssecretars n me 1987 ngedende wetsvoorstel tot herzenng van de deelnemngsvrjstellng n de vennootschapsbelastng, dat utendeljk heeft geled tot de wet van 25 aprl Ret ntatefwetsvoorstel zette, net als de arresten van 25 november 2011, een streep door de aftrekbaarhed van de afwaarderng en de voorgestelde tekst voorzag, net als de arresten, n een contnue toets van de vorderng. Ret transformeren van een netaftrekbare afwaarderng n een verhogng van het opgeofferde bedrag was ook begrepen n het wetsvoorstel. In het lcht van de door Vermeend gegeven toelchtngen, zouden ons nzens net alleen bodemlozeputvorderngen als duurzame fnancerngsvorderngen kunnen worden aangemerkt, maar ook de lenngen de op grond van de arresten van 25 november 2011 als onzakeljke lenngen worden aangemerkt. Met wat goede wl kan het ntatefwetsvoorstel worden gezen als codfcate van de nog te verschjnen (maar destjds net verwachte) jursprudente.' Ret ntatefvoorstel nzake duurzame fnancerng kreeg veel krtek, net alleen n de Tweede Kamer,22 maar ook n de fscale lteratuur.23 In het lcht van de arresten van 25 november 2011, bljkt Vermeend ech- 16 Kamerstukken II 1986/87, 19729, nr. 3, p. 7 en Kamerstukken II 1987/87,19729, nr. 10, p Kamerstukken II 1987/88,19729, nr. 10, p Kamerstukken II 1989/90, , nr Stb. 1990, 173, wetsvoorstel Een verschl tussen de onzakeljke lenngjursprudente en het ntatefwetsvoorstel s dat valutaverlezen net onder het net-aftrekbare debteurenrsco van een onzakeljke lenng vallen. Ze a.c.r. Marres, WFR 2012/50, onderdeel Kamerstukken II 1987/88,19729, nr. 12, p J.A.G. van der Geld, FED 1986/1265, met name p tm Overdrachtjoverbrengng van afgewaardeerde vorderngen Algemeen Ret door de staatssecretars n me 1987 ngedende wetsvoorstel heeft utendeljk geled tot het nvoeren van artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng In deze bepalng was de matere geregeld de tegenwoordg s geregeld n de artkelen 13b en 13ba van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969, nameljk het onder omstandgheden terugnemen van een afwaarderngsverles bj omzettng, overdracht of overbrengng van een afgewaardeerde vorderng. Anders dan n het ntatefwetsvoorstel, voorzag het n 1990 ngevoerde artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969, en voorzen de hudge artkelen 13b en 13ba van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969, pas n sanctes nden er een handelng wordt verrcht met een afgewaardeerde vorderng. Daarbj s het tevens opvallend dat de staatssecretars destjds naar aanledng van het tjdens het wetgevend proces verschenen arrest RR 27 januar 1988, nr , ENE 1988/217 opmerkte dat er n zjn belevng nog maar een beperkt aantal gevauen over zou bljven waarbj moeders vorderngen op dochters zouden kunnen afwaarderen.24 Inden de staatssecretars destjds zou hebben kunnen voorzen dat de Roge Raad het leerstuk van de onzakeljke lenng zou ontwkkelen, s het de vraag of hj de regelngen van de artkelen 13b en l3ba van de Wet op de venootschapsbelastng 1969 zou hebben ngevoerd. Wl men aan toepassng van artkel 13b respecteveljk artkel 13ba van de Wet op de venootschapsbelastng 1969 toekomen, dan moet sprake zjn van een af te waarderen vorderng. Anders gezegd, het moet gaan om een zakeljke lenng, een lenng waarbj het gerealseer- 24 Kamerstukken II 1989/90, 19968, nr. 13, p. 8. 0)

4 Weekblad fscaal recht jul; (0) (0 de debteurenrsco zch ook bj een onafhankeljke derde zou hebben gemanfesteerd. Enerzjds s het de vraag of n deelnemngsverhoudngen vaak van een zakeljke lenng sprake zal kjnnen zjn of kunnen bljven. Anderzjds s het de vraag' of er bj aanwezghed van een zakeljke lenng, wel een rechtvaardgng bestaat tot terug name van het afwaarderngsverles nden zch een stuate voordoet als bedoeld n artkel 13b of 13ba van de Wet op de venootschapsbelastng De artkelen 13b en 13ba zjn gebaseerd op de gedachte dat msmatches kunnen ontstaan doordat waardeveranderng en van vorderngen zch n de belaste wnstsfeer afspelen, terwjl waardeveranderngen van deelnemngen zjn vrjgesteld. Door de staatssecretars s dt destjds aangedud als het "eten van twee walletjes ten nadele van de fscus."25 In de meest smplstsche vorm deed zch dat voor door een vorderng op een deelnemng af te waarderen naar nhl en vervolgens, op het moment dat de vorderng nog steeds een waarde van nhl had, om te zetten n aandelenkaptaal n de dochter. Dat had geen gevolg voor het genomen afwaarderngsverles, dat werd net teruggenomen (RR 26 aprl 1978, nr , ENE 1978/140) en bj de debteur verlep de omzettng eveneens fscaal neutraal (RR 25 jun 1969, nr , ENE 1969/202). In zjn oorspronkeljke vorm bepaalde artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 dat bj een omzettng n aandelenkaptaal van een afgewaardeerde vorderng op een lchaam waarn de credteur of een met hem verbonden lchaam een deelnemng had, het afwaarderngsverles moest worden teruggenomen. Artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 werd gecomplementeerd met een aantal rechtshandelngen de ook tot terugname van het afwaarderngsverles zouden leden, nameljk de overdracht van een afgewaardeerde vorderng aan een verbonden lchaam, het overbrengen van de afgewaardeerde vorderng aan een butenlandse vaste nrchtng, het ZeeghaZen van de debteur (vergeljk het hudge art. 13b ld 1 tm 3) alsmede het prjsgeven van de vorderng. Deze complementare maatregelen waren bedoeld om te voorkomen dat va een andere wjze dan omzettng een latere opwaarderng buten de Nederlandse heffng werd gehouden dan wel dat latere opwaarderng Uusor werd.26 HOe onzakeljkelenngjursprudente leert dot ngrjpen wetgever net nodg s geweest" 25 Kamerstukken II 1987/88,19968, nr. 7, p Kamerstukken II 1989/90, 19968, nr. 13, p. 9. Bj het prjsgeven van de vorderng yond terugname van het afwaarderngsverles net plaats voor zover de kwjtscheldng tot belastbare wnst bj de debteur ledde. Artkel 13b gold net nden de credteur de de vorderng omzette n aandelenkaptaal of een met de credteur verbonden lchaam ten tjde van de omzettng van de vorde rng nog geen deelnemng n de debteur had. De wetgever bleek naderhand n dt soort stuates ook het afwaarderngsverles terug te wllen nemen." In plaats van het denovereenkomstg aanpassen van de bestaande regelng van artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969, koos de wetgever er voor om de sancte bj omzettng/kwjtscheldng van afgewaardeerde vorderngen te verplaatsen van de credteur naar de debteur. Omzettng van vorderngen n kaptaal of het anderszns gaan tunctoneren van schulden als egen vermogen ledde n de perode tot wnstnemng bj de debteur voor zover de boekwaarde van de schuld hoger was dan de waarde n het economsche verkeer van de met de schuld correspon-. derende vorderng.28 Na forse krtek op deze bepalng29 s deze n 2005 geschrapt en vervangen door artkel 13ba, op grond waarvan de pogng tot clambehoud bj omzettng/ afstand van een afgewaardeerde vorderng terugkeerde naar de credteur, va hetzj terugname van het afwaarderngsverles neens, dan wel gefaseerd va de opwaarderngsreserve.30 Met name bj lezng van artkel13ba van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 gaan onze gedachten terug naar de opmerkng van staatssecretars Konng n 1989 ten aanzen van artkel13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969, nameljk dat hj belang hechtte aan een eenvoudge en utvoerbare regelng.31 De bestaande wetteljke regelng kan kort als volgt worden samengevat. De aanwezghed of de berekbaarhed van de deelnemngssfeer bj de belastngplchtge schuldeser of met hem verbonden lchamen beperken op grond van de wetteljke bepalngen de utendeljke aftrekbaarhed van verlezen op vorderngen. Ut de onzakeljkelenngjursprudente bljkt dat geabstraheerd moet worden van het fet dat de houder van de vorderng tevens aandeelhouder s van de schuldenaar. In 1988 ze de wetgever ook met zoveel woorden dat een credteur n concernverhoudngen net slechter moest worden behandeld dan een net-geleerde credteur.32 De wetgever yond echter dat n concernverhoudngen de clam op het afwaarderngsverles moest worden behouden.33 Rj zag destjds geen andere mogeljkheden tot clambehoud dan door 27 Kamerstukken II ,27209, nr. 3, p Art. 12 Wet VPB 1969, ngevoerd krachtens de Wet ondernemngspakket 2001, Stb. 2000, le bjvoorbeeld J. W. lwemmer, 'Herstel foute kaptaalbelastngwet, Het Fnanceele Dagblad 17 me Wet van 1 december 2005, Stb. 2005, Kamerstukken II 1989/90, 19968, nr. 13, p Kamerstukken /88,19968, nr. 7, p Kamerstukken II 1987/88,19968, nr. 7, p. 15.

5 880 Weekblad fscaal recht jul; 2012 I, ) t: het creëren van wetteljke maatregelen de n de loop der tjd ook nog ngrjpend zjn aangepast. Ons nzens kan echter op bass van de onzakeljkelenngjursprudente worden beargjmenteerd dat het ngrjpen door de wetgever net nodg; s geweest Overdracht afgewaardeerde vorderng (art. 13b ld 1 en 2 onderdeel a Wet VPB 1969) Veronderstel dat we een stuate hebben waarbj een moeder een verles op een vorderng op haar dochter ljdt en dat zou kunnen worden beargumenteerd dat de vorderng zakeljk s. Een onafhankeljke derde zou eenzelfde debteurenrsco hebben gelopen. Ret door de moeder geleden verles s dan aftrekbaar. Inden de moeder vervolgens de afgewaardeerde vorderng over zou dragen aan een met haar verbonden partj, moet de vraag worden beantwoord of de prjs waartegen de vorderng wordt overgedragen at arm's length s. Bj de beantwoordng van de vraag s relevant of een onafhankeljke derde ook bered zou zjn geweest de vorderng aan een andere onafhankeljke derde over te dragen en tegen welke prjs. Inden er geen markt voor dergeljke vorderngen bljkt te zjn, kan de overdracht als een onzakeljke handelng worden aangemerkt. Ons nzens kan dan worden verondersteld dat een onafhankeljke derde de vorderng alleen zou hebben wlen overdragen nden het door hem geleden debteurenrsco volle dg zou worden vergoed. Wordt dat rsco net volle dg vergoed, dan kan ons nzens worden aangenomen dat de aanvankeljk zakeljke lenng alsnog n een onzakeljke lenng transformeert vanwege het onzakeljk handelen van de credteur. Ons nzens kwalfceert een onzakeljke overdracht door de credteur ook als een onzakeljke handelng van een credteur als bedoeld door de Roge Raad als gevolg waarvan een zakeljke lenng onzakeljk kan worden.34 Anders dan bj het ontstaan van de lenng, waar de solvabltet van de debteur respecteveljk de derdenrente de grens markeert tussen een zakeljke en een onzakeljke lenng, kunnen ons nzens ook andere aspecten dan de solvabltet van de debteur of de rente een lenng onzakeljk maken. Ret onzakeljk handelen van de credteur waar de Roge Raad aan refereert, dent ons nzens rum te worden utgelegd. De vraag s dan welke gevolgen dat he eft nden er reeds een zakeljk debteurenrsco op de lenng s geleden en fscaal n aanmerkng s genomen. In de deale at-arm'slengthwereld waar overdracht alleen zou gescheden tegen vergoedng van het geleden debteurenrsco zou een op nomnale waarde te waarderen vorderng ontstaan. Daarmee wordt het reeds genomen afwaarderngsverles teruggenomen. Vervolgens kan op het geherwaardeerde bedrag van de vorderng bj overdracht tegen een lag ere waarde geen aftrekbare afwaarderng worden gepleegd op bass van de onzakeljkelenngjursprudente omdat de lenng onzakeljk s geworden. De benaderng heeft dan 34 BNB 2012/37, overwegng tot gevolg dat bj overdracht tussen verbonden lchamen ook zonder toepassng van artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 het afwaarderngsverles wordt teruggenomen omdat de at-arm's-lengthprjs geljk zou moeten zjn aan het nomnale bedrag van de vorderng, nclusef aangegroede rente. Stel dat er wel een markt voor de betreffende afgewaardeerde vorderng s en er een zakeljke prjs kan worden gevonden waartegen de overdracht zou plaatsvnden door een van de debteur onafhankeljke derde aan een andere van de debteur onafhankeljke derde. Inden de zakeljke prjs mnder bedraagt dan het nomnale bedrag van de vorderng, dan zou zonder toepassng van artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 het afwaarderngsverles n stand bljven. Ons nzens s dat terecht, omdat het utendeljke verles dat door de betreffende credteur op de vorderng s geleden dan nog steeds een zakeljk verles s. Er s geen sprake van een onzakeljk handelen door de credteur als gevolg waarvan de zakeljke lenng alsnog n een onzakeljke lenng transformeert. Door n een dergeljke stuate toch de sancte van artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 toe te passen, krjgt de schatkst meer dan een far share. In begnsel bljft er een clam bestaan op de vorderng. Snds de nwerkngtredng van de Wet werken aan wnst vndt er ook afrekenng ex artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 plaats nden de neuwe verbonden credteur Nederlands belastngplchtge s.35 Dat s uteraard net zo nden de neuwe credteur zch buten de Nederlandse heffngssfeer bevndt, maar dat s ons nzens onvoldoende reden om artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 te handhaven. De mogeljkhed tot clamverles s nherent aan het Nederlandse systeem van de heffng van vennootschapsbelastng. Mede n het lcht van de onzakeljkelenngjursprudente en het arm's-lengthbegnsel s er ons nzens onvoldoende reden om bj een zakeljke overdracht van een zakeljke vorderng n concernverband toch het afwaarderngsverles ongeclausuleerd terug te nemen. Er zjn genoeg voorbeelden bnnen de bnnenlandse sfeer waarbj een geleden afwaarderngsverles net wordt teruggenomen. Stel dat een onafhankeljke derde een afwaarderngsverles heeft geleden op een vorderng en dat naderhand de derde naast de vorderng ook een aandelenbelang van meer dan 5% verkrjgt n de debteur. Dat vormt geen aanledng om het afwaarderngsverles op de vorde rng terug te nemen. Stel dat een onafhankeljke derde een afwaarderngsverles heeft geleden op een vorderng en dat naderhand deze derde de vorderng overdraagt aan een net verbonden lchaam dat een aandelenbelang van meer dan 35 Voorheen was doorschuvng n de bnnenlandse sfeer geregeld n art. 13b, derde ld, juncto het beslut van 22 november 1999, nr. DB1999/1955M. Óì o

6 Weekblad fscaal recht jul; o (0 5% heeft n de debteur. Artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 s her net van toepassng. De overdrachevormt geen aanledng om het afwaarderngsverles op de vorderng terug te nemen. Inden een groepsvennootschap zonder drecte deelnemng n een groepsdebteur een zakeljk afwaarderngsverles heeft geleden op deze vorderng en vervolgens de deelnemng n de debteur van een groepsvennootschap overneemt, heeft de verwervng geen gevolgen voor het afwaarderngsverles. Artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 s net van toepassng. Gesteld zou kunnen worden dat er n deze casus geen reden s om het afwaarderngsverles terug te nemen omdat de clam op het afwaarderngsverles n stand bljft. Daar staat tegenover dat bj vergeljkbare stuates van clambehoud, zoals de overdracht van een afgewaardeerde vorderng aan een n Nederland gevestgde groepsvennootschap de een deelnemng n de debteur heeft, de sancte van artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 zonder meer wordt toegepast. Nog een voorbeeld van clamverles op een genomen afwaarderng waar de wetgever net n heeft gegrepen. Stel dat een vennootschap een aandelenbelang heeft van mnder dan 5% waarop een verles s geleden. Op het moment dat de aandelen nog steeds een waarde n het economsche verkeer hebben waarvoor ze n de fscale boeken staan, krjgt de houder een zodang belang n de vennootschap dat de deelnemngsvrjstellng van toepassng wordt. Latere waardestjgngen van het aandelenpakket vallen dan volledg onder de deelnemngsvrjstellng. Ut deze voorbeelden bljkt ons nzens dat er veel stuates zjn waar na een afwaarderngsverles geen fscale clam bljft bestaan op het n aanmerkng genomen verles. Gelet daarop en mede n het lcht van het fet dat na de arresten van 25 november 2011 het kunnen afwaarderen van groepsvorderngen geen eenvoudge opgave s en vervolghandelngen met een (afgewaardeerde) vorderngen eveneens langs de meetlat van het at-arm's-lengthbegnsel moeten worden gelegd,36 s er ons nzens geen reden voor een dscrmnerende behandelng van afgewaardeerde vorderngen, respecteveljk handhavng van de sancte van artkel 13b van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 bj de overdracht van afgewaardeerde vorderngen aan verbonden lchamen. Crucaal voor het kunnen nemen dan wel handhayen van een afwaarderngsverles bj een vervreemdng van de vorderng dent ons nzens te zjn de waarde van de vorderng C.q. het bedrag waarvoor een derde de vorderng aan een onafhankeljke derde zou hebben vervreemd. Utgaande van een zakeljke prjsstellng s er ons nzens geen reden om het resterende afwaarderngsverles te corrgeren. 36 Daar was de onzakeljkelenngjursprudente ook net voor nodg Overbrengng naar vaste nrchtng (art. 13b ld 1 en 2 onderdeel b Wet VPB 1969) Ook bj het overdragen van de vorderng aan een vaste nrchtng (art. 13b ld 2 onderdeel b Wet VPB 1969) speelt het at-arm's-lengthbegnsel een doorslaggevende rol. Gelet op de zelfstandghedsfcte zal de vraag moeten worden gesteld of een onafhankeljke derde de vorde rng aan een andere onafhankeljke derde over zou wlen drag en en zo ja, tegen welk bedrag. Inden dat net het geval bljkt te zjn, vormt de overbrengng van de afgewaardeerde vorderng aan een vaste nrchtng ons nzens een handelng de er voor zorgt dat een aanvankeljk zakeljke vorderng alsnog transformeert n een onzakeljke vorderng omdat de credteur zjn verles defntef maakt n een stuate waarn een onafhankeljke derde dat net zou hebben gedaan en de mogeljkhed zou hebben behouden om het geleden verles, het gemateralseerde debteurenrsca weer goed te maken. Zoals wj reeds n het voren-' staande hebben betoogd, past het n de benaderng om bj een onzakeljke han de lng met de vorderng, de vorde rng te herwaarderen naar nomnaal en te fngeren dat overdracht heeft plaatsgevonden tegen het nomnale bedrag, nclusef de eventueel aangegroede rente. Ret onzakeljk overbrengen aan een butenlandse vaste nrchtng dent ons nzens dan ook op bass van de onzakeljkelenngjursprudente te leden tot terugname van een n aanmerkng genomen afwaarderngsverles, zo n het algemeen toepassng van het at-arm's-lengthbegnsel al net tot de concluse zou voeren. Stel dat er wel een markt en een prjs geïdentfceerd kunnen worden. De prjs reflecteert dan de waarde n het economsche verkeer van de vorderng op dat moment. De clam op de meerwaarde boven de waarde ten tjde van overdracht schuft n een dergeljke stuate door naar het betreffende butenland, hetzj bljft n begnsel n Nederland, nden sprake s van toerekenng aan een laagbelaste butenlandse beleggngsondernemng als bedoeld n artkel 15g van de Wet op de vennootschapsbelastng De clam op het verschl tussen boekwaarde en werkeljke waarde ten tjde van de overdracht bljft n eder geval bj het Nederlands hoofdhus. Wj zen gelet op het beclamd bljven van het bedrag van de afwaarderng bj een zakeljke overbrengng geen rechtvaardgng voor het bestaan respecteveljk handhaven van artkel 13b, eerste en tweede ld, van de Wet op de vennootschapsbelastng Overdracht ondernemng debteur (art. 13b ld 3 Wet VPB 1969) Voor wat betreft de sancte van artkel 13b, derde ld, van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969, de kan ons nzens ook gemst worden. Een net-geleerde credteur zou er nmmer er mee akkoord gaan dat de debteur zjn ondernemng of zjn andere kroonjuwelen buten het berek van de schuldeser zou brengen. Inden de groepscredteur zch dt toch laat gebeuren, s ons

7 882 Weekblad fscaal recht jul; 2012 t I' I: I nzens de transformate van een zakeljke lenng n een onzakeljke lenng en de net-aftrekbaarhed van het afwaarderngslerles een gegeven. Ons nzens zal de terugname van het afwaarderngsverles zch manfesteren n opwaarderng van de afgewaardeerde vorderng tot het nomnale bedrag, nclusef eventueel aangegroede rente, vanut de gedachte dat een onafhankeljke schuldeser n een dergeljke stuate zou hebben gestreefd naar maxmaal clambehoud. 3.2 Omzettngjprjsgevng van afgewaardeerde vorderngen (art. 13ba Wet VPB 1969) Zoals we n het vorenstaande hebben opgemerkt, vormt de regelng van artkel 13ba van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 n de bass een reparate van de gevolgen van de arresten RR ENE 1978/140 en ENE 1969/202. In deze jursprudente gng het om ten laste van de wnst afgewaardeerde vorderngen de werden omgezet n door de debteur utgegeven nomnaal aandelenkaptaal. In het arrest ut 1969 oordeelde de Roge Raad dat ter zake van de omzettng geen vrjval van de schuld plaatsvond bj de credteur. De omzettng yond plaats n de kaptaalsfeer. Bj de credteur verlep de omzettng evenzeer gerusloos. Ret hudge artkel 13ba rcht zch hertegen door correcte van het afwaarderngsverles, respecteveljk het voorschrjven van de technek van de herwaarderngsreserve. De vraag s of de Roge Raad n eder geval na de arresten van 25 november 2011 de n 1969 en 1978 gewezen arresten nog steeds onverkort van toepassng zou achten. Ons nzens geldt deze oude jursprudente net langer onverkort. Een ndcate voor het fet dat de fsc ale gevolgen van de omzettng van een afgewaardeerde vorderng n aandelenkaptaal genuanceerder dent te worden beschouwd dan ut de arresten ut 1969 en 1978 wel s afgeled, s te vnden n RR 10 maart 1993, nr , ENE 1993/237. Daar was sprake van een aandeelhouder de een afgewaardeerde vorderng op de vennootschap van een derde had overgenomen en vervolgens de vorderng nbracht n de vennootschap ten ttel van nformeel kaptaal. De vraag was welke gevolgen de nbreng had op het nveau van de debteur. De nspecteur stelde dat sprake was van een kwjtscheldng van de schuld en rekende het vrjgevallen bedrag tot de wnst van de vennootschap. Ret Rof overwoog dat relevant was n welke hoedanghed de schuldeser had gehandeld: als aandeelhouder of als credteur. Vanwege het fet dat de nbrenger van de vorderng geen andere relate met de vennootschap onderheld dan de van aandeelhouder, achtte het Rof aannemeljk dat de nbreng plaats had gevonden door een aandeelhouder als zodang. Volgens de Roge Raad was dt oordeel van feteljke aard, net onbegrjpeljk en net ontoerekend gemotveerd. Inden evenwel vast zou komen te staan dat de credteur n zjn capactet van schuldeser en net als aandeelhouder handelde, zou op het nveau vm de schuldenaar sprake zjn van een belaste vrjval van de schuld (behoudens eventuele toepassng van de kwjtscheldngswnstregelng) omdat de schuldeser dan n de capactet afstand deed van zjn schuldvorderng.3' Naar onze menng dent ook bj de omzettng van een vorderng n formeel aandelenkaptaal de vraag te worden behandeld n welke capactet de credteur handelt: als (bestaand of toekomstg) aandeelhouder of als schuldeser? Er s ons nzens geen reden ondersched te maken tussen de nbreng van formeel kaptaal en de nbreng van nformeel kaptaal. Inden aannemeljk kan worden gemaakt dat een onafhankeljke derde zonder een aandelenbezt n de debteur ook zjn vorderng n een aandelenbelang zou hebben geconverteerd, kan worden geconcludeerd dat de omzettng als zodang zakeljk s. Een voorden als zakeljk kwalfcerende lenng bljft dat dan tot en met het moment van omzettng. Ret debteurenrsco was zakeljk en bljft dat ook. We verplaatsen nu de vraagstellng naar de debteur alvorens weer terug te keren bj de credteur. Kan bj de debteur nog steeds een beroep worden gedaan op het arrest Roge Raad ENE 1969/202 met als gevolg dat er ter zake van de nbreng geen vrjval van de schuld plaatsvndt? De Roge Raad overwoog n dat arrest dat volstortng van aandelen kan gescheden door een vereffenngsovereenkomst, waarbj krachtens de wl van vennootschap en wederpartj verrekenng plaatsvndt. Is daarvan sprake, dan zjn de door de schuldenaar utgegeven aandelen volgestort en heeft de debteur zjn schulden voldaan. In dt arrest s net aan de orde gekomen n welke hoedanghed de schuldeser/aandeelhouder handelde. Voorts s het zo dat de verrekenng waar de Roge Raad n 1969 aan refereert, mplceert dat er door de volstortngsverplchtng ter zake van de ut te geven aandelen een vorderng van de vennootschap ontstaat, waarmee de schuld van de vennootschap kan worden verrekend. Ut latere jursprudente bljkt echter dat de Roge Raad van menng s dat de vorderng op een aandeelhouder wegens nog te storten kaptaal, net het vermogen van de vennootschap verhoogt.38 Ret s ons nzens dan ook de vraag of bj het ontbreken van een fscaal zchtbare vorderng kan worden volgehouden dat vorderng en schuld fscaal gerusloos tegen elkaar kunnen worden weggestreept, hoezeer ook vanut c- 37 le Hof Arnhem 30 jul 2007, nr. 05/133, voor een stuate waar het Hof oordeelde dat de nbreng van een waardeloze vorderng door een als zodang handelend schuldeser plaatsyond, zodat de schuld ntegraal ten gunste van de wnst van de debteur vrjvel. Het cassateberoep van belanghebbende leed schpbreuk bj de Hoge Raad: HR 12 september 2008, nr. 07/ HR 19 oktober 1983, nr , BNB 1983/319, en HR 27 aprl 1988, nr , BNB 1988/221. Q) ti

8 Weekblad fscaal recht jul; (( co velrechteljk perspectef de aandelen als gevolg van de vereffenng geacht worden te zjn volgestort. Ons nzens lgt het veeleer voor de hand dat de Roge Raad thans net meer tot~ een zelfde utkomst als n 1969 zou komen. Dat beteke~t echter net dat altjd het vouedge bedrag van de schuld ten gunste van de wnst vrj zal vauen. Voor de waarde van de utgerekte aandelen, waarvan kan worden aangenomen dat de geljk s aan de waarde van de vorderng ten tjde van de omzettng, s sprake van een aflossng van de vorderng. Voor het resterende bedrag van de schuld zal sprake zjn van een prjsgeven van de schuld bj de debteur. Bj een zakeljke nbreng of zakeljke omzettng dent ons nzens dan ook een (afhankeljk van de waarde van de vorderng geheel of gedeelteljke) vrjval van de schuld bj de debteur plaats te vnden, waar eventueel de kwjtscheldngswnstregelng op van toepassng s. Inden een onafhankeljke derde net bered zou zjn geweest om de vorderng n te brengen of om te zetten n kaptaal, wordt de voorheen zakeljke lenng alsnog onzakeljk. In het arrest RR 26 aprl 1978, nr , ENE 1978/140, was sprake van een aandeelhouder de een waardeloze vorderng op haar deelnemng omzette n aandelenkaptaal. De vraag was welke gevolgen deze omzettng had bj de credteur. De Roge Raad oordeelde dat goed koopmansgebruk zch er net tegen verzette dat belanghebbende er voor haar fscale wnstberekenng van utgng dat zj een deel van haar vorderng ad nomnaal f en ter waarde van nhl, heeft omgezet n een utbredng van haar deelnemng met een nomnaal bedrag van f waarvan de kostprjs en de bedrjfswaarde nhl bedroegen, zodat te dezen net van een realsate van een voordeel kon worden gesproken. HHet gevaar van dubbele verlesverrekenng doet zch echter net voor bj onzakeljke lenngen" Afgezen van de toepassng van artkel 13ba van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 s deze benaderng ons nzens aueen nog mogeljk n een stuate waar de nbreng/omzettng als zakeljk kan worden aangemerkt. Is sprake van een stuate waar een onafhankeljke derde zjn vorderng net zou hebben omgezet of ngebracht, dan leden de arresten van 25 november 2011 er ons nzens toe dat de lenng ten tjde van denbreng of de omzettng als een onzakeljke lenng moet worden aangemerkt, waarbj een eventueel reeds genomen verles op de vorderng dent te worden gecorrgeerd. Op bass van het at-arm's-lengthbegnsel zal dan denen te worden verondersteld dat de ontvangen aandelen een waarde hebben ten bedrage van het nomnale bedrag van de vorderng nclusef eventueel aangegroede rente en dat vervolgens de aandelen net ten laste van de wnst kunnen worden afgewaardeerd, tenzj de deelnemng wordt gelqudeerd en overgens aan de voorwaarden voor het n aanmerkng kunnen nemen van het lqudateverles wordt voldaan. Bj de voormalge debteur transformeert het gehele bedrag van de schuld n (n)formeel kaptaal Fscale eenhed, bedrjfsfuse, (af) spltsng en jurdsche fuse De onzakeljkelenngjursprudente dent ons nzens ook te leden tot aanpassng van een aantal bepalngen de zen op de gevolgen van het aangaan van een fsc ale eenhed en het doen van een bedrjfsfuse, (af)spltsng of jurdsche fuse voor de onderlnge vorderngen en schulden van de daarbj betrokken lchamen. Inden een credteur en een debteur gevoegd worden n een fscale eenhed, bepaalt artkel 15ab, zesde ld, van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 dat de credteur de vorderng dent te waarderen op bedrjfswaarde of de nomnale waarde, nden de waarde lager s dan de bedrjfswaarde. De debteur dent de betreffende schulden op dezelfde waarde te steuen als waarop de vorderngen worden gesteld. Deze bepalng geldt ongeacht de vraag of de credteur de waardedalng van de vorderng ten laste van zjn fsc ale resultaat kan afwaarderen. Inden het verles net aftrekbaar s op grond van de onzakeljkelenngjursprudente, werkt deze bepalng onrechtvaardg ut. Tegenover het net -aftrekbare verles bj de credteur op de vorderng, staat dan mmers een verplchte en belaste vrjval van de schuld bj de debteur. Artkel 15ab, zesde ld, van de Wet op de vennootschapsbelastng1969 heeft, net als zjn voorgangers, tot doel om te voorkomen dat naast het afwaarderngsverles bj de credteur ook eventuele voorvoegngsverlezen van de debteur na voegng nog voor verrekenng beschkbaar zouden bljven (bnnen de kaders van de wnstspltsng). De bepalng rcht zch derhalve tegen een vorm van dubbele verlesverrekenng. Ret gevaar van dubbele verlesverrekenng doet zch echter net voor bj onzakeljke lenngen. Er s dan geen reden voor gedwongen wnstnemng bj de debteur. De onzakeljkelenngjursprudente kan ons nzens net zo worden geïnterpreteerd dat een net aftrekbaar afwaarderngsverles zch per defnte vertaalt n een stortng van nformeel kaptaal n de debteur ten tjde van de afwaarderng en ten bedrage van het bedrag van de afwaarderng. Ons nzens dent artkel 15ab, zesde ld, van de Wet op de vennoot- 39 HR 25 november 2011, nr. VoN /14 en HR 25 november 2011, nr.10/05161, BNB 2012/38.

9 884 Weekblad fscaal recht jul; 2012 schapsbelastng1969 n de zn worden aangepast dat de ut deze bepalng resulterende vrjval bj de debteur net tot de belastba're wnst behoort, voor zover het correspon- J derende verles op de vorderng bj de credteur net ten laste van zjn belastbare wnst kan of kon worden gebracht omdat de lenng onzakeljk s. De bj bedrjfsfuse, (at) spltsng en jurdsche fue geldende voorwaarden voor onderlnge vorderngen en schulden denen ons nzens op dezelfde wjze te wonten aangepast. Voor wat betreft de behandelng van onderlnge vorderngen en schulden bj ontvoegng, dent artkel 15aj, tweede ld, van de Wet op de vennootschapsbelastng1969 ons nzens n de zn te worden aangepast dat de waarderng van de vorderng op lagere bedrjfswaarde dan de nomnale waarde net plaats dent te vnden nden de vorderng als een onzakeljke vorderng moet worden aangemerkt. 5 Conc1uses De onzakeljkelenngjursprudente maakt het net eenvoudg om n de deelnemngssfeer tot een aftrekbaar verles op een vorderng te komen. Als sprake s van een aftrekbaar verles, kan ut deze jursprudente ook worden afgeled hoe de overdracht en de omzettng van afgewaardeerde vorderngen n de deelnemngssfeer fscaal behandeld denen te worden. De wetgever heeft oot een wetteljk kader voor dergeljke vervolghandelngen gecreëerd. Dt wetteljke kader ledt echter met name n stuates van een zakeljk handelende credteur tot utkomsten de afwjken van de utkomst waartoe toepassng van de onzakeljkelenngjursprudente zou leden. Ret wetteljke kader heeft echter voorrang op de jursprudente. Ret lnks laten lggen van de wetteljke bepalngen "würde darauf hnauslaufen, dass an de Stelle der gesetzlchen Regelung ene andere Regelung gesetzt würde. Rerzu snd aber de Steuergerchte (...) ncht befugt."40 Wj bepleten dan ook dat de artkelen 13b en 13ba van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969 zo spoedg mogeljk worden geschrapt. Artkel 15ab, zesde ld, van de Wet op de vennootschapsbelastng 1969, en de daarmee overeenkomende bepalngen n de standaardvoorwaarden n geval van jurdsche fuse en (af)spltsng (n bede gevauen standaardvoorwaarde 1) denen te worden aangepast n de zn dat deze bepalngen net zen op onzakeljke lenngen, of breder geformuleerd, op lenngen waarvan bj de credteur een afwaarderng net ten laste van de wnst s gekomen. Tevens zou de onzakeljke lenng moeten worden utgesloten van het berek van artkel 15aj, tweede ld, van de Wet op de vennootschapsbelastng Rechsfnanzhof 25 me 1938, nr. III 113/38, Sammlung der Entschedungen und Gutachten des Rechsfnanzhofs, Band 44, nr. 44, p. 122 en 123. ~; I' (- I: tv