Bachelor Thesis. : Fiscale Economie. De wenselijkheid van de Wet compartimenteringsreserve. : Roxanne Kuijpers

Transcriptie

1 Bachelor Thesis Fiscale Economie De wenselijkheid van de Wet compartimenteringsreserve Naam : Roxanne Kuijpers Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : april 2014 Examencommissie : Prof. dr. J.A.G. van der Geld Drs. J.J.H. Gortzak Mr. W.C.M. Martens

2 Inhoudsopgave HOOFDSTUK EEN INLEIDING... 2 PARAGRAAF 1.1 PROBLEEMSTELLING... 2 PARAGRAAF 1.2 VERANTWOORDING VAN DE OPZET... 2 PARAGRAAF 1.3 MOTIVERING VAN DE KEUZE VAN HET ONDERWERP... 2 HOOFDSTUK TWEE DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING... 4 PARAGRAAF 2.1 ONTWIKKELING... 4 PARAGRAAF 2.2 WAT IS DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING?... 4 PARAGRAAF 2.3 EISEN VOOR DE TOEPASSING VAN DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING... 5 PARAGRAAF 2.4 RATIO VAN DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING... 6 HOOFDSTUK DRIE COMPARTIMENTEREN... 7 PARAGRAAF 3.1 WAT IS COMPARTIMENTEREN?... 7 PARAGRAAF 3.2 ONTSTAAN COMPARTIMENTERINGSLEER DOOR DE HOGE RAAD... 8 PARAGRAAF 3.3 AANLEIDING VOOR HET WETSVOORSTEL... 8 Paragraaf HR BNB 2013/ Paragraaf Evaluatie Paragraaf Reactie van de wetgever HOOFDSTUK VIER WET COMPARTIMENTERINGSRESERVE PARAGRAAF 4.1 INHOUD WETSVOORSTEL PARAGRAAF 4.2 WET COMPARTIMENTERINGSRESERVE Paragraaf Belaste en onbelaste compartimenteringsreserve Paragraaf Omvang van de compartimenteringsreserve Paragraaf Voordelen uit hoofde van het belang Paragraaf Vrijval van de compartimenteringsreserve Paragraaf Liquidatie Paragraaf Deelnemingsverrekening PARAGRAAF 4.3 OVERGANGSRECHT PARAGRAAF 4.4 DOEL VAN DE CODIFICATIE PARAGRAAF 4.5 REDEN VOOR EEN RESERVE HOOFDSTUK VIJF INVLOED VAN HET WETSVOORSTEL PARAGRAAF 5.1 FORMEEL EN MATERIEEL TERUGWERKENDE KRACHT PARAGRAAF 5.2 GEVOLGEN Paragraaf Dividenduitkeringen Paragraaf Earn-outregeling Paragraaf Europees recht PARAGRAAF 5.3 IS HET WETSVOORSTEL IN OVEREENSTEMMING MET GOEDKOOPMANSGEBRUIK? Paragraaf Realiteitsbeginsel Paragraaf Eenvoudsbeginsel Paragraaf Voorzichtheidsbeginsel Paragraaf Conclusie PARAGRAAF 5.4 RECHTSBESCHERMING HOOFDSTUK ZES CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN BIJLAGEN BIJLAGE 1: LIJST VAN AFKORTINGEN BIJLAGE 2: WET COMPARTIMENTERINGSRESERVE LITERATUURLIJST JURISPRUDENTIEREGISTER

3 Hoofdstuk Een Inleiding Paragraaf 1.1 Probleemstelling Een tafeltje in een restaurant, een computer in de universiteitsbibliotheek, een spaarcentje voor de jaarlijkse vakantie In het dagelijks leven maakt men nogal wat reserveringen, waarbij het gebruik van een goed, geld of dienst wordt uitgesteld tot een zeker moment in de toekomst. Reserveringen komen ook voor in het Nederlandse belastingstelsel. Zo kennen we bijvoorbeeld de herinvesteringsreserve, de kostenegalisatiereserve en de oudedagsreserve. Zoals het er nu naar uit ziet zal er nog een fiscale reserve aan dat rijtje worden toegevoegd. Op 14 juni 2013 is door de Staatssecretaris van Financiën een nieuw wetsvoorstel aangekondigd. Het betreft een wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969), in concreto de invoering van de Wet compartimenteringsreserve. Het voorstel werd direct aangekondigd naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad van 14 juni Drie maanden later, op 10 september 2013, is het wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer der Staten Generaal. 2 In deze thesis zal worden onderzocht wat het doel is van de wetgever en of deze nieuwe fiscale reserve wenselijk is. Hieruit volgt de volgende probleemstelling: Wat tracht de wetgever met dit wetsvoorstel Wet compartimenteringsreserve te bereiken en in hoeverre is het vormen van een dergelijke fiscale reserve wenselijk? Paragraaf 1.2 Verantwoording van de opzet Voor de opzet van deze thesis wordt gebruik gemaakt van een literatuurstudie. In hoofdstuk twee zal kort worden ingegaan op de belangrijke faciliteit binnen onze Wet VPB 1969, de deelnemingsvrijstelling. Het derde hoofdstuk ziet op de situatie dat de deelnemingsvrijstelling aanvankelijk wel, maar later niet meer of vice versa van toepassing is. Voor deze gevallen is door de Hoge Raad de compartimenteringsleer ontwikkeld. Vervolgens zal in hoofdstuk vier de inhoud van de Wet compartimenteringsreserve besproken en waarom het voorstel tot deze wet is gedaan. Hoofdstuk vijf zal ingaan op de invloed die het wetsvoorstel zal hebben. Wat zijn de materiële en formele gevolgen? Hoe verhoudt het wetsvoorstel zich op Europees niveau? Het laatste hoofdstuk, hoofdstuk zes, zal naast een conclusie van dit onderzoek ook enkele aanbevelingen bevatten. Paragraaf 1.3 Motivering van de keuze van het onderwerp De fiscaliteit is een vakgebied dat altijd sterk in beweging is. Dit komt onder andere door nieuwe wetsvoorstellen, jurisprudentie van de Hoge Raad en afspraken die op Europees niveau worden 1. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3, p Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 1, p. 1 2

4 gemaakt. De continue veranderingen maken het dynamisch en levendig en dat is wat mij aantrekt. Wijzigingen in het fiscale stelsel houden het spannend en maken me nieuwsgierig, ik wil er meer over weten en me verdiepen in de materie. De keuze van dit onderwerp was mede daarom snel gemaakt. Onderzoek doen naar een recent wetsvoorstel, de Wet compartimenteringsreserve, geeft me de mogelijkheid om mijn nieuwsgierigheid de vrije loop te laten en mijn bevindingen op papier te zetten. Niet alleen de uitdaging van het onbekende sprak me aan, ook de link met de vennootschapsbelasting was voor mij een argument om voor dit onderwerp te kiezen. Mijn voorkeur ligt bij laatst genoemde heffing, vanwege mijn interesse voor fiscale regels betreffende ondernemingen. 3

5 Hoofdstuk Twee De deelnemingsvrijstelling Paragraaf 2.1 Ontwikkeling Gezien de complexiteit van de deelnemingsvrijstelling is het niet verwonderlijk dat deze fiscale faciliteit er meer dan honderd jaar over heeft gedaan, om zich te ontwikkelen tot de regeling die men nu kent. In 1893 werd in de Wet op de Bedrijfsbelasting een eerste soort deelnemingsvrijstelling opgenomen, met als doel meervoudige heffing van winstbelasting binnen een concern te voorkomen. Na een aantal aanpassingen vanaf 1893, gaat in 2007 de Wet werken aan winst van kracht. Deze wet bevat een aantal ingrijpende wijzigingen voor de Wet VPB Zo is onder andere het vennootschapsbelastingtarief verlaagd en de grondslag voor belastingheffing verbreed. 3 Ook voor de deelnemingsvrijstelling heeft de Wet werken aan winst consequenties. De non-voorraadeis wordt uit de wettekst gehaald en de oneigenlijke deelneming vervalt. Ook in verband met Europese wetgeving zijn wijzigingen aangebracht, de niet-ter-beleggingseis en de onderworpenheidseis voor buitenlandse deelnemingen gelden niet meer. Het vervallen van deze eisen hangt samen met de regeling voor de laagbelaste beleggingsdeelneming. Een laagbelaste beleggingsdeelneming wordt uitgesloten van de deelnemingvrijstelling en heeft slechts recht op een verrekening. De nieuwe wet heft tevens het onderscheid tussen de binnen- en buitenlandse deelneming op voor toepassing van de liquidatieverliesregeling. Daarnaast zijn verkoopkosten in verband met een deelneming niet langer fiscaal aftrekbaar. Met de Wet overige fiscale maatregelen 2010 werd de regeling voor de laagbelaste beleggingsdeelneming gewijzigd. Een beleggingsdeelneming heeft nu alleen recht op de deelnemingsvrijstelling indien deze kwalificerend is, zo niet dan kan deelnemingsverrekening plaatsvinden. Bovendien is bij deze wet de oogmerktoets geïntroduceerd, het oogmerk van de belastingplichtige wordt getoetst voordat de onderworpenheids- en bezittingentoets plaatsvindt. 4, 5 Paragraaf 2.2 Wat is de deelnemingsvrijstelling? De deelnemingsvrijstelling is een belangrijke fiscale faciliteit voor Nederland. Het zorgt voor een gunstig vestigingsklimaat voor (internationale) bedrijven. De deelnemingsvrijstelling heeft als doel om dezelfde winst binnen concernverhoudingen slechts één keer in de heffing te betrekken. Indien een moedermaatschappij voordelen geniet uit haar belang in een deelneming, worden deze voordelen objectief vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Getracht wordt louter op het niveau van de dochtermaatschappij vennootschapsbelasting over de winst te heffen J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p J.L. van de Streek & S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht. Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p J.L. van de Streek & S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht. Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p

6 Volgens art. 13, lid 1 Wet VPB 1969 blijven voor het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. Onder voordelen worden zowel de positieve als de negatieve resultaten verstaan. Het is een ruim begrip, zowel dividenden, vermogenswinsten- en verliezen 7 en ook het resultaat op aandelenopties in een deelneming 8 vallen hieronder. 9 Paragraaf 2.3 Eisen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling De deelnemingsvrijstelling is een imperatieve regeling, dit wil zeggen dat zodra wordt voldaan aan de vereisten, de regeling ook van toepassing is. 10 De eerste voorwaarde is dat sprake moet zijn van een belang van minimaal vijf procent in het nominaal gestorte aandelenkapitaal 11 van de dochtermaatschappij 12. Men spreekt dan van een deelneming. In beginsel is het vijfprocentscriterium een harde grens. Vervolgens wordt de non-voorraadeis getoetst. 13,14 De wetgever tracht louter deelnemingsbelangen die om zakelijke motieven gehouden te worden, vrijstelling te verlenen. In de eerste plaats wordt gekeken naar het oogmerk van de belastingplichtige voor het houden van de deelneming. 15, 16 Ingeval de belastingplichtige geen beleggingsoogmerk heeft, kan als gevolg van een tweetal ficties toch sprake zijn van een belegging. Dit is het geval indien de bezittingen van de deelneming grotendeels bestaan uit belangen van minder dan vijf procent 17 of indien de functie van de deelneming grotendeels bestaat uit groepsfinanciering of terbeschikkingstelling aan verbonden lichamen. 18 Wanneer sprake is van een (fictieve) beleggingsdeelneming, is de deelnemingsvrijstelling in beginsel niet van toepassing. De vrijstelling geldt wel als het gaat om een kwalificerende beleggingsdeelneming. Dan is voldaan aan de 7. Uitgezonderd het liquidatieverlies, dat is wel aftrekbaar (zie de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet VPB 1969). 8. HR BNB 2003/34 9. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p Sinds de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, die per 1 oktober 2012 is ingegaan, zijn ook stemrechtloze en winstrechtloze aandelen mogelijk. Deze aandelen tellen mee voor het vijfprocentsbelang. 12. Voor een deelname in een open commanditaire vennootschap is een winstgerechtigdheidscriterium gesteld, zie art. 13, lid 2, sub d Wet VPB Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3 p. 55 (MvT) 14. Hoewel deze eis bij de Wet werken aan winst is geschrapt uit de wettekst, geldt de eis volgens de staatssecretaris nog steeds. De aandelen in de deelneming mogen niet als voorraad gehouden worden. 15. Zie art. 13, lid 9 Wet VPB Bij een gemengd oogmerk moet worden gekeken of het zwaartepunt ligt bij beleggen of ondernemen. 17. Zie art. 13, lid 10, sub a Wet VPB Zie art. 13, lid 10, sub b Wet VPB

7 onderworpenheidstoets 19 of de bezittingentoets. 20 Voor beleggingsdeelnemingen die niet kwalificeren, kan deelnemingsverrekening plaatsvinden om tegemoet te komen in het voorkomen van dubbele heffing. De verrekeningssystematiek wordt geregeld in art. 13aa Wet VPB 1969 en art. 23c Wet VPB Paragraaf 2.4 Ratio van de deelnemingsvrijstelling De deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op het ne-bis-in-idem beginsel en de verlengstukgedachte. Het ne-bis-in-idem beginsel gaat ervan uit dat een inkomensbestanddeel niet tweemaal in de heffing naar winst betrokken mag worden. 22 De verlengstukgedachte ziet de deelneming als een verlengstuk van de moedermaatschappij. De winst van de deelneming kan worden beschouwd als eigen winst van de moedermaatschappij en daarom kunnen winstverschuivingen van de deelneming naar de moedermaatschappij niet als belastbare winst voor de moedermaatschappij worden gezien. 23 Gezien het vereiste belang van vijf procent 24, lijkt de visie van de wetgever met name te berusten op de verlengstukgedachte. Immers, bij een belang kleiner dan vijf procent geldt de deelnemingsvrijstelling niet en gaat het ne-bis-in-idem beginsel niet op De deelneming is onderworpen aan een naar Nederlandse begrippen reële heffing, zie art. 13, lid 11, sub a Wet VPB De bezittingen van een deelneming bestaat voor minder dan de helft uit laagbelaste vrije beleggingen, zie art. 13, lid 11, sub b Wet VPB J.L. van de Streek & S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht. Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p J.L. van de Streek & S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht. Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2011, p D. Juch, Deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting (dissertatie KUB), Fed Deventer 1974, blz. 10 e.v. 24. Zie art. 13, lid 2 Wet VPB J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p

8 Hoofdstuk Drie Compartimenteren Paragraaf 3.1 Wat is compartimenteren? Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling moet op grond van art. 13 Wet VPB 1969 aan een aantal eisen worden voldaan. Zo is in beginsel 26 een belang van minimaal vijf procent in het nominaal gestort kapitaal van de dochtermaatschappij vereist en daarnaast mag geen sprake zijn van een nietkwalificerende beleggingsdeelneming. Het is denkbaar dat de situatie op enig moment wijzigt en de deelneming niet meer kwalificeert, of juist wel, wat invloed heeft op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Indien eerst niet wordt voldaan aan de eisen voor de deelnemingsvrijstelling en later wel, of vice versa, dan is sprake van een sfeerovergang. Een dergelijke sfeerovergang kan plaatsvinden van de belaste naar de onbelaste sfeer (de deelnemingsvrijstelling wordt van toepassing), dan wel van de onbelaste naar de belaste sfeer (de deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing meer). Bij compartimentering wordt de belaste periode gescheiden van de vrijgestelde periode en worden resultaten toegerekend aan de periode waarin ze zijn ontstaan. 27 Verschillende oorzaken kunnen ten gronde liggen aan een sfeerovergang. Het karakter van de dochtermaatschappij kan bijvoorbeeld veranderen in een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming of het aandelenbelang wijzigt. In deze situaties wijzigen de feiten bij de belastingplichtige. Bij sfeerovergang vindt dan feitencompartimentering plaats. Sfeerovergangen kunnen zich ook voordoen als gevolg van een wetswijziging. Men kan in dit geval denken aan een verandering in het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling. Dan vindt regelcompartimentering plaats. Naast feiten- en regelcompartimentering valt tevens onderscheid te maken tussen volledige compartimentering en half-compartimentering. Bij volledige compartimentering vindt geen saldering van vrijgestelde en niet-vrijgestelde resultaten plaats. De belaste en onbelaste periode zijn strikt van elkaar gescheiden. Dit is anders bij half-compartimentering, waar wel verrekening plaatsvindt van vrijgestelde en niet-vrijgestelde resultaten. 28 Half-compartimentering heeft de Hoge Raad toegepast voor de landbouwvrijstelling. 29 Uit HR BNB 1997/101 blijkt dat voor de deelnemingsvrijstelling volledige compartimentering hoort te worden toegepast. In de Memorie van Toelichting van de Wet werken aan winst, sluit de wetgever aan bij dit uitgangspunt van de Hoge Raad Afgezien van de meetrekregeling (art. 13, lid 5 Wet VPB 1969) en de aflopende deelneming (art. 13, lid 16 Wet VPB 1969). 27. Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3 p. 16 (MvT) 28. A.M.A. de Beer & G. de Jong, Wet(svoorstel) compartimenteringsreserve, Forfaitair december 2013 editie 240, p HR BNB 1965/ Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3 p

9 Compartimentering kan middels een eenvoudig voorbeeld worden toegelicht. Stel een belastingplichtige verwerft een aandelenbelang voor 100 en stelt het voor dat bedrag te boek. Op het moment van verwerven is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Op een later moment doet zich een sfeerovergang voor, waardoor het belang zich in de belaste sfeer begeeft. De waarde in het economisch verkeer bij sfeerovergang is 140. Vervolgens daalt het aandelenbelang in waarde naar 130 en wordt het aandelenbelang verkocht. Op grond van de compartimenteringsgedachte wordt het voordeel van 40 vrijgesteld, dat is ontstaan in de vrijgestelde periode. Het nadeel dat na sfeerovergang ontstaat, is een aftrekbaar verlies van 10. Het vindt haar oorsprong in de belaste periode. Paragraaf 3.2 Ontstaan compartimenteringsleer door de Hoge Raad Compartimentering is (nog) niet wettelijk verankerd, de leer is ontwikkeld door de Hoge Raad en is daarmee rechtersrecht. Compartimentering wordt voor het eerst toegepast in HR BNB 1986/305. In dat arrest beslist de Hoge Raad dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de vervreemdingswinst die wordt behaald door de verkoop van een aandeel, ook al is op dat moment de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing. De stille reserve die bij verkoop wordt gerealiseerd, is namelijk ontstaan in de vrijgestelde periode. De Hoge Raad rekent het resultaat toe aan de onbelaste periode en maakt daarmee gebruik van compartimentering. Later volgen meer arresten waar de Hoge Raad compartimentering voorschrijft. Te denken valt aan HR BNB 1991/268, HR BNB 1992/105, HR BNB 1995/250 en HR BNB 1997/101. De Hoge Raad past in HR BNB 1991/268 de deelnemingsvrijstelling wederom toe op resultaten die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling van kracht is. Er is sprake van een verlies dat zijn oorsprong vindt in de vrijgestelde periode. Het boekverlies wordt niet door de Hoge Raad in aftrek toegestaan. Uit HR BNB 1995/250 blijkt dat ook bij liquidatie-uitkeringen compartimentering hoort plaats te vinden. Bij beoordeling van de arresten wil de Hoge Raad voornamelijk voorkomen dat in deelnemingsverhoudingen tweemaal over dezelfde winst wordt geheven. Door de vrijstelling afhankelijk te stellen van de periode waarin de resultaten ontstaan, wordt daar beter bij aangesloten, dan wanneer wordt uitgegaan van het moment van realisatie. 31 Paragraaf 3.3 Aanleiding voor het wetsvoorstel Paragraaf HR BNB 2013/177 In de reeks compartimenteringsarresten omtrent de deelnemingsvrijstelling, genoemd in de vorige paragraaf, komt de Hoge Raad herhaaldelijk tot de conclusie dat gecompartimenteerd moet worden. In HR BNB 2013/177 komt de Hoge Raad tot een andere conclusie, in dit geval hoeft geen compartimentering plaats te vinden. 31. HR BNB 1991/268 8

10 Belanghebbende heeft per 1 januari 2007 recht op de deelnemingsvrijstelling vanwege de wijzigingen in de Wet werken aan winst. Later in 2007 worden dividenden uitgekeerd door deelnemingen die belanghebbende bezit. Deze winstuitkeringen zijn toerekenbaar aan de winst uit 2006, het jaar waarin de vrijstelling niet geldt. In casu ontstaat verdeeldheid over de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op deze dividenden. In voorgaande compartimenteringsarresten betrof het steeds sfeerovergangen als gevolg van veranderingen in de feiten, wat leidde tot feitencompartimentering. Daarnaast kwam in de rechtspraak alleen compartimentering van vermogensresultaten voor, over dividendcompartimentering was door de Hoge Raad niet eerder uitspraak gedaan. De ontwikkelde compartimenteringsleer door de Hoge Raad leek geen duidelijkheid te verschaffen ten aanzien van de vraag of ook bij wetswijzigingen compartimentering moest plaatsvinden én hoe moest worden omgegaan met dividenden bij sfeerovergang. Belanghebbende maakt in haar betoog gebruik van bovenstaande constateringen. Zij stelt dat de door de Hoge Raad ontwikkelde compartimenteringsleer ter zake van de deelnemingsvrijstelling alleen geldt bij veranderingen in de feiten en niet bij wetswijzigingen. Bovendien is zij van mening dat dividenden niet onder de leer vallen. Zij veronderstelt dat compartimentering niet hoeft plaats te vinden en dat de dividenden ook al zijn deze toerekenbaar aan een jaar waarin de deelnemingsvrijstelling niet geldt onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De rechtbank gaat niet mee in het betoog van de belanghebbende en sluit zich aan bij de wetsgeschiedenis van de Wet werken aan winst. Zowel bij wijziging in de feiten als bij wetswijziging dient gecompartimenteerd te worden en de te compartimenteren resultaten kunnen zowel vermogensresultaten als winstuitkeringen betreffen. 32 De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat compartimentering moet plaatsvinden. De dividenden die toerekenbaar zijn aan het jaar waarin de deelnemingsvrijstelling niet geldt, zouden belast moeten worden. Het oordeel van de Hoge Raad berust op andere gronden. Bij het van kracht worden van de Wet werken aan winst is door de wetgever geen overgangsregeling vastgesteld voor wat betreft de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling. Bij het ontbreken van een dergelijke regeling, is de hoofdregel dat de gewijzigde bepaling onmiddellijke werking heeft. 33 De Hoge Raad vindt dat de wetgever regelcompartimentering als zijnde overgangsrecht, zelf wettelijk moet regelen, dat is niet de 32. Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3 p. 16 (MvT) 33. Dit wil zeggen dat de wet van toepassing is op rechtsfeiten die zich voordoen nadat de wet van kracht is geworden, maar ook op bestaande rechtstoestanden bij inwerkingtreding. 9

11 taak van de rechter. De belanghebbende hoeft daarom (regel)compartimentering niet toe te passen. De Hoge Raad gaat uit van het tijdstip van realisatie van de resultaten. Deze worden gerealiseerd in 2007 en vallen dus onder de deelnemingsvrijstelling. Paragraaf Evaluatie Met de conclusie van de Hoge Raad wordt geen antwoord gegeven op de vraag of bij dividenden compartimentering dient plaats te vinden. De beslissing dat bij wetswijzigingen niet gecompartimenteerd hoeft te worden, wordt met name genomen in het zicht van staatsrechtelijke principes, de trias politica. De wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht moeten van elkaar gescheiden zijn. Als de rechter invulling zou geven aan het overgangsrecht, handelt zij in strijd met deze machtenscheiding. Het is niet aan de rechter om op de stoel van de wetgever te zitten. De Hoge Raad handelt met haar uitspraak in strijd met de wil van de wetgever. In de Memorie van Toelichting 34 geeft de staatssecretaris aan dat ook bij wetswijzigingen gecompartimenteerd moet worden. De wetgever gaat ervan uit dat het rechtersrecht als overgangsregeling kan dienen. Invulling geven aan overgangsrecht is echter niet de taak van de rechter, maar van de wetgever zelf. Bij de wijziging van de Wet werken aan winst was het voor de wetgever te gecompliceerd om de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen, 35 dus dacht zij er gemakkelijk vanaf te komen door slechts een toelichting te geven. In een recent arrest HR , nr. 13/02818 verwerpt de Hoge Raad wederom regelcompartimentering vanwege het ontbreken van de overgangsbepaling en verwijst daarbij naar HR BNB 2013/177. Paragraaf Reactie van de wetgever Naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad, wordt nog op dezelfde dag door het Ministerie van Financiën bekend gemaakt dat op korte termijn een wetsvoorstel zal worden ingediend dat compartimentering wettelijk zal regelen. Als redenen voor dit wetsvoorstel worden genoemd de onevenwichtigheid die na HR BNB 2013/177 kan ontstaan, evenals een budgettaire derving van 200 miljoen. Waar dit laatste argument op is gebaseerd, is tot op heden de vraag. Nergens wordt door de wetgever een onderbouwing gegeven van deze schatting. De onevenwichtigheid kan volgens de staatssecretaris leiden tot cherry picking. Belastingplichtigen kunnen aansluiten bij de uitspraak van het arrest HR BNB 2013/177 waardoor geen regelcompartimentering hoeft plaats te vinden, of bij de wetsgeschiedenis van de Wet werken aan winst, zodat bij wetswijzigingen wel gecompartimenteerd moet worden. Echter, slechts aan uitlatingen die worden gedaan in de rol van uitvoerder van belastingwetten kan gerechtvaardigd vertrouwen 34. Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3 p. 16 (MvT) 35. Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 8 p (NV) 10

12 worden ontleend. 36 Dus niet aan de Memorie van Toelichting waar de staatssecretaris optreedt als medewetgever. In het besluit van 1 februari 2006 worden wel uitlatingen gedaan in de rol van uitvoerder, de staatssecretaris is daar van mening dat compartimentering bij wetswijziging moet plaatsvinden. 37, 38 In twee besluiten die daarop volgen wordt dit standpunt zonder enige toelichting weggelaten. 39 Het motief dat een wettelijke verankering een onevenwichtigheid wegneemt, is dus ook niet overtuigend. Codificering zal wel leiden tot meer rechtszekerheid voor wat betreft de vraag of gecompartimenteerd moet worden 40, dit argument wordt echter niet door de staatssecretaris aangehaald. 36. C. Bruijsten, In hoeverre kan vertrouwen worden ontleend aan de wetshistorie?, Weekblad Fiscaal Recht 2003/ M.H.C. Ruijschop, Mankerend overgangsrecht bij aanpassing deelnemingsvrijstelling?, Weekblad Fiscaal Recht 2006/ Besluit van 1 februari 2006, nr. CPP2005/2702M, V-N 2006/11.19, punt Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121, V-N 2008/13.19 en het besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, BNB 2010/278, V-N 2010/ Conclusie A-G Wattel, juni 2013, 11/04538, gepubliceerd in Vakstudie Nieuws 2012/

13 Hoofdstuk Vier Wet compartimenteringsreserve Paragraaf 4.1 Inhoud wetsvoorstel De aanleiding van het wetsvoorstel is het arrest dat de Hoge Raad op 14 juni 2013 heeft gewezen. Bij het ontbreken van een wettelijke overgangsregeling hoeft geen (regel)compartimentering plaats te vinden. 41 De wetgever reageert hierop met de Wet compartimenteringsreserve. Met dit wetsvoorstel wil de wetgever zowel feiten- als regelcompartimentering wettelijk vastleggen door gebruik te maken van een reserve die gevormd moet worden direct voorafgaand aan een sfeerovergang. De wet zal bekend worden onder de naam Wet compartimenteringsreserve en omvat twee artikelen, artikel 28c Wet VPB 1969 en artikel 34b Wet VPB Art. 28c Wet VPB 1969 regelt de compartimentering, art. 34b Wet VPB 1969 bevat een overgangsregeling voor sfeerovergangen die hebben plaatsgevonden voor 14 juni Paragraaf 4.2 Wet compartimenteringsreserve Paragraaf Belaste en onbelaste compartimenteringsreserve Het eerste lid van art. 28c Wet VPB 1969 verplicht belastingplichtigen bij sfeerovergang een compartimenteringsreserve te vormen. Deze reserve behoort tot het fiscaal eigen vermogen van de belastingplichtige. 43 Onderscheid wordt gemaakt tussen een belaste en een onbelaste compartimenteringsreserve. Een belaste compartimenteringsreserve dient gevormd te worden indien zich een sfeerovergang van de belaste sfeer naar de onbelaste sfeer voordoet. Een onbelaste compartimenteringsreserve wordt gevormd indien voor sfeerovergang de deelnemingsvrijstelling geldt, maar later niet meer. Het is dus afhankelijk van het regime in de periode voorafgaand aan de sfeerovergang of een compartimenteringsreserve belast dan wel onbelast is. Paragraaf Omvang van de compartimenteringsreserve De omvang van de reserve is het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer van het aandelenbelang direct voorafgaand aan de sfeerovergang en de boekwaarde van het belang. Vervolgens wordt de boekwaarde vermeerderd met het bedrag van de reserve, zodat op het moment van sfeerovergang de boekwaarde gelijk is aan de waarde in het economisch verkeer. 44 Aanpassing van de boekwaarde voorkomt dat de boekwinst bij latere vervreemding van het aandelenbelang stille reserves uit de periode van voor de sfeerovergang bevat. 45 Het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer en de boekwaarde kan zowel positief als negatief zijn. Bij een negatieve onbelaste compartimenteringsreserve wordt de boekwaarde van de 41. Zie ook HR , nr. 13/ Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 6-9 (MvT) 43. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 6 p. 11 (NV) 44. Zie art. 28c, lid 2 Wet VPB W.R. Kooiman & M.H.C. Ruijschop, Het nieuwe compartimenteren, Weekblad Fiscaal Recht 2013/

14 aandelen verrekend met het bedrag waarvoor de reserve wordt gevormd. Het is niet duidelijk of dit ook geldt voor de negatieve belaste compartimenteringsreserve. In de Memorie van Toelichting wordt slechts de negatieve onbelaste compartimenteringsreserve genoemd. 46 Een negatieve belaste compartimenteringsreserve geeft belastingplichtigen een mogelijkheid tot verliesverrekening in de toekomst. Het negatieve resultaat stamt uit de belaste periode, wat leidt tot een aftrekbaar verlies op het moment van vrijval van de reserve. De negatieve onbelaste compartimenteringsreserve geeft geen mogelijkheid tot verliesverrekening, deze reserve heeft betrekking op de vrijgestelde periode waardoor het verlies dus niet aftrekbaar is. Wanneer verliesneming in de toekomst bij belaste situaties onwenselijk is, kan het aandelenbelang direct voor sfeerovergang afgewaardeerd worden tot de lagere boekwaarde. 47 Het waarderen op de lagere boekwaarde staat de staatssecretaris op grond van goedkoopmansgebruik toe. 48 Dit leidt tot een negatieve belaste compartimenteringsreserve van nul. 49 Paragraaf Voordelen uit hoofde van het belang De toerekening van een voordeel uit hoofde van het belang wordt geregeld in het derde lid. Het wetsvoorstel valt onder het deelnemingsregime, het is daardoor aannemelijk dat het begrip voordeel aansluit bij het begrip voordeel van de deelnemingsvrijstelling. 50 Het derde lid heeft echter geen betrekking op vervreemdingsvoordelen, daar ziet lid vier op. De voordelen bedoeld in het derde lid moeten worden toegerekend aan de periode waarin zij zijn ontstaan en worden in de heffing betrokken naar het regime wat in die periode van toepassing is. De compartimenteringsreserve kan afnemen indien na de sfeerovergang resultaten worden gerealiseerd toerekenbaar aan de periode voor de sfeerovergang. Een belaste compartimenteringsreserve neemt af met het gerealiseerde resultaat dat zijn oorspong vindt in de periode voorafgaand aan de sfeerovergang, mits het daadwerkelijk in de heffing is betrokken. Een onbelaste compartimenteringsreserve kan ook afnemen indien een resultaat wordt genoten dat toerekenbaar is aan de periode dat de deelnemingsvrijstelling nog van toepassing was. Paragraaf Vrijval van de compartimenteringsreserve Op grond van het vierde lid valt de compartimenteringsreserve vrij op het moment dat (een deel van) het aandelenbelang waar de reserve betrekking op heeft, niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort. De reserve wordt (pro rata) toegevoegd aan de winst. Bij een belaste compartimenteringsreserve leidt dat tot heffing over het bedrag van de reserve. Uit de Memorie van 46. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 6 (MvT) 47. Indien sprake is van een aanzienlijke waardedaling, is afwaarderen naar de lagere boekwaarde verplicht (HR BNB 1955/183). 48. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 6 p (NV) 49. W.R. Kooiman & M.H.C. Ruijschop, Het nieuwe compartimenteren, Weekblad Fiscaal Recht 2013/ L.P. Cats & B. Suvaal, Creatief met compartimenteren, Weekblad Fiscaal Recht 2014/180 13

15 Toelichting blijkt dat volledige compartimentering moet plaatsvinden, de resultaten van de belaste en de onbelaste periode worden niet met elkaar verrekend bij vrijval van de reserve. 51 De vrijval van de belaste compartimenteringsreserve(s) heeft effect op de fiscale winst. Een positieve belaste compartimenteringsreserve leidt tot een fiscale winst, een negatieve belaste compartimenteringsreserve tot een fiscaal verlies. Vanwege de deelnemingsvrijstelling heeft de vrijval van een onbelaste compartimenteringsreserve geen effect op de fiscale winst. Naast de vrijval van de compartimenteringsreserve, vindt bij vervreemding ook heffing plaats over de boekwinst die op dat moment wordt gerealiseerd. Er wordt geheven volgens het regime wat op dat moment geldt. 52 Vrijval van de compartimenteringsreserve doet zich niet alleen voor bij vervreemding. Ook indien sprake is van een juridische fusie of splitsing van het lichaam waarin het aandelenbelang wordt gehouden of bij een aandelenruil van aandelen in dat lichaam, valt de compartimenteringsreserve vrij. 53 Voor de belaste compartimenteringsreserve wordt een doorschuifmogelijkheid geboden. Deze mogelijkheid is er niet voor de onbelaste compartimenteringsreserve, wat tot gevolg heeft dat na genoemde situaties geen onbelaste dividenden meer uitgekeerd zouden kunnen worden die toerekenbaar zijn aan de vrijgestelde periode. Deze onredelijkheid dient aangepast te worden. 54 Volgens art. 28c, lid 4, sub b Wet VPB 1969 valt de compartimenteringsreserve ook vrij in twee andere situaties. Bij fusie of splitsing waardoor de belastingplichtige ophoudt te bestaan en als gevolg van ontbinding van de belastingplichtige waarbij haar vermogen wordt vereffend. Deze laatste situatie behoeft in feite geen vermelding, het belang hoort dan immers niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige waardoor het onder de eerste volzin van het lid valt. 55 Bij fusie of splitsing kan de compartimenteringsclaim worden doorgeschoven naar de verkrijgende vennootschap indien wordt voldaan aan de voorwaarden die art. 14b, lid 2 Wet VPB 1969 stelt. Bij ontbinding is deze doorschuifmogelijkheid er niet. 56 Het ontstaan van een fiscale eenheid tussen de belastingplichtige en het lichaam waarin de belastingplichtige een belang heeft waar de reserve betrekking op heeft, zorgt ook voor een vrijval van de compartimenteringsreserve. 57 Het aangaan van een fiscale eenheid leidt tot een fictieve toerekening van bezittingen en resultaten van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. De 51. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 7 (MvT) 52. W.R. Kooiman & M.H.C. Ruijschop, Het nieuwe compartimenteren, Weekblad Fiscaal Recht 2013/ Zie art. 28c, lid 4, sub a Wet VPB L.G.C. Sahin & W.C.M. Martens, De compartimenteringsreserve, MBB januari 2014 nummer 1, p P.G.H. Albert, Wetsvoorstel (Wet compartimenteringsreserve, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 17 januari 2014, p Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 8 (MvT) 57. Zie art. 28c, lid 4, sub c Wet VPB

16 aandelenband tussen de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij(en) is fiscaal niet meer zichtbaar. Daarom wordt bij het aangaan van de fiscale eenheid geen doorschuifmogelijkheid geboden voor de compartimenteringsreserve. 58 In het geval een compartimenteringsreserve is gevormd door een dochtermaatschappij die deel uitmaakt van een fiscale eenheid, gaat de compartimenteringsreserve bij verbreking van de fiscale eenheid mee met de ontvoegde maatschappij tot wie de deelneming behoort. 59 Paragraaf Liquidatie In beginsel zijn deelnemingsverliezen niet aftrekbaar bij de moedermaatschappij, dit is echter anders wanneer een deelneming wordt geliquideerd. De moedermaatschappij mag het verschil tussen het opgeofferde bedrag van de deelneming en de liquidatieuitkering, het liquidatieverlies, aftrekken. 60 In lid vijf wordt de samenloop met de liquidatieverliesregeling geregeld. Wanneer een belaste compartimenteringsreserve is gevormd ten aanzien van een lichaam dat wordt ontbonden, zal voorafgaand aan de vereffening het bedrag van de reserve toegevoegd worden aan de winst. Het opgeofferde bedrag van de deelneming wordt tevens vermeerderd met dit bedrag. Het initiële wetsvoorstel ging uit van een vermeerdering van het opgeofferde bedrag met het bedrag waarmee de belaste compartimenteringsreserve eerder was verminderd, bijvoorbeeld door een dividenduitkering. Dit is echter in strijd met de strekking van de liquidatieverliesregeling daar het liquidatieverlies dan geen betrekking heeft op de waardedaling van het belang tijdens de vrijgestelde periode. 61 staatssecretaris heeft vanwege deze omissie kenbaar gemaakt dat het opgeofferde bedrag moet worden vermeerderd met het bedrag van de belaste compartimenteringsreserve. 62 Heeft de belastingplichtige een onbelaste compartimenteringsreserve, dan zal deze voor het moment van vereffening worden verminderd. De Paragraaf Deelnemingsverrekening Sfeerovergangen kunnen zich ook voordoen met betrekking tot de deelnemingsverrekening. Verschillende situaties zijn hierbij denkbaar. Zo kan sprake zijn van een overgang van de verrekeningssfeer naar de vrijstellingssfeer en andersom, maar ook van de verrekeningssfeer naar de normaal belaste sfeer en andersom. Volgens de staatssecretaris zullen deze situaties zich niet of nauwelijks voordoen 63 en daarom is in het zesde lid slechts een delegatiebepaling opgenomen voor dit soort sfeerovergangen. Bij algemene maatregel van bestuur zullen nog uitvoeringsregels worden 58. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 8 (MvT) 59. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 6 p. 13 (NV) 60. Zie art. 13d Wet VPB S.A.W.J. Strik, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een compartimenteringsreserve (Wet compartimenteringsreserve) (document van 14 oktober 2013 aan de Vaste commissie voor Financien van de Tweede Kamer der Staten- Generaal), Amsterdam: NOB 2013, p Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 6 p. 10 (NV) 63. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 9 (MvT) 15

17 opgesteld. Om de rechtszekerheid van belastingplichtigen te waarborgen, lijkt het op korte termijn publiceren van de uitvoeringsregels aanbevelingswaardig. 64 Paragraaf 4.3 Overgangsrecht Voor wat betreft overgangsrecht zijn er drie mogelijkheden: een wet kan onmiddellijke werking hebben, eerbiedigende werking of gaat in met terugwerkende kracht. In het persbericht van 14 juni 2013 geeft de staatssecretaris al aan dat de Wet compartimenteringsreserve met terugwerkende kracht zal werken tot en met de dag van het arrest van de Hoge Raad, HR BNB 2013/177. Het overgangsrecht met betrekking tot sfeerovergangen voor 14 juni 2013 wordt opgenomen in het nieuwe art. 34b Wet VPB Uit art. 34b Wet VPB 1969 blijkt dat de wet verder terugwerkt dan tot en met 14 juni Voor sfeerovergangen die voor deze datum hebben plaatsgevonden, dient ook een compartimenteringsreserve gevormd te worden. Dit gebeurt op het moment waarop een voordeel uit hoofde van een belang wordt gerealiseerd, wanneer het belang niet meer (volledig) tot het vermogen van de belastingplichtige behoort of wanneer art. 28c lid 5 Wet VPB van toepassing is. 65 De vorming van de reserve wordt dus uitgesteld. Voor belastingplichtigen brengt dit veel administratieve lasten met zich mee. Het is complex om vast te stellen of in het verleden sfeerovergang heeft plaatsgevonden en wat de waarde van de aandelen was. 66 De omvang van de reserve wordt bepaald overeenkomstig art. 28c lid 2 Wet VPB Indien voor 14 juni 2013 voordelen zijn gerealiseerd die in de heffing zijn betrokken, mag de reserve worden verminderd met deze voordelen. 67 Zijn er onbelaste resultaten genoten, worden deze alsnog in de heffing betrokken via de claim op de compartimenteringsreserve. Paragraaf 4.4 Doel van de codificatie Voor het codificeren van compartimentering liggen volgens de staatssecretaris twee belangrijke redenen ten grondslag. Ten eerste staat het bereiken van een evenwichtige belastingheffing centraal. 68 Zowel bij veranderingen in de feiten, dan wel bij veranderingen in het wettelijke systeem dient compartimentering plaats te vinden. Door het gewezen arrest van de Hoge Raad is volgens de staatssecretaris een onevenwichtigheid ontstaan. De wetsgeschiedenis van de Wet werken aan winst zou belastingplichtigen de mogelijkheid tot compartimentering bij wetswijziging wel geven, in 64. S.A.W.J. Strik, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een compartimenteringsreserve (Wet compartimenteringsreserve) (document van 14 oktober 2013 aan de Vaste commissie voor Financien van de Tweede Kamer der Staten- Generaal), Amsterdam: NOB 2013, p Zie art. 34b, lid 1 Wet VPB W.R. Kooiman & M.H.C. Ruijschop, Het nieuwe compartimenteren, Weekblad Fiscaal Recht 2013/ Zie art. 34b, lid 2 Wet VPB Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 3 (MvT) 16

18 tegenstelling tot de jurisprudentie. 69 Door de compartimentering wettelijk te verankeren, wordt getracht de onevenwichtigheid weg te nemen. De wetgever legt met de Wet compartimenteringsreserve zowel feitencompartimentering, als regelcompartimentering vast. Dat compartimentering plaats hoort te vinden bij veranderingen in de feiten was al gegeven gezien de compartimenteringsleer van de Hoge Raad. 70 De tweede reden om compartimentering bij wet te regelen is van budgettaire aard. Het niet hoeven toepassen van regelcompartimentering, zou leiden tot het mislopen van inkomsten. 71 Al eerder werden deze argumenten van de staatssecretaris om over te gaan tot codificatie, beschouwd als niet overtuigend. Paragraaf 4.5 Reden voor een reserve De wetgever regelt compartimentering met behulp van een fiscale reserve. Het voordeel voor de belastingplichtige is dat een reserve leidt tot uitstel van belastingheffing. Uitstel leidt bij de fiscus vaak niet tot afstel, maar wel tot een liquiditeitsvoordeel. Bovendien kan het vormen van een reserve ertoe leiden dat deelnemingsresultaten na sfeerovergang relatief gemakkelijk gevolgd kunnen worden. 72 Dit laatste werkt tevens in het voordeel van de belastinginspecteur en is daarom wellicht de reden van de reserve. In plaats van een reserve had ook gekozen kunnen worden voor de mogelijkheid om direct voor sfeerovergang af te rekenen over de stille reserves. Voor belastingplichtigen eenvoudiger, afrekenen zal geringe administratieve lasten met zich meebrengen in vergelijking met de vorming van een reserve. Direct voor sfeerovergang afrekenen kan nadelig zijn indien de belastingplichtige bij sfeerovergang niet over genoeg liquide middelen beschikt. Een keuzemogelijkheid biedt dan uitkomst, zoals de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) ook voorstelt. 73 Op deze laatste suggestie van de NOB reageert het kabinet afwijzend: Bij een overgang van de belaste naar de onbelaste periode wordt er een compartimenteringsreserve gevormd waarbij de voordelen worden weergegeven die bij realisatie moeten worden toegerekend aan de periode voorafgaande aan de sfeerovergang. Het direct afrekenen van de bestaande claim past daar niet bij HR BNB 2013/177 en HR nr. 13/ HR BNB 1986/305, HR BNB 1991/268, HR BNB 1992/105, HR BNB 1995/250 & HR BNB 1997/ Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 3 (MvT) 72. S.A.W.J. Strik, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een compartimenteringsreserve (Wet compartimenteringsreserve) (document van 14 oktober 2013 aan de Vaste commissie voor Financien van de Tweede Kamer der Staten- Generaal), Amsterdam: NOB 2013, p S.A.W.J. Strik, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een compartimenteringsreserve (Wet compartimenteringsreserve) (document van 14 oktober 2013 aan de Vaste commissie voor Financien van de Tweede Kamer der Staten- Generaal), Amsterdam: NOB 2013, p Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 6 p. 7 (NV) 17

19 De wetgever geeft geen overtuigend argument om directe afrekening voor sfeerovergang niet toe te staan. Wellicht wordt gevreesd dat een keuzemogelijkheid voor belastingplichtigen een extra gelegenheid geeft tot verliesverrekening. Dit lijkt een aannemelijke gedachte die met een eenvoudig voorbeeld kan worden toegelicht. Stel BV X heeft verliezen die zij niet meer kan verrekenen. Daarnaast bezit zij vier procent van de aandelen in BV Y. De boekwaarde van de aandelen is 100, de waarde in het economisch verkeer is 150. Indien de mogelijkheid zou bestaan om te kiezen voor directe afrekening bij sfeerovergang, zou BV X kunnen overgaan tot het uitbreiden van haar aandelenpakket tot vijf procent om zo haar nietverrekenbare verlies toch te kunnen verrekenen. Door het ontbreken van de keuzemogelijkheid van directe afrekening gaat de wetgever dit tegen. Dit neemt niet weg dat de mogelijkheid tot directe afrekening in beginsel een praktische oplossing biedt. Het leidt tot een verlaging van de uitvoeringskosten en bovendien haalt het de belastinginkomsten naar voren. 75 Alleen zal nader geregeld moeten worden hoe latere dividenduitkeringen fiscaal behandeld moeten worden. Een mogelijkheid is om dividendcompartimentering bij directe afrekening niet toe te passen. 75. Voortgang wetsvoorstel compartimenteringsreserve, Vakstudie Nieuws V-N 2014/

20 Hoofdstuk Vijf Invloed van het wetsvoorstel Paragraaf 5.1 Formeel en materieel terugwerkende kracht Bij overgangswetgeving geldt als uitgangspunt onmiddellijke werking van een wet. Indien hiervan wordt afgeweken, dient dat te worden vermeld in de wettekst. Terugwerkende kracht is slechts gerechtvaardigd in gevallen waarbij de wetgever misbruik van een wettelijke regeling wil tegengaan of bij ingrijpende budgettaire gevolgen. Ook indien de wetgever wil voorkomen dat belastingplichtigen maatregelen treffen waardoor het doel van een regeling wordt vermeden, is grond om terugwerkende kracht toe te staan. 76 De wetgever kiest bij de Wet compartimenteringsreserve voor terugwerkende kracht ter voorkoming van anticipatiegedrag door belastingplichtigen. Het louter voorkomen van anticipatiegedrag is niet voldoende om deze vorm van overgangsrecht te rechtvaardigen. 77 In de Memorie van Toelichting geeft de staatssecretaris aan dat terugwerkende kracht een keuzemogelijkheid voor belastingplichtigen biedt om regelcompartimentering toe te passen of niet. Deze onevenwichtigheid zou zonder terugwerkende kracht kunnen leiden tot anticipatiegedrag tot het moment waarop de Wet compartimenteringsreserve ingaat, wat een ongunstig gevolg heeft voor de schatkist. 78 Het is echter onwaarschijnlijk dat deze motivatie de terugwerkende kracht rechtvaardigt, daar het ontstaan van de keuzemogelijkheid voor belastingplichtigen kwestieus is. Het gaat hier steeds om de formeel terugwerkende kracht tot en met de datum van het arrest, 14 juni Materieel werkt de Wet compartimenteringsreserve echter veel verder terug. Art. 34b Wet VPB 1969 zal een overgangsregeling bevatten met betrekking tot sfeerovergangen die plaatsvonden voor 14 juni Met mr. W.R. Kooiman en mr. M.H.C. Ruijschop ben ik van mening dat het motief van de terugwerkende kracht tot en met 14 juni 2013 overbodig is, daar de Wet compartimenteringsreserve ook geldt voor resultaten voor die datum. 79 Op grond van de wettekst van art. 34b Wet VBP 1969 moet compartimentering worden toegepast op alle sfeerovergangen die zich sinds het inwerkingtreden van de Wet VPB 1969 hebben voorgedaan. 80 Alle wetswijzigingen vanaf 1969 tot nu, met betrekking op de deelnemingsvrijstelling, zullen in acht genomen moeten worden. Voor belastingplichtigen betekent dit een enorme administratieve en ook financiële last. 76. Kamerstukken II , , nr. 1 p Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 4 (Advies RvS) 78. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 5 (MvT) 79. W.R. Kooiman & M.H.C. Ruijschop, Het nieuwe compartimenteren, Weekblad Fiscaal Recht 2013/ M.H.C. Ruijschop, Een fiscaal multiversum, Weekblad Fiscaal Recht 2014/216 19

21 Daarnaast kan betwist worden of de vergaande materieel terugwerkende kracht wel verdedigbaar is. In dit geval werd de regeling in kennis gesteld op 14 juni 2013, het moment dat de staatssecretaris zijn persbericht verkondigde. Het rechtszekerheidsbeginsel wordt hiermee niet geschonden, de publieke mededeling is immers duidelijk over de hoofdlijnen van het wetsvoorstel. Terugwerkende kracht mag echter niet verder gaan dan tot het moment waarop de regeling voorzienbaar is. Daar is in dit geval wel sprake van, het rechtszekerheidsbeginsel wordt dus niet in acht wordt genomen. Slechts indien sprake is van zeer grote budgettaire belangen mag terugwerkende kracht nóg verder in het verleden uitstrekken. 81 De wetgever kiest voor de terugwerkende kracht vanwege het schatkistmotief. 82 Vraag is echter of sprake is van een zeer groot budgettair belang. De budgettaire derving zonder wettelijke regeling wordt door de staatssecretaris gesteld op 200 miljoen. Deze schatting wordt echter nergens onderbouwd, bovendien zal het deel derving wat betrekking heeft op sfeerovergangen die zien op wijzigingen in het wettelijke regime in het verleden, slechts een fractie van die 200 miljoen omvatten. Het zeer groot budgettair belang zal dus niet als zwaarwegend argument kunnen worden aangenomen om de vergaande terugwerkende kracht te rechtvaardigen. De materieel terugwerkende kracht levert volgens de staatssecretaris geen lastenverzwaring op voor belastingplichtigen vanwege de toelichting in de Wet werken aan winst. De wetgever lijkt hiermee zelf voorbij te gaan aan de vergaande terugwerkende kracht en gaat uit van een materieel terugwerkende kracht tot Het zou beter zijn de terugwerkende kracht in de wettekst te beperken tot Dit waarborgt het rechtszekerheidsbeginsel en bezorgt belastingplichtigen geringere lasten. Paragraaf 5.2 Gevolgen Paragraaf Dividenduitkeringen De wettekst van art. 28c, lid 3 Wet VPB 1969 maakt duidelijk dat toerekening van voordelen plaats dient te vinden naar het jaar waarop het resultaat betrekking heeft. In de praktijk is dit echter niet eenvoudig. Hoe vindt bijvoorbeeld dividendtoerekening plaats indien na sfeerovergang een boekwinst wordt behaald door de verkoop van een vermogensbestanddeel waarvan de stille reserves al aanwezig waren voor de sfeerovergang? Het aandelenbelang is op moment van sfeerovergang meer waard, in verband met de meerwaarde(n), dus dit heeft ook effect op de omvang van de compartimenteringsreserve. Indien de stille reserve na sfeerovergang wordt gerealiseerd, is dat terug te zien in het dividend. Aan welk jaar of welke jaren moet de winstuitkering worden toegerekend? 85 De 81. Kamerstukken II , , nr Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 3 p. 3-5 (MvT) 83. Kamerstukken II 2012/13, 33713, nr. 6 p. 9 (NV) 84. Voortgang wetsvoorstel compartimenteringsreserve, Vakstudie Nieuws V-N 2014/ A.M.A. de Beer & G. de Jong, Wet(svoorstel) compartimenteringsreserve, Forfaitair december 2013 editie 240, p