Bachelor Thesis "Deelnemingsvrijstelling"

Transcriptie

1 Bachelor Thesis "Deelnemingsvrijstelling" ''De causaliteit van een voordeel met een deelneming'' Naam : Evelyn Lammers Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : 21 April 2014 Examencommissie : Prof. dr. J.A.G. van der Geld Mr. G.C. van der Burgt

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk Een Inleiding... 2 Paragraaf 1.1 Motivering keuze onderwerp... 2 Paragraaf 1.2 Probleemstelling... 2 Paragraaf 1.3 Verantwoording van de opzet... 3 Hoofdstuk Twee Deelnemingsvrijstelling... 4 Paragraaf 2.1 Wat is de ratio van de deelnemingsvrijstelling?... 4 Paragraaf 2.2 Wanneer is sprake van een deelneming?... 4 Paragraaf 2.3 Wanneer is er recht op de deelnemingsvrijstelling?... 6 Paragraaf 2.4 Wat zijn de gevolgen als geen recht bestaat op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling?... 7 Paragraaf 2.5 Zijn kosten die verband houden met de deelneming aftrekbaar?... 7 Paragraaf 2.6 Wat houdt de liquidatieverliesregeling in?... 9 Hoofdstuk Drie Voordelen uit hoofde van een deelneming of uit andere hoofde van een deelneming Paragraaf 3.1 Wat zijn de voordelen? Paragraaf 3.2 Valutaresultaten Paragraaf 3.3 Schattingsjurisprudentie Paragraaf 3.4 Schadevergoeding Paragraaf 3.5 Overige arresten na het Falcons-arrest Paragraaf 3.6 Overige jurisprudentie betreffende onderscheid voordelen uit hoofde van een deelneming en voordelen uit andere hoofde van een deelneming Hoofdstuk Vier Conclusie en persoonlijke stellingname Paragraaf 4.1 Algemene conclusies naar aanleiding van het onderzoek en persoonlijke stellingname Literatuurlijst Jurisprudentieregister

3 Hoofdstuk Een Paragraaf 1.1 Inleiding Motivering keuze onderwerp De deelnemingsvrijstelling is een van de belangrijkste onderdelen van de vennootschapsbelasting in Nederland. Zou deze regeling niet bestaan, dan zou in een concern extra binnenlandse of buitenlandse vennootschapsbelasting betaald moeten worden over dezelfde winst. Mede vanwege deze regeling is Nederland een van de favoriete vestigingsplaatsen voor concerns. De regeling geldt namelijk voor binnenlandse en buitenlandse vennootschappen. Om in aanmerking te komen voor de deelnemingsvrijstelling moet sprake zijn van een deelneming. Er is sprake van een deelneming indien de belastingplichtige aandeelhouder is voor vijf procent of meer van het nominaal gestorte aandelenkapitaal óf voor ten minste vijf procent bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening óf lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag óf als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap en daardoor voor vijf procent of meer recht heeft op de behaalde voordelen 1. Echter mag de deelneming niet gehouden worden met een beleggingsoogmerk. Er is dan geen recht op de deelnemingsvrijstelling voor de belastingplichtige. Is echter sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming, dan heeft de belastingplichtige wel recht op de deelnemingsvrijstelling 2. Een deelneming wordt aangemerkt als kwalificerende beleggingsdeelneming indien de deelneming is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing of indien de bezittingen van het lichaam, middellijk of onmiddellijk, doorgaans voor minder dan de helft bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen 3. Bij de deelnemingsvrijstelling worden alle voordelen uit hoofde van een deelneming vrijgesteld 4. Indien bijvoorbeeld winst in de vorm van een dividenduitkering wordt uitgekeerd van de deelneming naar de belastingplichtige, wordt deze dividenduitkering vrijgesteld van de vennootschapsbelasting bij de belastingplichtige. Omdat de deelnemingsvrijstelling alle voordelen uit hoofde van een deelneming vrijstelt van de vennootschapsbelasting, betekent dit dat verliezen niet aftrekbaar zijn, tenzij de deelneming geliquideerd wordt 5. Paragraaf 1.2 Probleemstelling In het Falcons-arrest 6 heeft de Hoge Raad het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling verruimd. Als het belang van een aandeel wordt opgesplitst, valt het resultaat voortaan bij de belastingplichtige ook onder de deelnemingsvrijstelling. In het Falcons-arrest ging het om opties in verband met een deelneming, maar in latere jurisprudentie is gebleken dat dit zich niet heeft beperkt tot opties. Tevens heeft de Hoge Raad een onderscheid gemaakt tussen voordelen uit hoofde van een deelneming (vrijgesteld) en voordelen uit andere hoofde van een deelneming (niet vrijgesteld). Voor een belastingplichtige en haar deelneming is het belangrijk om te weten wanneer een voordeel wel of niet onder de deelnemingsvrijstelling valt in verband met de omvang van de belastingdruk. Dit heeft mij tot de volgende probleemstelling gebracht: In welke gevallen is de causaliteit van een voordeel met de deelneming sterk genoeg en in welke gevallen niet? 1 Artikel 13, lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13, lid 9 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13, lid 11 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13d Wet op de vennootschapsbelasting Hoge Raad 22 november 2002, BNB 2003/34. 2

4 Paragraaf 1.3 Verantwoording van de opzet In hoofdstuk twee wordt ingegaan op de vraag wat de ratio is van de deelnemingsvrijstelling, wanneer sprake is van een deelneming en wanneer er recht is op de deelnemingsvrijstelling. Tevens wordt ingegaan op wat de gevolgen zijn als geen recht is op de deelnemingsvrijstelling en of de kosten die verband houden met de deelneming aftrekbaar zijn. Vervolgens wordt ingegaan op de liquidatieverliesregeling. Dit hoofdstuk acht ik noodzakelijk om een beeld te schetsen van de deelnemingsvrijstelling zodat in hoofdstuk drie de voordelen uit hoofde van een deelneming en de voordelen uit andere hoofde van een deelneming besproken worden. Het geheel wordt in hoofdstuk vier afgesloten met een conclusie en persoonlijke stellingname waarbij antwoord wordt gegeven op de probleemstelling. 3

5 Hoofdstuk Twee Paragraaf 2.1 Deelnemingsvrijstelling Wat is de ratio van de deelnemingsvrijstelling? De deelnemingsvrijstelling stelt alle voordelen uit hoofde van een deelneming vrij, zodat deze bij de bepaling van de fiscale winst buiten aanmerking blijven 7. Hiervoor zijn twee rechtvaardigingsgronden aangevoerd, namelijk het ne-bis-in-idem beginsel en de verlengstukgedachte. Het ne-bis-in-idem beginsel ziet op de gedachte dat winst niet tweemaal belast wordt. Door de invoering van de harde vijf procents eis gaat dit tegen het ne-bis-in-idem beginsel in, omdat dan bij de belastingplichtige die minder dan vijf procent bezit in een deelneming nog meerdere malen belastingheffing plaats vindt. Ook vindt nog meerdere malen belastingheffing plaats bij aandelen die als belegging worden gehouden. Bij een deelneming die als belegging wordt gehouden heeft de belastingplichtige wel recht op een verrekening van de dubbele belasting waarbij dus wel rekening wordt gehouden met het nebis-in-idem beginsel. Er is echter niet volledig rekening gehouden met het ne-bis-in-idem beginsel door de invoering van de harde vijf procents eis. Door deze invoering lijkt de wetgever de voorkeur te hebben gegeven aan de verlengstukgedachte. De verlengstukgedachte ziet namelijk op het feit dat meerdere malen belastingheffing over de winst niet gerechtvaardigd is als de deelneming een verlenging is van de belastingplichtige. Echter is de bepaling van de vijf procent arbitrair. Op de vijf procents eis is wel een uitzondering gemaakt, namelijk de aflopende deelneming 8, waarbij dus wel rekening wordt gehouden met het ne-bis-in-idem beginsel. Voor de buitenlandse deelneming is de deelnemingsvrijstelling een middel om internationale dubbele belasting te voorkomen. Doordat de winst volledig wordt vrijgesteld, valt de deelnemingsvrijstelling onder de vrijstellingsmethode in het Nederlandse Internationale Belastingrecht. 9 Deze vrijstelling is imperatief en dus geen keuzerecht voor de belastingplichtige. Deze vrijstelling is tevens een objectieve vrijstelling en geen subjectieve vrijstelling. Het verschil is dat bij een subjectieve vrijstelling het lichaam vrijgesteld is en bij een objectieve vrijstelling is een deel van de winst vrijgesteld. Paragraaf 2.2 Wanneer is sprake van een deelneming? Om te bepalen of sprake is van een deelneming en of hierbij de belastingplichtige die de deelneming houdt recht heeft op de deelnemingsvrijstelling zijn er verschillende toetsen. Als eerste is belangrijk dat sprake is van een deelneming. Hiervan is sprake indien de belastingplichtige voor ten minste vijf procent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld óf voor ten minste vijf procent bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening óf lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag óf als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap en daardoor voor ten minste vijf procent deelt in het door die vennootschap behaalde voordeel 10. Indien de belastingplichtige in het bezit is van aandelen in een vennootschap die gevestigd is in een lidstaat van de Europese Unie dan is eveneens sprake van een deelneming indien de aandelen in het bezit van de belastingplichtige ten minste vijf procent van de stemrechten vertegenwoordigen 11. Naast dit wettelijke kader wat aangeeft wanneer sprake is van een deelneming, is er ook relevante jurisprudentie die de kern van het deelnemingsbegrip raakt. In het arrest Hoge Raad BNB 1986/ is beslist dat een deelneming aanwezig is indien de belastingplichtige niet de juridische eigendom van de aandelen bezit, maar wel het economisch belang 7 Artikel 13, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13, lid 16 Wet op de vennootschapsbelasting J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 151 (negende herziende druk). 10 Artikel 13, lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13, lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting Hoge Raad 22 juli 1985, BNB 1986/118. 4

6 bij de aandelen. Hierna heeft de Hoge Raad in het Falcons-arrest 13 beslist dat indien het belang opgesplitst wordt bij een aandeel door een optie te schrijven op dat aandeel wat recht geeft op het verwerven van een deelneming tegen een vooraf overeengekomen prijs (een zogeheten call-optie), de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het resultaat. De Hoge Raad paste hierop de deelnemingsvrijstelling toe om te voorkomen dat in de deelnemingsverhouding dezelfde winst meerdere malen belast zou worden. Hiermee is de Hoge Raad teruggekomen op een eerder arrest, namelijk het arrest Hoge Raad BNB 1996/ waarin bepaald was dat optiecontracten in de fiscale winst vielen. De betaalde en ontvangen premies vallen vanaf het Falcons-arrest onder de deelnemingsvrijstelling. Er wordt wel de voorwaarde gesteld dat bij de eigenaar van de aandelen deze aandelen daadwerkelijk een deelneming vormen en dat als de houder van een optie deze uitoefent de verkregen aandelen een deelneming vormen. De eigenaar van de aandelen moet hierbij een gedeelte van zijn belang bij de aandelen hebben gesplitst. De eigenaar heeft namelijk recht op de voordelen uit hoofde van een deelneming en kan een gedeelte van deze voordelen via contractuele weg toekennen aan een derde. Is dit niet het geval, dan is sprake van een ongedekte optie waarbij het volledige belang bij de aandelen de eigenaar van de aandelen zelf toe komt. Er wordt hier geen belang gesplitst en er is geen noodzaak om de deelnemingsvrijstelling toe te passen bij de optiehouder, want de eigenaar kan de deelnemingsvrijstelling al toepassen op zijn volledig belang bij de aandelen. Door het Falcons-arrest is het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling dus verruimd. Door deze verruiming moet onder de term aandeelhouder in de zin van het tweede lid van artikel dertien ook begrepen worden de houder van het gesplitst belang. De voordelen uit hoofde van een deelneming vallen namelijk onder de deelnemingsvrijstelling, dus bij een gesplitst belang moet sprake zijn van een deelneming. Er is sprake van een deelneming in het geval waar de belastingplichtige voor ten minste vijf procent aandeelhouder is van het nominale gestorte kapitaal 15. In Hoge Raad BNB 2008/6 16 is bepaald dat de voordelen uit een gesplitst belang fiscaal aangeduid worden als voordelen uit een toekomstig aandeelhouderschap. Hiermee is het begrip aandeelhouder uitgebreid tot het gesplitst belang bij een aandeel. Hierdoor telt het gesplitst belang bij aandelen mee bij de vraag of aan het minimum bezitscriterium van vijf procent is voldaan. Indien de belastingplichtige drie procent bezit van de aandelen in een deelneming en voor twee procent van de aandelen een optie houdt, is sprake van een belang van vijf procent bij de aandelen en is er dus sprake van een deelneming. Houdt de belastingplichtige echter alleen voor twee procent van de aandelen een optie, is er geen sprake van een deelneming en wordt de deelnemingsvrijstelling bij de belastingplichtige niet toegepast. Daadwerkelijke uitoefening van de optie is echter niet vereist. Het recht mag ook afgekocht of vervreemd worden. Zo kan het resultaat onder de deelnemingsvrijstelling vallen bij de houder van een optie, indien deze houder voldoet aan het bezitscriterium van vijf procent, terwijl bij de optiehouder nooit sprake is geweest van het daadwerkelijk bezitten van het volledige belang bij de aandelen van de deelneming. 17 Door de invoering van de Wet werken aan de winst 18 is de vijf procents eis een harde eis geworden 19. Voor de invoering van deze wet bestond de oneigenlijke (of gelijkgestelde) deelneming. Indien de belastingplichtige minder dan vijf procent van het nominaal gestorte kapitaal hield in de deelneming werd de deelnemingsvrijstelling toch toegepast als het houden van deze aandelen 'lag in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige' 20. In de huidige wetgeving kan de belastingplichtige de deelnemingsvrijstelling nog gedurende een periode van drie jaar toepassen indien de belastingplichtige niet meer voldoet aan de vijf procents eis, maar reeds meer dan een jaar 13 Hoge Raad 22 november 2002, BNB 2003/ Hoge Raad 6 maart 1996, BNB 1996/ Artikel 13, lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting Hoge Raad 12 oktober 2007, BNB 2008/6. 17 R. Hiemstra, 'De falcons-doctrine: het gesplitste belang bij de voordelen uit hoofde van een deelneming', Weekblad Fiscaal recht 2010, p Wet van 30 november 2006, Stb 2006, Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr. 3, p. 13 (MvT). 20 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 162 (negende herziende druk). 5

7 een belang hield in een deelneming en waarvoor de belastingplichtige in die periode wel in aanmerking kwam voor de deelnemingsvrijstelling 21. Deze regeling wordt ook wel de aflopende deelneming genoemd en vormt een uitzondering op de harde vijf procents eis. Ook is een uitzondering op de vijf procents eis gemaakt bij het lid zijn van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag 22. Aan dit lidmaatschap is namelijk geen kwantitatief bezitscriterium gesteld. Winstbewijzen van het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft en een schuldvordering op dat lichaam als bedoeld in het eerste lid van artikel tien, onderdeel d worden mede begrepen onder de deelneming 23. Ook door de invoering van de Wet werken aan de winst is de non-voorraad eis uit de wet geschrapt. In het arrest Hoge Raad BNB 2007/61 24 is bepaald dat indien sprake is van een kortdurend bezit de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De non-voorraad eis was voor invoering van de Wet werken aan de winst opgenomen in het tweede lid van artikel dertien. Deze zag erop om de handel in kasgeldvennootschappen te voorkomen. De staatssecretaris 25 gaf voor het schrappen van deze eis uit de wettekst het argument dat het voor de kasgeldvennootschappen niet uit maakt, omdat de handel hierin toch buiten de deelnemingsvrijstelling blijft door de ratio van de deelnemingsvrijstelling, namelijk de verlengstukgedachte die bij een kasgeldvennootschap ontbreekt. Echter heeft de wetgever ook met de invoering van de Wet werken aan de winst een harde vijf procents eis ingevoerd, waarbij niet direct aan de ratio van de deelnemingsvrijstelling (de verlengstukgedachte) wordt getoetst. In de praktijk levert dit problemen op voor gevallen waarin aan de harde vijf procents eis is voldaan, maar niet aan de verlengstukgedachte. Het voordeel van het schrappen van de non-voorraad eis uit de wettekst is dat belastingplichtige die niet handelen in de kasgeldvennootschappen, niet met de eis te maken kunnen krijgen. 26 Paragraaf 2.3 Wanneer is er recht op de deelnemingsvrijstelling? Indien sprake is van een deelneming, dient men te kijken of de belastingplichtige die de deelneming houdt ook recht heeft op de deelnemingsvrijstelling. Als eerste toets geldt de oogmerktoets. De oogmerktoets is per 1 januari ingevoerd en houdt in dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is indien de deelneming niet met een beleggingsoogmerk wordt gehouden. In de memorie van toelichting 28 is bepaald dat bij een gemengd oogmerk het zwaartepunt de doorslag geeft. Ligt het zwaartepunt niet bij de beleggingen, is geen sprake van een beleggingsdeelneming. De belastingplichtige heeft dan recht op de deelnemingsvrijstelling. Er is in ieder geval sprake van een beleggingsdeelneming indien de bezittingen van het lichaam geconsolideerd beschouwd, doorgaans, grotendeels bestaan uit belangen als bedoeld in lid veertien en indien de functie van het lichaam is concern financiering of licentievennootschap; het ter beschikking stellen van bedrijfsmiddelen 29. De belastingplichtige die een beleggingsdeelneming houdt heeft geen recht op de deelnemingsvrijstelling, tenzij de beleggingsdeelneming wordt aangemerkt als een kwalificerende beleggingsdeelneming 30. Een deelneming wordt aangemerkt als een kwalificerende beleggingsdeelneming indien aan de onderworpenheidtoets of aan de bezittingentoets wordt voldaan. Wordt voldaan aan een van deze twee toetsen, dan heeft de belastingplichtige die een beleggingsdeelneming houdt (en dus niet voldeed aan de oogmerktoets) toch recht op de deelnemingsvrijstelling. 21 Artikel 13, lid 16 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13, lid 2 sub c Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13, lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting Hoge Raad 13 oktober 2006, BNB 2007/ Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr.3, p.33 (MvT). 26 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 166 en 167 (negende herziende druk). 27 Wet Overige fiscale maatregelen 2010, Stb. 2009, Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 3, p Artikel 13, lid 10 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13, lid 9 Wet op de vennootschapsbelasting

8 De onderworpenheidtoets houdt in dat het lichaam is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing 31. Dit betekent dat de deelneming moet onderworpen zijn aan een effectieve belastingdruk van ten minste tien procent naar Nederlandse maatstaven 32. De Nederlandse grondslag moet hierbij bepaald worden indien het stelsel waarop de winst bepaald wordt bij de deelneming afwijkt van het Nederlandse stelsel. Belangrijke stelselafwijkingen kunnen zijn: een ruimere deelnemingsvrijstelling, aftrek van dividend of geen aftrek van rente. De minister van Financiën heeft hierbij aangegeven dat een opstaptarief die niet betekenisvol is buiten beschouwing gelaten mag worden 33. Hierbij kunnen nog verrekenbare verliezen er niet voor zorgen dat geen recht is op de deelnemingsvrijstelling. De bezittingtoets houdt in dat de bezittingen van het lichaam onmiddellijk of middellijk, doorgaans voor minder dan de helft bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen 34. Welke beleggingen als vrije beleggingen worden aangemerkt staat in het twaalfde lid van artikel dertien. Liquiditeiten zijn geen vrije belegging, maar als meer dan zeventig procent van bezittingen laagbelaste vrije beleggingen zijn, dan zijn de liquiditeiten ook een vrije belegging. Dit wordt ook wel de rotte appel benadering genoemd 35. Vrije beleggingen zijn laagbelast indien zij niet worden betrokken in een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse maatstaven reële heffing 36. De waardering van de bezittingen vindt plaats op waarde in het economisch verkeer. Hierbij wordt gekeken naar de activa kant van de balans. Paragraaf 2.4 Wat zijn de gevolgen als geen recht bestaat op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling? Indien sprake is van een beleggingsdeelneming is er geen recht op de deelnemingsvrijstelling. Er zijn dan drie mogelijkheden voor de belastingplichtige. Er kan sprake zijn van een forfaitaire verrekening of er vindt verrekening van de werkelijk geheven belasting plaats. Is geen recht op een vrijstelling of een verrekening, dan betaalt de belastingplichtige tweemaal belasting. Bij de forfaitaire verrekening wordt een gebruteerd bedrag van de voordelen tot de winst gerekend bij de belastingplichtige en wordt ter verrekening van de op die voordelen drukkende winstbelasting de verschuldigde vennootschapsbelasting bij de belastingplichtige verminderd volgens het tweede lid van artikel 23c 37. Brutering van een voordeel vindt plaats door een vermenigvuldiging van het voordeel met de factor 100/ Indien de beleggingsdeelneming gevestigd is in de Europese Unie kan de belastingplichtige na verzoek de werkelijke geheven belasting in mindering brengen 39. Voor de toepassing van artikel 13aa mag het lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft niet vrijgesteld zijn van de belasting naar de winst en als deze wel is onderworpen, moet de belasting naar de winst wel resulteren in een daadwerkelijk heffing. Als de deelneming een beleggingsinstelling is, komt deze ook niet in aanmerking voor artikel 13aa 40. Een beleggingsinstelling is namelijk vrijgesteld 41. Paragraaf 2.5 Zijn kosten die verband houden met de deelneming aftrekbaar? Met betrekking tot een deelneming zijn er drie categorieën kosten. Namelijk kosten die betrekking hebben op de aankoop van een deelneming, kosten die betrekking hebben op het aanhouden van een deelneming (lopende kosten) en kosten die betrekking hebben op het verkopen van een deelneming. 31 Artikel 13, lid 11 sub a Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr.3, p.33 (MvT). 33 Besluit Minister van Financiën, 12 juli Artikel 13, lid 11 sub b Wet op de vennootschapsbelasting Besluit Minister van Financiën, 12 juli Artikel 13, lid 13 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13aa, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13aa, lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 23c, lid 3 en 4 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13aa, lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 6a Wet op de vennootschapsbelasting

9 De aan- en verkoopkosten zijn niet aftrekbaar van de fiscale winst 42, terwijl lopende kosten wel aftrekbaar zijn. Het is dus voor de belastingplichtige van belang met wat voor soort kosten deze te maken heeft in verband met de aftrekbaarheid van de kosten van de fiscale winst en dus de omvang van de belastingdruk. In het arrest Hoge Raad BNB 1996/ blijkt dat aankoopkosten worden bestempeld als de kosten die in rechtstreeks verband staan met de aankoop van een deelneming. Hieronder valt de schadevergoeding die wordt betaald aan commissarissen van de aangeschafte deelneming wegens het neerleggen van hun mandaat 44, de zogeheten externe goodwill 45, de gemaakte proceskosten in verband met de verwerving van een meerderheidsbelang 46 en bemiddelingskosten die aan een bank zijn betaald 47. Uit bovenstaande blijkt dat de aankoopkosten niet alleen bestaan uit het bedrag wat voor de deelneming betaald is, maar ook uit de direct met de aankoop samenhangende kosten. Zijn hiermee alle in de aanloop van de aankoop van een deelneming gemaakte kosten niet aftrekbaar? Uit de jurisprudentie blijkt dat niet alle kosten zodanig verband houden met de deelneming dat ze onderdeel uitmaken van de aankoopkosten. Bijvoorbeeld de uitspraak van Hof 's-gravenhage BNB 1985/ Hieruit blijkt dat bepaalde kosten waarvan nog niet vaststaat dat die zullen leiden tot de koop van een deelneming aftrekbaar zijn. In het arrest Hoge Raad BNB 1995/ is bepaald dat als op het moment van de uitgaven van de kosten nog niet vast staat of deze in verband kunnen worden gebracht met de daadwerkelijke aanschaffing van de deelneming, deze kosten aftrekbaar zijn, ongeacht ze later wel tot de aanschaffing van de deelneming gerekend kunnen worden. In het arrest Hoge Raad BNB 1999/ is bepaald dat kosten die vanaf het tijdstip dat de verwachting is dat daadwerkelijk een deelneming zal worden gekocht, deze kosten moeten worden geactiveerd en dus niet aftrekbaar zijn. Er is dus sprake van een fase waarin de kosten aftrekbaar zijn, omdat nog geen of onvoldoende causaal verband is met de uiteindelijk verkregen deelneming en een fase waarin de kosten niet aftrekbaar zijn, omdat het causale verband tussen de gemaakte kosten en de verworven deelneming wel aanwezig is. Waar het omslagpunt ligt is niet duidelijk. Te denken valt aan het moment dat de financiering rond is, een overeenkomst getekend wordt of het moment waarop het betreffende orgaan van de vennootschap toestemming heeft gegeven. 51 Indien bij de aankoopkosten twee fases zijn te onderscheiden om te bepalen wanneer de kosten aftrekbaar zijn is het waarschijnlijk dat dit ook bij de verkoopkosten het geval is. De kosten die gemaakt zijn in de voorfase van de verkoop zijn dan fiscaal aftrekbaar. Zie hiervoor bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank op 27 juni Hierin werd bepaald dat een bonus die de commissaris van de deelneming kreeg, omdat de deelneming verkocht werd, aftrekbaar is. Er is wel een verband tussen de bonus en de verkoop, maar geen direct verband. Ook zonder de bonus zou de verkoop doorgang vinden. Financieringskosten zijn een voorbeeld van lopende kosten. Hiervoor is in het Bosal-arrest 53 bepaalt dat de kostenaftrekbeperking voor kosten die verband hielden met een buitenlandse deelneming in strijd was met de vrijheid van vestiging. Het gevolg hiervan was dat financieringskosten voor een binnenlandse deelneming en voor een buitenlandse deelneming aftrekbaar zijn. Om het budgettair gat in de overheidsfinanciën te dichten is per 1 januari artikel 10d in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ingevoerd, ook wel de thincapregeling genoemd. Deze thincapregeling 42 Artikel 13, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Hoge Raad 8 juli 1996, BNB 1996/ Hoge Raad 10 februari 1965, BNB 1965/ Hoge Raad 24 september 1975, BNB 1976/184 & Hoge Raad 6 september 1995, BNB 1996/7. 46 Hoge Raad 2 maart 1994, BNB 1994/ Hoge Raad 8 juli 1996, BNB 1996/ Hof 's-gravenhage 12 maart 1984, BNB 1985/ Hoge Raad 12 april 1995, BNB 1995/ Hoge Raad, 23 juni 1999, BNB 1999/ R.J. de Vries, 'Aan- en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen', Weekblad Fiscaal recht 2009, p Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 27 juni Hof van Justitie EG 18 september Wet van 18 december 2003, Stb. 2003,

10 ziet op uitsluiting van de aftrek van de rente voor het deel dat te veel gefinancierd is met vreemd vermogen. Per 1 januari is artikel 10d in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vervangen door een regeling die ziet op een beperking voor de aftrek van de deelnemingsrente 56. Deze regeling voorkomt uitholling van de grondslag in Nederland doordat de rente in Nederland maar deels aftrekbaar is indien een deelneming is gefinancierd met vreemd vermogen. Paragraaf 2.6 Wat houdt de liquidatieverliesregeling in? De deelnemingsvrijstelling stelt alle voordelen uit hoofde van een deelneming vrij, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming 57. Dit betekent dat verliezen niet aftrekbaar zijn, maar hier is een uitzondering op gemaakt, namelijk de liquidatieverliesregeling. Verlies in verband met een deelneming is wel aftrekbaar indien de deelneming wordt geliquideerd 58. Het ne-bis-in-idem beginsel ziet op de gedachte dat winst niet tweemaal belast wordt, dus volgens deze gedachte mogen verliezen niet tweemaal in aftrek komen, maar verlies moet wel minimaal een keer ergens tot uitdrukking komen. De ratio van de liquidatieverliesregeling luidt dan ook dat bij liquidatie de verliescompensatie mogelijkheden bij de deelneming verloren gaan 59. Het verlies wat de belastingplichtige in aanmerking kan nemen, is niet hetzelfde als het verlies van de deelneming 60. Bij de liquidatieverliesregeling is aftrekbaar het opgeofferde bedrag vermindert met de liquidatieuitkering 61. Het opgeofferde bedrag wordt berekend door de koopsom van de aandelen of het gestorte bedrag te verminderen of te vermeerderen met een aantal correcties. Voorbeelden van een eventuele verlaging zijn meegekocht dividend en een terugbetaling van kapitaal van de deelneming aan de belastingplichtige. Voorbeelden van een eventuele verhoging zijn kapitaalstortingen, zowel formeel als informeel. De liquidatie-uitkering wordt verhoogd met de positieve voordelen uit een deelneming in de vijf jaren voor het jaar waarin de onderneming geheel of nagenoeg geheel is gestaakt én met de positieve voordelen uit de deelneming in de jaren zes tot tien jaar daarvoor indien de onderneming volgens de jaarrekening verlies heeft geleden in die jaren 62. De liquidatieverliesregeling bevat een aantal antimisbruik voorschriften. Zo heeft de wetgever het niet gewild dat verliezen die verder in een concern zijn geleden afgetrokken worden. Het liquidatieverlies wordt daarom gecorrigeerd voor waardedalingen / waardestijgingen van deelnemingen die de geliquideerde deelneming hield 63. Deze bepaling wordt ook wel de tussenholdingbepaling genoemd. Ook is er een voortzettingbepaling als antimisbruik voorschrift. Het liquidatieverlies mag worden genomen indien de onderneming is ontbonden en het vermogen is vereffend. Voorwaarden dat de belastingplichtige het verlies in aanmerking kan nemen zijn dus dat geen recht bestaat op verrekening van de onverrekende verliezen, de onderneming geheel is gestaakt óf geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam en de omvang van het verlies is gebleken Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, Artikel 13l Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13d, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Besluit Staatssecretaris van Financiën, 28 februari Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT). 61 Artikel 13d, lid 2 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13d, lid 3 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13d, lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13d, lid 9 Wet op de vennootschapsbelasting

11 Hoofdstuk Drie Voordelen uit hoofde van een deelneming of uit andere hoofde van een deelneming In hoofdstuk twee is een beeld geschetst van de deelnemingsvrijstelling. De deelnemingsvrijstelling stelt alle voordelen uit hoofde van een deelneming vrij van de vennootschapsbelasting, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming 65. Verlies in verband met een deelneming is alleen aftrekbaar indien de deelneming wordt geliquideerd 66. Voor een belastingplichtige en haar deelneming is het belangrijk om te weten wanneer een voordeel wel of niet onder de deelnemingsvrijstelling valt in verband met de omvang van de belastingdruk. In dit hoofdstuk wordt daarom ingegaan op de vraag wanneer een voordeel wordt aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming (vrijgesteld) en wanneer als een voordeel uit andere hoofde van een deelneming (niet vrijgesteld). Naast een wettelijk kader waarin bepaald is welke voordelen worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming, is er ook veel jurisprudentie op dit gebied. Paragraaf 3.1 Wat zijn de voordelen? Dividend wordt aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming. Het dividend is een deel van de winst dat bij de deelneming belast is. Door dit dividend vrij te stellen als het wordt uitgekeerd aan de belastingplichtige, vindt geen dubbele heffing van belasting plaats. Ook koersresultaten behaald op de participatie in een deelneming worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming en zijn dus vrijgesteld van de vennootschapsbelasting bij de belastingplichtige. Een koersresultaat is het positieve of negatieve verschil tussen de aankoop- en de verkoopprijs van een object, bijvoorbeeld in de vorm van aandelen. Indien het een koersresultaat betreft op een winst die de deelneming nog niet heeft behaald en misschien wel niet gaat behalen, valt dat koersresultaat ook onder de deelnemingsvrijstelling. Dit deel van de winst wordt ook wel de goodwillcomponent genoemd en is dus nog niet belast. Er is nog geen sprake van dubbele belasting. Echter heeft de wetgever gekozen voor een regeling waarbij de belastingplichtige met de deelneming als een geheel wordt gezien en dus een objectieve regeling. Dit is een rechtvaardige keuze, omdat het zorgt voor een niet te complexe deelnemingsvrijstelling. Er wordt niet per voordeel uit hoofde van een deelneming bekeken of deze bij de belastingplichtige dubbel wordt belast. 67 De nog te behandelen valutaresultaten en schattingsjurisprudentie worden ook aangemerkt als voordelen uit hoofde van een deelneming. Door het Falcons-arrest is de toepassing van de deelnemingsvrijstelling verruimd en worden meer voordelen aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming. Er zijn echter nog meer voordelen waarvan niet duidelijk is of deze worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van een deelneming of als voordelen uit andere hoofde van een deelneming. De Hoge Raad heeft hier een onderscheid in gemaakt. Hieruit is een criteria af te leiden om te bepalen wanneer de causaliteit van een voordeel met de deelneming sterk genoeg is en wanneer niet. Paragraaf 3.2 Valutaresultaten Valutaresultaten op een deelneming worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming en vallen dus onder de deelnemingsvrijstelling bij de belastingplichtige. Deze resultaten vallen ook onder de deelnemingsvrijstelling indien deze niet worden veroorzaakt door de bedrijfsresultaten van een buitenlandse deelneming 68. In de Wet Tussenregeling valutaresultaten 69 is bepaald dat alle valutawinsten wel belast worden indien de belastingplichtige de valutaverliezen op de 65 Artikel 13, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting Artikel 13d, lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 152 (negende herziende druk). 68 Hoge Raad 9 juni 1982, BNB 1982/ Wet van 1 december 2011, Stb. 2011,

12 deelneming in aftrek heeft gebracht en daarbij beroep heeft gedaan op het Deutsche Shell arrest 70. In dit arrest is bepaald dat Duitsland rekening moest houden met een wisselkoersverlies op een Italiaanse vaste inrichting, omdat het niet in aanmerking nemen van dit verlies in strijd is met het Europees recht. De Nederlandse wetgever heeft dit arrest door de Wet Tussenregeling valutaresultaten voor de Nederlandse deelnemingsvrijstelling van toepassing geacht met een terugwerkende kracht tot 8 april Naar mijn mening heeft de wetgever dit niet goed toegepast. In Deutsche Shell arrest gaat het om een niet zelfstandige belaste entiteit, namelijk een vaste inrichting. In de deelnemingsverhouding gaat het wel om zelfstandige belaste entiteiten. Er is dus een objectief verschil tussen beide situaties waardoor deze niet vergelijkbaar zijn. 71 Valutaresultaten op een deelneming worden dus aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming, maar niet indien het valutaresultaat behaald is op een lening die is aangegaan ter financiering van een deelneming 72, Dit is per 1 januari gerepareerd door de wetgever. Valutaresultaten op een lening die strekken tot financiering van een deelneming zijn nu aftrekbaar. In het arrest Hoge Raad BNB 2009/94 74 is besloten dat valutawinsten op een lening voor de financiering van een buitenlandse deelneming niet gesaldeerd mogen worden met de aftrekbare financieringskosten van de lening. In dit arrest verwees de Hoge Raad naar het arrest Hoge Raad BNB 1977/162 wat ondertussen al in 1997 was overruled. Naar mijn mening mag deze saldering wel plaats vinden. In het Bosal-arrest 75 werd de belemmering dat kosten in verband met een buitenlandse deelneming niet aftrekbaar waren weggenomen, wat meebracht dat de kosten die dienstbaar zijn aan het behalen van winst in een andere lidstaat op een gelijke wijze worden behandeld als kosten welke dienstbaar zijn aan het behalen van winst in Nederland. De Staatssecretaris van Financiën heeft in het Bosal-besluit 76 bevestigd dat valutaresultaten moeten worden gesaldeerd met de overige kosten die verband houden met de deelneming. Het resultaat op een valutatermijncontract dat afgesloten is om valutarisico's te beperken wordt ook aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming. De inspecteur moet wel vooraf door een voor bezwaar vatbare beschikking vaststellen dat de rechtshandeling betrekking heeft op het afdekken van valutarisico 77. In de huidige wetgeving is het mogelijk om een lening te kwalificeren als een afdekkinginstrument voor valutarisico's op deelnemingen. De staatssecretaris heeft wel opgemerkt dat dan alleen het valuta element in een valutarisico afdekinstrument onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het rente element valt in de fiscale winstsfeer en is dus belast 78. Paragraaf 3.3 Schattingsjurisprudentie Bij de verkoop van een deelneming kan onzekerheid bestaan over de verkoopopbrengst. De verkoopopbrengst kan namelijk geheel of gedeeltelijk afhankelijk zijn van toekomstige feiten en omstandigheden. De betreffende jurisprudentie hierover wordt de schattingsjurisprudentie genoemd. In het arrest Hoge Raad BNB 1993/ is besloten dat een schatting gemaakt moet worden van de verkoopsom op het voorkoopmoment als de opbrengst afhankelijk is van toekomstige feiten en omstandigheden. Indien zich later nog waardeveranderingen voor doen, vallen deze niet onder de deelnemingsvrijstelling, maar worden deze belast in de fiscale winstsfeer. Voor de koper geldt hetzelfde 80. De koper moet een geschatte koopsom tot de kostprijs van de deelneming rekenen. Een latere waardeverandering valt niet onder de deelnemingsvrijstelling en heeft geen invloed op de kostprijs van de deelneming. Deze jurisprudentie geeft problemen in de praktijk. Koper en verkoper 70 Hof van Justitie EG 28 februari M. Koerts, 'Deutsche Shell: dispariteit of belemmering van het vrije verkeer binnen de EG?', Weekblad Fiscaal recht 2008, p Hoge Raad 20 april 1977, BNB 1977/ Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, Hoge Raad 16 januari 2009, BNB 2009/ Hof van Justitie EG 18 september Besluit Staatssecretaris van Financiën, 2 oktober Artikel 13, lid 7 Wet op de vennootschapsbelasting Kamerstukken II 2005/06, 30572, nr.3, p.57 (MvT). 79 Hoge Raad 3 maart 1993, BNB 1993/ Hoge Raad 30 juni 1999, BNB 2001/

13 maken namelijk een andere inschatting. De verkoper wil een hoge schatting van de verkoopsom, want dit bedrag valt bij de verkoper onder de deelnemingsvrijstelling. Een eventuele latere waardedaling is dan aftrekbaar voor de verkoper. De koper wil echter een lage schatting van de koopsom. Een eventuele latere bijbetaling is dan aftrekbaar voor de koper. Ook is niet duidelijk wat precies onder deze jurisprudentie valt, bijvoorbeeld een balansgarantie. Een balansgarantie wordt verstrekt door een aandeelhouder die aandelen verkoopt. Bij een algemene balansgarantie verklaart de verkoper aan de koper dat de balans, winst- en verliesrekening en de toelichting daarop juist is en er na de balansdatum geen andere veranderingen voor hebben gedaan dan welke uit de normale bedrijfsuitoefening volgen. Er zijn ook specifieke balansgaranties, namelijk eigen vermogen garantie, debiteuren garantie, crediteuren garantie en garanties voor afzonderlijke balansposten. Er wordt vaak gegarandeerd dat geen naheffing/navordering volgt van de fiscus en er wordt vastgelegd aan wie de schadevergoeding betaald wordt. Balansgaranties zien dus op een vergoeding van de verkoper indien de verkoper tekort schiet in de nakoming van de overeengekomen afspraken. Op het tijdstip dat de balansgarantie overheen wordt gekomen, is het vaak niet mogelijk om een inschatting te maken van de schadevergoeding, want deze hangt af van talloze omstandigheden. De koper kan onder omstandigheden echter maar een deel van de geleden schade vergoed krijgen. De verkoper mag namelijk verwachten dat de koper een goede onderzoeksplicht houdt en zelf aangeeft of er nog vragen zijn over de informatie. In het arrest Hoge Raad BNB 2002/ werd afgesproken dat indien de koper kosten moest maken, omdat de bodem ernstig verontreinigd was, deze vergoed werden door de verkoper indien de claims duidelijk waren gespecificeerd. Toen de bodem ernstig verontreinigd bleek, heeft de verkoper de kosten vergoed door deze rechtstreeks aan de koper te betalen. Deze vergoeding werd bij de koper niet tot de winst gerekend, maar gezien als een informele kapitaalstorting. De afwikkeling van een balansgarantie valt dus buiten de schattingsjurisprudentie. De nabetaling door de verkoper zorgt voor een herziening van de koopprijs die voortvloeit uit hoofde van de koopovereenkomst. Voor de koper leidt dit dus tot een afboeking op de kostprijs van de deelneming en voor de verkoper tot een verhoging van de kostprijs van de deelneming. Het arrest Hoge Raad BNB 2002/ heeft tot verwarring geleid met betrekking tot de vraag of de balansgaranties onder de schattingsjurisprudentie vallen. In dit arrest bleek na het sluiten van de koopovereenkomst en de balansgarantie nog navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting te komen over de jaren waarin de verkoper eigenaar was. De verkoper nam een deel voor zijn rekening. Het overige deel kwam voor rekening van de koper, waarvan een deel in aftrek werd toegelaten door de belastingdienst. De koper maakte in dat jaar een verlies wegens een oninbare vordering tegenover de verkoper. Deze vordering leidde volgens de koper niet tot winst, want deze viel weg tegen de vermogensdaling door het ontstaan van de navorderingsaanslag en volgde uit hoofde van de koopovereenkomst. Dit achtte het Hof ongegrond en de Hoge Raad volgde dit oordeel. De argumentatie hierbij leidt tot onduidelijkheid; Heeft de Hoge Raad nu betoogt dat indien de koper er niet in slaagt de balansgarantie volledig te verhalen, hij in zoverre een aftrekbaar verlies lijdt óf is de balansgarantie onder de schattingsjurisprudentie gebracht? De eerste visie strookt met het arrest Hoge Raad BNB 2002/272. Het arrest Hoge Raad BNB 2002/619 geeft dan een logische aanvulling op het arrest Hoge Raad BNB 2002/272; indien de koper er niet in slaagt de vordering te verhalen bij de verkoper, lijdt dit tot een aftrekbaar verlies bij de koper. Indien de Hoge Raad het moment van de verwerving bedoeld als het moment waarop de kostprijs van de deelneming met de waarde van de vordering dient te worden verlaagd, dan lijkt de schattingsjurisprudentie van toepassing. Ligt dit moment later, dan is de schattingsjurisprudentie niet van toepassing. Er is namelijk een wezenlijk verschil tussen de balansgaranties en de schattingsjurisprudentie. Bij de schattingsjurisprudentie wordt de winstpotentie van de deelneming betwist. Partijen laten dan de prijs afhangen van latere winsten van de deelneming. Er wordt dan gekeken naar een moment na de vervreemding. Deze regeling loopt meestal drie tot vijf jaar. Bij de balansgaranties kijkt men terug naar de toestand op het moment van de vervreemding. Er wordt gekeken of de oorzaak van het later opgetreden waardeverschil al aanwezig was op het moment van de vervreemding. De balansgarantie heeft geen beperking in de tijd. 81 Hoge Raad 22 april 1998, BNB 2002/ Hoge Raad 12 juli 2002, BNB 2002/

14 Indien de schattingsjurisprudentie van toepassing is dient een vordering uit hoofde van een balansgarantie te worden geschat bij de aankoop van de deelneming. Maar de vergoeding die voortvloeit uit de balansgarantie hangt vaak af van talloze omstandigheden. Een schatting maken is dus onmogelijk en naar welke gevallen is sprake van ontwikkelingen na de vervreemding van de deelneming? Er zijn vaak een aantal feiten die zich afspelen na de vervreemding, dus dit wordt praktisch onmogelijk. Naar mijn mening wordt na het arrest Hoge Raad BNB 2002/619 nog steeds de schattingsjurisprudentie niet toegepast op de balansgaranties. De vordering uit hoofde van een balansgarantie dient dan op het moment waarop deze ontstaat te worden afgeboekt van de kostprijs van de deelneming bij de koper. Hiermee ben ik het eens met Egelie en Peeters 83. De wetgever heeft de schattingsjurisprudentie overruled door de Veegwet 2002 die met terugwerkende kracht per 1 januari 2002 is ingegaan 84. Hierin is besloten dat waardeveranderingen na de verkoop van de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De staatssecretaris 85 heeft opgemerkt dat wanneer de verkoper van een deelneming later een deel van de ontvangen koopsom moet terugbetalen, die terugbetaling evenals het eerder ontvangen van de koopsom onder de deelnemingsvrijstelling valt. Hetzelfde geldt voor terugbetalingen in verband met in de verkoopovereenkomst opgenomen zogenoemde balansgaranties. Hierdoor is zeker gesteld dat ook balansgaranties worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming. In het arrest Hoge Raad van 25 juni is bevestigd dat bij de verkoop van een deelneming de overeengekomen balansgarantie niet wordt bestreken door de schattingsjurisprudentie, maar onder de deelnemingsvrijstelling valt. Hiermee is naar mijn mening bevestigd dat de schattingsjurisprudentie niet wordt toegepast op de balansgarantie, maar de balansgarantie wel wordt aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming. Voor de verkoper wordt de nabetaling aangemerkt als een nagekomen verlies uit hoofde van de deelneming. Voor de koper wordt de vordering afgeboekt van de kostprijs van de deelneming. In het Falcons-arrest is, zoals eerder gezegd, het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling verruimd. Toen is besloten dat indien het belang van een aandeel opgesplitst wordt door een optie te schrijven op dat aandeel wat recht geeft op het verwerven van een deelneming tegen een vooraf overeengekomen prijs (een zogeheten call-optie), de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het resultaat. Er is dus een gesplitst belang indien via een contractuele weg de gerechtigde op de voordelen uit hoofde van een deelneming dit recht op deze voordelen aan een ander toekent. Voorbeelden zijn waardestijgingen boven of onder een afgesproken prijs bij opties of vruchtgebruik waarbij een ander dan de aandeelhouder de vruchten verkrijgt van de deelneming. Er is geen sprake van een gesplitst belang indien de contractuele verplichtingen geen direct verband houden met de rechten die direct verbonden zijn aan de aandelen, bijvoorbeeld dus de schattingsjurisprudentie. Het bedrag aan latere waardeveranderingen tast de hoogte van de voordelen uit hoofde van een deelneming niet aan. Hiermee is de schattingsjurisprudentie naar mijn mening niet te beoordelen als een gesplitst belang. Dit is wel bevestigd in het Netwerkorganisatie arrest 87. In het Netwerkorganisatie arrest was bepaald dat het bedrag dat de koper van een deelneming aan de verkoper als nabetaling moest betalen onder de deelnemingsvrijstelling viel. Het recht op een gedeelte van het verkoopresultaat van aandelen valt dan wel aan te merken als een gesplitst belang. Door dit arrest is te concluderen dat het recht van vruchtgebruik ook valt aan te merken als een gesplitst belang bij de deelneming. Het recht op dividend wordt dan namelijk afgesplitst naar de vruchtgebruiker. Naar mijn mening was het recht van vruchtgebruik na het Falcons-arrest al aan te merken als een gesplitst belang, want via een contractuele weg zijn de voordelen uit hoofde van een deelneming toegekend aan een ander. 83 W.F.F.M. Egelie en P.J.J.M. Peeters, 'Vervreemding van een deelneming met een balansgarantie: schatten of niet schatten?', FED Fiscaal Weekblad 2002, p Wet van 11 december 2002, Stb. 2002, Kamerstukken II 2001/02, 28487, nr. 7, p.15 (NV). 86 Hoge Raad 25 juni Hoge Raad 14 oktober 2005, BNB 2006/7. 13

15 De Hoge Raad heeft echter in het arrest Hoge Raad BNB 2010/ bepaald dat de schattingsjurisprudentie in stand blijft na het Falcons-arrest en het Netwerkorganisatie arrest. De Hoge Raad bleef dus trouw aan de schattingsjurisprudentie, terwijl de wetgever de schattingsjurisprudentie heeft overruled in de Veegwet Zoals ik net beargumenteerd heb vind ik dat na het Falconsarrest nog niet te bevestigen is dat de schattingsjurisprudentie is overruled, maar wel na het Netwerkorganisatie arrest. De Hoge Raad zit naar mijn mening fout bij het arrest Hoge Raad BNB 2010/318. In de huidige wetgeving is de overrulede schattingsjurisprudentie geregeld in het zesde lid van artikel dertien. Dit betekent dat indien latere waardeveranderingen zich voor doen bij de verkoop van een deelneming deze worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van een deelneming. Paragraaf 3.4 Schadevergoeding Indien de verkoop van een deelneming niet doorgaat, kan de koper een schadevergoeding betalen aan de verkoper of de verkoper kan een schadevergoeding betalen aan de koper. In het arrest Hoge Raad BNB 1985/ is besloten dat een schadevergoeding die betaald wordt omdat de verkoop van een deelneming niet doorging (de koper haakte af), niet valt aan te merken als een ontvangen voordeel uit hoofde van een deelneming bij de verkoper. Er was in deze casus een overeenkomst afgesproken en de betaalde schadevergoeding was gerelateerd aan de waardedaling van de deelneming. Naar mijn mening kan na het Falcons-arrest geconcludeerd worden dat de schadevergoeding wel als voordeel uit hoofde van een deelneming wordt aangemerkt, want door het afsluiten van een overeenkomst is het belang van de aandelen gesplitst. De koper en verkoper hebben namelijk belang bij een eventuele waardeverandering tussen het moment van het afsluiten van de overeenkomst en in dit geval het moment waarop de verkoop niet doorgaat indien een van beide afhaakt. De schadevergoeding kan in beide gevallen gerelateerd zijn aan de waardeverandering waardoor de koper en verkoper een gesplitst belang bezitten. In de uitspraak van het Hof Amsterdam op 1 juni zit het Hof naar mijn mening fout. Hier viel een schadevergoeding die voortvloeide uit een wanprestatie in een fase waarin nog geen koopovereenkomst was, niet onder de deelnemingsvrijstelling. In een fase waarin nog geen koopovereenkomst is afgesloten, is het belang bij de aandelen nog niet gesplitst. Echter had het Hof niet gekeken naar hoe de schadevergoeding tot stand was gekomen. Deze bevatte namelijk een element die zag op het rendement van de aandelen indien de koop wel doorgang had gevonden. Dit is helaas niet opgemerkt door het Hof Amsterdam. Indien de schadevergoeding dus gerelateerd is aan de waardeverandering van de deelneming, ongeacht deze voortvloeit uit een koopovereenkomst, is de schadevergoeding naar mijn mening aan te merken als een voordeel uit hoofde van een deelneming. Echter is volgens de rechtbank Arnhem en het Hof Arnhem-Leeuwaarden het arrest Hoge Raad BNB 1985/200 niet achterhaald door het Falcons-arrest. In de uitspraak van de rechtbank Arnhem op 6 september waren koper en verkoper overeengekomen dat de koper via een aandelentransactie een deelneming van de verkoper zou kopen met daarin twee kantoorpanden. De koper haakte echter af en door middel van een vaststellingovereenkomst kwamen partijen overeen dat de koper een schadevergoeding zou betalen aan de verkoper. Deze schadevergoeding viel volgens de rechtbank niet onder de deelnemingsvrijstelling. De rechtbank wijst erop dat uit de feiten niet blijkt of er al een koopovereenkomst was. De rechtbank gaf aan dat in beide gevallen (dus of er wel of geen koopovereenkomst was) de ontvangen schadevergoeding niet onder deelnemingsvrijstelling valt bij de verkoper. De rechtbank oordeelt dat het arrest Hoge Raad BNB 1985/200 niet is achterhaald door het Falcons-arrest. Belanghebbende is in hoger beroep gegaan, maar het Hof volgt de uitspraak van de rechtbank 92. Het Hof beargumenteerd dat er geen koopovereenkomst tot stand was gekomen en het Hof achtte het niet duidelijk of de aandelen of de panden overgedragen zouden worden. 88 Hoge Raad 8 oktober 2010, BNB 2010/ Hoge Raad 6 maart 1985, BNB 1985/ Hof Amsterdam 1 juni Rechtbank Arnhem 6 september Hof Arnhem-Leeuwarden 2 mei