De problemen en onvolkomenheden van het forfaitair bepaalde liquidatieverlies

Transcriptie

1 De problemen en onvolkomenheden van het forfaitair bepaalde liquidatieverlies De wetsartikelen 13d en 13e Wet op de vennootschapsbelasting 1969 MASTERSCRIPTIE Naam: Umut Usta Studierichting: Master Fiscaal Recht ANR: Begeleider: M.M.F.J. van Bakel MSc Examencommissie: M.M.F.J. van Bakel MSc Prof. dr. J.A.G. van der Geld Afstudeerdatum: 18 juli 2014

2 Voorwoord Deze scriptie heb ik geschreven in het kader van de afronding van mijn opleiding Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Na een tweejarige studie aan de universiteit is dan nu echt het eind in zicht gekomen. Mijn studententijd was een enorm leerzame periode waarin ik mijzelf heb kunnen ontwikkelen tot de persoon die ik vandaag ben. Deze scriptie vormt dan ook de kroon op het werk dat ik de afgelopen jaren heb geleverd. Het schrijven van deze scriptie was een leerzaam proces waarbij ik mijn scriptiebegeleider de heer M.M.F.J. van Bakel wil bedanken voor zijn hulp en bruikbare adviezen. Tevens wil ik mijn naaste familie danken voor hun steun tijdens mijn gehele studie. Umut Usta Huizen, juli Pagina 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord 2 Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding van het onderzoek Vraagstelling Verantwoording opzet 8 Hoofdstuk 2 De liquidatieverliesregeling Inleiding Achtergrond en ratio van de liquidatieverliesregeling Achtergrond van de liquidatieverliesregeling Ratio van de liquidatieverliesregeling De reikwijdte van de liquidatieverliesregeling Beschouwing van de wetsartikelen 13d en 13e Wet VPB Inleiding Het opgeofferde bedrag van een deelneming Art. 13d, tweede lid, onderdeel a Wet VPB Art. 13d, tweede lid, onderdeel b Wet VPB Art. 13d, tweede lid, onderdeel c Wet VPB Art. 13d, tweede lid, onderdeel d Wet VPB De tussenhoudstermaatschappij De verkrijging van een deelneming van een verbonden lichaam De ontvoeging van een deelneming uit een fiscale eenheid Het totaal van de liquidatie-uitkeringen Tijdstip waarop het liquidatieverlies genomen kan worden De voortzettingsregeling van art. 13e Wet VPB Samenvattende conclusie 22 Hoofdstuk 3 De problemen en onvolkomenheden van het forfaitair bepaalde liquidatieverlies Inleiding De keuze van de wetgever voor een forfaitair bepaalde liquidatieverlies De forfaitaire benadering van het liquidatieverlies vs. zijn oorspronkelijke ratio 26 Pagina 3

4 3.3.1 Spanningen tussen de liquidatieverliesregeling en de totaalwinstgedachte Spanningen tussen de vaste inrichting en dochtermaatschappij Inleiding De verliesverrekeningsmogelijkheden van dochtermaatschappijen en vaste inrichtingen Verliesverrekening van de dochtermaatschappij Verliesverrekening van een vaste inrichting Vergelijkingen tussen de liquidatieverlies- en stakingsverliesregeling Tussenconclusie De bepaling van het opgeofferde bedrag Inleiding De problemen en onvolkomenheden van het opgeofferde bedrag in art. 13b en 13h Wet VPB 1969 situaties Art. 13b Wet VPB Art. 13h Wet VPB De beïnvloeding van het opgeofferde bedrag bij tussenkomst van tussenhoudsters Waardedalingen van de deelneming Het doorschuiven van verliezen Het verhogen van het opgeofferde bedrag De voortzettingsregeling Samenvattende conclusie 42 Hoofdstuk 4 De liquidatieverliesregeling in het licht van het Europese recht Inleiding Het Europese recht Inleiding De verdragsvrijheden Het toetsingskader van het HvJ EU De arresten van het HvJ EU inzake de verliesverrekening Inleiding Marks & Spencer Reactie van de Staatssecretaris Lidl Belgium X-Holding BV Is het altijd-ergens-beginsel achterhaald dankzij het X-Holding BV arrest? 53 Pagina 4

5 4.3.5 A-Oy Gevolgen van het Europese recht op de liquidatieverliesregeling Inleiding Voldoet de liquidatieverliesregeling aan de gestelde eisen door het Europese recht? 56 Hoofdstuk 5 Mijn aanbeveling voor een betere samenhang tussen de liquidatieverliesregeling en zijn oorspronkelijke ratio Inleiding Alternatieve oplossingen van andere schrijvers Het voorstel van Gielen c.s.: de keuzeregeling voor liquidatieverliezen Het voorstel van Kemmeren: de negatieve aanslag Het voorstel van Zwemmer: het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal Mijn aanbeveling: schrap de forfaitaire benadering uit de liquidatieverliesregeling en sluit aan bij de definitieve verliezen van de dochtermaatschappij De huidige problemen en onvolkomenheden van het forfaitair bepaalde liquidatieverlies worden opgelost Strijdigheden met de ratio van de regeling en de totaalwinstgedachte Spanningen tussen de dochtermaatschappij en vaste inrichting De hoogte van het liquidatieverlies is te beïnvloeden Wijziging van het tijdstip waarop het liquidatieverlies genomen kan worden Grote praktische bezwaren (kunnen) worden voorkomen Nederland wordt (mogelijk) aantrekkelijker als vestigingsland voor ondernemingen Verliesverrekening in andere EU-lidstaten De concurrentiepositie van Nederland zal verbeteren Geen (groot) budgettair gevolg 75 Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusie 76 Samenvatting 76 Conclusie en aanbeveling 80 Literatuurlijst 82 Pagina 5

6 HOOFDSTUK 1 Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek Tijdens mijn studie aan de Hogeschool voor Economische Studies te Amsterdam in 2010 ben ik voor het eerst in aanraking gekomen met de liquidatieverliesregeling. Destijds stond de liquidatieverliesregeling al bekend om zijn ingewikkelde werking en om alle problemen die deze regeling opriep in de praktijk. Drie jaar later kwam ik dankzij het vak Belastingheffing ondernemingen B aan de Universiteit van Tilburg weer in aanraking met de liquidatieverliesregeling. Tijdens deze colleges kwam naar voren dat de liquidatieverliesregeling nog steeds wordt ervaren als een ingewikkelde regeling. Vooral de toepassing van de nadere voorwaarden van deze regeling en de veelheid aan antimisbruikbepalingen worden als een pijnpunt ervaren. De liquidatieverliesregeling maakt het voor een moedermaatschappij mogelijk om de verliezen van haar dochtermaatschappij bij liquidatie in aanmerking te nemen. Wanneer men deze regeling doorleest, valt op dat de oorspronkelijke grondgedachte van deze regeling niet in overeenstemming is met de wettekst. De oorspronkelijke grondgedachte achter de liquidatieverliesregeling is dat een moedermaatschappij de resterende verliezen van haar geliquideerde dochtermaatschappij in aanmerking kan nemen. 1 Naderhand besloot de wetgever om met de liquidatieverliesregeling aansluiting te zoeken bij het geleden verlies door de moedermaatschappij, door het liquidatieverlies te stellen op het opgeofferde bedrag van de deelneming minus de ontvangen liquidatie-uitkeringen. 2 Het vaststellen van het liquidatieverlies is een lastige taak, omdat hier allerlei nadere voorwaarden en uitzonderingen aan zijn verbonden. Met al deze voorwaarden en uitzonderingen dient rekening te worden gehouden, evenals de vele verwijzingen naar andere wetsartikelen die staan omschreven in art. 13d Wet VPB In dit onderzoek zal ik nader ingaan op deze lastige kwesties. De liquidatieverliesregeling roept ook vragen op in het licht van het Europese recht. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft in het Marks & Spencer arrest geoordeeld dat de definitieve verliezen van een dochtermaatschappij verrekenbaar dienen te zijn in de vestigingsstaat van de moedermaatschappij. 3 Dit arrest van het HvJ EU leek een lange tijd 1 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr.2, p. 3 en Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr.3, p Zie art. 13d, tweede lid Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). 3 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer). Pagina 6

7 achterhaald te zijn door het X-Holding BV arrest waarin de behandeling van het altijd-ergensbeginsel achterwege werd gelaten. 4 Desalniettemin heeft het HvJ EU onlangs in het A-Oy geoordeeld dat het altijd-ergens-beginsel nog altijd springlevend is. 5 Deze uitspraak van het HvJ EU heeft een hoop duidelijkheden geschept omtrent de verrekening van definitieve verliezen en zal hierdoor ook van invloed zijn op het nationale recht. De forfaitaire benadering van het liquidatieverlies kent een aantal problemen en onvolkomenheden die zich niet zouden voordoen als de liquidatieverliesregeling zou aansluiten bij het geleden verlies door de dochtermaatschappij. In dit kader van mijn scriptie zal ik onderzoeken welke (wets)wijzigingen doorgevoerd dienen te worden om de liquidatieverliesregeling beter aan te laten sluiten bij de oorspronkelijke ratio van deze regeling. Dit onderzoek bestrijkt een groot vlak van de vennootschapsbelasting, omdat het onder andere ziet op de regeling van de deelnemingsvrijstelling en de verliescompensatieregeling. Ook betrek ik de verschillende behandeling van dochtermaatschappijen en vaste inrichtingen in mijn onderzoek. Dochtermaatschappijen en vaste inrichtingen dienen namelijk volgens de wetgever zo gelijk mogelijk te worden behandeld, maar worden ten aanzien van de verliesverrekening verschillend behandeld. Verder onderzoek ik of de liquidatieverliesregeling aansluit bij het Europese recht. De nationale wetgever is gehouden om te handelen binnen de grenzen van het Europese recht. 6 Het gevolg hiervan is dat het Europese recht het nationale recht kan beïnvloeden. 1.2 Vraagstelling In mijn onderzoek staat de volgende vraagstelling centraal: Welke (wets)wijzigingen dienen doorgevoerd te worden om de liquidatieverliesregeling, zoals omschreven staat in art. 13d en art. 13e Wet op de vennootschapsbelasting 1969, beter aan te laten sluiten bij de oorspronkelijke ratio van deze regeling? En hoe verhoudt de liquidatieverliesregeling zich tot de door het HvJ EU gewezen jurisprudentie, waaronder het Marks & Spencer arrest? 4 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X-Holding BV). Het altijd-ergens-beginsel komt voort uit het Marks & Spencer arrest. Het altijd-ergens-beginsel doelt op het feit dat het definitief onverrekenbare verlies van een dochtermaatschappij altijd ergens verrekend dient te kunnen worden. 5 HvJ EU 21 februari 2013, zaak C-123/11 (A-Oy). 6 De Europese Unie is een internationale organisatie dat een eigen rechtssysteem kent. Dit rechtssysteem heeft een supranationale- en directe werking binnen de rechtsorde van lidstaten. Nederland is een lidstaat van de Europese Unie. Pagina 7

8 1.3 Verantwoording opzet In hoofdstuk twee bespreek ik de achtergrond en ratio van de liquidatieverliesregeling. Hierop volgend komt de reikwijdte van deze regeling aan bod en zal ik de wetsartikelen 13d en 13e Wet VPB 1969 bespreken om een compleet overzicht van de liquidatieverliesregeling te geven. Nadat alle aspecten van de liquidatieverliesregeling zijn behandeld verdiep ik mij in hoofdstuk drie in de problemen en onvolkomenheden van het forfaitair bepaalde liquidatieverlies op nationaal niveau. In hoofdstuk vier behandel ik de liquidatieverliesregeling in het licht van het Europese recht. Hierin bespreek ik de aspecten van het Europese recht en wat hiervan de gevolgen zijn voor de nationale regeling van de liquidatieverliesregeling. Tot slot bespreek ik in hoofdstuk vijf mijn aanbeveling waarmee de problemen en onvolkomenheden van het forfaitair bepaalde liquidatieverlies opgelost kunnen worden. Aan bod komen de wijzigingen die doorgevoerd dienen te worden om de liquidatieverliesregeling beter aan te laten sluiten bij zijn oorspronkelijke ratio en (mogelijk) het Europese recht. Ook komen de alternatieve oplossingen van andere schrijvers aan bod in dit hoofdstuk. Tot slot zal ik in hoofdstuk zes mijn onderzoek beknopt samenvatten, waarna ik mijn vraagstelling zal beantwoorden. Pagina 8

9 HOOFDSTUK 2 De liquidatieverliesregeling 2.1 Inleiding Uit de grondslag van de Wet VPB 1969 blijkt dat elk belastingsubject zelfstandig dient te worden belast voor alle voor- en nadelen die de onderneming realiseert. 7 De deelnemingsvrijstelling is een regeling in de Wet VPB 1969 die bepaalt dat, indien aan de voorwaarden uit art. 13 Wet VPB 1969 wordt voldaan, bij het bepalen van de winst de voordelen uit hoofde van de deelneming buiten beschouwing blijven. 8 Hiermee wordt voorkomen dat één en dezelfde winst tweemaal wordt belast binnen het concern. De vermogenswinsten van de deelneming worden enkel bij de deelneming zelf belast. De deelnemingsvrijstelling voorkomt dubbele belasting, waardoor Nederland aantrekkelijk is als vestigingsland voor ondernemingen. Investeringen kunnen ook tot verliezen leiden. Deze verliezen vallen evenals de winsten onder de deelnemingsvrijstelling. 9 Het gevolg hiervan is dat verliezen op grond van de deelnemingsvrijstelling niet aftrekbaar zijn. Als oplossing voor dit probleem heeft de wetgever de liquidatieverliesregeling geïntroduceerd. 10 Aan de hand van deze regeling kan het geleden verlies door een deelneming bij liquidatie alsnog in aanmerking worden genomen door de moedermaatschappij. Hierdoor worden de verliezen van de deelneming evenals de winsten toch nog éénmaal in aanmerking genomen. 11 In dit hoofdstuk zal ik allereerst de achtergrond en ratio van de liquidatieverliesregeling bespreken. Vervolgens komt de reikwijdte van de liquidatieverliesregeling aan bod. Aansluitend hierop zullen de wetsartikelen 13d en 13e Wet VPB 1969 worden behandeld. Hierbij komen de voorwaarden die gelden voor de regeling en de situaties waarop de liquidatieverliesregeling ziet aan bod. Hieruit zal blijken op welke vlakken de liquidatieverliesregeling, zoals omschreven in de artikelen 13d en 13e Wet VPB 1969, afwijkt van zijn oorspronkelijke ratio. 7 M.J. van Dieren en C.L. van Lindonk, Liquidatieverliesregeling; een uitzondering in de deelnemingsvrijstelling?, WFR 2005/ Zie art. 13, eerste lid Wet VPB J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p Kamerstukken II 1989/1990, , nr. 13, p R. Gielen, W.Y.Ip en L.J.A. Pieterse, Keuzeregeling voor liquidatieverliezen. Een voorstel tot wijziging van de liquidatieverliesregeling, in G.F. Boulogne en L.J.A. Pieterse (red,), Aanbevelingen ter verbetering van het vestigingsklimaat voor ondernemingen. Tribuut aan Jaap Bellingwout, Deventer: Kluwer 2012, p. 65. Pagina 9

10 2.2 Achtergrond en ratio van de liquidatieverliesregeling Achtergrond van de liquidatieverliesregeling De liquidatieverliesregeling kwam voor het eerst aan bod tijdens de parlementaire behandeling van de Wet op de vennootschapsbelasting. 12 In art. 12 van het voormalige wetsontwerp VPB stond omschreven dat het liquidatieverlies van een dochtermaatschappij door de moedermaatschappij in aanmerking genomen kon worden, indien de dochtermaatschappij dit verlies zelf niet kon verrekenen. Dit verlies kon conform de verliescompensatieregeling verrekend worden met de belastbare winst van de moedermaatschappij. 13 Volgens de wetgever was dit destijds de beste methode om verliezen éénmaal in aanmerking te nemen. 14 De wetgever heeft om uitvoeringstechnische redenen niet voor een directe verliesoverheveling gekozen, maar voor een systeem dat kijkt naar het opgeofferde bedrag van de deelneming minus de ontvangen liquidatie-uitkeringen. Een directe verliesoverheveling van de dochtermaatschappij naar de moedermaatschappij zou volgens de wetgever op grote praktische bezwaren stuiten. 15 De wetgever is van mening dat het liquidatieverlies op het niveau van de moedermaatschappij dient te worden berekend en niet op het niveau van de dochtermaatschappij, omdat de moedermaatschappij het liquidatieverlies in aanmerking neemt. 16 Deze beslissing levert de hedendaagse problemen op dat de moedermaatschappij (vrijwel) nooit het geleden verlies door de dochtermaatschappij in aanmerking neemt Ratio van de liquidatieverliesregeling Vanuit de ratio van de deelnemingsvrijstelling bezien is het uitgangspunt van de liquidatieverliesregeling het ne-bis-in-idembeginsel en de verlengstukgedachte. Het ne-bis-inidembeginsel houdt in dat één en hetzelfde feit niet tweemaal bestraft mag worden. In het belastingrecht betekent dit dat één en dezelfde winst niet tweemaal belast dient te worden, zodat de betaling van dubbele belasting wordt vermeden. 17 Van dit beginsel wordt steeds meer afgeweken omdat zowel economische- als juridische dubbele belasting steeds vaker voorkomt. 18 Daarnaast 12 Kamerstukken II 1959/1960, 6000, nr Kamerstukken II 1959/1960, 6000, nr Kamerstukken II 1959/1960, 6000, nr Kamerstukken II 1959/1960, 6000, nr. 3, p Kamerstukken II 1959/1960, 6000, nr. 3, p Q.W.J.C.H. Kok, Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, paragraaf A.b1 en J. van der geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p Hedendaags opereren steeds meer ondernemingen buiten de Nederlandse grens. Dit kan voor de nodige spanningen zorgen bij de toepassing van het ne-bis-in-idembeginsel wanneer Nederland en de andere staat belasting willen heffen over het object. Vaak sluiten de Nederlandse- en buitenlandse regelingen niet op elkaar aan, waardoor er dubbele belasting ontstaat. Pagina 10

11 vindt de deelnemingsvrijstelling ook aansluiting bij de verlengstukgedachte. 19 Indien een dochtermaatschappij als een verlengstuk van de moedermaatschappij wordt gezien is het ongewenst om deze winsten meerdere malen te belasten. De dochtermaatschappij wordt namelijk gezien als de gedeeltelijke voortzetting van de moedermaatschappij, waardoor de winst van de dochtermaatschappij in wezen de winst is van de moedermaatschappij. Hierdoor is het ongewenst om deze winst tweemaal te belasten. 20 Met de deelnemingsvrijstelling beoogt de wetgever winsten en verliezen éénmaal in de belastingheffing te betrekken. Indien een onderneming liquideert zullen de verliezen van deze onderneming onverrekend achterblijven. De liquidatieverliesregeling maakt het voor een moedermaatschappij mogelijk om het liquidatieverlies van haar dochtermaatschappij alsnog in aanmerking te kunnen nemen. Zodoende is er geen sprake van dubbele verliesneming, omdat een geliquideerde dochtermaatschappij geen gebruik kan maken van haar compensabele verliezen. Hiermee vormt de liquidatieverliesregeling het sluitstuk van de deelnemingsvrijstelling De reikwijdte van de liquidatieverliesregeling Blijkens art. 13d, tweede lid Wet VPB 1969 wordt het liquidatieverlies gesteld op het bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de liquidatieverliesregeling enkel van toepassing is op situaties waarin een moedermaatschappij deelneemt in een vennootschap. 22 Er is sprake van een deelneming indien: 1. De belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld; De belastingplichtige ten minste 5% bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening; De belastingplichtige lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag J. van der geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p en Kamerstukken II 1959/1960, 6000, nr. 3, p M.J. van Dieren en C.L. van Lindonk, Liquidatieverliesregeling; een uitzondering in de deelnemingsvrijstelling?, WFR 2005/ R. Gielen, W.Y.Ip en L.J.A. Pieterse, Keuzeregeling voor liquidatieverliezen. Een voorstel tot wijziging van de liquidatieverliesregeling, in G.F. Boulogne en L.J.A. Pieterse (red,), Aanbevelingen ter verbetering van het vestigingsklimaat voor ondernemingen. Tribuut aan Jaap Bellingwout, Deventer: Kluwer 2012, p Indien het belang van de belastingplichtige niet kwalificeert als een deelneming kan de belastingplichtige zich niet beroepen op de liquidatieverliesregeling. De onverrekenbare verliezen van een dergelijke onderneming zullen hierdoor bij liquidatie verloren gaan. 23 Zie art. 13, tweede lid, onderdeel a Wet VPB Zie art. 13, tweede lid, onderdeel b Wet VPB Zie art. 13, tweede lid, onderdeel c Wet VPB Pagina 11

12 Indien voldaan wordt aan het deelnemingsvereiste uit art. 13, tweede lid Wet VPB 1969 kan een moedermaatschappij een beroep doen op de liquidatieverliesregeling. Nu het liquidatieverlies gesteld wordt op het opgeofferde bedrag van de deelneming minus de ontvangen liquidatieuitkeringen, is het van belang om te begrijpen wat hieronder verstaan wordt. Het opgeofferde bedrag van een deelneming is het bedrag dat voldaan is bij de verkrijging van de deelneming. 26 Dit bedrag dient overigens te worden gecorrigeerd indien er sprake is geweest van mogelijke kapitaalmutaties. Verschillende omstandigheden die mee hebben gespeeld bij de verkrijging van de deelneming kunnen de hoogte van het opgeofferde bedrag en hiermee ook de hoogte van het liquidatieverlies beïnvloeden. 27 Hierdoor dienen er correcties plaats te vinden, waardoor het opgeofferde bedrag en hiermee dus ook het liquidatieverlies zo min mogelijk worden beïnvloed. Naast het opgeofferde bedrag van de deelneming zijn ook de ontvangen liquidatie-uitkeringen van belang bij het vaststellen van het liquidatieverlies. Al hetgeen wat de moedermaatschappij van haar deelneming ontvangt wordt gezien als een liquidatie-uitkering. Dit kunnen vergoedingen zijn in geld of in natura. 2.4 Beschouwing van de wetsartikelen 13d en 13e Wet VPB Inleiding Voor het vaststellen van het liquidatieverlies zijn er allerlei voorwaarden en antimisbruikbepalingen opgenomen in de wetsartikelen 13d en 13e Wet VPB De wetgever beoogt met deze voorwaarden en antimisbruikbepalingen de ongewenste ophoging van het liquidatieverlies te voorkomen. Deze voorwaarden en antimisbruikbepalingen zullen besproken worden in deze paragraaf. Allereerst komen de regelingen omtrent het opgeofferde bedrag aan bod. Hierna zal ik de regelingen omtrent de liquidatie-uitkeringen bespreken. Tot slot wordt het tijdstip waarop het liquidatieverlies genomen kan worden behandeld. Ik sluit de paragraaf af met de voorzettingsbepaling uit art. 13e Wet VPB Het opgeofferde bedrag van een deelneming Het opgeofferde bedrag van een deelneming wordt gesteld op het bedrag dat is voldaan bij de verkrijging van de deelneming. 28 Verschillende omstandigheden kunnen de hoogte van het 26 Kamerstukken II 1959/1960, 6000, nr.3, p Voorbeelden hiervan zijn onder andere de terugbetaling van kapitaal en het meegekocht dividend. 28 Kamerstukken II 1959/1960, 6000, nr. 3, p. 20. Dit bedrag dient gecorrigeerd te worden indien er sprake is geweest van kapitaalmutaties. Het kapitaal dat de moedermaatschappij inbrengt dient te worden opgeteld bij het opgeofferde bedrag van de deelneming. Pagina 12

13 opgeofferde bedrag beïnvloeden. Deze omstandigheden zal ik in de volgende subparagrafen bespreken Art. 13d, tweede lid, onderdeel a Wet VPB 1969 In dit wetsartikel staat omschreven dat het opgeofferde bedrag van de deelneming verhoogd dient te worden met de bedragen, die met betrekking tot vorderingen op de deelneming ingevolge art. 13b of 13ba, vijfde, negende of tiende lid, tot de winst zijn gerekend. Deze regeling ziet op de situaties waarbij de moedermaatschappij een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij. Het kan voorkomen dat deze lening wordt omgezet in kapitaal, wordt vervreemd of wordt afgewaardeerd. Het opgeofferde bedrag van de deelneming zal worden verhoogd indien delen van dit bedrag in de winst van de moedermaatschappij vallen. Om misbruik te voorkomen zijn de antimisbruikbepalingen uit art. 13b en 13ba vijfde, negende en tiende lid Wet VPB 1969 van toepassing. In art. 13b Wet VPB 1969 staat de vervreemding van de afwaardeerde vordering geregeld. Wanneer een belastingplichtige zijn afgewaardeerde vordering vervreemdt, wordt een bedrag ter hoogte van deze afwaardering opgeteld bij de winst van de moedermaatschappij. Art. 13d, tweede lid, onderdeel a Wet VPB 1969 regelt vervolgens dat dit bedrag wordt opgeteld bij het opgeofferde bedrag van de deelneming waardoor het liquidatieverlies hoger kan uitvallen. In art. 13ba staan de fiscale gevolgen van het prijsgeven of het omzetten van een afgewaardeerde vordering op een deelneming binnen concernverband geregeld. Art. 13ba, vijfde lid Wet VPB 1969 regelt de belaste vrijval van de opwaarderingsreserve. Dit betreft de situatie waarin een vordering op een deelneming ten laste van de winst wordt afgewaardeerd. Wanneer deze vordering door de schuldenaar wordt afgedaan met de uitgifte van aandelen, lidmaatschapsrechten, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of indien deze schuld bij de schuldenaar aangemerkt kan worden als eigen vermogen, moet de afwaardering van deze vordering bij de schuldenaar terug worden genomen. Op verzoek kan de terugname van deze winst aan een opwaarderingsreserve worden toegevoegd. Indien de deelneming weer in waarde stijgt, zal er een bedrag van de opwaarderingsreserve vrijvallen ter hoogte van deze waardestijging. Dit is de belaste vrijval van de opwaarderingsreserve, die na vrijval in de belaste sfeer terecht komt. In art. 13ba, vijfde lid Wet VPB 1969 wordt bepaald dat de opwaarderingsreserve jaarlijks wordt toegevoegd aan de winst met een bedrag ter hoogte van de waardestijging van de deelneming W.F.E.M. Egelie, artikelgewijs commentaar art. 13ba, vijfde lid Wet VPB 1969, NDFR. Pagina 13

14 Art. 13ba, negende lid Wet VPB 1969 is een antimisbruikbepaling die ziet op transacties die voornamelijk zijn gericht op het onbelast vrij laten vallen van de opwaarderingsreserve. In art. 13ba, tiende lid Wet VPB 1969 staan een aantal omstandigheden omschreven die leiden tot de belaste vrijval van de opwaarderingsreserve. Namelijk, indien een (gedeelte van de) onderneming of deelneming wordt vervreemd aan de belastingplichtige of aan een met hem verbonden persoon of lichaam. Of indien de schuldenaar als dochtermaatschappij deel uit gaat maken van een fiscale eenheid met de belastingplichtige. Indien aan de hiervoor geschetste situaties uit art. 13ba, vijfde, negende of tiende lid Wet VPB 1969 voldaan wordt, vindt er een ophoging van het opgeofferd bedrag plaats met het deel van de opwaarderingsreserve dat in de winst voortvloeit. Dit kan ertoe leiden dat het liquidatieverlies hoger uitvalt Art. 13d, tweede lid, onderdeel b Wet VPB 1969 In dit wetsartikel staat omschreven dat het opgeofferde bedrag van de deelneming verhoogd wordt met de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming waarop de deelnemingvrijstelling op grond van art. 13h Wet VPB 1969 geen toepassing heeft gevonden. Art. 13h Wet VPB 1969 ziet op situaties waarbij de belastingplichtige zijn aandelen, die geen deelneming vormen, vervreemdt tengevolge van een aandelenfusie 30, een juridische splitsing 31 of een juridische fusie 32. De belastingplichtige behoeft het voordeel dat hij heeft behaald niet in aanmerking te nemen indien de waarde van zijn aandelen in het economische verkeer de boekwaarde overstijgt ingevolge een aandelenfusie, juridische fusie of juridische splitsing. De fiscale claim die hierbij kan ontstaan wordt doorgeschoven naar de verkregen aandelen waardoor deze claim in stand blijft. Opgemerkt moet worden dat wanneer deze aandelen na een splitsing of fusie gaan behoren tot een deelneming, de fiscale claim op deze aandelen verloren gaat omdat de behaalde voordelen uit de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Wanneer er na een splitsing of een fusie een deelneming ontstaat waaruit belastbare voordelen voortvloeien, schrijft art. 13h, tweede lid Wet VPB 1969 voor dat het opgeofferde bedrag van deze aandelen verhoogd dient te worden met de genoten voordelen uit deze splitsing of fusie. 33 Dit kan ertoe leiden dat het liquidatieverlies hoger uitvalt. 30 Zie art Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). 31 Zie art Wet IB Zie art Wet IB W.F.E.M. Egelie, artikelgewijs commentaar, art.13h Wet VPB 1969 paragraaf 6, NDFR, R.B.C. Elsinghorst, A.W. Hofman en F. Spelt, De bijtellingen bij het opgeofferde bedrag beschouwd, WFR 2010/421 en Kamerstukken II 1992/1993, , nr. 3 p Pagina 14

15 Art. 13d, tweede lid, onderdeel c Wet VPB 1969 Deze bepaling richt zich op het vaststellen van het opgeofferde bedrag bij earn-outregelingen. Er is sprake van een earn-outregeling wanneer de verkoop van een onderneming wordt afgedaan tegen een verkoopprijs die (gedeeltelijk) afhankelijk is van de toekomstige resultaten van de onderneming, waardoor de verkoopprijs derhalve onzeker is. 34 Indien er waardeveranderingen ontstaan in het verkoopbedrag vallen deze bij de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling. 35 Art. 13d, tweede lid, onderdeel c Wet VPB 1969 zorgt ervoor dat het opgeofferde bedrag bij de moedermaatschappij verhoogd wordt wanneer de hiervoor omschreven waardemutaties zich voordoen op het winstafhankelijke deel van de verkoopprijs. Deze waardemutaties kunnen namelijk de verkoopprijs doen verhogen indien het winstafhankelijke deel van de verkoopprijs hoger uitvalt. 36 De ophoging van het opgeofferde bedrag kan ertoe leiden dat het liquidatieverlies hoger uitvalt Art. 13d, tweede lid, onderdeel d Wet VPB 1969 Per 1 januari 2012 geldt voor buitenlandse ondernemingswinsten de zogeheten objectvrijstelling. De objectvrijstelling houdt in dat de winsten en verliezen van een buitenlandse vaste inrichting uit de Nederlandse heffingsgrondslag worden geëlimineerd en dus worden vrijgesteld van Nederlandse belastingheffing. Indien de vaste inrichting verliezen blijft maken en het risico loopt om geliquideerd te worden, wordt de Nederlandse vennootschapsbelasting een interessant onderwerp. Namelijk, in art. 15i Wet VPB 1969 staat de stakingsverliesregeling voor vaste inrichtingen geregeld. Dit stakingsverlies kan door de belastingplichtige in aftrek worden gebracht op het moment waarop zij ophoudt winsten te genieten uit de andere staat, indien de ondernemingsactiviteiten niet in belangrijke mate worden voortgezet door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam. 37 Art. 13d, tweede lid, onderdeel d Wet VPB 1969 ziet op de gevallen waarbij de buitenlandse activiteiten van de belastingplichtige worden voortgezet door een niet in Nederland gevestigde verbonden lichaam. In dit soort situaties worden de buitenlandse winsten en verliezen doorgeschoven naar het voortzettende lichaam. 38 Opgemerkt dient te worden dat in dit soort situaties een einde komt aan de objectvrijstelling, omdat het voortzettende lichaam in het buitenland is gevestigd. Art. 13d, tweede lid, onderdeel d Wet VPB 1969 bepaalt dat indien er een 34 Kamerstukken II 2001/2002, , nr. 3, p Zie art. 13, zesde lid Wet VPB S.H. Leensma, artikelgewijs commentaar, art. 13 Wet VPB 1969 paragraaf 7.2, NDFR. 37 C. Wisman, kern wetsartikel, art. 15i Wet VPB 1969, NDFR. 38 Zie art. 15j Wet VPB Pagina 15

16 negatief saldo wordt doorgeschoven naar het voortzettende lichaam op grond van art. 15j Wet VPB 1969, het opgeofferde bedrag van het voorzettende lichaam wordt verhoogd wanneer dit lichaam liquideert met een bedrag ter hoogte van het negatief doorgeschoven saldo buitenlandse winst. 39 Dit kan ertoe leiden dat het liquidatieverlies hoger uitvalt De tussenhoudstermaatschappij Art. 13d, vierde lid Wet VPB 1969 ziet op de liquidatie van de tussenhoudster. In dit wetsartikel is een antimisbruikbepaling opgenomen die de onterechte aftrek van het liquidatieverlies bij tussenhoudsters probeert te voorkomen. 40 Indien een tussenhoudster, die een deelneming bezit, dreigt te liquideren zorgt art. 13d, vierde lid Wet VPB 1969 ervoor dat de waardedaling van deze deelneming niet wordt meegenomen in het liquidatieverlies van de tussenhoudster indien de deelneming blijft voortbestaan. Een onderneming die blijft voortbestaan heeft tenslotte geen reden tot aftrek van het liquidatieverlies bij de moedermaatschappij, omdat deze onderneming de verliezen zelf kan verrekenen met eventuele (toekomstige) winsten. Met deze antimisbruikbepaling wordt voorkomen dat het verlies van de deelneming tweemaal in aftrek wordt gebracht, namelijk bij de liquidatie van de tussenhoudster en bij de liquidatie van de deelneming. 41 De tussenhoudster speelt ook een rol in art. 13d, vijfde lid Wet VPB In dit wetsartikel wordt de situatie van een geliquideerde tussenhoudster besproken waarvan de deelneming is geliquideerd. In art. 13d, vijfde lid Wet VPB 1969 staat omschreven dat ingeval een tussenhoudster een liquidatieverlies lijdt dat niet in aanmerking genomen kan worden wegens de voorwaarden uit art. 13d, negende lid Wet VPB 1969, het liquidatieverlies van haar geliquideerde deelneming geëlimineerd wordt bij de vaststelling van het aftrekbare liquidatieverlies van de geliquideerde tussenhoudster. 42 Hiermee wordt voorkomen dat de moedermaatschappij van de tussenhoudster het liquidatieverlies van de geliquideerde deelneming in aanmerking neemt De verkrijging van een deelneming van een verbonden lichaam Indien een deelneming is verkregen van een verbonden lichaam wordt het opgeofferde bedrag ten tijde van de verkrijging niet hoger gesteld dan het bedrag dat het verbonden lichaam voor die 39 G. de Wilde, artikelgewijs commentaar, art. 13d Wet VPB 1969, paragraaf 3.6, NDFR. 40 Ik gebruik de term probeert, omdat de regeling omtrent de tussenhoudster niet sluitend is waardoor het opgeofferde bedrag in bepaalde situaties beïnvloed kan worden. Dit probleem zal ik in hoofdstuk drie van mijn onderzoek bespreken. 41 Kamerstukken II 1986/1987, , nr. 3, p Wel dient er een splitsing te worden gemaakt tussen de deelnemingsverliezen en de gewone verliezen van de tussenhoudster. Deze laatste verliezen kunnen wel in aftrek worden gebracht bij de moedermaatschappij aangezien deze verliezen na liquidatie wel verloren kunnen gaan. 42 G. de Wilde, artikelgewijs commentaar op art. 13d, vijfde lid Wet VPB 1969, NDFR. Pagina 16

17 deelneming heeft opgeofferd. 43 Er wordt dus bij de vaststelling van het opgeofferde bedrag gekeken naar het bedrag dat binnen het concern is uitgegeven aan de deelneming. Indien een verbonden lichaam liquideert wordt het opgeofferde bedrag zodoende maximaal gesteld op het bedrag dat binnen het concern is uitgegeven aan dat lichaam. Hiermee wordt voorkomen dat het opgeofferde bedrag van de deelneming wordt verhoogd door interne verhangingen binnen het concern. 44 De verhoging van het opgeofferde bedrag kan namelijk leiden tot een ongewenste ophoging van het verrekenbare liquidatieverlies. De wetgever probeert dit te voorkomen met de antimisbruikbepaling uit art. 13d, zesde lid Wet VPB De ontvoeging van een deelneming uit een fiscale eenheid In art. 13d, achtste lid Wet VPB 1969 wordt de hoogte van het opgeofferde bedrag van een deelneming bij ontvoeging uit een fiscale eenheid besproken. Indien een deelneming uit een fiscale eenheid wordt ontvoegd, wordt het opgeofferde bedrag van die deelneming gesteld op het vanaf dat tijdstip voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen eigen vermogen minus de toelaatbare reserves. Dit betekent dat het opgeofferde bedrag bij verkrijging van de deelneming niet meer toonaangevend is. De achterliggende reden hiervoor is dat de deelneming binnen de fiscale eenheid haar verliezen kan verrekenen met de winsten van andere maatschappijen. De verliezen van de deelneming kunnen dus binnen de fiscale eenheid worden gebruikt. Als de bij verkrijging geldende opgeofferde bedrag van de deelneming weer zou gelden na ontvoeging uit de fiscale eenheid, dan zou de moedermaatschappij de verliezen van de deelneming die zij heeft geleden binnen de fiscale eenheid nogmaals in aftrek kunnen brengen. Dit moet voorkomen worden volgens de wetgever. 45 De wetgever heeft hier een punt, namelijk door te voorkomen dat een verlies tweemaal in aanmerking wordt genomen vindt er aansluiting plaats met het ne-bis-in-idembeginsel. Wel ben ik van mening dat deze regeling negatief kan uitpakken indien er binnen de fiscale eenheid uitsluitend winsten zijn gemaakt. In dit geval bestaat namelijk niet het gevaar dat een moedermaatschappij de verliezen van haar deelneming tweemaal in aanmerking kan nemen. 46 De waarde van de deelneming dient na ontvoeging uit de fiscale eenheid gesteld te worden op de waarde in het economische verkeer. Dit kan negatief uitpakken voor de moedermaatschappij, omdat het opgeofferde bedrag 43 Zie art. 13d, zesde lid Wet VPB G. de Wilde, artikelgewijs commentaar, art. 13d Wet VPB 1969, paragraaf 7, NDFR. 45 G. de Wilde, artikelgewijs commentaar op art. 13d, achtste lid Wet VPB 1969, NDFR. 46 Hiermee doel ik op het nemen van verliezen binnen de fiscale eenheid en het nemen van verliezen buiten de fiscale eenheid, nadat de ontvoeging uit de fiscale eenheid heeft plaatsgevonden. Pagina 17

18 van de deelneming hierdoor kan stijgen en hiermee dus ook het eigen vermogen van de moedermaatschappij, wat mogelijk resulteert in een hogere belastingschuld Het totaal van de liquidatie-uitkeringen In de voorgaande paragrafen heb ik de situaties omtrent het opgeofferde bedrag besproken. Nu duidelijk is wat het opgeofferd bedrag is en wat de rol ervan is in de liquidatieverliesregeling, behandel ik in deze paragraaf de liquidatie-uitkeringen. In art. 13d, derde lid Wet VPB 1969 wordt de totale omvang van de liquidatie-uitkeringen vastgesteld. Tot het totaal van de liquidatie-uitkeringen behoren de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming die met toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn genoten, in: Het jaar waarin het ontbonden lichaam zijn onderneming (nagenoeg) geheel heeft gestaakt, in de vijf daaraan voorafgaande jaren en in de daaropvolgende jaren; Het zesde tot en met het tiende jaar voorafgaande aan het moment dat het ontbonden lichaam zijn onderneming (nagenoeg) geheel heeft gestaakt indien over het desbetreffende jaar dat lichaam volgens zijn jaarrekening verliezen heeft geleden. 47 Dit ziet op de situaties waarin de moedermaatschappij positieve voordelen heeft genoten uit haar deelneming, waarbij de ontbonden deelneming in het zesde tot en met het tiende daaraan voorgaandejaren verliezen heeft geleden. Ook dan behoren de behaalde voordelen door de moedermaatschappij tot de liquidatie-uitkeringen. 48 Hiermee wordt voorkomen dat de deelneming in haar verliesgevende periode haar winstreserves als dividend uitkeert, waardoor haar toekomstige liquidatieverliezen groeien. 49 Doordat de wetgever deze zogenoemde dividendcorrectieregelingen heeft ingevoerd die tot 10 jaar terug vóór de ontbinding van de deelneming gaan is het niet zinvol dat ondernemingen hun vermogen zo licht mogelijk proberen te houden voor de liquidatieverliesregeling. De achterliggende reden van de dividendcorrectieregeling is dat de inspecteur niet kan vaststellen wanneer een moedermaatschappij besloten heeft haar deelneming te ontbinden. 50 Dit besluit is namelijk moeilijk te achterhalen voor de inspecteur, waardoor de inspecteur niet kan inschatten of de dividenduitkeringen bedoeld zijn om de onderneming zo licht mogelijk te houden. Om die reden heeft de wetgever besloten om de dividenduitkeringen vijf jaar voorafgaande aan de ontbinding van 47 Zie art. 13d, derde lid Wet VPB G. de Wilde, artikelgewijs commentaar, art. 13d Wet VPB 1969, paragraaf 4, NDFR. Overigens wordt er met jaren gedoeld op boekjaren, zoals omschreven staat in art. 7, vierde lid Wet VPB Kamerstukken II 1989/1990, , nr. 13, p Kamerstukken II 1986/1987, , nr. 3, p. 6. Pagina 18

19 de deelneming als liquidatie-uitkering aan te merken. Overigens zorgen de dividendcorrectieregelingen er ook voor dat ondernemingen in economische zware tijden het hoofd beter boven water kunnen houden door het behouden van meer eigen vermogen. Mijns inziens heeft de wetgever hier juist gehandeld door dividenduitkeringen in vooraf bepaalde periodes als een liquidatie-uitkering aan te merken. Hiermee voorkomt de wetgever namelijk dat de moedermaatschappij haar deelneming zo licht mogelijk houdt met het oog op liquidatie om haar liquidatieverlies zo groot mogelijk te houden Tijdstip waarop het liquidatieverlies genomen kan worden In art. 13d, negende lid Wet VPB 1969 staan de voorwaarden omschreven op basis waarvan de moedermaatschappij het liquidatieverlies in aanmerking kan nemen. Een van deze voorwaarden is dat het liquidatieverlies pas genomen mag worden op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid. De Staatssecretaris meent dat de Belastingdienst pas bij liquidatie van de deelneming de zekerheid heeft dat de mogelijkheid tot verliesverrekening verloren is gegaan. Hierbij geeft de Staatssecretaris aan dat in een eerder jaar dan waarin de vereffening van de deelneming plaats heeft gevonden het liquidatieverlies niet kan worden berekend, omdat de hoogte van het liquidatieverlies ook afhankelijk is van de nog te ontvangen liquidatie-uitkeringen. 51 Doordat de voltooiing van de vereffening enige tijd in beslag kan nemen heeft de Staatssecretaris in het Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M aangegeven dat de wettekst geldt dat op het moment van vereffening bepalend is. 52 In het Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M 53 heeft de Staatssecretaris aangegeven dat het liquidatieverlies uiterlijk in het achtste jaar na het besluit tot liquidatie van de deelneming in aanmerking genomen kan worden ingeval de vereffening tot dan nog niet is volbracht. Hiermee probeert de Staatssecretaris de belastingplichtige enigszins tegemoet te komen voor het timingnadeel dat wordt geleden bij de verrekening van het liquidatieverlies. Het timingnadeel wordt geleden doordat de moedermaatschappij niet direct het liquidatieverlies bij de liquidatie van haar deelneming kan nemen. De vereffening dient eerst te zijn voltooid en dit kan soms jaren duren. Buiten de voorwaarde dat de vereffening voltooid dient te zijn, gelden er ook nog andere voorwaarden voor het te nemen liquidatieverlies. De deelneming moet ontbonden zijn voordat de 51 Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121, p Besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/ Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, BNB 2010/278, paragraaf Pagina 19

20 moedermaatschappij het liquidatieverlies in aanmerking kan nemen. Een deelneming kan worden ontbonden door een besluit van de algemene vergadering, bij het intreden van een gebeurtenis die volgens de statuten de ontbinding tot gevolg heeft, na een faillietverklaring of door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt. 54 Voorts staan er nog drie andere voorwaarden in art. 13d, negende lid Wet VPB 1969 omschreven waarmee rekening dient te worden gehouden voordat het liquidatieverlies in aanmerking genomen kan worden, te weten: 1. Bij het concern moet het recht op verliescompensatie verloren zijn gegaan. Dit sluit aan bij de ratio van de liquidatieverliesregeling, omdat de aftrek van het liquidatieverlies enkel geldt indien er sprake is van definitieve verliezen; De onderneming van het ontbonden lichaam dient geheel gestaakt te zijn dan wel voortgezet door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam; De omvang van het liquidatieverlies dient aannemelijk te zijn gemaakt. De bewijslast betreffende de omvang van het liquidatieverlies ligt bij de belastingplichtige, die moet de omvang van het liquidatieverlies aannemelijk kunnen maken. 57 Nu gebleken is wanneer het liquidatieverlies genomen kan worden, zal ik in de volgende paragraaf de voortzettingsregeling behandelen De voortzettingsregeling van art. 13e Wet VPB 1969 Art. 13e Wet VPB 1969 ziet op de voortzetting van de onderneming na liquidatie. Indien een onderneming (gedeeltelijk) wordt voortgezet mag het liquidatieverlies enkel worden genomen indien de voortzetting gebeurt door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam, mits voldaan wordt aan de gestelde voorwaarden uit art. 13d, negende lid, onderdelen a en c Wet VPB Wanneer de onderneming van het ontbonden lichaam wordt voortgezet door een 54 Zie art. 2:19 BW. 55 G. de Wilde, artikelgewijs commentaar op art. 13d, lid 9 Wet VPB 1969, NDFR. In de parlementaire geschiedenis wordt aangegeven dat compensabele verliezen van de geliquideerde dochter soms beschikbaar kunnen blijven voor nieuwe activiteiten van de moeder. Over dit soort tegemoetkomingen wordt er gesproken in art. 13d, negende lid, onderdeel a Wet VPB Er worden geen voorbeelden omschreven waarin dit voorkomt. Zie Kamerstukken II 1986/1987, , nr. 3, p Kamerstukken II 1989/1990, wet van 25 april 1990, STB. 1990, 173. De Staatssecretaris heeft aangegeven dat de liquidatieverliesregeling alleen van toepassing is wanneer de bedrijfsvoering van de deelneming onsuccesvol bleek te zijn. Hierdoor geldt de regeling niet wanneer de deelneming wordt voortgezet door een verbonden lichaam of persoon. 57 G. de Wilde, artikelgewijs commentaar op art. 13d, negende lid Wet VPB 1969, NDFR en Kamerstukken II 1989/1990, wet van 25 april 1990, stb 1990, 173, p Zie art. 13e Wet VPB Art. 13d, negende lid, onderdeel a Wet VPB 1969 geeft aan dat het recht op verliesverrekening binnen het concern verloren moet zijn gegaan en onderdeel c bepaalt dat de omvang van het liquidatieverlies aannemelijk moet zijn gemaakt. Pagina 20

21 verbonden lichaam waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam deelneemt, wordt het opgeofferde bedrag van deze deelneming verhoogd met het nog niet in aanmerking genomen liquidatieverlies van het ontbonden lichaam. 59 De achtergrond van de voortzettingsregeling ziet op de gedachte dat het liquidatieverlies enkel genomen dient te worden wanneer een onderneming haar verliesgevende activiteiten beëindigd. 60 Dit sluit aan bij het ne-bis-in-idembeginsel waarbij wordt aangenomen dat verliezen éénmaal dienen te worden verrekend met het belastbare bedrag, evenals dat winsten slechts éénmaal belast dienen te worden. Onduidelijkheid heerst over de vraag wanneer er sprake is van een gedeeltelijke voortzetting van een onderneming. De Staatssecretaris heeft deze vraag beantwoord in een Besluit. 61 Volgens de Staatssecretaris is er geen sprake van een gedeeltelijke voortzetting indien: 1. De voortgezette activiteiten kwalitatief bijkomstig zijn en de omvang van de activiteiten tot 5% afnemen in vergelijking met de onderneming van het ontbonden lichaam; 2. De activiteiten die worden voortgezet de functie krijgen van hulp- of voorbereidende activiteiten; 3. De enkele omstandigheid is dat de omzet van de geliquideerde dochtermaatschappij binnen het concern valt. De staatssecretaris geeft aan dat: Slechts indien van die omzet een duidelijk meer dan evenredig deel toevalt aan het resterende concern is er sprake van een gedeeltelijke voorzetting binnen concern. 62 Of er sprake is van verbondenheid tussen lichamen, zoals omschreven in art. 13d en art. 13e Wet VPB 1969, wordt bepaald op het tijdstip van de voortzetting. 63 Dat de aandelen op een later tijdstip worden vervreemd heeft geen effect op de verbondenheid tussen ondernemingen. Wel heeft de Staatssecretaris aangegeven dat er geen constructies opgezet mogen worden ter beïnvloeding van de liquidatieverliesregeling. Hiermee doelt de Staatssecretaris op constructies waarbij aandelen intern worden verhangen met in gedachte de gebruikmaking van de liquidatieverliesregeling Zie art. 13e, tweede lid Wet VPB J. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer 2012, p Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121, paragraaf Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121, paragraaf Besluit 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, Staatscourant 2010, Besluit 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, Staatscourant 2010, Pagina 21

22 2.5 Samenvattende conclusie De liquidatieverliesregeling maakt het voor de Nederlandse moedermaatschappij mogelijk om een liquidatieverlies in aanmerking te nemen wanneer haar dochtermaatschappij liquideert. De oorspronkelijke grondgedachte van de liquidatieverliesregeling ziet op de verrekening van de geleden verliezen door de dochtermaatschappij bij liquidatie. De wetgever wijkt hier echter van af door het liquidatieverlies op een forfaitaire wijze vast te stellen. De wetgever heeft voor een forfaitaire benadering gekozen doordat een verliesoverheveling van de dochtermaatschappij naar de moedermaatschappij op grote praktische bezwaren zou stuiten. De liquidatieverliesregeling is bovendien een complexe regeling doordat de regeling vele voorwaarden en antimisbruikbepalingen omvat. Zo dient er onder andere rekening te worden gehouden met afgewaardeerde leningen, vervreemding van aandelen, earn-outregelingen, liquidatie van tussenhoudstermaatschappijen en de deelnemingen die hieronder hangen, de verkrijging van een deelneming van een verbonden lichaam en de ontvoeging van een deelneming uit de fiscale eenheid. Deze situaties kunnen van invloed zijn op de hoogte van het opgeofferde bedrag en kunnen hierdoor de hoogte van het liquidatieverlies beïnvloeden. In hoofdstuk 3 van mijn onderzoek zal ik bespreken welke problemen en onvolkomenheden het forfaitair bepaalde liquidatieverlies met zich meebrengt op nationaal niveau. Pagina 22

23 HOOFDSTUK 3 De problemen en onvolkomenheden van het forfaitair bepaalde liquidatieverlies 3.1 Inleiding De liquidatieverliesregeling sluit wegens zijn forfaitaire benadering aan bij de verliezen van de moedermaatschappij. Hierdoor worden de verliezen van de dochtermaatschappij (merendeels) buiten beschouwing gelaten. Dit zorgt voor de nodige problemen en onvolkomenheden bij het vaststellen van het liquidatieverlies. Deze problemen en onvolkomenheden die zich voordoen op nationaal niveau zal ik in dit hoofdstuk puntsgewijs bespreken. In dit hoofdstuk zal ik allereerst toelichten waarom de wetgever het liquidatieverlies forfaitair benaderd. Hierna komen de spanningen tussen de liquidatieverliesregeling en zijn oorspronkelijke ratio aan bod. De liquidatieverliesregeling sluit niet aan bij het geleden verlies door de dochtermaatschappij, waardoor ook de nodige spanningen ontstaan met de totaalwinstgedachte. Deze spanningen zullen uitgebreid worden behandeld. Verder zal ik mij verdiepen in de stakingsverliesregeling. Dit is een soortgelijke regeling als de liquidatieverliesregeling die van toepassing is op vaste inrichtingen. De stakingsverliesregeling sluit wel aan bij het geleden verlies door de vaste inrichting. Dit zorgt voor de nodige spanningen, omdat de wetgever vaste inrichtingen en dochtermaatschappijen zo gelijk mogelijk wil behandelen. 65 Tot slot worden de problemen en onvolkomenheden van de antimisbruikbepalingen uit de wetsartikelen 13d en 13e Wet VPB 1969 besproken. Enkele antimisbruikbepalingen uit de liquidatieverliesregeling hebben geen sluitende werking, waardoor de hoogte van het liquidatieverlies beïnvloed kan worden. Wat de gevolgen hiervan kunnen zijn zal ik vervolgens toelichten De keuze van de wetgever voor een forfaitair bepaalde liquidatieverlies Tijdens de parlementaire behandeling van de liquidatieverliesregeling heeft de wetgever de volgende onderbouwing gegeven voor zijn keuze in de forfaitaire benadering van het liquidatieverlies: Zoals ter aangewezen plaatse is uiteengezet, wordt de voorgestelde regeling gemotiveerd met het feit dat door de liquidatie van de dochter voorgoed de mogelijkheid verloren gaat de 65 Belastingplan 2012: een nieuwe aanpak vaste inrichtingen, p. 1. Pagina 23