Deelnemings vrij stelling

Transcriptie

1 Deelnemings vrij stelling prof.mr.dr. P.G.H. Aïbert Sdu Uitgevers Den Haag

2 Inhoudsopgave Voorwoord / Inleiding / Opzet van het boek / 5 1 Wettekst, wetsgeschiedenis en ratio van art. 13 Wet Vpb 1969 / Inleiding/ De op 1 januari 2010 geldende tekst van art. 13 Wet Vpb 1969 / Wetsgeschiedenis van art. 13 (vanaf 1 januari 2007) / De tekst van art. 13 Wet Vpb 1969 per 31 december 2006 / Wetsgeschiedenis van art. 13 (tot 1 januari 2007) / De essentie van de deelnemingsvrijstelling / Ratio/25 2 Het begrip deelneming / Inleiding / Aandeelhouder voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld / In aandelen verdeeld kapitaal / Aandelen van een bijzondere soort / Gestort kapitaal / Stemrechtcriterium / Aandeelhouderschap / Voorraadaandelen / Aflopende deelneming / Oneigenlijke deelneming in 2007 t/m 2009 / Belang < 5% vormt deelneming als verbonden lichaam deelneming heeft of als belastingplichtige met deelneming is verbonden (meetrekregeling van lid 5a) / Opties op aandelen / Inleiding/ Vier basisvarianten van optiecontracten / De overwegingen van de Hoge Raad in het Falconsarrest / De fiscale positie van M, die een calloptie op aandelen D schrijft / De fiscale positie van de koper van een calloptie op aandelen D / De fiscale positie van M, die een putoptie op aandelen D koopt / De fiscale positie van de schrijver van een putoptie op aandelen D / Overdracht van call- en putoptie; cash settlement / Optie op nieuw te emitteren aandelen / Combinatie van aandelen en optierecht / Fonds voor gemene rekening / 50 Inhoudsopgave

3 2.8 Lidmaatschap coöperatie / Belang in open commanditaire vennootschap / Winstbewijzen (meesleepregeling van lid 4a en meetrekregeling van lid 5c) / Deelnemerschapslening (meesleepregeling van lid 4b en meetrekregeling van lid 5b) / 53 3 Deelnemingsvoordelen en -kosten / Inleiding / Voordelen uit hoofde van de deelneming / Verlies op lening aan (of borgstelling ten behoeve van) dochtermaatschappij / Afwaarderingsverlies op lening aan dochtermaatschappij / Verlies op borgstelling ten behoeve van een dochtermaatschappij / Valutaresultaten / Valutaresultaten op een deelneming / Valutaresultaten op leningen (en valutatermijntransacties) die verband houden met de deelneming / Kosten in verband met de deelneming / Kosten in verband met de deelneming (algemeen) / Kosten ter zake van de verwerving van een deelneming / Overgangsrecht kosten ter zake van de verwerving van een deelneming / Kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming / Nabetalingen / Nabetalingen (de wettelijke regeling van art. 13, lid 6) / Beoordeling van de koopovereenkomst: maakt rente onderdeel uit van de prijs waartegen de deelneming is ge- of verkocht? / 88 4A Laagbelaste beleggingsdeelneming (2007 t/m 2009) / 91 4A.1 Wettekst / 91 4A.2 Wetsgeschiedenis / 92 4A.3 Globale inhoud en ratio / 92 4A.4 Bezittingentoets / 94 4A.4.1 Inleiding / 94 4A.4.2 Bezittingentoets is continue toets / 94 4A.4.3 Waarderingsmaatstaf/95 4A.4.4 Belang in tussenhoudstermaatschappij / 95 4A Algemeen (toerekening van bezittingen van kleindochter aan dochter/deelneming) / 95 4A Betekenis van het woordje 'of in 'onmiddellijk of middellijk' / 97 4A.4.5 Vrije beleggingen / 99 4A Vrije beleggingen (algemeen) / 99 4A Verhuurd onroerend goed /100 4A Verhuurde bedrijfsmiddelen /103 4A Vordering op groepsmaatschappij: vrije belegging? (lid 11) /104 4A Een aandelenbelang kleiner dan 5% vormt altijd een belegging, maar niet noodzakelijkerwijs een vrije belegging (lid 12) /118 4A Overnamekas, liquiditeiten en handelsvorderingen /120 Inhoudsopgave

4 4A.4.6 Kritiek op bezittingentoets /121 4A.5 Vastgoeddeelneming /122 4A.5.1 Inleiding/122 4A.5.2 Definitie vastgoeddeelneming /122 4A.5.3 Ratio /123 4A.5.4 Geen toerekeningsbalans, maar consolidatie /124 4A.5.5 Bezittingen /125 4A.5.6 Onroerende zaken /125 4A %-grens /126 4A.5.8 Voorbeeld (het belang van een juiste structurering) /127 4A.6 Onderworpenheidstoets /128 4A.6.1 Inleiding /128 4A.6.2 Feitelijke jaar-tot-jaartoets achteraf; gevolgen voor compartimentering? /129 4A.6.3 Is per definitie aan de onderworpenheidstoets voldaan in het jaar waarin de deelneming naar Nederlandse maatstaven verlies lijdt? /131 4A.6.4 Winstbelasting /134 4A.6.5 Naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst /135 4A.6.6 Invloed van verliesverrekening in het buitenland /140 4A.6.7 Invloed van consolidatie en verliesoverdraeht in het buitenland en van hybride buitenlandse rechtsvormen /141 4A.6.8 Invloed van vermindering ter voorkoming van dubbele belasting in 4A.6.9 het buitenland /145 Fiscale eenheid met feitelijk in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij /151 4A.7 Verplichte jaarlijkse herwaardering laagbelaste beleggingsdeelneming /153 4A.8 Verdeling van de bewijslast /153 4A.8.1 Inleiding/153 4A.8.2 Wijze van bewijslevering bij de bezittingentoets /155 4A.8.3 Wijze van bewijslevering bij de onderworpenheidstoets /157 4A.9 Heeft de invoering van het regime van de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming gevolgen voor de toepassing van het regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming? /161 4A.10 Is de regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming in overeenstemming met het EG-recht? /162 4A.11 Samenloop fiscale eenheid en laagbelaste beleggingsdeelneming /164 4B Beleggingsdeelneming (vanaf 1 januari 2010) / 167 4B.1 Wettekst/167 4B.2 Wetsgeschiedenis/168 4B.3 Globale inhoud en ratio van het regime voor beleggingsdeelnemingen; vergelijking met het regime 2007 t/m 2009 /169 4B.4 Hoofdregel (lid 9): oogmerktoets /170 4B.5 De belastingplichtige is een houdstervennootschap /173 4B.5.1 Tophoudster /173 4B.5.2 Tussenhoudster /173 4B.5.3 Participatiemaatschappij/174 4B.6 Beleggingsdeelneming bij wetsfictie (lid 10) /174 4B.6.1 De beleggingsdeelneming van lid 10a (aandelenbelangen < 5%) /174 Inhoudsopgave

5 4B.6.2 De beleggingsdeelneming van lid 10b (actieve of passieve groepsfïnanciering) /176 4B.7 De kwalificerende beleggingsdeelneming (lid 11) /177 4B.8 De onderworpenheidstoets (lid lla) /178 4B.9 De bezittingentoets /180 4B.9.1 Algemeen (lid llb)/180 4B.9.2 Vrije beleggingen (lid 12) /183 4B.9.3 Wanneer zijn vrije beleggingen laagbelast? (lid 13) /185 4B.9.4 Aandelenbelangen kleiner dan 5% (lid 14) /187 4B.9.5 Extern gefinancierde groepsvorderingen (lid 15) /187 4B.10 Verdeling en zwaarte van de bewijslast /189 4B.11 Twee voorbeelden ter demonstratie van de versoepeling van het regime voor beleggingsdeelnemingen /191 4B.11.1 Voorbeeld 1 /191 4B.11.2 Voorbeeld 2/194 5 Compartimentering / Inleiding / Volledige, geen gesaldeerde compartimentering / De oorzaak van de sfeerovergang doet niet ter zake / De compartimenteringsleer geldt voor vermogenswinsten, liquidatieuitkeringen en dividenden / Compartimentering en opgeofferd bedrag / Compartimentering en aflopende deelneming (art. 13, lid 16) / Compartimentering en oneigenlijke deelneming in 2007 t/m 2009 / Compartimentering en laagbelaste beleggingsdeelneming (beleggingsdeelneming niet zijde een kwalificerende beleggingsdeehieming): rekening houden met winstvermeerdering van art. 13aa, lid 6 / Compartimentering en omzetting afgewaardeerde vordering op laagbelaste beleggingsdeelneming (beleggingsdeelneming niet zijnde een kwalificerende beleggingsdeelneming) / Compartimentering bij valutaresultaten op leningen (en valutatermijntransacties) die verband houden met een deelneming / Tijdstip sfeerovergang laagbelaste beleggingsdeelneming / Verplichte jaarlijkse herwaardering laagbelaste beleggingsdeelneming c.q. niet kwalificerende beleggingsdeelneming / Wettekst / Wetsgeschiedenis / Jaarlijkse herwaardering (lid 1) / Compartimentering (lid 2) / Is art. 13a in strijd met de vrijheid van vestiging (art. 43 EG-Verdrag) of vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG-Verdrag)? / inhinuisopsuve

6 7 Deelnemingsverrekening (art. 13aa en 23c) / De wettekst/ De wetsgeschiedenis/ Forfaitaire verrekening / Grenzen aan de forfaitaire verrekening / Afwaarderingsverlies laagbelaste beleggingsdeelneming (beleggingsdeelneming niet zijnde een kwalificerende beleggingsdeelneming); compartimentering en winstvermeerdering van art. 13aa, lid 6 / Deelnemingsverrekening en fiscale eenheid / Is art. 13aa in strijd met de vrijheid van vestiging (art. 43 EG-Verdrag) of vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG-Verdrag)? / Art. 13b (overdracht afgewaardeerde vordering) / Wettekst/ Wetsgeschiedenis van art. 13b / Achtergrond van art. 13b / De vereisten voor de sanctie / Deelneming of middellijk belang (lid 5) / (Tijdstip) verbondenheid / Afwaardering / Verhoging van het opgeofferde bedrag / Doorschuiving van de fiscale claim is niet mogelijk / De besmette rechtshandelingen (lid 2 en 3) / Inleiding / Vervreemding vordering (lid 2) / Vervreemding (deel) onderneming (art. 13b, lid 3) / Samenloop art. 13b en fiscale eenheid / Verbonden üchaam / Verbonden natuurlijk persoon / Art. 13ba (omzetting afgewaardeerde vordering) / Wettekst/ Wetsgeschiedenis van art. 13ba / Achtergrond van art. 13ba / De inhoud van de sanctie: winstneming of vorming opwaarderingsreserve / Het karakter van de opwaarderingsreserve / De vereisten voor de sanctie / Omzetting vordering die is afgewaardeerd door een niet-verbonden lichaam / Deelneming / De besmette rechtshandelingen / Omzetting in aandelenkapitaal / Omzetting in informeel kapitaal of agio / Het prijsgeven van de schuldvordering (algemeen) / Het prijsgeven van een vordering op een buitenlandse debiteur / Is lid 4 in strijd met het Europese recht? / 260 lnhaudsopepvt 11

7 Eist lid 4 normatieve of feitelijke buitenlandse onderworpenheid? / Verdeling van de bewijslast / Vervreemding afgewaardeerde vordering: soms geen art. 13b, maar 13ba(lidl3)/ Voorkoming dubbele heffing (lid 3); samenloop met art. 13b / Geleidelijke vrijval opwaarderingsreserve (lid 5, eerste volzin) / Gevolgen opwaarderingsreserve bij gedeeltelijke vervreemding deelneming en bij uitbreiding deelneming (lid 6) / Vrijval opwaarderingsreserve bij niet-vrijgestelde deelnemingsvoordelen (lid 7) / Vrijval opwaarderingsreserve bij beëindiging van de deelnemingsrelatie (lid 5, tweede volzin, en lid 8 en 9) / Overdracht buiten concern (lid 8, eerste volzin) / Earn-outregeling of balansgarantie (lid 8, tweede volzin) / Antimisbruikbepaling (lid 9) / Vrijval opwaarderingsreserve ineens (lid 10) / Verhoging opgeofferd bedrag / Samenloop art. 13ba en fiscale eenheid / Gevolgen opwaarderingsreserve bij opname schuldenaar van afgewaardeerde vordering in fiscale eenheid / Toepassing art. 13ba gedurende het bestaan van een fiscale eenheid (schuldenaar van afgewaardeerde vordering maakt deel uit van fiscale eenheid) / Toedeling opwaarderingsreserve bij de ontvoeging van een vennootschap die een afgewaardeerde vordering heeft omgezet / Samenloop art. 13ba met bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie / Omzetting afgewaardeerde vordering door natuurlijk persoon (terbeschikkingstellingsregeling) / Art. 13c (omzetting vaste inrichting in deelneming) / Wettekst / Wetsgeschiedenis van art. 13c / Doel van art. 13c / Hoofdregel van lid 1: toekomstige deelnemingsvoordelen zijn niet vrijgesteld / Komt art. 13c in strijd met het EG-recht? / De uitzondering van de leden 2 en 3: onmiddellijke winstneming / Overdracht verliesgevende vaste inrichting aan kleindochter (lid 4) / Samenloop lid 1 en lid 4 (de anticumulatiebepaling van lid 5) / De afrekenverplichting van lid 6 indien lid 4 niet langer van toepassing is / Overgangsrecht voor voormalige vaste inrichtingen in kleindochters / Ontvoeging dochtermaatschappij met verliesgevende vaste inrichting / Samenloop art. 13c met bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie / Inhoudsopgave

8 Art. 13c en bedrijfsfusie / Art. 13c en splitsing / Art. 13c en juridische fusie / Art. 13ca (tijdelijk afwaarderingsverlies deelneming) / Wettekst / Wetsgeschiedenis / Inhoud van art. 13ca / Het terugnemen van het afwaarderingsverlies / Samenloop art. 13ca en fiscale eenheid / Samenloop art. 13ca met bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie / Art. 13ca en bedrijfsfusie/ Art. 13ca en splitsing / Art. 13ca en juridische fusie/ Art. 13d (liquidatieverliezen) / Wettekst / Wetsgeschiedenis / Ratio inbreuk op deelnemingsvrijstelling (aftrekbaarheid liquidatieverlies) / Liquidatie van een laagbelaste beleggingsdeelneming (2007 t/m 2009) of van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming (vanaf2010)/ Omvang liquidatieverlies / Opgeofferd bedrag (hoofdregel) / Zit er in het bedrag dat voor de deelneming is betaald, een renteelement dat niet tot het opgeofferde bedrag behoort? / De deelneming is niet van een onafhankelijke derde gekocht / Gebeurtenissen die leiden tot een aanpassing van het opgeofferde bedrag / De (fictieve) verhogingen van het opgeofferde bedrag van art. 13d, lid 2 / Liquidatie-uitkering / Voorwaarden verrekening liquidatieverlies / Liquidatie tussenhoudstermaatschappij / Gevolgen van staking en voortzetting van de onderneming van de geliquideerde deelneming / Inleiding / Staking of gedeeltelijke voortzetting van de onderneming? Houdsteractiviteiten; beleggingsactiviteiten / Toetsingstijdstip voortzetting onderneming door verbonden lichaam / Liquidatieverlies en fiscale eenheid / Liquidatieverlies en juridische fusie, bedrijfsfusie of splitsing / Liquidatieverlies en toepassing art. 20a (aandeelhouderswisseling) / 357 Inhoudsopgave 13

9 13 Art. 13e (doorschuiving liquidatieverlies bij voortzetting onderneming van de geliquideerde deelneming binnen concern) / Wettekst/ Wetsgeschiedenis van art. 13e / Inhoud van art. 13e / Art. 13h (vervreemding belang dat géén deelneming vormt in het kader van aandelenfusie, splitsing of juridische fusie) / Wettekst / Wetsgeschiedenis / Inhoud van art. 13h / Art. 13i (vervreemding deelneming in het kader van aandelenfusie) / Wettekst / Wetsgeschiedenis van art. 13i / Inhoud van art. 13i / Art. 13j (vervreemding deelneming in het kader van splitsing) / Wettekst / Wetsgeschiedenis van art. 13j / Inhoud van art. 13j / Art. 13k (vervreemding deelneming in het kader van juridische fusie) / Wettekst/ Wetsgeschiedenis van art. 13k / Inhoud van art. 13k / 372 Bijlage 1 - Parlementaire toelichting van wetsvoorstel / 375 Bijlage 2 - Consultatiewetsvoorstel / 407 Jurisprudentieregister / 417 Geraadpleegde literatuur / 421 Trefwoordenregister / Inhoudsopgave