Bachelor thesis Voordelen uit hoofde van een deelneming

Transcriptie

1 Bachelor thesis Voordelen uit hoofde van een deelneming Naam: Loes van Baast Studie: Fiscale economie Administratienummer: Datum: April 2014 Examencommissie: Prof. Dr. J.A.G. van der Geld en Mr. G.C. van der Burgt

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Probleemstelling Verantwoording van de opzet 2 Hoofdstuk 2 De deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb Inleiding Object De 5%-eis Het subject De non-voorraadeis De niet-kwalificerende beleggingsdeelneming Samenvattend 7 Hoofdstuk 3 Relevante jurisprudentie 3.1 Inleiding Optiecontracten Aan- en verkoopkosten De earn-out regeling Schadevergoedingen Joint venture Dienstverlening Conclusie 18 Hoofdstuk 4 Conclusie en persoonlijke stellingname 4.1 Inleiding Conclusie en persoonlijke stellingname Aanbeveling 20 Literatuurlijst 21 Jurisprudentieregister 22 1

3 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding De vennootschapsbelasting spreekt mij aan, omdat hier niet particulieren, maar lichamen centraal staan. Lichamen zijn alle belastingsubjecten die onder de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vallen (in het vervolg: Wet Vpb. 1969). De deelnemingsvrijstelling is een van de belangrijkste regelingen binnen deze wet, vooral met betrekking tot het belasten van concernwinsten. Volgens de huidige wettekst wordt de vrijstelling dan ook vertegenwoordigd met maar liefst zeventien artikelen. In deze scriptie zal ik echter voornamelijk ingaan op de deelnemingsvrijstelling zelf, opgenomen in art. 13 Wet Vpb De regeling heeft als ratio het voorkomen van meervoudige winstbelasting binnen een concern. Om dit te realiseren stelt de wet bij een moedermaatschappij alle voordelen uit hoofde van haar deelneming in een dochtermaatschappij vrij bij het berekenen van de fiscale winst. Op deze wijze wordt meervoudige heffing van vennootschapsbelasting teruggebracht naar een enkelvoudige heffing. Het is echter niet altijd duidelijk aan te geven wanneer de moedermaatschappij een voordeel geniet uit hoofde van een deelneming of uit anderen hoofde. Dit probleem is dan ook al meerdere malen aan de belastingrechter voorgelegd. Deze kijkt voornamelijk naar de feiten van de betreffende zaak waardoor het lastig is om een algemene lijn te trekken tussen belaste en vrijgestelde voordelen. Dat er een verband nodig is tussen het genoten voordeel en de deelneming is duidelijk, maar hoe sterk dit verband dient te zijn is nog altijd onduidelijk. 1.2 Probleemstelling Het onderscheid tussen voordelen uit hoofde van een deelneming en voordelen uit anderen hoofde is van groot belang, omdat alleen eerstgenoemden voordelen objectief zijn vrijgesteld door werking van de deelnemingsvrijstelling. In deze thesis analyseer ik de jurisprudentie op dit punt om zodoende te proberen meer duidelijkheid te verkrijgen over de vraag in welke situaties een voordeel is aan te merken als voordeel uit hoofde van een deelneming. Mijn probleemstelling luidt: Wanneer is de causaliteit met een deelneming sterk genoeg om te spreken van voordelen uit hoofde van een deelneming en wanneer is sprake van voordelen uit anderen hoofde? 1.3 Verantwoording van de opzet Voordat ik de relevante jurisprudentie bespreek, leg ik in hoofdstuk twee eerst beknopt uit wat de deelnemingsvrijstelling precies inhoudt. Daarbij besteed ik aandacht aan de wijzigingen die deze regeling de afgelopen jaren heeft doorgemaakt. Vervolgens onderzoek ik de jurisprudentie met betrekking tot voordelen uit hoofde van een deelneming in hoofdstuk drie. Daarbij bespreek ik de volgende onderwerpen die verband houden met de deelneming: optiecontracten, aan- en verkoopkosten, de earn-out regeling, schadevergoedingen, joint venture en dienstverlening. In het vierde en laatste hoofdstuk beantwoord ik de probleemstelling, waarna ik een conclusie zal trekken. 2

4 Hoofdstuk 2 De deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb Inleiding De deelnemingsvrijstelling, opgenomen in art. 13 van de Wet Vpb. 1969, is een van de belangrijkste regelingen met betrekking tot het fiscaal concernrecht. Zonder deze regeling zou concernvorming fiscaal worden belemmerd en daarom minder aantrekkelijk zijn. Dat zou er namelijk toe leiden dat elke laag binnen een concern extra vennootschapsbelasting met zich meebrengt. De deelnemingsvrijstelling tracht deze meervoudige heffing van winstbelasting te voorkomen. Zij is dan ook onder andere gebaseerd op het ne-bis-in-idembeginsel. In verband met de deelnemingsvrijstelling wordt onder dit beginsel verstaan dat het niet juist is om meerdere malen dezelfde winstbelasting te heffen van in wezen dezelfde winst. 1 Het hoofddoel van de vrijstelling is dan ook om economisch dubbele belasting (ook wel dubbele heffing genoemd) te voorkomen door belaste winst van de dochtermaatschappij, op niveau van de moedermaatschappij vrij te stellen. De deelnemingsvrijstelling maakt geen onderscheid in de feitelijke vestigingsplaats van een lichaam, waardoor zowel deelnemingen in binnenlandse als in buitenlandse lichamen onder de vrijstelling vallen. De Staatssecretaris benadrukt dit in de Memorie van toelichting (hierna: Mvt) bij het onderwerp Wet Vpb. 1969: Daarmede wordt tevens bereikt dat een Nederlandse onderneming welke in het buitenland een bedrijf uitoefent in de vorm van een dochtermaatschappij te dier zake in beginsel dezelfde tegemoetkoming geniet als wanneer zij dit bedrijf uitoefende in de vorm van een vaste inrichting. 2. De deelnemingsvrijstelling is een goed middel ter voorkoming van internationale dubbele belasting, omdat hierdoor een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij slechts één keer wordt belast, net als de buitenlandse vaste inrichting. Daarnaast zorgt de vrijstelling ervoor dat in het buitenland gevestigde deelnemingen een goede fiscale concurrentiepositie kunnen innemen. De kapitaalimportneutraliteit wordt door de vrijstelling behouden, aangezien de winst binnen een concern niet meervoudig wordt belast waardoor deelnemingen in het buitenland een gelijkwaardige fiscale positie innemen als lokale bedrijven Object De beschrijving van het object van de deelnemingsvrijstelling in het eerste lid van art. 13 Wet Vpb is erg ruim. Er wordt namelijk gesteld dat alle resultaten uit hoofde van een deelneming, evenals alle kosten ter zake van de verwerving of vervreemding van die deelneming, onder de vrijstelling vallen. Dit houdt in dat bij een kwalificerende moedermaatschappij alle resultaten uit hoofde van een deelneming bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven. Hierdoor zijn alle voordelen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen onbelast bij de moedermaatschappij en mag zij negatieve voordelen niet in aftrek brengen van haar fiscale winst. De liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb staat onder bepaalde omstandigheden verliesneming toe bij liquidatie van de dochtermaatschappij en vormt daarmee een uitzondering, aangezien een negatief voordeel dan wel invloed kan hebben op de fiscale winst. Onder het Besluit Vpb waren slechts de genoten dividenden vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Vanaf 1970 vallen niet alleen dividenden, maar ook koersresultaten op de aandelen in de dochtermaatschappij onder 1 Van der Geld 2013, p Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1959/60, 6 000, nr. 3, p Hofman 2011, p. 1. 3

5 de vrijstelling. Het gaat hierbij niet alleen om de gerealiseerde koersverschillen bij een vervreemding van de deelneming in de dochtermaatschappij, maar ook om koersresultaten op (eventueel) bij de verkoop te ontvangen goodwill. Zelfs koersresultaten op nog niet behaalde winst van de dochtermaatschappij vallen onder de deelnemingsvrijsteling. Daarnaast kunnen ook valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling worden geschaard. Met terugwerkende kracht naar 8 april 2011wordt de belastingplichtige door de Wet Tussenregeling valutaresultaten namelijk een keuze gegeven waarbij zij, met een beroep op het arrest Deutsche Shell van het Europese Hof van Justitie, valutaverliezen op deelnemingen toch ten laste van de fiscale winst kan brengen. 4 Dit houdt in dat valutawinsten op deelnemingen dan voortaan belast worden, maar alleen als de belastingplichtige de valutaverliezen op de deelnemingen van de fiscale winst wil aftrekken De 5%-eis De deelnemingsvrijstelling is een imperatieve regeling. Dit betekent dat de vrijstelling automatisch van toepassing is zodra aan alle voorwaarden wordt voldaan. Er is geen keuze, dus niet alle lichamen zijn in staat om de vrijstelling te genieten. Allereerst moet de moedermaatschappij in Nederland onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting. Daarnaast dient zij minimaal 5% van het nominaal gestorte kapitaal van haar dochter in bezit te hebben. De hoogte van de eis lijkt arbitrair vastgesteld en vertegenwoordigt het onderscheid tussen ondernemen en beleggen. Alleen wanneer een belang minimaal 5% is, kan gesproken worden van het drijven van een onderneming, waardoor de dochtermaatschappij wordt gezien als een verlengstuk van de moedermaatschappij. Volgens de verlengstukgedachte is de dochtermaatschappij dan een gedeeltelijke voortzetting van de moedermaatschappij, waardoor de winst van de dochter moet worden beschouwd als eigen winst van de moedermaatschappij. Alleen dan is het nodig om dubbele belastingheffing te voorkomen, zodat winstuitkeringen van de dochter aan de moeder niet voor de tweede keer aan belasting worden onderworpen bij de moedermaatschappij. Er kan dan ook gesteld worden dat de deelnemingsvrijstelling niet alleen gebaseerd is op het ne-bis-in-idembeginsel, maar ook op de verlengstukgedachte. Voor 1 januari 2007 viel een aandelenbelang van minder dan 5% ook onder de vrijstelling wanneer het houden van de aandelen in lijn lag met de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming. 6 Er werd dan gesproken van een oneigenlijke deelneming. Deze heeft de Staatssecretaris geschrapt in verband met de vereenvoudiging van de deelnemingsvrijstelling. Daarnaast was hij van mening dat door belastingplichtigen voornamelijk een beroep op deze regeling werd gedaan indien dat in hun voordeel was doordat de waarde van het belang was gestegen en niet wanneer de waarde van het belang was gedaald. 7 Het is echter nog steeds mogelijk om met een aandelenbelang van minder dan 5% de deelnemingsvrijstelling te genieten door middel van een van de volgende regelingen: 1. Er is een sprake van een aflopende deelneming. Een belang waarvan de resultaten voor minimaal één jaar onder de vrijstelling vielen, wordt niet langer aangemerkt als een deelneming doordat het belang niet meer voldoet aan de 5%-eis. Wanneer de belastingplichtige gedurende die periode onafgebroken recht had op de deelnemingsvrijstelling, blijft deze nog voor maximaal drie jaar van toepassing Er wordt voldaan aan alle voorwaarden van het stemrechtcriterium. Hiervoor dient de vennootschap waarin aandelen worden gehouden, gevestigd te zijn in een lidstaat van de Europese Unie, Nederland dient met deze lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele 4 Hvj EU 28 februari 2008, C-296/06, BNB 2009/84. 5 Brief van de Staatssecretaris gepubliceerd in V-N 2011/ HR 14 maart 2001, nr , BNB 2001/ Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2005/06, , nr, 3, p Art. 13 lid 16 Wet Vpb. 1969, wettekst

6 belasting te hebben gesloten dat voorziet in een verlaging van belastingheffing op dividenden op grond van het aantal stemrechten én de aandelen in het bezit van de belastingplichtige dienen ten minste 5% van de stemrechten te vertegenwoordigen De meetrekregeling is van toepassing. 10 Deze regeling maakt een deelneming mogelijk wanneer een met de moedermaatschappij verbonden lichaam een belang van minimaal 5% in de dochtermaatschappij heeft. 11 Er zijn drie categorieën, namelijk de meetrekregeling voor aandelen, schuldvorderingen en winstbewijzen. 4. De meesleepregeling is van toepassing. Deze regeling is automatisch van toepassing wanneer een belastingplichtige naast een deelneming in een lichaam, winstbewijzen van dat lichaam houdt en/of een lening aan dat lichaam heeft verstrekt die in feite dienst doet als eigen vermogen (hybride lening) Het subject Alle lichamen die onder de Wet Vpb vallen, kunnen moedersubject zijn en de deelnemingsvrijstelling genieten. De enige uitzondering wordt genoemd in art. 13 lid 8 van de Wet Vpb en betreft de fiscale beleggingsinstelling, beschreven in art. 28 lid Wet Vpb De moedermaatschappij kan in beginsel de deelnemingsvrijstelling genieten zolang zij een deelneming heeft in een van de onderstaande categorieën: 1. Een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Deze hoeft niet in Nederland gevestigd te zijn of naar Nederlands recht opgericht te zijn. De vestigingsplaats en het recht van oprichting zijn in beginsel dus niet van belang. Dit geldt ook voor de open commanditaire vennootschap. Onder het tot 1 januari 2007 geldende recht kon een belastingplichtige met een belang in een open commanditaire vennootschap dit belang echter slechts onder de deelnemingsvrijstelling brengen met een beroep op resolutie 19 december 1991, nr. DB91/6241, BNB 1992/55. Onder de huidige wetgeving geldt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is zodra een belastingplichtige als commanditaire vennoot een belang van ten minste 5% heeft in de winst van een open commanditaire vennootschap. Voorheen was een belang minimaal 5% in het vennootschapsvermogen van de open commanditaire vennootschap al voldoende Een fonds voor gemene rekening voldoet ook als dochtersubject. Een dergelijk fonds zal echter bijna altijd een fiscale beleggingsinstelling zijn waardoor, gelet op art. 13 lid 8 t/m 10 Wet Vpb. 1969, de deelnemingsvrijstelling bij de moeder niet van toepassing zal zijn. 3. Het lidmaatschap van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag. De 5%-eis is ten aanzien van de coöperatie echter niet toepassing aangezien deze geen aandelen of andere bewijzen van deelgerechtigdheid kent. Het lidmaatschap van de coöperatie is dus voldoende om de deelnemingsvrijstelling te genieten. 4. Rechtstreekse belangen in een volledig belastingplichtige vereniging of een onderlinge waarborgmaatschappij kunnen ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen indien voldaan wordt aan de voorwaarden gesteld in het Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB 2010/2154M Art. 13 lid 3 Wet Vpb. 1969, wettekst Art. 13 lid 5 Wet Vpb. 1969, wettekst In art. 10a lid 4 van de Wet Vpb wordt een specificatie gegeven van het begrip verbonden lichaam. 12 Art. 13 lid 6 Wet Vpb. 1969, wettekst Van de Streek & Strik 2012, p Van de Streek & Strik 2012, p

7 2.5 De non-voorraadeis Een volgende eis voor de vrijstelling is de non-voorraadeis, inhoudende dat de aandelen niet als voorraad mogen worden gehouden. Deze eis was opgenomen in de Wet Vpb tot 1 januari 2007 en zag vooral op het tegengaan van de handel in lege vennootschappen en kasgeldvennootschappen. 15 De Staatssecretaris van Financiën deelde daarbij mee dat de non-voorraadeis niet wordt geschonden zolang de dochtermaatschappij een materiële onderneming drijft. Dit heeft de Hoge Raad bevestigd in BNB 2000/215 t/m De eis is echter niet langer in de wet opgenomen aangezien de wetgever van mening is dat deze winsten ook zonder nadrukkelijk in de wet te zijn opgenomen buiten de deelnemingsvrijstelling vallen. Volgens hem betreft het voornamelijk een vergoeding voor de dienstverlening in plaats van een vermogensresultaat op aandelen. 17 Van der Geld stelt echter dat de argumenten voor deze stelling pleitbaar zijn: De deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op de verlengstukgedachte. Bij de handel in kasgeldvennootschappen betreft het in wezen een handelsresultaat en gaat het de moedermaatschappij ook niet om de activiteiten van de dochtermaatschappij, die immers feitelijk (geheel of nagenoeg geheel) afwezig zijn bij een kasgeldvennootschap. 18 De stellingname van de Staatssecretaris kan dan ook zorgen voor onduidelijkheid met betrekking tot het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling, aangezien de 5%-eis niet altijd overeenkomt met de uitkomst van een toetsing aan de verlengstukgedachte. 2.6 De niet-kwalificerende beleggingsdeelneming De laatste eis waar voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling aan moet worden voldaan, is dat geen sprake mag zijn van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. 19 De regeling ziet erop dat geen vrijstelling wordt verleend voor deelnemingen in lichamen die zich voornamelijk met beleggen bezighouden en daarvoor te weinig belasting betalen. Indien sprake is van een belegginsdeelneming is volgens de terminologie wel sprake van een deelneming, maar is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing, omdat deze wordt gehouden met een beleggingsoogmerk. Dit is het geval wanneer een deelneming wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. 20 Wanneer de deelneming niet voldoet aan de oogmerktoets kan de vrijstelling toch nog worden genoten als sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. De deelneming moet dan voldoende onderworpen zijn aan belasting of haar bezittingen moeten voor 50% of meer bestaan uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen. 21 Hieruit kan worden opgemaakt dat het niet voldoen aan de oogmerktoets geen belemmering is voor het genieten van de vrijstelling zolang wel wordt voldaan aan de onderworpenheids- of de bezittingentoets. Deze toetsen waren al vanaf 1 januari 2007 in de wet opgenomen alleen is de oogmerktoets er nu als het ware voor geplaatst. De reden hiervoor was dat voornamelijk de bezittingentoets, waarvoor een toerekeningsbalans gemaakt moest worden, zorgde voor veel administratieve rompslomp. Op deze manier wordt hopelijk al duidelijkheid verkregen bij de oogmerktoets, waardoor de onderworpenheids- en bezittingentoets niet meer altijd nodig zijn. Wel zijn in beide regelingen een aantal wijzigingen aangebracht. 15 Kasgeldvennootschappen hebben naast hun activa voornamelijk liquiditeiten op de balans staan. De aandelen in dergelijke vennootschap worden vaak slechts gehouden voor de verkoop en behoren tot het vlottende kapitaal van de eigenaar. 16 HR 23 februari 2000, nr , BNB 2000/215, nr , BNB 2000/216 en nr , BNB 2000/ Van de Streek & Strik 2012, p Van der Geld 2013, p Art.13 lid 9 Wet Vpb. 1969, wettekst Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 3, p Art.13 lid 11 Wet Vpb. 1969, wettekst

8 Als niet voldaan wordt aan de onderworpenheids- of de bezittingentoets is sprake van een nietkwalificerende beleggingsdeelneming. Met betrekking tot de voordelen die voortvloeien uit deze deelneming kan slechts aanspraak worden gemaakt op een verrekening van de onderliggende verschuldigde belasting. Deze deelnemingsverrekening is opgeschreven in art. 13aa van de Wet Vpb De nieuwe regeling die in 2007 werd ingevoerd voor binnen- en buitenlandse laagbelaste beleggingsdeelnemingen kan als opvolger worden gezien voor het uitsluiten van niet onderworpen of ter belegging aangehouden deelnemingen van de deelnemingsvrijstelling. Dit is een goede zet geweest van de Staatssecretaris aangezien de niet-ter-beleggings- en onderworpenheidseis alleen golden voor buitenlandse deelnemingen waardoor ze op gespannen voet stonden met het EU-recht. De onderworpenheidseis die onder de huidige regeling van kracht is, discrimineert niet langer naar vestigingsplaats, maar geldt voor zowel binnenlandse als buitenlandse beleggingsdochters. 22 Indien onder de oude regeling sprake was van een laagbelaste belegginsdeelneming genoot deze niet de vrijstelling. Wanneer een belastingplichtige dan voordelen genoot uit hoofde van een laagbelaste belegginsdeelneming moest deze een gebruteerd bedrag van die voordelen tot zijn winst rekenen. Daarbij werd er vanuit gegaan dat de buitenlandse winstbelasting die op het voordeel drukte 5% bedroeg, deze kon dan wordt verrekend. Deze regeling is op 1 januari 2010 vervangen door de hiervoor omschreven regeling voor beleggingsdeelnemingen Samenvattend Sinds de aanpassing van de deelnemingsvrijstelling op 1 januari 2010 gelden voor alle deelnemingen vier eisen waaraan voldaan moet worden om de deelnemingsvrijstelling te genieten. Allereest moet de moedermaatschappij in Nederland onderworpen zijn aan vennootschapsbelasting. De kwalificerende moedermaatschappij dient een belang van voldoende omvang te hebben in een kwalificerende dochtermaatschappij. Daarnaast moet de omvang in beginsel minstens 5% van het nominaal gestorte kapitaal van de dochter bedragen. 24 Ten derde geldt de non-voorraadeis die stelt dat aandelen niet als voorraad gehouden mogen worden. Deze eis is overigens niet meer opgenomen in de wettekst, maar is volgens de Staatssecretaris nog steeds van toepassing. De vierde eis houdt in dat geen sprake mag zijn van een niet-kwalificerende belegginsdeelneming (voorheen laagbelaste belegginsdeelneming). Van een nietkwalificerende beleggingsdeelneming is sprake indien een deelneming wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Wanneer sprake is van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming kan alleen nog de deelnemingsverrekening worden toegepast en wordt er geen objectieve vrijstelling verleend. 22 Van der Geld 2013, p Van de Streek & Strik 2012, p Een uitzondering betreft een vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouder die lid is in een coöperatie. Zie art. 13, lid 2, onderdeel c, Wet Vpb

9 Hoofdstuk 3 Relevante jurisprudentie 3.1 Inleiding Voordelen die verband houden met een deelneming kwalificeren niet altijd als voordelen uit hoofde van een deelneming. Daarvoor moet het causale verband tussen het voordeel en de deelneming van voldoende omvang zijn. Dit omslagpunt is lastig te bepalen waardoor er over deze problematiek veel rechtspraak is. Daarnaast is moeilijk aan te duiden in welke hoedanigheid de moeder een bepaald voordeel geniet. Dit is echter wel van cruciaal belang voor de vraag of de deelnemingsvrijstelling toepassing vindt. In dit hoofdstuk bespreek ik een aantal omstreden deelnemingsresultaten. Achtereenvolgens komen de volgende onderwerpen aan bod: Optiecontracten, aan- en verkoopkosten, de earn-out regeling, schadevergoedingen, joint venture en dienstverlening. 3.2 Optiecontracten Aandelenpakketten kunnen omgeven worden door optiecontracten. Er zijn vier varianten mogelijk, namelijk: een calloptie kopen of schrijven en een putoptie kopen en schrijven. Wanneer een call- of putoptie wordt gekocht moet degene die de rechten verkrijgt een premie betalen. Degene die de verplichtingen aangaat, en dus een call- of putoptie schrijft, ontvangt daarvoor een premie. De vraag is of deze aandelenopties en de waardeontwikkelingen die daarmee samengaan onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling vallen. 25 Aandelenopties vielen lange tijd niet onder deelnemingsvrijstelling. Hier kwam echter verandering in toen de Hoge Raad in BNB 2003/34 anders besliste. 26 In het arrest waren Falcons (langlopende callopties) uitgegeven die recht gaven op het verwerven van een deelneming tegen een prijs die vooraf was overeengekomen. De centrale vraag in dit arrest was of de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op het resultaat van deze aandelenopties. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag bevestigend en introduceerde het gesplitst belang. Hiermee wordt bedoeld dat bij een aandeel twee belanghebbenden de deelnemingsvrijstelling kunnen toepassen. Deze situatie ontstaat wanneer de houder van een deelneming een calloptie schrijft of een putoptie koopt. De Hoge Raad redeneert vanuit de strekking van de deelnemingsvrijstelling. Er moet sprake zijn van een deelnemingsverhouding, wat verwijst naar de verlengstukgedachte. Het tweede beginsel dat de Hoge Raad aanhaalt is het voorkomen dat dezelfde winst tweemaal in de belastingheffing wordt betrokken. Op basis van deze beginselen stelt de Hoge Raad dat ook een gesplitst belang bij een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt. Daarbij is het niet van belang of de optie ook daadwerkelijk wordt uitgeoefend. Wel stelt de Hoger Raad dat voor de houder van een calloptie of de schrijver van een putoptie de te verkrijgen aandelen bij uitoefenen een deelneming zouden moeten vormen voor die belastingplichtige. Dit geldt ook wanneer een calloptie wordt vervreemd of een putoptieverplichting wordt overgedragen. Wanneer aan de voorwaarden wordt voldaan is bij zowel call- als putopties sprake van een gesplitst belang waarvan de ontvangen en betaalde optiepremies onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Ook de waardeontwikkeling van die optieverplichting valt onder de deelnemingsvrijstelling. Deze uitkomst van BNB 2003/34 geeft aan de ene kant duidelijkheid over de positie van de optiehouder, maar roept tegelijkertijd ook een hoop vragen op. Daarom bespreek ik hieronder een drietal onduidelijkheden. 25 Martens 2011, p HR 22 november 2002, nr , BNB 2003/34 (Met nooit van R.J. de Vries). 8

10 Bij het Falconsarrest betrof het gedekte callopties. Dit houdt in dat de eigenaar van de aandelen een deel van zijn belang bij de waardeveranderingen van het aandeel bij de optiehouder of schrijver heeft neergelegd. Hiemstra vraagt zich echter af of naar aanleiding van dit arrest ook ongedekte opties onder de deelnemingsvrijstelling vallen. 27 De eigenaar van de aandelen is dan op geen enkele manier betrokken bij de optie en het volledige belang bij het aandeel komt de eigenaar zelf toe. Hiemstra vroeg zich dan ook af of er bij een ongedekte optie wel sprake is van een gesplitst belang. Volgens Egelie zou in dat geval de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing moeten zijn aangezien dergelijke contracten in een te ver verband met de (eigenaar van de) deelneming staan. 28 Gezien de strekking van de deelnemingsvrijstelling is er ook geen noodzaak tot het toepassen van de regeling, stelt Hiemstra. Het is op geen enkele wijze noodzakelijk om bij de schrijver en houder van een ongedekte optie hun resultaat op die optie vrij te stellen. Daarnaast rijst de vraag of de Hoge Raad de bij het optiecontract betrokken partijen voor de fiscale behandeling aan elkaar verbindt, waardoor bij beide partijen de deelnemingsvrijstelling geldt. De verkregen aandelen zouden dan bij allebei de partijen een deelneming moeten vormen of moeten kunnen vormen bij uitoefening. De deelnemingsvrijstelling is dan van toepassing voor beide partijen wel of voor beide niet. Deze alleen gelijktijdige toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij beide partijen acht Van der Geld echter niet nodig en ongewenst. 29 Hij stelt: Het leidt immers tot de wat vreemde consequentie dat het antwoord op de vraag of bij de ene partij de deelnemingsvrijstelling van toepassing is afhankelijk is van de fiscale positie van de andere contractspartij. Zoiets doen we bij de normale verkoop van aandelen ook niet. Ik zie niet in waarom dat bij een optiecontract anders zou moeten zijn. De jager denkt dat het inderdaad niet de bedoeling kan zijn dat er een dergelijke afhankelijkheid bestaat tussen de fiscale behandeling van de optiehouder en de optieschrijver. 30 Dit blijkt volgens hem onder andere uit BNB 2006/7 waarin een nabetaling onder de deelnemingsvrijstelling werd geplaatst, omdat deze bij de vereniging onder de deelnemingsvrijstelling zou zijn gevallen wanneer de verenging vennootschapsbelastingplichtig was geweest. 31 Ook de Hoge Raad lijkt geen voorstander van een verschillende behandeling van de optiehouder ten opzichte van de aandeelhouder. Dit kwam duidelijk naar voren in de werknemersoptiearresten waarin hij oordeelde dat de waardeveranderingen van de door een lichaam tegen werknemers aangegane optieverplichtingen de fiscale winst niet beïnvloeden. 32 Deze beslissing onderbouwde de Hoge Raad met de volgende overweging: De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Nu de aandeelhouder en de optiehouder meer als gelijken worden gezien, kan een andere vraag worden opgeworpen. Dienen de aandelen waarop de opties zien zelfstandig een deelneming te vormen of mogen de aandelen die de belastingplichtige al in bezit heeft ook worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of bij uitoefening een deelneming kan worden verkregen? Met andere woorden, is het voor de houder mogelijk om een deelneming te vormen bij een belang van bijvoorbeeld 3% aandelen en 2% opties? 27 R. Hiemstra, De Falcons-doctrine: Het gesplitste belang bij de voordelen uit hoofde van een deelneming, WFR 2010/804, onderdeel W.F.E.M. Egelie, Voordelen uit hoofde van een deelneming of uit anderen hoofde, NTFR 2012, p Van der Geld 2013, p M.P.A. de Jager, De Wet werken aan winst en opties in verband met een deelneming, WFR 2007/1016, onderdeel HR 14 oktober 2005, nr , BNB 2006/7. 32 HR 21 februari 2001, nr , BNB 2001/160 en HR 21 februari 2001, nr , BNB 2001/161, r.o

11 Gekeken naar de meesleepregeling, van art. 13 lid 5 Wet Vpb. 1969, kunnen aandelen, winstbewijzen en/of hybride leningen die op zichzelf geen deelneming vormen toch worden aangemerkt als deelneming wanneer een verbonden lichaam wel een deelneming bezit in het lichaam waarin de aandelen, winstbewijzen en/of hybride leningen worden gehouden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze regeling ook geldt voor opties. 33 Er is echter vereist dat al een (zelfstandige) deelneming wordt gehouden door het verbonden lichaam of de optiehouder zelf (of dat de vennootschap waarop de opties betrekking hebben een verbonden lichaam is van de optiehouder). In het Falconsarrest stelt de Hoger Raad dat onder voorwaarden de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een optieresultaat. Een van die voorwaarden is dat bij uitoefening een deelneming wordt verkregen in de betreffende vennootschap. De Jager stelt in zijn artikel dan ook voorzichtiger wijze dat het voor de houder mogelijk is om een deelneming te vormen bij een belang van 3% aandelen en 2% opties. 34 Zeker nu de Hoge Raad in BNB 2006/7 het aandeelhoudersbegrip heeft opgerekt, zodat bij een beperkt economisch belang bij een aandeel de deelnemingsvrijstelling al van toepassing kan zijn. 35 Martens is het met hem eens en stelt dat in het geval van 4% aandelenbezit en 2% opties het meerdere immers het mindere omvat. 36 Daar is echter tegenover te stellen dat de Hoge Raad in het Falconsarrest niet expliciet verwijst naar zijn gelijkstelling van de aandeelhouder en de optiehouder in BNB 2001/160 en BNB 2001/161. Hij acht de gelijkstelling daardoor wellicht ook niet van toepassing in deze situatie. Bosch werpt daarnaast op dat indien een houder wel een deelneming kan vormen bij een belang van 3% aandelen en 2% opties dit misbruik uitlokt. 37 Een aandelenbelang dat zelfstandig bezien niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zou dan op gekunstelde wijze alsnog onder de vrijstelling kunnen worden gebracht wanneer naast het aandelenbelang opties worden verkregen die vrijwel zeker niet zullen worden uitgeoefend. Op deze manier kan als het ware voor de deelnemingsvrijstelling worden gekozen. Uiteraard lijkt het mij niet de bedoeling van de Hoge Raad dat voortaan gekozen kan worden voor de deelnemingsvrijsteling. Toch ben ik van mening dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou kunnen zijn bij een belang van 5% dat niet slechts uit aandelen bestaat, maar ook voor een deel uit opties. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn bij een beperkt economisch belang. De optiehouder heeft naar mijn idee een beperkt economische belang doordat de waardeveranderingen hem aangaan met het oog op eventuele latere uitoefening van die opties. 3.3 Aan- en verkoopkosten De deelnemingsvrijstelling is een brutovrijstelling wat inhoudt dat de voordelen uit hoofde van een deelneming worden vrijgesteld zonder dat de kosten hierop eerst in mindering worden gebracht. 38 De Hoge Raad oordeelde in BNB 1989/43 dan ook dat verkoopkosten van een deelneming aftrekbaar waren van de fiscale winst. 39 In BNB 1994/164 oordeelde de Hoge Raad dat aankoopkosten van een deelneming behoren tot de kostprijs van een deelneming en daarom geactiveerd moeten worden op de balans. 40 De aankoopkosten konden dus niet in aftrek worden gebracht in het jaar waarin de deelneming werd aangeschaft. De Hoge bevestigde dit standpunt in BNB 1996/ Kamerstukken II 2005/06, , nr. 8, p M.P.A. De Jager, De Wet werken aan winsten opties in verband met een deelneming, WFR 2007/ HR 14 oktober 2005, nr , BNB 2006/7. 36 Martens 2011, p M.D. Bosch, Het Falcon-arrest, MBB 2003/34, par Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, , nr. 3, p oktober 1988, nr , BNB 1989/ maart 1994, , BNB 1994/ juli 1996, nr , BNB 1996/368 (Met noot van A.H.M. Daniels). 10

12 Jaren later veranderde de Hoge Raad van standpunt in BNB 2002/262 waardoor aankoopkosten, met terugwerkende kracht, tijdelijk wel aftrekbaar waren. 42 Kosten die als onderdeel van de kostprijs van een deelneming waren geactiveerd mochten alsnog in aanmerking worden genomen. De Staatssecretaris was het, met het oog op budgettaire tegenvallers, niet eens met het oordeel van de Hoge Raad en hij besloot in te grijpen. Dit deed hij met een wetsvoorstel ter reparatie waarin aankoopkosten niet langer aftrekbaar waren en waarbij een terugwerkende kracht zou gelden voor alle aankoopkosten van deelnemingen die afgetrokken waren van de fiscale winst. Per 1 februari 2005 is inderdaad een aftrekverbod voor verwervingskosten van een deelneming opgenomen in de Wet Vpb Dit betekent dat aankoopkosten wederom moeten worden geactiveerd, waardoor ze deel uitmaken van de kostprijs van de deelneming en niet meer in aftrek komen. Ook niet ten gevolge van afschrijving of latere vervreemding van de deelneming. De geactiveerde verwervingskosten verhogen echter het voor de deelneming opgeofferde bedrag en spelen dus nog wel een rol bij de vaststelling van een bij de liquidatie van een deelneming te nemen liquidatieverlies. 43 Met ingang van 1 januari 2007 zijn ook verkoopkosten niet langer aftrekbaar met de invoering van de Wet Werken aan Winst. 44 Beide kosten worden nu dus gelijk behandeld en vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Indien een deelneming na enige tijd wordt opgenomen in de fiscale eenheid, komt de vraag op of de met betrekking tot die deelneming gemaakte kosten alsnog ten laste van de winst kunnen worden gebracht. De Hoge Raad oordeelde in BNB 2007/65 dat dit niet het geval is. 45 In dit arrest betrof het de aankoopkosten van een in 1995 gekochte deelneming, die in 1998 werd gevoegd in een fiscale eenheid. In 2011 oordeelde de Hoge Raad dat ook wanneer de deelneming met ingang van haar verwervingstijdstip wordt opgenomen in de fiscale eenheid de aankoopkosten niet aftrekbaar zijn. 46 Hij stelt dat de verwerving en voeging niet samenvallen, maar dat op een ondeelbaar moment voor de vorming van de fiscale eenheid sprake is van een deelneming. De latere vorming van de fiscale eenheid doet er dan ook niet aan af dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de aankoopkosten. Met betrekking tot de verkoopkosten is in art. 14 van het Besluit Fiscale Eenheid 2003 bepaald dat de verbreking van de fiscale eenheid voorafgaat aan de vervreemding van de deelneming. Dat de kosten met betrekking tot de vervreemding al gemaakt worden op het moment dat de dochtermaatschappij nog is gevoegd, doet hier volgens de Hoge Raad niet aan af omdat het karakter van de kosten nog altijd hetzelfde blijft. 47 Over aan- en verkoopkosten met betrekking tot een deelneming heeft de wetgever het volgende opgemerkt: "Het begrip verkoopkosten moet analoog aan het begrip aankoopkosten worden opgevat. Dat betekent dat verkoopkosten naast de interne uitgaven die verband houden met de verkoop van een deelneming, ook uitgaven als advocaatkosten, schadevergoedingen en notariskosten kunnen betreffen. 48 Ondanks deze heldere definitie zijn er toch nog bepaalde uitgaven die in verband staan met het verwerven van een deelneming die losgekoppeld kunnen worden van het begrip aankoopkosten. Uit BNB 1996/368 kan worden opgemaakt dat de kosten die rechtstreeks in verband staan met de verwerving van een deelneming tot de aankoopkosten behoren en onderdeel zijn van de kostprijs van die deelneming. Vervolgens vergelijkt de Hoge Raad de uitgaven die deel uitmaken van de kostprijs van een deelneming met de uitgaven die gemaakt worden voor de aanschaf van reguliere bedrijfsmiddelen. 49 De mei 2002, nr , BNB 2002/ Van de Streek & Strik 2012, p Wet Werken aan Winst, 29 november 2006, Stb. 2006, HR 27 oktober 2006, nr , BNB 2007/ HR 29 april 2011, nr , BNB 2011/ januari 2013, nr , BNB 2013/ Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p HR 10 september 1997, nr , BNB 1997/355, onderdeel

13 jurisprudentie betreffende de verwerving van bedrijfsmiddelen kan dus ook van toepassing worden geacht op de verwerving van een deelneming en de daarbij komende kosten. Zo stelde de Hoge Raad eens dat bij het verwerven van een bedrijfsmiddel de kosten met betrekking tot de voorbereiding van de aanschaf niet noodzakelijk behoren tot de bijkomende kosten van de aanschaffing en dus niet noodzakelijk geactiveerd hoeven te worden. 50 De samenhangende kosten met de voorbereiding van de aanschaf van een deelneming zouden dan dus ook niet hoeven te worden geactiveerd. Daarnaast is er de vraag of kosten ten aanzien van een mislukte verwerving dienen te worden geactiveerd. Zo blijkt uit een arrest over olie- en gasboringen dat goedkoopmansgebruik er niet toe dwingt kosten te activeren waarvan op het moment dat ze worden gemaakt nog niet zeker is of de boring succesvol zal zijn. 51 Dat de boring uiteindelijk misschien wel succesvol is, doet hier niet aan af aangezien dat nog niet zeker was op het moment dat de kosten werden gemaakt. De Hoge Raad beantwoordt de vraag of bepaalde kosten van de fiscale winst mogen worden afgetrokken of dienen te worden geactiveerd vooral aan de hand van de feiten ten tijde van het maken van deze kosten. De toestand aan het einde van het betreffende boekjaar is dus niet beslissend. Dit vertalend naar de deelnemingsproblematiek, hoeven kosten gemaakt ter verwerving van een deelneming niet te worden geactiveerd zolang op dat moment nog onduidelijk is of de deelneming daadwerkelijk zal worden verworven. Er bestaat dus een soort voorfase waarin kosten nog geen of onvoldoende causaal verband hebben met de uiteindelijk aangeschafte deelneming. De vraag is echter wanneer de overgang tussen aftrekbare en nietaftrekbar kosten zich voordoet en of er een algemeen geldend omslagpunt valt aan te wijzen. Van de Vugt en Marres opperen de ondertekening van een intentieverklaring betreffende de verkoop van de deelneming. 52 In bepaalde gevallen zal dan al volstrekt duidelijk zijn of de verkoop plaats zal vinden, maar in andere gevallen blijft onzekerheid bestaan. Net als bij aankoopkosten kunnen er ook kosten gemaakt worden met betrekking tot een uiteindelijk niet tot stand gebrachte verkoop van een deelneming. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een break up fee die een verkoper moet betalen wegens het niet nakomen van een verplichting tot verkoop. Aangezien de verkoop in dat geval niet heeft plaatsgevonden, zou je kunnen redeneren dat dus ook niet van verkoopkosten kan worden gesproken. Volgens De Vries zouden deze kosten dan ook aftrekbaar moeten zijn, behoudens de gevallen waarin deze kosten moeten worden doorbelast aan de desbetreffende deelneming of enig ander tot het concern behorend lichaam." 53 Zelf neig ik hier anders over te denken aangezien het daadwerkelijke karakter van de gemaakte kosten, verkoopkosten, in dit geval niet verandert. Met betrekking tot de verkoopkosten van een deelneming net na de verbreking van de fiscale eenheid oordeelde de Hoge Raad in BNB 2013/70 namelijk ook in die trant De earn-out regeling Earn-outregelingen zijn afspraken die worden gemaakt tussen de koper en de verkoper van een bedrijf, waarbij wordt afgesproken dat de koopprijs gedeeltelijk afhankelijk wordt gemaakt van de toekomstige resultaten van het verkochte bedrijf. In de praktijk komt de regeling veel voor aangezien kopers proberen hun risico te verkleinen door een deel van dat risico bij de verkoper neer te leggen. De fiscale behandeling van de earn-outregeling is per 1 januari 2002 gewijzigd door de wetgever. Om een goed beeld te kunnen schetsen van de nieuwe regeling zal ik eerst ingaan op de earn-outregeling zoals die gold tot 1 januari 50 Hof Amsterdam 12 december 1957, V-N 1958, p HR 12 april 1995, nr , BNB 1995/ J.M. van der Vugt & O.C.R. Marres, De behandeling van kosten van aankoop van deelnemingen, FED 1999/269, p R.J. de Vries, Aan- en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen, WFR 2009/85, onderdeel januari 2013, nr , BNB 2013/70. 12

14 2002, voorgeschreven door de Hoge Raad in BNB 1993/ In dit arrest oordeelde de Hoge Raad over de fiscale behandeling van een earn-out (vorderingen en verplichtingen uit hoofde van een earnoutregeling) vanuit het perspectief van de verkoper. Hij bepaalde dat de deelnemingsvrijtelling alleen van toepassing was ten aanzien van de opbrengst die op het moment van de verkoop moet worden betaald. Op het tijdstip van verkoop moest de opbrengst ten aanzien van het recht op toekomstige uitkeringen worden bepaald aan de hand van een schatting naar de toestand van dat moment. Eventuele waardeveranderingen van de vordering dienden tot uitdrukking te komen in het fiscale resultaat. De deelnemingsvrijstelling was dan niet van toepassing, omdat de Hoge Raad het verband tussen de vroegere deelneming en de opgenomen vordering te zwak vond, waardoor de vordering een zelfstandig vermogensbestanddeel ging vormen. 56 De Hoge Raad trok een duidelijke scheidingslijn tussen hetgeen bij vervreemding betrekking heeft op de deelneming zelf (onbelast) en hetgeen betrekking heeft op de ontwikkelingen nadien (belast). Voor de koper goldt in BNB 2001/139 een overeenkomstig standpunt, maar dan in spiegelbeeld. 57 De Hoge Raad oordeelde dat de koper de geschatte koopsom tot de kostprijs van de deelneming moest rekenen en dat latere afwijkingen van die schatting tot het fiscale resultaat behoren en geen invloed meer hadden op de kostprijs van de deelneming of het daarvoor opgeofferde bedrag. Voorgaande betekende dat koper en verkoper tegengestelde belangen hadden bij het schatten van de overdrachtsprijs van de deelneming. Indien namelijk de uiteindelijke betalingen lager zijn dan de bij de vervreemding geschatte prijs, zal de verkoper een dergelijk verlies in aftrek kunnen brengen op zijn vordering op de koper en zal bij de koper een belaste vrijval van zijn koopverplichtingen optreden. Zodoende wil de verkoper de earn-outvordering zo hoog mogelijk waarderen en wil de koper de vordering juist zo laag mogelijk waarderen. De wetgever achtte dit ongewenst. Ook de fiscus was niet tevreden over deze fiscale behandeling van de earn-out aangezien zij bang was voor planningsmogelijkheden in geval een van de betrokken partijen in het buitenland was gevestigd. Wanneer deze partij geen belang had bij een hoge of lage waardering van earn-out zou deze kunnen worden afgestemd op de fiscale positie van de wederpartij in Nederland. 58 Met ingang van 1 januari 2002 werd art. 13 lid 1 Wet Vpb. met een tweede volzin uitgebreid. 59 Daarmee werden waardeveranderingen van de earn-outvordering of -verplichting onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Doel van de verandering was om de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing te laten zijn indien de deelneming voor een bepaalde prijs werd verkocht met de verplichting tot gedeeltelijke terugbetaling in geval van tegenvallende resultaten van de deelneming. Denk hierbij aan bijvoorbeeld een lagere omzet of een lager dan bij verkoop geschatte winst. Onder de huidige regeling zullen waardeveranderingen van de earn-out dus geen invloed meer hebben op het fiscale resultaat van de koper en de verkoper waardoor niet langer sprake is van een tegengesteld belang. De koper dient de waardeveranderingen mee te nemen in de kostprijs van de deelneming (van belang voor een eventueel later te nemen liquidatieverlies). Met de Veegwet 2002 is de earn-outregeling, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002, verder verruimd. 60 Deze ziet nu ook op situaties waarbij de verkoper van een deelneming later een deel van de 55 HR 3 maart 1993, nr , BNB 193/ Deze zienswijze is bevestigd in de door Egelie en Peeters zogenoemde schattingsjurisprudentie, zijnde: HR 6 maar 1996, nr , BNB 19996/365, HR 28 april 1999, nr , BNB 1999/327, HR 19 april 2000, nr , BNB 2000/ HR 30 juni 1999, nr , BNB 2001/ Martens 2011, p In de Wet werken aan winst is deze overgeheveld naar art. 13 lid 6 Wet Vpb Veegwet, 11 december 2002, stb. 2002,

15 koopsom moet terugbetalen en op balansgaranties. 61 Dit betekent dat ook terugbetalingen die worden gedaan ten aanzien van in de verkoopovereenkomst opgenomen garanties onder de deelnemingsvrijstelling vallen en dus niet aftrekbaar zijn. Voordat de wetgever de balansgaranties zo duidelijk onder de deelnemingsrijstelling bracht met invoering van de Veegwet 2002, bestond er onduidelijkheid over de fiscale behandeling van balansgaranties. Deze onzekerheid is voornamelijk veroorzaakt door het arrest BNB 2003/61 waarbij ontwikkelingen plaatsvonden na de verkoop van de deelneming. 62 De vraag was of ook deze ontwikkelingen nog vrijgesteld waren onder de deelnemingsvrijstelling of dat het verband in dit stadium niet meer sterk genoeg was voor toepassing van de vrijstelling. De Hoge Raad oordeelde dat waardeveranderingen van een vordering door ontwikkelingen die plaatsvinden na de verwerving van de deelneming in de winst vallen. E. Aardema verduidelijkt het voorgaande in zijn noot bij het arrest: Bij de transactie dient te worden vastgesteld enerzijds hetgeen betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals deze op het tijdstip van de transactie zijn. Dit element valt onder het regime van de deelnemingsvrijstelling ook voor wat betreft latere ontwikkelingen. Anderzijds dient te worden vastgesteld hetgeen daarnaast tussen betrokkenen wordt overeengekomen. Dit element staat los van de deelnemingsvrijstelling met als gevolg, dat latere waardeveranderingen van dat element buiten de deelnemingsvrijstelling vallen. De scheidingslijn die tussen deze verschillende elementen getrokken dient te worden, is echter lastig te bepalen. In dit geval hebben koper en verkoper wederom een tegengesteld belang met betrekking tot de waardering van de veranderingen na de transactie op de balans. In BNB 2004/ bracht de Hoge Raad (volgens Egelie en Peeters) duidelijkheid door te bepalen dat de afwikkeling van een balansgarantie onder de deelnemingsvrijstelling valt en dus onbelast is. 64 Koper en verkoper worden slechts geraakt in de winst wanneer de vordering en schuld door ontwikkelingen na de verwerving van de deelneming in waarde zijn veranderd, door bijvoorbeeld gewijzigde solvabiliteit van de verkoper. Een tweede onduidelijkheid met betrekking tot de earn-outregeling ontstond naar aanleiding van BNB 2006/7. De Hoge Raad oordeelde dat wanneer een belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbende de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Men vroeg zich af of dit arrest de wetswijziging van 1 januari 2002 irrelevant maakte en of de schattingsjurisprudentie nu was achterhaald. A-G Wattel stelt in zijn conclusie bij BNB 2006/7 dat het arrest geen inbreuk maakt op de balansgarantie- en schattingsjurisprudentie. In de casus gaat het namelijk niet om de afsplitsing van het recht op de deelneming zelf, maar om een zelfstandig recht dat de partij tegenover de belanghebbende heeft. Er is volgens hem dus slechts sprake van een voorwaardelijk recht en geen recht op de aandelen zelf. Wederom verschafte de Hoge Raad later duidelijkheid. In BNB 2010/ stelde de Hoge Raad dat de zogenoemde schattingsjurisprudentie niet is achterhaald. 65 Zo verklaarde hij in BNB 2010/318 dat er in het Falconsarrest en het zogenoemde antispeculatiearrest (BNB 2006/7) een rechtstreeks verband bestond tussen de rechten en de waarde van de onderliggende, respectievelijk vervreemde aandelen. Volgens hem zagen deze arresten daarom op het opsplitsen van een belang bij een tot een deelneming behorend aandeel, terwijl de schattingsjurisprudentie ziet op het belang bij een vordering op de koper waarvan de omvang afhankelijk is van het resultaat van de deelneming. 61 In de nota naar aanleiding van het verslag staat dat ook betalingsgaranties onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In algemene zin wordt aangenomen dat hier balansgaranties worden bedoeld. 62 HR 12 juli 2002, nr , BNB 2003/61 (Met noot van E. Aardema). 63 HR 25 juni 2004, nr , BNB 2004/ W.F.E.M. Egelie & P.J.J.M Peeters, Deelnemingsvrijstelling & balansgarantie, slotakkoord, WFR 2004/ HR 12 oktober 2010, nr , BNB 2010/317, nr BNB 2010/318, nr , BNB

16 Het is naar mijn idee terecht dat de wetgever in 2002 heeft ingegrepen door middel van een wetswijziging. De waardeveranderingen van de deelneming worden nu meegenomen in de kostprijs, waardoor het tegengestelde belang van koper en verkoper sterk is verminderd. 3.5 Schadevergoedingen Volgens de wettekst ziet de deelnemingsvrijstelling op alle voordelen uit hoofde van een deelneming. Niet alle resultaten die een (causaal) verband hebben met een deelneming blijken echter te kwalificeren als resultaten uit hoofde van een deelneming. Zo kwam in BNB 1985/200 de vraag op of een schadevergoeding ontvangen ter zake van een geannuleerde verkoop van een deelneming kwalificeerde als resultaat uit hoofde van een deelneming. 66 Een soortgelijk geval kwam aan de orde in BNB 1997/ In de casus werd een schadevergoeding ontvangen wegens het niet leveren van aandelen doordat een derde een bod had uitgebracht op alle aandelen. Bij beide arresten oordeelde de Hoge Raad dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vond. In geval van BNB 1997/286 was de reden daarvoor dat de belastingplichtige nooit aandeelhouder was geweest. De vraag is echter of dit argument nog steeds opgaat nu de Hoge Raad in BNB 2003/34 het gesplitst belang heeft geïntroduceerd waarbij het aandeelhouderschap geen vereiste is voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Van der Geld meent dat de reikwijdte van het Falconsarrest zich beperkt tot aandelenopties. Hij is dan ook van mening dat de hiervoor genoemde schadevergoedingarresten niet zijn achterhaald. 68 Alberts verdedigt dit standpunt door te stellen dat de oorzaak van het genoten voordeel, de schadevergoeding, is wanprestatie. 69 Volgens hem is er dus een afzonderlijke, los van de deelneming staande rechtsbetrekking tussen de (beoogde) koper en verkoper waaraan de ontvangst (de schadevergoeding) moet worden toegerekend. Hij vindt dat iets anders dan wanneer koper en verkoper een verdeling overeenkomen over de waardeontwikkeling van de deelneming, zoals in het Falconsarrest. Rechtbank Arnhem oordeelde in gelijke zin op 6 september 2012 en stelde in rechtsoverweging 4.5: De bron van de bate is derhalve wanprestatie en niet (het belang bij) de deelneming zelf. Het hof Arnhem-Leeuwarden bevestigde deze uitspraak. 70 Hiemstra is echter van mening dat een schadevergoeding, naar aanleiding van het Falconsarrest, wel zou moeten worden aangemerkt als voordeel uit hoofde van een deelneming. 71 Zo stelt hij dat het belang bij de aandelen in een deelneming door het afsluiten van een verkoopovereenkomst wordt gesplitst, waardoor de koper, tot de daadwerkelijke verwerving van de aandelen, een afgesplitst belang bij de deelneming verkrijgt. De waardestijgingen van de aandelen tussen het moment van het vaststellen van de koopprijs en het moment van leveren, gaan de koper immers direct aan. Indien de verkoopverplichting niet wordt nagekomen waardoor de koper een schadevergoeding eist, zal een element uit een dergelijke schadevergoeding vaak zijn de door de koper gederfde waardeaangroei van de aandelen. Ook in BNB 1985/200 was de betaalde schadevergoeding gerelateerd aan de waardefluctuatie van de deelneming ten opzichte van de overeengekomen verkoopprijs. In die situatie is volgens Hiemstra dus ook sprake van een gesplitst belang bij de waardefluctuaties van de deelneming, waardoor de schadevergoeding moet worden aangemerkt als voordeel uit hoofde van een deelneming. Hij stelt dan ook dat BNB 1985/200 is achterhaald door het Falconsarrest. Vanuit economisch oogpunt kan ik niet anders dan instemmen met 66 HR 6 maart 1985, nr , BNB 1985/ HR 25 juni 1997, nr , BNB 1997/ Van der Geld 2013, p HR 14 oktober 2005, nr , NTFR 2005/1363 (commentaar Albert). 70 Hof Arnhem-Leeuwarden 2 mei 2013, nr. 12/ R. Hiemstra, De Falcons-doctrine: het gesplitste belang bij de oordelen uit hoofde van een deelneming, WFR 2010/804 onderdeel