BACHELOR THESIS. Wetsvoorstel compartimenteringsreserve. : Fiscale Economie. : Nick Alberts. Administratienummer : Datum : april 2014

Transcriptie

1 BACHELOR THESIS Fiscale Economie Wetsvoorstel compartimenteringsreserve Naam: : Nick Alberts Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : april 2014 Examencommissie : Mr. G.C. van der Burgt Prof. dr. J.A.G van der Geld

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding 3 Paragraaf 1.2: Keuze van het onderwerp 3 Paragraaf 1.3: Verantwoording van de opzet 4 Hoofdstuk 2: De deelnemingsvrijstelling 5 Paragraaf 2.1: Inleiding 5 Paragraaf 2.1: Ratio van de deelnemingsvrijstelling 5 Paragraaf 2.3: Vereisten deelnemingsvrijstelling 5 Hoofdstuk 3: Compartimentering 8 Paragraaf 3.1: Wat is compartimentering? 8 Paragraaf 3.2: feitencompartimentering 9 Paragraaf 3.3: Voordelen en dividenden. 10 Paragraaf 3.4: Half-compartimentering en volledige compartimentering 10 Paragraaf 3.5: Regelcompartimentering en HR BNB 2013/ Hoofdstuk 4: Wetsvoorstel Paragraaf 4.1: Inleiding 13 Paragraaf 4.2: De compartimenteringsreserve van artikel 28c 13 Paragraaf 4.2.1: Het derde lid 15 Paragraaf 4.2.2: Het vierde lid 16 Paragraaf 4.2.3: Lid vijf en de samenloop met de liquidatieverliesregeling 18 Paragraaf 4.2.4: De delegatiebepaling van lid zes 19 Paragraaf 4.3: Artikel 34c 19 Hoofdstuk 5: Analyse en beoordeling van het wetsvoorstel 20 Paragraaf 5.1: Inleiding 20 Paragraaf 5.2: Terugwerkende kracht 20 Paragraaf 5.3: Bezwaar mogelijkheden 22 Paragraaf 5.4: Complicaties met de earn-outregeling 23 Paragraaf 5.5: De delegatiebepaling 24 Paragraaf 5.6: Complicaties met het EU-recht 24 Paragraaf 5.7: Het ontbreken van keuzerecht 26 Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbeveling. 27 Paragraaf 6.1: Conclusie 27 Paragraaf 6.2: Aanbevelingen 29 Literatuurlijst 30 Bijlagen 32

3 Hoofdstuk 1: Inleiding Binnen de wet vennootschapsbelasting kent men verschillende soorten reserves zoals de herinvesteringsreserve en de kostenegalisatiereserve. Er ligt op dit moment een wetsvoorstel dat er nog een reserve aan toe zal voegen, de compartimenteringsreserve. Deze nieuwe reserve is opgenomen in het wetsvoorstel wet compartimenteringsreserve. Dit wetsvoorstel is door de staatssecretaris van Financiën ingediend naar aanleiding van het arrest van 14 juni In een aantal eerdere uitspraken betreffende compartimentering binnen deelnemingsvrijstelling kwam de Hoge Raad herhaadelijk tot de conclusie dat gecompartimenteerd dient te worden bij wijzigingen in de feiten. De Hoge Raad besliste in het arrest van 14 juni 2013 dat er niet hoeft te worden gecompartimenteerd bij een wijziging van de wet wanneer een overgangsrechtelijke bepaling ontbreekt. In de parlementaire toelichting van de wet werken aan winst heeft de wetgever echter nog aangegeven dat er bij een wijziging in de wet wel gecompartimenteerd dient te worden. 2 Binnen de literatuur is er behoorlijk wat kritiek op het wetsvoorstel, vanwege het feit dat bepaalde aspecten van de wijzigingen nog onduidelijk zijn. Daarom zal in deze thesis een analyse worden gegeven op de knelpunten en complicaties van de wijzigingen die het wetsvoorstel met zich mee brengt. De probleemstelling luidt daarom ook: Wat zijn de complicaties die het wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve met zich meebrengt en is het wetsvoorstel daarmee nog een adequaat antwoord op het arrest van de Hoge Raad BNB 2013/177? Paragraaf 1.2: Keuze van het onderwerp De fiscale wetgeving en jurisprudentie zijn continu in beweging door nieuwe wetgeving en rechtspraak. Hierdoor is het fiscale vakgebied dynamisch. Deze dynamiek spreekt mij erg aan. Het nieuwe wetsvoorstel is een goed voorbeeld van deze dynamiek. Het wetsvoorstel heeft daarnaast betrekking op de vennootschapsbelasting, waardoor de keuze makkelijk was. De wetgeving rondom de belastingheffing bij vennootschappen spreekt mij het meeste aan. Het onderwerp compartimentering is tot op heden tijdens mijn opleiding slechts een enkele keer aan bod gekomen. Dit maakt het schrijven van een thesis over dit onderwerp extra uitdagend. 1 Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BY1244, BNB 2013/177 2 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3 3

4 Paragraaf 1.3: Verantwoording van de opzet In hoofdstuk twee zal een korte beschrijving worden gegeven van de deelnemingsvrijstelling, waarbij de verschillende eisen van de deelnemingsvrijstelling aan bod zullen komen. In hoofdstuk drie zullen de begrippen compartimentering en sfeerovergang worden beschreven naar aanleiding van relevante jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis. In hoofdstuk vier zal op het wetsvoorstel worden ingegaan waarbij de wijzigingen in de wet vennootschapsbelasting uiteen worden gezet. In hoofdstuk vijf wordt kritisch naar de wijzigingen van het wetsvoorstel gekeken waarbij de nadruk zal liggen op de knelpunten van het wetsvoorstel. In hoofdstuk zes wordt een antwoord gegeven op de probleemstelling met daarbij aanbevelingen. 4

5 Hoofdstuk 2: De deelnemingsvrijstelling Paragraaf 2.1: Inleiding De compartimenteringsleer staat in direct verband met de deelnemingsvrijstelling. Om een goed beeld te krijgen van wat de deelnemingsvrijstelling precies inhoudt, wordt deze regeling daarom in dit hoofdstuk besproken. Deze fiscale regeling is vrij uitgebreid en complex. In deze thesis zal de beschrijving van de deelnemingsvrijstelling zich om die reden beperken tot een kort en bondige uitleg, om zo een beter inzicht in de compartimenteringsleer en het nieuwe wetsvoorstel te krijgen. Paragraaf 2.1: Ratio van de deelnemingsvrijstelling De deelnemingsvrijstelling is een fiscale regeling binnen de wet vennootschapsbelasting De deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op de verlengstukgedachte en het ne-bis-in-idem beginsel. Het ne-bis-in-idem beginsel gaat ervan uit dat een winst niet meerdere malen in de heffing betrokken mag worden. De verlengstukgedachte ziet een dochteronderneming als een verlengstuk van de moedermaatschappij, zodat de winst die de dochteronderneming maakt als winst van de moedermaatschappij wordt beschouwd. Op grond van deze gedachte zou de winstuitkering van de dochter niet nog een keer bij de moeder in de heffing mogen worden betrokken. Met de deelnemingsvrijstelling probeert de wetgever concernvorming aan te moedigen door de verschillende lagen binnen een concern niet extra te belasten. 3 Paragraaf 2.3: Vereisten deelnemingsvrijstelling Op grond van de deelnemingsvrijstelling blijven bij het bepalen van de winst de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming buiten aanmerking. 4 Onder voordelen uit hoofde van een deelneming vallen in elk geval de dividenden die van de dochtermaatschappij worden ontvangen en de koerswinsten en-verliezen op de participatie in de dochtermaatschappij. 5 In HR BNB 1982/230 beslist de Hoge Raad dat valutaresultaten ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen, hoewel deze niet tot het bedrijfsresultaat van de buitenlandse dochtermaatschappij behoren. 6 De deelnemingsvrijstelling is een imperatieve regeling, hetgeen inhoudt dat de regeling van toepassing is wanneer aan de voorwaarde is voldaan. Er is met andere woorden geen keuzemogelijkheid. 7 Met het oog op regelcompartimentering, waar in hoofdstuk 3 op wordt 3 J.A.G van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, p Art. 13 lid 1 wet op de vennootschapsbelasting J.A.G van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, p HR, 9 juni 1982, nr , BNB 1982/230 7 J.A.G van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, p.172 5

6 teruggekomen, zijn de eisen waaraan moet worden voldaan van belang. De eerste voorwaarde waaraan moet worden voldaan is de 5%-eis. 8 De belastingplichtige moet tenminste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in bezit hebben. 9 Met de 5%-eis heeft de wetgever een onderscheid willen aanbrengen tussen beleggen en deelnemen. 10 De deelnemingsvrijstelling kan ook bij een belang van minder dan 5% van toepassing zijn. Dit kan zich onder andere voordoen wanneer de meesleepregeling of de meetrekregeling van toepassing zijn. Wanneer een belang onder de 5% grens zakt kan de deelnemingsvrijstelling nog gedurende drie jaar van toepassing zijn. Deze regeling is opgenomen in het zestiende lid van artikel 13 Wet Vpb. De voorwaarde waaraan voldaan moet worden om van deze regeling gebruik te maken is dat de belastingplichtige het belang minimaal een jaar moet houden vanaf het moment dat het belang onder de 5% grens zakt. 11 Naast de 5%-eis kent de deelnemingsvrijstelling ook de non-voorraadeis. Hoewel deze eis per 1 januari 2007 uit de wettekst is gehaald, is deze nog steeds van toepassing, omdat de staatssecretaris van mening is dat deze eis nog steeds geldt. 12 Op grond van de non-voorraad eis mag een deelneming niet als voorraad worden gehouden, er is dan immers geen sprake van deelnemen. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing wanneer er sprake is van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. 13 De regeling van het negende lid houdt in dat geen deelnemingsvrijstelling wordt verleend voor participaties in lichamen waarin teveel wordt belegd en waarbij het lichaam onvoldoende aan belasting wordt onderworpen. 14 Hoewel het volgens de terminologie wel een deelneming kan zijn, is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing, omdat het belang wordt gehouden met een beleggingsoogmerk. Wanneer het belang als belegging wordt gehouden met oog op het verkrijgen van rendement dat met normaal vermogensbeheer kan worden behaald is hiervan sprake. In beginsel kunnen deze niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen geen gebruik maken van de deelnemingsvrijstelling. Wanneer zij echter aan bepaalde voorwaarden voldoen, worden zij toch aangemerkt als een kwalificerende beleggingsdeelneming. Dit is het geval wanneer aan de voorwaarden van artikel 13 lid 11 Wet Vpb wordt voldaan. In artikel 13 lid 11 Wet Vpb zijn de onderworpenheidstoets en de bezittingentoets opgenomen. De onderworpenheidstoets van lid 11 sub a eist dat het lichaam is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. 15 Lid 11 sub b bepaalt daarnaast dat de bezittingen in het lichaam onmiddellijk of middellijk, doorgaans voor minder dan 50% moeten bestaan uit laag belaste 8 Ik ga hierna uit van vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal 9 Artikel 13 lid 2 sub a wet op de vennootschapsbelasting J.A.G van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, TFO 2003/1 11 Artikel 13 lid 16 wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2005/06, nr. 3, p Artikel 13 lid 9 wet op de vennootschapsbelasting J.A.G van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, p Art 13 lid 11 sub a wet op de vennootschapsbelasting

7 vrije beleggingen. 16 Op het moment dat een beleggingsdeelneming niet kan worden aangemerkt als kwalificerende beleggingsdeelneming zal de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn. Voor deze gevallen is een verrekening ter voorkoming van dubbele belasting opgenomen in artikel 13aa juncto artikel 23c wet op de vennootschapsbelasting Art 13 lid 11 sub b wet op de vennootschapsbelasting

8 Hoofdstuk 3: Compartimentering Paragraaf 3.1: Wat is compartimentering? Het begrip compartimentering is ontwikkeld in jurisprudentie betreffende de deelnemingsvrijstelling, hoewel een duidelijke definitie ontbreekt. Binnen de wet vennootschapsbelasting 1969 is evenmin een definitie opgenomen betreffende compartimentering. De compartimenteringsleer vindt zijn oorsprong in een oud arrest van de Hoge Raad uit Dit arrest zag op een compartimentering binnen deelnemingsvrijstelling. 17 Sindsdien zijn er nog meer compartimenteringsarresten voorbij gekomen. Compartimenteren kan op verschillende manieren worden uitgelegd. Volgens P.G.H Albert wordt onder compartimentering verstaan dat een voordeel uit hoofde van een aandelenbelang in tweeën wordt gesplitst waarna de twee delen een verschillende fiscale behandeling krijgen. 18 H. Pijl verstaat onder compartimentering dat voordelen die ten tijde van het juridisch relevante moment (realisatiemoment) slechts onder rechtsregel één vallen, doch ten dele aan een periode kunnen worden toegerekend toen rechtsregel twee van toepassing was, voor dat deel onder rechtsregel twee worden belast. 19 Concluderend kan worden gesteld dat bij compartimentering bepaald moet worden aan welke periode een voordeel moet worden toegerekend en welk fiscaal regime voor die periode geldt. Compartimentering kan zich voordoen door een verandering in de feiten. Dit wordt in de literatuur vaak feitencompartimentering genoemd. Het is ook mogelijk dat compartimentering zich voordoet als gevolg van een wijziging in de wet, de zogenoemde regelcompartimentering. Je zou ook tegen compartimentering aan kunnen kijken als een oorzaak gevolg relatie. Door een wijziging in de feiten of regelgeving (oorzaak) moet een voordeel worden toegerekend aan een periode voor of na die wijziging (gevolg). Compartimentering komt - zoals zojuist omschreven - dus voor bij een sfeerovergang, namelijk bij een overgang van een onbelaste sfeer naar een belaste sfeer (of vice versa) en als gevolg van een verandering in de feiten of wetgeving. Een dergelijke sfeerovergang kan zich op verschillende wijzen voordoen. Allereerst kan aan een van de vereisten van de deelnemingsvrijstelling niet meer worden voldaan (of juist wel). Daarnaast kunnen de eisen waaraan een vennootschap moet voldoen om aanspraak te maken op de deelnemingsvrijstelling veranderen, waardoor deze op enig moment wel of niet van toepassing is. Dit heeft zich bijvoorbeeld voorgedaan bij de invoering van de wet werken aan winst per 1 januari 2007 waarbij de vereisten van de deelnemingsvrijstelling zijn veranderd HR 23 november 1955, nr , AY1963, alsmede de noot van M.J.H Smeets 18 P.G.H Albert, Compartimentering zonder overgangsrecht?, NTFR H. Pijl Compartimentering bij verdragen, WFR 2003/ P.G.H Albert, Wetsvoorstel , NTFR2014-1, par. 2 8

9 Paragraaf 3.2: feitencompartimentering Het arrest van de Hoge Raad van 2 juli 1986 is een van de eerste compartimenteringsarresten. 21 Hierin oordeelde de Hoge Raad dat compartimentering gebaseerd is op een redelijke wetstoepassing. In deze zaak had de belanghebbende in 1979 een aandelenbezit in een dochtervennootschap verkocht. De dochter werd met ingang van 1975 aangemerkt als een fiscale beleggingsdeelneming waardoor voor de belanghebbende de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing was. Een aantal jaar na deze sfeerovergang vervreemde de belanghebbende de aandelen in de dochtervennootschap. De vraag was of de winst die voortvloeide uit de verkoop gecompartimenteerd diende te worden. De Hoge Raad oordeelde dat het voordeel al aanwezig was voor de sfeerovergang. Met een redelijke wetstoepassing diende daardoor volgens de Hoge Raad het voordeel binnen de vrijstelling te vallen, ook als het vervreemdingsmoment zich voordoet op een tijdstip nadat de vrijstelling is verlopen. Door de compartimentering viel de winst dus binnen de deelnemingsvrijstelling, terwijl op dat moment de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing was voor de belanghebbende. In dit arrest ging het duidelijk om een feitencompartimentering. De sfeerovergang was een gevolg van de verandering van de feiten en omstandigheden, namelijk de situatie van de dochtervennootschap. Compartimentering kan als volgt verlopen: 22 - Een voordeel vloeit voort uit een periode dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Op enig moment voldoet dochter of moeder niet meer aan de vereisten van de deelnemingsvrijstelling en vindt een sfeerovergang plaats. Het voordeel wordt vervolgens pas na de sfeerovergang genoten. Het voordeel moet dan worden toegerekend aan de periode waarin het is ontstaan. Wanneer het voordeel positief is, zal het derhalve onbelast zijn. Wanneer het negatief is, zal het verlies niet aftrekbaar zijn van de winst van de moeder De omgekeerde situatie op het bovenstaande voorbeeld is ook mogelijk. Een resultaat vloeit voort uit een periode waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Op enig moment voldoen moeder en dochter aan de vereisten van de deelnemingsvrijstelling. Hierdoor vindt een sfeerovergang plaats. Het resultaat dient te worden toegerekend aan de periode waarin het resultaat is ontstaan. Betreft het een positief resultaat, dan zal deze derhalve belast zijn. Wanneer het om een negatief resultaat gaat dan is het verlies om die reden aftrekbaar van de winst van de moedermaatschappij. De leer van het arrest van 2 juli 1986 wordt door de Hoge Raad in latere arresten bevestigd. Zo stelde de Hoge Raad in het arrest van 19 juni 1991 vast dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, 21 HR 2 juli 1986, nr , BNB 1986/ P.G.H Albert et al, Compartimentering zonder reserve, WFR 2014/ HR 19 juni 1991, nr , BNB 1991/268 met conclusie A-G Verburg en noot J. Duch. 9

10 hoewel niet aan alle voordelen voldaan, omdat het voordeel aan een ander compartiment was toe te rekenen. 24 In het arrest van 22 januari 1997 heeft de Hoge Raad beslist dat wanneer de status van een deelneming verandert, de waarde van de aandelen op dat tijdstip mag worden aangemerkt als kostprijs daarvan en dat de aandlen gewaardeerd mogen worden op deze kostprijs of de lagere beurskoers. Dit zou volgens de Hoge Raad blijken uit de strekking van de deelnemingsvrijstelling. 25 Bij het ontstaan van de compartimenteringsleer sloot de Hoge Raad initieel aan bij een redelijke wetstoepassing, later bij de strekking van de deelnemingsvrijstelling. Paragraaf 3.3: Voordelen en dividenden. Dat compartimentering voor vermogenswinsten geldt, is door de Hoge Raad in verschillende arresten bevestigd. Het eerder genoemde arrest van 2 juli 1986 waarin gecompartimenteerd moest worden bij een verkoop van aandelen is daar een voorbeeld van. Uit een arrest van 17 mei 1995 blijkt dat ook gecompartimenteerd moet worden bij een liquidatie-uitkering. 26 Of bij een normale dividenduitkering ook gecompartimenteerd moet worden is nog maar de vraag aangezien de Hoge Raad zich hierover tot op heden nog niet heeft uitgelaten. In zijn artikel Compartimentering zonder overgangsrecht? gaat P.G.H Albert ervan uit dat dit waarschijnlijk wel het geval is. 27 Naar zijn idee is dit voor de hand liggend vanwege het feit dat een liquidatie-uitkering een bijzondere vorm van dividend is, hetgeen volgens de Hoge Raad gecompartimenteerd dient te worden. Daarnaast wordt er in artikel 13 wet op vennootschapsbelasting 1969 gesproken over voordelen uit hoofde van een deelneming. Een gewone dividend uitkering is een voordeel in de zin van artikel 13. P.G.H Albert geeft in zijn artikel ook een argument tegen het compartimenteren van normale dividenden. 28 Volgens hem kan dit tot praktische problemen leiden. Het is immers niet altijd duidelijk of een dividend toe te rekenen is aan een onbelaste periode of een belaste periode. Paragraaf 3.4: Half-compartimentering en volledige compartimentering Binnen de compartimenteringsleer bestaat er een onderscheid tussen half-compartimentering en volledige compartimentering. In HR BNB 1997/101 is gebleken dat bij een compartimentering binnen de deelnemingsvrijstelling een volledige compartimentering plaats moet vinden. 29 Bij een volledige compartimentering worden compartimenten strikt gescheiden. Bij een half-compartimentering worden compartimenten met elkaar verrekend. 30 Het onderscheid kan met een voorbeeld worden verduidelijkt: 24 HR 19 juni 1991, nr , BNB 1991/268 met conclusie A-G Verburg en noot J. Duch. 25 HR 22 januari 1997, nr , BNB 1997/ HR 17 mei 1995, nr , BNB 1995/ P.G.H Albert, Compartimentering zonder overgangsrecht?, NTFR P.G.H Albert, Compartimentering zonder overgangsrecht?, NTFR HR BNB 1997/ A.M.A de Beer & G. De Jong, Wet(svoorstel) compartimenteringsreserve, Forfaitair 2013/240 10

11 BV X heeft een belang van 1% in deelneming A met een boekwaarde van Deze deelneming heeft een werkelijke waarde van BV X breidt dit belang op enig moment uit waardoor voldaan wordt aan de eisen van de deelnemingsvrijstelling. Door deze uitbreiding vindt een sfeerovergang plaats. Het belang gaat van de belaste sfeer over naar de onbelaste sfeer. Een aantal jaar na deze sfeerovergang vervreemdt BV X het belang voor Bij een half-compartimentering zou het resultaat in de onbelaste sfeer verrekend worden met het resultaat in de belaste sfeer. Het verlies van 400 in de onbelaste periode zou verrekend worden met het resultaat van 1000 in de belaste periode. Het saldo van 600 zou dan aan de belaste periode worden toegerekend. Wanneer een volledige compartimentering plaats zou vinden dan zouden de resultaten strikt worden gescheiden. Over het voordeel van 1000 zou dan belasting verschuldigd zijn, omdat het is ontstaan in de belaste sfeer. Het nadeel van 400 zou in de onbelaste sfeer vallen en derhalve niet aftrekbaar zijn. 31 Paragraaf 3.5: Regelcompartimentering en HR BNB 2013/177 Compartimentering kan ook een gevolg zijn van een wijziging in de wet. Wanneer een voordeel uit hoofde van een deelneming door een wetswijziging niet meer onder de deelnemingsvrijstelling valt, dient de compartimenteringleer ook te worden toegepast, zo blijkt uit de parlementaire toelichting van het wetsvoorstel wet werken aan winst. 32 In de toelichting heeft de wetgever tevens aangegeven dat bij regelcompartimentering volledig gecompartimenteerd moet worden. De compartimentering van het arrest van 14 juni 2013 betrof een regelcompartimentering. 33 Een belanghebbende hield 49% van het aandelenkapitaal in twee in de Arabische Emiraten gevestigde vennootschappen. Voor beide vennootschappen was in 2006 de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Als een gevolg van de introductie wet werken aan winst in 2007 gaat de deelnemingsvrijstelling voor beiden vennootschappen wel gelden. Aan het eind van 2007 keerden beide dochters dividend uit. Een gedeelte van deze dividenduitkering was toe te rekenen aan het jaar Gezien het feit dat er niet overgangsrecht was getroffen, stelde de belanghebbende dat er niet gecompartimenteerd diende te worden. In de voorgaande compartimenteringarresten was nog niet geoordeeld over een normale dividend uitkering, hetgeen in dit arrest voor het eerst gebeurde. Van dit gegeven maakte de belanghebbende gebruik door te stellen dat compartimentering niet geldt voor normale dividenden. De rechtbank van Haarlem sluit bij de beoordeling aan bij het standpunt van de wetgever. De compartimenteringsleer ter zake van de deelnemingsvrijstelling geldt ook bij wetswijzigingen volgens 31 A.M.A de Beer & G. De Jong, Wet(svoorstel) compartimenteringsreserve, Forfaitair 2013/ Kamerstukken II 2005/06, nr. 3, p Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BY1244, BNB 2013/177 11

12 de rechtbank. Volgens de rechtbank diende er in deze casus dus wel een compartimentering plaats te vinden. Het gedeelte van de dividenduitkering die aan 2006 kon worden toegerekend zou dus moeten worden belast volgens de rechtbank. De Hoge Raad besliste echter anders en stelde dat wanneer de wetgever bij de wijziging van de wet geen overgangsrecht heeft opgenomen, de gewijzigde bepaling een onmiddellijke werking heeft. Gezien het feit dat er binnen de gewijzigde wet geen overgangsrecht was opgenomen, bracht dit met zich mee dat artikel 13 wet vennootschapsbelasting van toepassing diende te zijn op voordelen die op of na die dag (1 januari 2007) werden gerealiseerd. Het gevolg voor de belanghebbende was dat er geen compartimentering hoefde plaats te vinden. De Hoge Raad stelde dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op het moment van de dividenduitkering en om die reden vielen de dividenden binnen de deelnemingsvrijstelling. Ondanks het feit dat in de parlementaire behandeling anders is opgemerkt diende er dus niet te worden gecompartimenteerd vanwege het ontbreken van overgangsrecht. 34 De Hoge Raad gaat niet verder in op de vraag of bij compartimentering dividenden ook gecompartimenteerd moeten worden. Zoals in paragraaf 3.3 al is besproken bestaat hierdoor over dividendcompartimentering tot op heden nog enige onzekerheid. De Hoge Raad gaat met het arrest van 14 juni 2013 in tegen hetgeen de wetgever in de parlementaire toelichting over regelcompartimentering heeft gezegd. De wetgever gaf in de memorie van toelichting bij de wet werken aan winst nog aan dat het te lastig was om de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen vanwege de veelheid aan mogelijke compartimenteringsituaties. 35 De hoop van de wetgever was dat het duidelijk zou zijn wat compartimentering in hield en wanneer er gecompartimenteerd diende te worden. 36 De Hoge Raad kan echter niet op de stoel van de wetgever gaan zitten, vandaar dat de Hoge Raad het als een taak van de wetgever ziet om in overgangsrecht te voorzien. In een recenter arrest van 28 maart 2014 beslist de Hoge Raad wederom dat er geen regelcompartimentering plaats hoeft te vinden wanneer er door de wetgever niet is voorzien in overgangsrecht. 37 Met het nieuwe wetsvoorstel wordt het overgangsrecht wettelijk vastgelegd. In het volgende hoofdstuk zullen de wijzigingen, die in het wetsvoorstel beoogt, worden besproken. 34 Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BY1244, BNB 2013/177 alsmede de noot van J. Gooijer 35 Kamerstukken II 2005/06, , nr.8, p Kamerstukken II 2005/06, , nr.8, p Hoge Raad 28 maart 2014, nr 13/

13 Hoofdstuk 4: Wetsvoorstel Paragraaf 4.1: Inleiding Naar aanleiding van het arrest van 14 juni 2013 heeft staatsecretaris Weekers in een persbericht van 14 juni 2013 een reparatie aangekondigd. 38 Op 30 augustus 2013 werd de reparatie in de vorm van wetsvoorstel wet compartimenteringsreserve opgestuurd naar de Tweede Kamer. Met het wetsvoorstel heeft de wetgever beoogt meer duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot compartimentering door middel van een wettelijke verankering van de compartimenteringsleer. Daarnaast beoogt het wetsvoorstel een derving van de belastinginkomsten te voorkomen. In het wetsvoorstel wordt gesproken over een gat van 200 miljoen euro dat door het voorstel zal worden gedicht. Bij het opmaken van het wetsvoorstel is tevens rekening gehouden met de uitvoerbaarheid voor de belastingdienst. Omdat de voorgestelde regeling een codificatie van de zowel vóór als na het arrest bestaande praktijk behelst, leidt de voorgestelde regeling niet tot additionele uitvoeringskosten voor de Belastingdienst. 39 Gezien de complexiteit van het wetsvoorstel is het nog maar de vraag of dit daadwerkelijk het geval is. Artikel 28c en 34c van het wetsvoorstel moeten deze doelstellingen gaan bewerkstelligen. Artikel 28c roept het vormen van een compartimenteringsreserve in het leven, waarbij naar aanleiding van zowel feitencompartimentering als regelcompartimentering een reserve gevormd dient te worden. 40 Artikel 34c zal gaan voorzien in het overgangsrecht en terugwerkende kracht. 41 Aangezien het wetsvoorstel moet worden gezien als een repartie van HR BNB 2013/177, werkt de wetswijziging terug tot de datum van het arrest. 42 Paragraaf 4.2: De compartimenteringsreserve van artikel 28c Wanneer een belastingplichtige een belang heeft in een lichaam waarop op enig moment de deelnemingsvrijstelling wel of niet van toepassing wordt, dan is sprake van een sfeerovergang (belast naar onbelast of vice versa). Op dat moment moet op grond van artikel 28c een compartimenteringsreserve gevormd worden. 43 Het verschil in de boekwaarde en de waarde in het economisch verkeer van de deelneming vormen de omvang van de reserve (artikel 28c lid 2). Op deze wijze wordt de waarde vastgesteld die aan de periode voor de sfeerovergang toebehoort. Wanneer er een overgang van een belaste sfeer naar een onbelaste sfeer plaatsvindt, behoudt de fiscus een claim door middel van de te vormen compartimenteringsreserve. Bij een overgang van de onbelaste sfeer naar de belaste sfeer dient de compartimenteringsreserve ervoor om vast te stellen welk bedrag aan de onbelaste sfeer kan worden toegerekend. Onder omstandigheden kan de compartimenteringsreserve 38 Aankondiging wetsvoorstel compartimentering deelnemingsvrijstelling, V-N 2013/ Kamerstukken II 2012/13, , nr.3 pag Kamerstukken II 2012/13, , nr.3 41 Kamerstukken II 2012/13, , nr.3 42 P.G.H Albert, Wetsvoorstel (wet compartimenteringsreserve), NTFA Art 28c, lid 1, onderdeel a 13

14 ook negatief zijn. Dit kan zich voordoen wanneer de waarde in het economisch verkeer lager is dan de boekwaarde op het moment direct voorafgaande aan de sfeerovergang. De vorming van een compartimenteringsreserve zal met voorbeelden worden verduidelijkt 44 : Voorbeeld vorming belaste compartimenteringsreserve: X heeft een belang in een lichaam dat is verkregen voor 100 en staat ook met dat bedrag op de fiscale balans. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op dit belang. Op enig moment doet zich een sfeerovergang voor en wordt de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing. Het belang heeft op het moment van de sfeerovergang een waarde van 150. Op het moment van de sfeerovergang wordt een belaste compartimenteringsreserve gevormd ter grootte van 50. Het belang krijgt een boekwaarde van 150. Dit leidt tot de volgende journaalpost: Deelneming 50 Aan belaste deelnemingswinst 50 Verlies 50 Aan belaste compartimenteringsreserve 50 Voorbeeld vorming onbelaste compartimenteringsreserve: X heeft een belang in een lichaam dat is verkregen voor 100 en staat ook met dat bedrag op de fiscale balans. Op dit belang is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Op enig moment doet zich een sfeerovergang voor en is de deelnemingsvrijstelling niet langer meer van toepassing. Het belang heeft op het moment direct voorafgaande aan de sfeerovergang een waarde van 150. Er dient dan een onbelaste compartimenteringsreserve gevormd te worden ter grootte van 50. Het belang krijgt een boekwaarde van 150. Dit leidt tot de volgende journaalpost: Deelneming 50 Aan onbelaste deelnemingswinst 50 Onbelaste winst 50 Aan Fiscaal vermogen F.J Elsweier, Cursus Belastingrecht, Vpb D.d3.II de voorbeelden zijn in kortere vorm overgenomen. 14

15 Paragraaf 4.2.1: Het derde lid Met het derde lid van artikel 28c beoogt de wetgever situaties te regelen waarbij een voordeel gerealiseerd wordt na een sfeerovergang, maar is toe te rekenen aan de periode voor de sfeerovergang. De boekwaarde van het belang wordt verminderd met het bedrag van dat voordeel, wanneer dit lager is, gebeurt dit met het bedrag van de belaste of onbelaste compartimenteringsreserve op het tijdstip direct voorafgaande aan het verkrijgen van het voordeel. 45 Onderdeel b van het derde lid bepaalt dat de belaste compartimenteringsreserve tot het bedrag van het voordeel aan de winst wordt toegevoegd. Vervolgens wordt de compartimenteringsreserve verminderd met het bedrag van dat voordeel. 46 Met een voorbeeld zal de werking van dit lid worden verduidelijkt en wordt gelijk ook de boekhoudkundige werking duidelijk. Voorbeeld: belaste compartimenteringsreserve 47 : X heeft een belang in lichaam Y gekocht voor 100. Dit belang staat tevens te boek voor 100. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing. Op enig moment doet zich een sfeerovergang. De waarde van de aandelen direct voor de sfeerovergang bedraagt 150. De deelnemingsvrijstelling is na de sfeerovergang van toepassing. De waarde van het belang stijgt vervolgens naar 160. Wanneer een dividend van 10, dat toerekenbaar is aan de belaste periode, wordt uitgekeerd daalt de waarde terug naar 150. Op het moment van sfeerovergang wordt een compartimenteringsreserve gevormd van 50. De journaalpost van deze gebeurtenis ziet er als volgt uit: Deelneming 50 Aan belaste compartimenteringsreserve 50 Bij de dividend uitkering vinden op grond van het derde lid de volgende journaalposten plaats: Bank 10 Aan deelneming 10 Belaste compartimenteringsreserve 10 Aan winst Kamerstukken II 2013/14, , nr Kamerstukken II 2013/14, , nr F.J Elsweier, Cursus Belastingrecht, Vpb D.d4.V het voorbeeld is in korte vorm overgenomen. 15

16 Paragraaf 4.2.2: Het vierde lid Het vierde lid van artikel 28 ziet op situaties waarbij zich een sfeerovergang voordoet als gevolg van een splitsing, aandelenruil of fusie. Fuseren kan op verschillende manieren, waarvan de bekendste de economische en juridische fusie zijn. Bij een economische fusie blijven alle betrokken vennootschappen juridisch bestaan. Bij een juridische fusie verdwijnt er altijd minstens één vennootschap. 48 Er kan binnen de economische fusies een onderscheid worden gemaakt tussen de aandelenfusie en de bedrijfsfusie. Bij een aandelenfusie worden de aandelen van de ene vennootschap door de aandeelhouders overgedragen naar de andere vennootschap. In geval van bedrijfsfusie draagt de ene vennootschap een onderneming of een gedeelte daarvan over aan de andere vennootschap tegen uitreiking van aandelen. De bedrijfsfusie is een transactie tussen de vennootschappen zelf, zonder directe invloed van de aandeelhouders. 49 Het vierde lid is middels de eerste nota van wijziging en vervolgens in de tweede nota van wijziging enkele keren gewijzigd. Ingevolge het vierde lid wordt de compartimenteringsreserve aan de winst toegevoegd op het moment dat een belang in een lichaam niet geheel of gedeeltelijk meer tot het vermogen van de belastingplichtige hoort. Bij een vervreemding van de aandelen, fuseren of het splitsen van de dochtervennootschap zal dit lid van toepassing zijn. Een vrijval van een belaste compartimenteringsreserve kan de fiscale winst zowel verhogen als verlagen. Wanneer het een negatieve compartimenteringsreserve betreft zal deze de fiscale winst laten afnemen. Betreft het een positieve compartimenteringsreserve dan zal bij een vrijval de fiscale winst worden verhoogd. Met de eerste nota van wijziging is aan het vierde lid een doorschuifmogelijkheid toegevoegd. De doorschuifmogelijkheid ziet op situaties bij een fusie of splitsing van het lichaam waarin de belastingplichtige een belang heeft waarop de compartimenteringsreserve van toepassing is. 50 Indien het belang dat door de belastingplichtige wordt gehouden niet langer meer tot zijn vermogen behoort als gevolg van een fusie of splitsing van het lichaam, valt de compartimenteringsreserve vrij voor zover deze betrekking heeft op dat belang. 51 Wanneer dit leidt tot een belaste vrijval bij de belastingplichtige, dan kan de reserve worden doorgeschoven naar het verkrijgende belang, voor zover bij de fusie, splitsing, aandelenruil of inbreng een belang wordt verkregen dat in de plaats treedt van het oorspronkelijke belang Geld, J. A. G. van der, Elsweier, F. J., & Stevens, S. A. (2014). Hoofdzaken vennootschapsbelasting (10e ed.). Deventer, Nederland: Kluwer. 49 Geld, J. A. G. van der, Elsweier, F. J., & Stevens, S. A. (2014). Hoofdzaken vennootschapsbelasting (10e ed.). Deventer, Nederland: Kluwer. 50 Kamerstukken II, 2013/14, , nr.7, p Kamerstukken II, 2013/14, , nr.7, p Kamerstukken II, 2013/14, , nr.7, p. 2 16

17 In de tweede nota van wijziging is er nog een volzin toegevoegd aan het vierde lid. Met deze toevoeging beoogt de staatssecretaris misbruik voorkomen. De toevoeging bepaalt wanneer de compartimenteringsreserve uiterlijk aan de winst moet worden toegevoegd. 53 Wanneer er gefuseerd is en het belang is overgegaan en vervolgens weer wordt vervreemd aan een derde zal de reserve aan de winst worden toegevoegd. 54 Met de toevoeging van de volzin wordt misbruik voorkomen. Het heffingsmoment mag namelijk niet worden ontlopen door het belang door middel van een fusie naar een andere belastingplichtige over te brengen. Het aangaan van een fiscale eenheid kan ook gevolgen hebben voor de compartimenteringsreserve. Op het moment dat een belastingplichtige een fiscale eenheid aangaat met het lichaam waarin zij een belang heeft kan de compartimenteringsreserve vrijvallen. De compartimenteringsreserve moet dan betrekking hebben op het lichaam waarmee een fiscale eenheid wordt aangegaan. Doordat onderliggende bezittingen- en schuldvorderingen bij een fiscale eenheid non-existent zijn, wordt er geen doorschuifmogelijkheid geboden voor de compartimenteringsreserve. 55 In artikel 28c is niet opgenomen wat er dient te gebeuren met de compartimenteringsreserve in een situatie waarbij een deelneming uit de fiscale eenheid wordt ontvoegd. Er bestond daarom enige tijd onzekerheid over wat er met de reserve diende te gebeuren. Deze kon of met de ontvoegde deelneming mee gaan of bij de fiscale eenheid blijven. De NOB vroeg in een brief aan de staatssecretaris om opheldering betreffende de samenloop van het wetsvoorstel met de fiscale eenheid. 56 De staatssecretaris bevestigt in een reactie op het commentaar van de NOB dat de compartimenteringsreserve meegaat met de ontvoegde deelneming tot wiens vermogen het belang behoort na een verbreking met de fiscale eenheid. 57 De reserve wordt op het moment van ontvoeging verder afgewikkeld middels art. 15 aj lid 5. Hierdoor vindt de verdere toepassing van de compartimenteringreserve plaats bij de ontvoegde deelneming. Wanneer een dochter een belang binnen fiscale eenheid overgedragen heeft gekregen is het eerder genoemde ook van toepassing. 58 De onduidelijkheden rondom de compartimentering bij de fiscale eenheid zijn door de verduidelijking van de staatsecretaris adequaat opgelost. 53 Kamerstukken II 2013/14, , nr.10, p.4 54 Kamerstukken II 2013/14, , nr.10, p.4 55 Kamerstukken II, 2012/13, , nr.3, p Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel compartimenteringsreserve. 14 oktober 2013, pag 8 57 Kamerstukken II 2013/14, , n. 6, p Kamerstukken II 2013/14, , n. 6, p

18 Paragraaf 4.2.3: Lid vijf en de samenloop met de liquidatieverliesregeling Het vijfde lid regelt de samenloop met de liquidatieverliesregeling van artikel 13d wet op de vennootschapsbelasting De liquidatieverliesrekening van artikel 13d wet op de vennootschapsbelasting 1969 is een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling van artikel 13. Bij de deelnemingsvrijstelling zijn voordelen uit hoofde van een deelneming vrijgesteld en verliezen uit hoofde van een deelneming niet aftrekbaar. Wanneer een verlies op een deelneming tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin het belang wordt gehouden is ontbonden, zal de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn. 59 Het bedrag dat op grond van de liquidatieverliesrekening van de winst mag worden afgetrokken is het verschil tussen het opgeofferde bedrag van de deelneming en de liquidatie-uitkering. 60 De samenloop met de liquidatieverliesrekening zorgde in het initiële wetsvoorstel mogelijk voor problemen. Vanuit de literatuur kwam veel kritiek op de problemen met de samenloop. De staatssecretaris heeft het commentaar opgevolgd en inmiddels is de samenloop met de liquidatieverliesrekening gewijzigd en verbeterd. In het vijfde lid is nu bepaald dat bij een ontbinding van een lichaam, in afwijking van het vierde lid, op het tijdstip direct voorafgaande aan het tijdstip waarop de vereffening van dat lichaam is voltooid: 61 a. na een sfeerovergang de belaste compartimenteringsreserve wordt toegevoegd aan de winst, voor zover het betrekking heeft op dat lichaam. Daarnaast wordt het opgeofferde bedrag bij het liquidatieverlies van de deelnemingsvrijstelling, van artikel 13d, tweede lid Wet Vpb vermeerderd met het bedrag dat aan de winst wordt toegevoegd, en b. na een sfeerovergang de onbelaste compartimenteringsreserve met het deel dat betrekking heeft op het lichaam wordt verminderd. In het initiële wetsvoorstel was bepaald dat het opgeofferde bedrag werd vermeerderd met het bedrag waarmee de belaste compartimenteringsreserve was verminderd. Dit leverde een strijdigheid op met de strekking van de liquidatieverliesregeling. Het liquidatieverlies zou dan geen betrekking hebben op de waardedaling van het belang tijdens de onbelaste periode. De strijdigheid is adequaat opgelost door te bepalen dat het opgeofferde bedrag moet worden vermeerderd met de omvang van de belaste compartimenteringsreserve. 59 Art. 13d lid 1 wet op de vennootschapsbelasting Art. 13d lid 2 wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II, 2013/14, , nr.7, pag 2. 18

19 Paragraaf 4.2.4: De delegatiebepaling van lid zes Het zesde lid van het wetsvoorstel is een delegatiebepaling. Deze delegatiebepaling ziet op nietkwalificerende beleggingsdeelnemingen. Zoals eerder besproken kunnen deze geen gebruik maken van de deelnemingsvrijstelling. Zij kunnen wel gebruik maken van een verrekening. Een sfeerovergang kan zich ook voordoen bij een deelnemingsverrekening, zo kan er een overgang plaatsvinden van een niet-verrekeningssfeer naar een verrekeningssfeer (of vice versa). 62 De situatie die zich daarnaast voor kan doen, is de situatie waarbij er een sfeerovergang plaatsvindt van een vrijgestelde sfeer naar een verrekeningssfeer. De staatssecretaris meent dat deze situaties zich in de praktijk nauwelijks voor zullen doen. 63 Daarom is gekozen voor een delegatiebepaling, waarmee bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden opgesteld. 64 Paragraaf 4.3: Artikel 34c In het voorgestelde artikel 34c wet vennootschapsbelasting 1969 wordt het overgangsrecht opgenomen. De wijzigingen van deze bepaling werken terug tot en met 14 juni 2013 (Datum uitspraak van het regelcompartimenteringsarrest). Het wetsvoorstel werkt echter verder terug dan de datum van het arrest en de wijzigingen hebben ook gevolgen voor sfeerovergangen die zich vóór deze datum hebben voorgedaan. Wanneer zich vóór 14 juni 2013 zich een sfeerovergang heeft voorgedaan en daarna een voordeel wordt ontvangen uit het belang of het belang wordt vervreemd, dient ook een compartimenteringsreserve gevormd te worden. Letterlijk genomen betekent dit dat er kan worden teruggewerkt tot de invoering van de wet op vennootschapsbelasting De omvang van de reserve wordt gevormd middels art 28c, door het verschil in de werkelijke waarde van de aandelen en de boekwaarde te bepalen. Met de vergaande terugwerkende kracht toont de wetgever zich een slechte verliezer. 62 Kamerstukken II 2012/13, , nr.3, p.8-p.9 63 Kamerstukken II 2012/13, , nr.3, p.9 64 Kamerstukken II 2012/13, , nr.3, p.9 19

20 Hoofdstuk 5: Analyse en beoordeling van het wetsvoorstel Paragraaf 5.1: Inleiding In het wetsvoorstel zijn door de kritiek vanuit de literatuur een aantal wijzigingen doorgevoerd. In dit hoofdstuk zullen de knelpunten van het wetsvoorstel en de invloed van het wetsvoorstel op overige bepalingen binnen de wet op de vennootschapsbelasting worden besproken. Paragraaf 5.2: Terugwerkende kracht Met de invoering van artikel 34c krijgt het wetsvoorstel formeel terugwerkende kracht tot 14 juni De wetgever geeft aan dat het invoeren van de terugwerkende kracht noodzakelijk is om de budgettaire derving die door het arrest veroorzaakt is te voorkomen. 65 Materieel krijgt het wetsvoorstel een verdergaande terugwerkende kracht. 66 Wanneer belastingplichtigen aandelen houden waarbij zich vóór 14 juni 2013 een sfeerovergang heeft voorgedaan en waarbij na 14 juni 2013 op deze aandelen dividend is ontvangen, dient een compartimenteringsreserve te worden gevormd. Dit levert mogelijk een probleem op met de rechtszekerheid van belastingplichtigen. Staatssecretaris W.A.F.G Vermeend heeft destijds in een brief aan de Tweede Kamer inzicht gegeven in de terugwerkende kracht binnen de fiscale regelgeving. 67 Terugwerkende kracht zou gerechtvaardigd zijn in gevallen waarbij de wetgever misbruik van een regeling wil tegengaan. Ingrijpende budgettaire gevolgen konden volgens de staatssecretaris ook een rechtvaardiging zijn om terugwerkende kracht aan een maatregel te verlenen. 68 De vraag is of de terugwerkende kracht van het wetsvoorstel en de daarmee samenhangende inbreuk op de rechtszekerheid van de belastingplichtigen te rechtvaardigen is. Volgens staatsecretaris Wiebes zou door de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest van 14 juni 2013 een mogelijkheid tot cherry picking zijn ontstaan. 69 Belastingplichtigen zouden kunnen kiezen tussen de uitspraak van de Hoge Raad of de wil van de wetgever zoals deze bij de wet werken aan winst is verkondigd. Zodoende zouden belastingplichtigen kunnen kiezen tussen het wel of niet compartimenteren. Terugwerkende kracht zou het cherry picken door belastingplichtige tegengaan. De budgettaire derving die door de staatssecretaris op 200 miljoen euro is geschat, is niet uitzonderlijk ingrijpend te noemen. Het gedeelte van deze derving dat betrekking heeft op wetswijzigingen in het verleden zullen zelfs slechts een gedeelte van dit bedrag omvatten. De rechtvaardiging om budgettaire reden is naar mijn idee daarom niet een sterk genoeg argument. 65 Kamerstukken II, , , nr.6, p.7 66 Art 34c lid 1 sub a wet op de vennootschapsbelasting 67 Kamerstukken II 1996/97, , nr.1 68 Kamerstukken II 1996/97, , nr.1 69 Kamerstukken II, , , nr.6, p.9 20

21 Terugwerkende kracht tot de inwerkingtreding van de wet op vennootschapsbelasting 1969 brengt voor de belastingplichtige overmatige administratieve lasten met zich mee. Ook vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid is de materiële terugwerkende kracht buiten proportioneel. In een nadere memorie van toelichting meldt de staatssecretaris dat de terugwerkende kracht in veruit de meeste gevallen zal zien op de periode vanaf inwerkingtreding van de Wet werken aan winst. 70 Er zijn momenteel niet of nauwelijks gevallen bekend waar de oorzaak voor regelcompartimentering vóór 1 januari 2007 ligt aldus de staatssecretaris in de nadere memorie van toelichting. 71 Een definitieve uitsluiting van materieel terugwerkende kracht tot invoering van de wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt echter niet gegeven. De wetgever toont zich met de terug werkende kracht naar mijn een idee een slechte verliezer. De Hoge Raad heeft in BNB 2013/177 met al haar wijsheid besloten dat er geen compartimentering plaats hoeft te vinden. De wetgever kan naar mijn idee niet middels terugwerkende kracht achteraf toch gelijk gaan halen. Op 3 april 2015 heeft de staatsecretaris in de nota naar aanleiding van het verslag van de Eerste Kamer toegezegd dat de terugwerkende kracht zal worden beperkt. De staatssecretaris heeft toegezegd dat het wetsvoorstel niet van toepassing is op realisaties van een belang voor zover zich ten aanzien van dat belang vóór 1 januari 2007 (inwerkingtreding van de Wet werken aan winst) een sfeerovergang als gevolg van wetswijziging heeft voorgedaan. 72 Het wetsvoorstel wordt niet gewijzigd door deze toezegging. Belastingplichtigen die een voordeel hebben bij de uitspraak van het arrest BNB 2013/177 kunnen zich op dit arrest beroepen voor zover het belang is gerealiseerd en zich ter zake van dat belang vóór 1 januari 2007 zich een sfeerovergang heeft voorgedaan als gevolg van een wijziging in de wet. 73 De terugwerkende kracht is door de toezegging van de staatsecretaris deels ingeperkt. De terugwerkende kracht gaat ondanks deze toezegging naar mijn idee nog steeds te ver. De belastingplichtige die in het arrest BNB 2013/177 gelijk kreeg van de Hoge Raad zal door het wetsvoorstel nog steeds moeten compartimenteren en dus belasting verschuldigd zijn Bij het belang van de belastingplichtige deed zich namelijk een sfeerovergang voor op 1 januari 2007 als gevolg van een wetswijziging. Hiervoor is het wetsvoorstel nog steeds van toepassing. 76 Dit zou mijns inziens een te grote inbreuk zijn op de rechtszekerheid van de belastingplichtige. De terugwerkende kracht moet daarom naar mijn idee nog verder worden ingeperkt. 70 Kamerstukken II 2014/15, , E, p Kamerstukken II 2014/15, , E, p Kamerstukken II, 2014/15, , G, p.1 73 Kamerstukken II, 2014/15, , G, p.2 74 F.J Elsweier, Cursus Belastingrecht, Vpb D.e2.I algemeen 75 Wanneer de belastingplichtige het belang vóór 13 juni 2013 heeft vervreemd gaat deze stelling niet op 76 Kamerstukken II, 2014/15, , G, p.2 21

22 Paragraaf 5.3: Bezwaar mogelijkheden Voor het vaststellen van de omvang van de compartimenteringsreserve is binnen het wetsvoorstel niet voorzien in de mogelijkheid om de omvang vast te stellen middels een voor bezwaar vatbare beschikking. Vanuit de literatuur is er kritiek gekomen op het ontbreken van deze mogelijkheid. 77 De staatsecretaris geeft als reden voor het ontbreken van een dergelijke mogelijkheid dat de wijze waarop de voordelen bij een feitencompartimentering berekend dienen te worden al door de jurisprudentie duidelijk zijn geworden. 78 Een voor bezwaar vatbare beschikking is daarom volgens de wetgever niet nodig. Een voor bezwaar vatbare beschikking kan voor belastingplichtigen voor meer rechtszekerheid zorgen. Ik deel om die reden de mening van W.R Kooiman en M.H.C Ruijschop dat de regeling zou verbeteren wanneer deze een mogelijkheid zou bieden om de omvang van de reserve vast te laten stellen bij een voor bezwaar vatbare beschikking. 79 De waarderingsdiscussie van de deelneming op het moment van sfeerovergang vormt voor de praktijk namelijk een belangrijk knelpunt. 80 De compartimenteringsreserve wordt pas aan de winst toegevoegd op het moment dat de voordelen worden gerealiseerd, hetgeen waarschijnlijk zal leiden tot een uitstel van de waarderingsdiscussie. Een voor bezwaar vatbare beschikking kan ervoor zorgen dat deze waarderingsdiscussie in een eerder stadium plaatsvindt. Dit zou voor de belastingplichtige niet alleen praktischer zijn, maar ook meer rechtszekerheid bieden. De redenering van de staatssecretaris is naar mijn idee onjuist. De belastingplichtigen die voor het eerst in aanmerking komen voor compartimentering zullen niet bekend zijn met de compartimenteringsleer die is ontwikkeld binnen de jurisprudentie, waardoor het berekenen van de hoogte van de reserve moeilijk kan zijn. De wetgever moet naar mijn idee gaan voorzien in een mogelijkheid om de omvang van de compartimenteringsreserve vast te laten stellen middels een voor bezwaar vatbare beschikking, zodat de waarderingsdiscussie minder zal worden uitgesteld. 77 O.a W.R Kooiman, M.H.C Ruijschop achten een voor bezwaar vatbare beschikkingsmogelijkheid wenselijk. 78 Kamerstukken II 2013/14, , nr 6, p.5 79 W.R Kooiman & M.H.C Ruijschop, Het nieuwe compartimenteren, WFR 2013/ W.R Kooiman & M.H.C Ruijschop, Het nieuwe compartimenteren, WFR 2013/