DE COMPARTIMENTERINGSGEDACHTE OP CURAÇAO

Transcriptie

1 DE COMPARTIMENTERINGSGEDACHTE OP CURAÇAO Naam: Darick D. Candelaria Begeleider: F.J. Elsweier Master: Fiscale Economie

2 VOORWOORD Voor u ligt de scriptie De compartimenteringsgedachte op Curaçao. Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de masteropleiding Fiscale Economie aan de Universiteit van Tilburg. Vanwege mijn wens om een bijdrage te leveren aan de vigerende belastingwet- en regelgeving op mijn geboorte-eiland, heb ik samen met mijn begeleider, Frank Elsweier, besloten om mijn scriptie over Curaçao te schrijven. Na uitvoerig literatuur- en veldonderzoek ben ik tot een antwoord gekomen op de probleemstelling. Ik ben tevreden met het resultaat. Graag wil ik een bijzonder woord van dank richten aan mijn begeleider voor zijn begeleiding en ondersteuning in dit traject. Daarnaast bedank ik Peter Muller, Paul te Boekhorst en David van t Hof voor de interviews. Zonder hun medewerking had ik dit onderzoek niet kunnen voltooien. Ten slotte wil ik mijn familie bedanken voor hun inhoudelijke, praktische en morele ondersteuning gedurende het gehele schrijfproces. Ik wens u veel leesplezier. Darick Candelaria Tilburg, maart

3 INHOUDSOPGAVE VOORWOORD...2 AFKORTINGENLIJST...5 HOOFDSTUK 1: INLEIDING AANLEIDING EN PROBLEEMSTELLING AFBAKENING EN TOETSINGSCRITERIA DOELSTELLING OPBOUW... 9 HOOFDSTUK 2: COMPARTIMENTERINGSLEER AAN DE HAND VAN DE NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE INLEIDING FEITENCOMPARTIMENTERING REGELCOMPARTIMENTERING AANLEIDING VOOR DE WET COMPARTIMENTERINGSRESERVE CONCLUSIE HOOFDSTUK 3: COMPARTIMENTERINGSLEER IN ÉÉN ARTIKELLID OF HET HUIDIGE GEDETAILLEERDE OVERGANGSRECHT? INLEIDING WERKING VAN ARTIKEL 28C WET VPB Sfeerovergang Vorming compartimenteringsreserve Dividenduitkering Overgang van deelnemingsvrijstelling naar niet-deelnemingsvrijstelling Overgang van niet-deelnemingsvrijstelling naar deelnemingsvrijstelling Vervreemding na sfeerovergang (Artikel 28c, lid 4, eerste volzin Wet Vpb 1969) Overgang van niet-deelnemingsvrijstelling naar deelnemingsvrijstelling Overgang van deelnemingsvrijstelling naar niet-deelnemingsvrijstelling Vervreemdingsficties (Artikel 28c, lid 4, tweede volzin en verder Wet Vpb 1969) Algemeen Dochtervennootschap van de belastingplichtige is betrokken bij fusie, splitsing, aandelenfusie of aandelenruil Belastingplichtige houdt op te bestaan Fiscale eenheid Liquidatieverliesregeling Uitvoeringsregels HET OVERGANGSRECHT Algemeen Werking van artikel 34c Wet Vpb COMPARTIMENTERINGSLEER IN ÉÉN ARTIKELLID Algemeen Werking van de Wet codificatie compartimenteringsleer deelnemingsvrijstelling CONCLUSIE HOOFDSTUK 4: COMPARTIMENTERING OP CURAÇAO INLEIDING LANDSVERORDENING OP DE WINSTBELASTING

4 4.2.1 Subjectieve belastingplicht Binnenlands belastingplichtige Buitenlands belastingplichtige Objectieve belastingplicht Vrijstellingen Deelnemingsvrijstelling COMPARTIMENTERING IN DE SFEER VAN DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING Sfeerovergang in de Curaçaose deelnemingsvrijstelling Wijziging van feiten en omstandigheden Wijziging van wetgeving De compartimenteringsgedachte op Curaçao Rijkswet cassatierechtspraak Veldonderzoek Uitwerking sfeerovergang in de Curaçaose deelnemingsvrijstelling Wijziging van feiten en omstandigheden Wijziging van Wetgeving OVERGANGSBEPALINGEN IN DE CURAÇAOSE WINSTBELASTING Fiscale Eenheid Transparante vennootschap Tax holiday Economische zone Vrijgestelde vennootschap Offshore-regeling CONCLUSIE HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE HOOFDSTUK 6: AANBEVELINGEN LITERATUURLIJST BOEKEN ARTIKELEN JURISPRUDENTIE PARLEMENTAIRE STUKKEN WET EN REGELGEVING WEBSITES RAPPORTEN OVERIG BIJLAGE I INTERVIEW DAVID VAN T HOF BIJLAGE II INTERVIEW PAUL J. TE BOEKHORST BIJLAGE III INTERVIEW PETER MULLER

5 AFKORTINGENLIJST Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Overgangsregeling Curaçao Ontwerp-landsverordening Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur Land Curaçao LWB Landverordening op de Winstbelasting 1940 NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs NFR Nieuw Fiscaal Raamwerk ALL Algemene landsverordening Landsbelasting Rijkswet cassatierechtspraak Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba MBFE Ministeriële beschikking standaardvoorwaarden fiscale eenheid P.B. Publicatieblad (curaçao) NAF Antilliaanse gulden BES-eilanden Bonaire, Saba en Sint Eustatius 5

6 HOOFDSTUK 1: INLEIDING 1.1 AANLEIDING EN PROBLEEMSTELLING De Hoge Raad heeft in het midden van de vorige eeuw het leerstuk van de compartimentering ontwikkeld. Dit leerstuk wordt na veel kritiek inmiddels als redelijk beschouwd. 1 De compartimenteringsleer houdt in dat de voordelen na een sfeerovergang in de grondslag worden betrokken volgens het regime dat van toepassing was ten tijde van het ontstaan van de voordelen en niet volgens het regime dat van toepassing is ten tijde van de realisatie hiervan. 2 In zijn arrest van 2 juli 1986 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een voordeel dat reeds aanwezig was op een tijdstip waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing was ook onder de werking van de deelnemingsvrijstelling valt, indien op het moment dat het voordeel wordt gerealiseerd de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing is. 3 Hierna heeft de Hoge Raad de compartimenteringsleer bij verschillende gelegenheden bevestigd. 4 Daarentegen maakte de Hoge Raad op 14 juni 2013 duidelijk dat regelcompartimentering niet op uitlatingen in de wetsgeschiedenis kan worden gebaseerd, maar dat een wettelijk fundament is vereist. 5 Hier was de Nederlandse staatssecretaris van Financiën het niet mee eens en hij greep meteen in. De wetgever riep de Wet compartimenteringsreserve in het leven. De Wet compartimenteringsreserve voegt artikel 28c en artikel 34c toe aan de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969). De Nederlandse wetgever heeft de gevolgen van het arrest van 14 juni niet beoogd en heeft de Wet compartimenteringsreserve met terugwerkende kracht tot en met de datum van het arrest ingevoerd. In dit onderzoek wordt ingegaan op de vraag of het leerstuk van de compartimentering en de mogelijke werking hiervan in het kader van de Curaçaose deelnemingsvrijstelling op Curaçao bekend is. De huidige belastingwetgeving van Curaçao is grotendeels gelijk aan de belastingwetgeving die gold tot de 1 Bobeldijk, A.C.P., Compartimentering: een voorbeeld van rechtsontwikkeling, NTFR 2015/2327, p Bobeldijk, A.C.P., Compartimentering: een voorbeeld van rechtsontwikkeling, NTFR 2015/2327, p Hoge Raad 2 juli 1986, nr , BNB 1986/305, uitspraak punt 4. 4 Hoge Raad 19 juni 1991, nr , BNB 1991/268; Hoge Raad 18 maart 1992, nr , BNB 1992/195; Hoge Raad 17 mei 1995, nr , BNB 1995/250; Hoge Raad 4 december 1996, nr , BNB 1997/256; Hoge Raad 22 januari 1997, nr , BNB 1997/101 en Hoge Raad 18 juni 1997, nr , BNB 1997/ Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177, r.o Zie ook Egelie, W.F.E.M., Compartimenteren: leuk!, NTFRB 2015/30, p Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177. 6

7 ontmanteling van de Nederlandse Antillen op 10 oktober Om het voortbestaan van de fiscale weten regelgeving ook na 10 oktober 2010 te kunnen garanderen, heeft de regering van Curaçao op 4 september 2010 bij eilandsverordening de ontwerp-landsverordening Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur Land Curaçao (hierna: Overgangsregeling Curaçao) vastgesteld. 8 De Curaçaose wetgever heeft geen standpunt ingenomen over de compartimenteringsleer. Uit de Nederlandse jurisprudentie blijkt echter dat compartimentering aan de orde is. Nederland, Curaçao, Aruba en Sint-Maarten kennen het concordantiebeginsel. Dit beginsel is opgenomen in artikel 39 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. Dit artikel bepaalt dat het materiële burgerlijk recht, strafrecht, het burgerlijk procesrecht en het strafprocesrecht in Nederland, Curaçao, Aruba en Sint-Maarten zoveel mogelijk op een overeenkomstige wijze geregeld moeten worden. 9 Het tweede lid van artikel 39 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden biedt de mogelijkheid om af te wijken van de Nederlandse wetgeving en rechtspraak. Dit artikellid is van toepassing, indien er een verschil bestaat in de lokale omstandigheden en de maatschappelijke opvatting tussen Nederland en Curaçao. 10 Hiervoor is wel een rechtvaardigingsgrond vereist. De Hoge Raad heeft het beginsel van concordantie van rechtspraak aanvaard in zijn uitspraak van 14 februari De ontwikkelingen in de Nederlandse rechtspraak zijn op Curaçao ook van betekenis, hoewel uit de Nederlandse jurisprudentie is af te leiden dat er in specifieke gevallen geen plaats is voor concorderende interpretaties. 12 Dit is het geval wanneer de wetgever van het andere land van het koninkrijk juist heeft willen afwijken van het Nederlandse recht, een bepaling van het andere land van het koninkrijk zich verzet tegen de toepassing van de Nederlandse bepaling of een relevant verschil in maatschappelijke opvatting een afwijkende uitleg rechtvaardigt Adeler, J., Beeks, D., Kavelaars, P., & Lopez Ramirez, J. (2016). Het fiscale stelsel in het Caribisch Koninkrijk (3e ed.). Den Haag, Nederland: Sdu, p Adeler, J., Beeks, D., Kavelaars, P., & Lopez Ramirez, J. (2016). Het fiscale stelsel in het Caribisch Koninkrijk (3e ed.). Den Haag, Nederland: Sdu, p Broring, H.E., Hoogers, H.G., Jans, J.H., & Kochenov, D. (2008). Schurende rechtsordes. Geraadpleegd van p Haan, J. de, Einde van het pokopoko-beginsel, Nederlands Juristenblad, p Hoge Raad 14 februari 1997, NJ 1999, 409 Zunoca/Aruba r.o Hoge Raad 01 februari 2013, nr. 11/05047, conclusie A-G Vlas, r.o Hoge Raad 01 februari 2013, nr. 11/05047, conclusie A-G Vlas, r.o Zie ook Dwars, A. (2013, 04 februari). Concordantiebeginsel leidt tot beperking aansprakelijkheid van loods naar Arubaans recht. Geraadpleegd van concordantiebeginsel-leidt-tot-beperking-aansprakelijkheid-van-loods-naar-arubaans-recht. 7

8 Het concordantiebeginsel is niet op alle rechtsgebieden van toepassing. Het is bijvoorbeeld niet van toepassing op de belastingwetgeving. De oorzaak hiervan is dat de economische omstandigheden en sociale verbanden verschillen tussen Curaçao en Nederland. Toch betekent dit niet dat er geen concordante wetgeving tot stand is gekomen. 14 Curaçao kent bijvoorbeeld een winstbelasting die vergelijkbaar is met de Nederlandse vennootschapsbelasting. Er zijn relatief veel artikelen, waaronder artikel 11 Landsverordening op de Winstbelasting 1940 (hierna: LWB), die zijn overgenomen uit de wetgeving in Nederland. Curaçao is echter niet verplicht deze instructienorm te volgen wanneer het om belastingzaken gaat. Nu is het de vraag of het leerstuk van de compartimentering, dat door de Hoge Raad in de Nederlandse jurisprudentie is ontwikkeld, ook op Curaçao van toepassing is. Het compartimenteringsvraagstuk steekt op Curaçao met enige regelmaat de kop op. Vanwege de ingrijpende wetswijzigingen in het verleden met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling, speelt ook op Curaçao de vraag wat de gevolgen hiervan zijn. De hoofdvraag van deze scriptie luidt als volgt: Wordt de compartimenteringsleer ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling op Curaçao toegepast en zo nee, moet de wetgever die toepassen en in welke vorm? 1.2 AFBAKENING EN TOETSINGSCRITERIA In deze scriptie wordt aandacht besteed aan het leerstuk van de compartimentering dat is ontwikkeld door de Hoge Raad in de Nederlandse jurisprudentie. De werking van de Wet compartimenteringsreserve, die artikel 28c en artikel 34c Wet Vpb 1969 voegt aan de Nederlandse vennootschapsbelasting, wordt onderzocht. Verder wordt beoordeeld of er een mogelijkheid bestaat om compartimentering in één artikellid te verwerken en zodoende de complexiteit te reduceren. Daarna volgt een afweging van de bovengenoemde stelsels, om te kunnen beoordelen welk stelsel het beste uitwerkt in Nederland en, indien nodig, op Curaçao. 14 Dekker, F.M., Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden, arbeidsrechtelijke annotaties 2010 (9), Boom juridisch, p. 5. 8

9 Vervolgens wordt de focus van het onderzoek verschoven naar Curaçao. Er wordt onderzocht of Curaçao bekend is met de compartimenteringsleer en of dit leerstuk hier wordt toegepast. De focus van dit onderzoek ligt op compartimentering ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling en dus wordt extra aandacht besteed aan de deelnemingsvrijstelling zoals deze op Curaçao geldt. Daarna wordt gepeild of sfeerovergangen ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling ook op Curaçao kunnen plaatsvinden. Zo kan worden bepaald of compartimentering überhaupt toepassing zou kunnen vinden. Op basis van het resultaat wordt uiteindelijk bepaald welk stelsel met betrekking tot compartimentering het beste in de Curaçaose belastingwet- en regelgeving past. 1.3 DOELSTELLING Het doel van deze scriptie is om Curaçao meer zekerheid en houvast te bieden bij de compartimenteringsvraagstukken die met enige regelmaat de kop opsteken. De werking van de Wet compartimenteringsreserve wordt toegelicht en een mogelijke oplossing voor de complexiteit van deze wet zal de revue passeren. Vervolgens worden indien nodig op grond daarvan aanbevelingen gedaan met betrekking tot de aanpassing van artikel 28c en artikel 34c Wet Vpb 1969 in Nederland en de mogelijke uitwerking op Curaçao. 1.4 OPBOUW In hoofdstuk 2 wordt de compartimenteringsleer aan de hand van de Nederlandse jurisprudentie uitgewerkt. Daarin wordt beschreven hoe het leerstuk zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld. In hoofdstuk 3 wordt de Wet compartimenteringsreserve behandeld, waaronder artikel 28c en artikel 34c Wet Vpb In dit hoofdstuk wordt vervolgens beoordeeld of er een mogelijkheid bestaat om compartimentering in één artikellid te verwerken en zodoende de complexiteit van de Wet compartimenteringsreserve te reduceren. Op basis van de vergelijking van de twee stelsels wordt beoordeeld of deze wet, indien nodig, op Curaçao zou kunnen worden toegepast. Hoofdstuk 4 behandelt de winstbelasting op grond van de Curaçaose belastingwetgeving. Er zal voornamelijk aandacht worden besteed aan de werking van de deelnemingsvrijstelling, vanwege de focus van dit onderzoek. In hoofdstuk 4 wordt onderzocht of het leerstuk van de compartimentering op Curaçao bekend is en of dit hier wordt toegepast. Vervolgens wordt aan de hand van voorbeelden toegelicht hoe er op Curaçao wordt omgegaan met overgang. Verder is op Curaçao veldonderzoek gedaan naar de compartimenteringsgedachte. De 9

10 resultaten daarvan komen in dit hoofdstuk aan bod. Deze scriptie wordt afgesloten met een conclusie en aanbevelingen. 10

11 HOOFDSTUK 2: COMPARTIMENTERINGSLEER AAN DE HAND VAN DE NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2.1 INLEIDING Er bestaat een onlosmakelijk verband tussen compartimentering en een sfeerovergang. Door een sfeerovergang verandert de kwalificatie van het belang dat door een belastingplichtige wordt gehouden. De deelnemingsvrijstelling kan bijvoorbeeld niet van toepassing zijn op een belang, maar vanaf een bepaald tijdstip wel of andersom. 15 Het aandelenbelang gaat van de onbelaste sfeer naar de belaste sfeer of vice versa. De sfeerovergang kan worden veroorzaakt door een wijziging van de feiten of omstandigheden, feitencompartimentering, door een wijziging van de wetgeving, regelcompartimentering en wanneer de Hoge Raad om gaat. 16 In dit hoofdstuk worden feitencompartimentering en regelcompartimentering afzonderlijk uitgewerkt. 2.2 FEITENCOMPARTIMENTERING Feitencompartimentering doet zich voor als de feiten of omstandigheden veranderen. Hiervan is er sprake indien bijvoorbeeld door verkoop, aankoop of verwatering van aandelen het belang van de belastingplichtige wijzigt. De feiten kunnen veranderen op het niveau van de deelneming, op het niveau van het belang of op het niveau van de belastingplichtige. 17 Hieronder wordt onder andere de verkleining van het aandelenpakket verstaan, waardoor niet langer wordt voldaan aan de 5%-eis en bijgevolg het pakket niet meer als deelneming kwalificeert. 18 Bobeldijk is van mening dat de Hoge Raad met dit leerstuk een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de fiscale rechtsontwikkeling. 19 Uit de tekst van artikel 13 Wet Vpb 1969 kan niet worden afgeleid dat compartimentering van toepassing is, hoewel een redelijke wetstoepassing met zich meebrengt dat compartimentering wel wordt gehanteerd, aldus de Hoge Raad NDFR, deel Vennootschapsbelasting, commentaar artikel 28c Wet VPB 1969, paragraaf Strien, J. van, Compartimentering; dat komt vaker voor dan u denkt, TFO 2014/132.1, p NDFR, deel Vennootschapsbelasting, commentaar artikel 28c Wet VPB 1969, paragraaf Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3 (MvT), blz Bobeldijk, A.C.P., Compartimentering: een voorbeeld van rechtsontwikkeling, NTFR 2015/2327, p Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177, conlusie A-G Wattel, punt

12 De Hoge Raad heeft in BNB 1986/305 het volgende overwogen: Nu het onderwerpelijke voordeel reeds aanwezig was op een tijdstip, waarop de in art. 13, eerste lid, Vpb. '69 geregelde vrijstelling van toepassing was, brengt een redelijke wetstoepassing met zich die vrijstelling te doen gelden ook nu het voordeel eerst is gerealiseerd in een periode waarin de vrijstelling niet meer van toepassing was. 21 De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting op de winst wordt betrokken. 22 Deze vrijstelling komt beter tot haar recht wanneer deze afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de deelnemingsverhouding op het tijdstip waarop een voordeel tot uitdrukking wordt gebracht. 23 De Hoge Raad acht de deelnemingsvrijstelling mede van toepassing op voordelen die zijn ontstaan in een periode dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was doch zijn gerealiseerd in een periode dat de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing is. 24 De conclusie op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad is dat ten aanzien van sfeerovergangen als gevolg van wijziging van feiten of omstandigheden altijd al gecompartimenteerd moest worden. 2.3 REGELCOMPARTIMENTERING Uit de memorie van toelichting op wetsvoorstel (Wet werken aan winst) blijkt dat de compartimenteringsleer moet worden toegepast op aandelenbelangen die als gevolg van de wijziging van artikel 13 Wet VPB 1969 per 1 januari 2007 van de belaste sfeer naar de onbelaste sfeer zijn gegaan of andersom. 25 Wat betreft regelcompartimentering was de staatssecretaris van Financiën altijd van mening dat er moest worden gecompartimenteerd. In de memorie van toelichting bij de Wet werken aan winst staat dat een sfeerovergang een gevolg kan zijn van een wetswijziging die als doel heeft de reikwijdte van de 21 Hoge Raad 2 juli 1986, nr , BNB 1986/305, uitspraak punt 4. Zie ook Hoge Raad 19 juni 1991, nr , BNB 1991/ Hoge Raad 19 juni 1991, nr , BNB 1991/268, r.o Hoge Raad 19 juni 1991, nr , BNB 1991/268, r.o Hoge Raad 2 juli 1986, , BNB 1986/305, met noot van G. Slot. 25 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3 (MvT), blz

13 deelnemingsvrijstelling uit te breiden of in te perken. 26 Bij beide vormen van sfeerovergang is het uitgangspunt dat de resultaten die met het desbetreffende aandelenbelang worden behaald, worden gecompartimenteerd. 27 De memorie van toelichting bevestigt dat bij sfeerovergangen als gevolg van de onderhavige voorstellen moet worden gecompartimenteerd. Volgens de staatssecretaris is dit het uitgangspunt, indien zich een sfeerovergang voordoet in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling. 28 De staatssecretaris dacht dit ten onrechte, zo bleek uit het arrest van de Hoge Raad op 14 juni AANLEIDING VOOR DE WET COMPARTIMENTERINGSRESERVE Zoals vermeld is in het eerste hoofdstuk, vormt de Wet compartimenteringsreserve een reactie op het arrest van 14 juni In dit arrest was het volgende aan de orde: X BV (hierna: de belanghebbende) kwam in 2006 niet in aanmerking voor de deelnemingsvrijstelling voor zijn belang in F LLC. Dit omdat F LLC, gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten, niet onderworpen was aan een winstbelasting. De tekst van artikel 13 Wet Vpb 1969 is met ingang van 1 januari 2007 op een aantal onderdelen veranderd. Het regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming deed zijn intrede. Dus vanaf 1 januari 2007 maakte de belanghebbende aanspraak op de deelnemingsvrijstelling voor het 49%- belang in F LLC. F LLC was namelijk geen beleggingsdeelneming, maar een actieve werkmaatschappij. De inspecteur meende dat het uitgekeerde dividend in 2007 niet onder de deelnemingsvrijstelling viel, omdat het dividend toerekenbaar was aan het jaar 2006 waarin de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. De belanghebbende was van mening dat de compartimenteringsleer niet moest worden toegepast, althans niet zonder expliciete overgangsbepaling. Er was geen overgangsbepaling opgenomen voor de wijzigingen in de tekst van artikel 13 Wet Vpb De Hoge Raad stelde de belanghebbende in het gelijk. Indien de 26 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3 (MvT), blz Hoge Raad 22 januari 1997, nr , BNB 1997/101, conclusie P-G van Soest, punt Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3 (MvT), blz Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/

14 wetgever bij wijziging van een wetsbepaling geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van de onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling, aldus de Hoge Raad. 30 Volgens de Hoge Raad dient de wet die vanaf 1 januari 2007 geldt te worden toegepast op de voordelen die op of na die datum worden gerealiseerd. Blijkens de toelichting bij de wetswijziging is de wetgever ervan uitgegaan dat compartimentering zou plaatsvinden, uitgaande van het argument van redelijke wetstoepassing zoals de Hoge Raad dit naar voren bracht. Volgens advocaat-generaal Wattel is een redelijke wetstoepassing niet mogelijk bij een niet-bestaande wet en dus een niet-toepasselijke wet, tenzij de wetgever een overgangsbepaling heeft opgenomen. 31 Het is niet aan de rechter om de vóór de wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen indien een overgangsmaatregel ontbreekt. 32 De wetgever kon zich niet verenigen met het oordeel van de Hoge Raad. Als reactie op het arrest van 14 juni 2013 kondigde de staatssecretaris via een persbericht op 14 juni 2013 een reparatie van het arrest aan. 33 De Hoge Raad is van mening dat de compartimenteringleer besloten ligt in de tekst van artikel 13 lid 1 Wet Vpb 1969, maar acht overgangsrecht in het arrest van 14 juni 2013 noodzakelijk. 34 Het kan niet zo zijn dat de rechtsoverweging geen toepassing zou vinden omdat de oorzaak van de sfeerovergang een wetswijziging is, aldus Albert. 35 Bobeldijk kon zich wel vinden in de uitspraak van de Hoge Raad. Hij is van mening dat het onwenselijk is dat niet meer van toepassing zijnde wetgeving als gevolg van de compartimenteringsleer alsnog zou worden gevolgd. 36 Volgens Kooiman en Ruijschop is het ontbreken van een behoorlijke overgangsregeling onacceptabel. 37 Indien de wetgever compartimentering had gewild, is het ontbreken van een overgangsbepaling een slordigheid in het wetgevingsproces, aldus Bastings en Van Strien Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177, r.o Conclusie A-G Wattel 12 oktober 2012, nr. 11/04538, NTFR 2012/2592, r.o Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177, r.o Nieuwsbericht van Ministerie van Financiën van 14 juni 2013, V-N 2013/ Albert, P.G.H., (G)een applausje voor de Hoge Raad (3), WFR 2013/946, p Albert, P.G.H., (G)een applausje voor de Hoge Raad (3), WFR 2013/946, p Bobeldijk, A.C.P., Compartimentering: een voorbeeld van rechtsontwikkeling, NTFR 2015/2327, p Kooiman, W.R., & Ruijschop, M.H.C., Compartimenteren met reserve, TFO 2014/132.3 (WFR 2014/1124), p Bastings, C.P.A.M., Strien, J. van, De terugwerkende kracht in het wetsvoorstel compartimenteringsreserve, NTFR-A 2014/17, p

15 Naar mijn mening gaat de staatssecretaris niet altijd even consequent om met de compartimenteringsleer. In de parlementaire behandeling van de vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 ziet de staatssecretaris ervan af om compartimentering in de wetgeving op te nemen. Hij stelt het volgende: Het nieuwe artikel 13g is van toepassing op alle winstuitkeringen die na de datum van inwerkingtreding worden verkregen. Voorshands merk ik hierover op dat het mij om praktische redenen niet gewenst lijkt om een compartimentering toe te passen. 39 Hieruit kan worden afgeleid dat, als de staatssecretaris compartimentering had gewild, hij deze ook zou hebben geregeld. 2.5 CONCLUSIE Compartimentering en een sfeerovergang zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Door een sfeerovergang verandert de kwalificatie van het belang dat door een belastingplichtige wordt gehouden. In dit hoofdstuk zijn feitencompartimentering en regelcompartimentering onderzocht. Feitencompartimentering doet zich voor wanneer de feiten of omstandigheden veranderen. Daarnaast kan een wetswijziging de oorzaak zijn van een sfeerovergang. In dat geval is er sprake van regelcompartimentering. Deze twee varianten hebben als doel voordelen in de grondslag te betrekken volgens het regime dat van toepassing was ten tijde van het ontstaan van de voordelen en niet volgens het regime dat van toepassing is ten tijde van de realisatie hiervan. 40 Aan de hand van de jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat ten aanzien van sfeerovergangen als gevolg van wijziging van feiten of omstandigheden altijd al moest worden gecompartimenteerd. In het arrest van 14 juni 2013 heeft de Hoge Raad daarentegen een ander standpunt ingenomen over regelcompartimentering. Regelcompartimentering kan niet op uitlatingen in de wetsgeschiedenis worden gebaseerd, maar vereist een wettelijk fundament Kamerstukken II 1999/00, , nr. 4, p Bobeldijk, A.C.P., Compartimentering: een voorbeeld van rechtsontwikkeling, NTFR 2015/2327, p Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177, r.o Zie ook Egelie, W.F.E.M., Compartimenteren: leuk!, NTFRB 2015/30, p

16 Albert deelde niet de mening dat de uitspraak van de Hoge Raad 42 geen toepassing zou hebben omdat de oorzaak van de sfeerovergang een wetswijziging is. 43 Bobeldijk, Kooiman en Ruijschop konden zich wel vinden in de uitspraak van de Hoge Raad en hier kan ik mij ook bij aansluiten. Mijns inziens staat wetgeving voor onder andere zekerheid en voorspelbaarheid. Indien de wetgever wil dat compartimentering toepassing vindt, moet hij expliciet een overgangsbepaling in de wet opnemen. Het is een slordigheid dat een zodanige bepaling niet in de wet is opgenomen. Het is niet aan de rechter om de vóór de wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen indien een overgangsmaatregel ontbreekt. 44 De wetgever kon zich niet met het standpunt van de Hoge Raad verenigen en reageerde met de Wet compartimenteringsreserve. Deze wet komt in hoofdstuk 3 uitgebreid aan de orde. 42 Hoge Raad 2 juli 1986, nr , BNB 1986/ Albert, P.G.H., (G)een applausje voor de Hoge Raad (3), WFR 2013/946, p Hoge Raad 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177, r.o

17 HOOFDSTUK 3: COMPARTIMENTERINGSLEER IN ÉÉN ARTIKELLID OF HET HUIDIGE GEDETAILLEERDE OVERGANGSRECHT? 3.1 INLEIDING Albert en andere wetenschappers menen dat de codificering van de compartimenteringsleer in artikel 28c en artikel 34c Wet Vpb 1969 te complex is geworden. 45 De Wet compartimenteringsreserve toont zeker overeenkomsten met een rules-based wetgeving. Een rules-based wetgeving bestaat uit duidelijke regels, die gedetailleerd aangeven welk gedrag in een bepaalde situatie verlangd wordt. 46 Albert en anderen zijn van mening dat op het gebied van de deelnemingsvrijstelling een flinke complexiteitsreductie te behalen valt als de Wet compartimenteringreserve, artikel 28c en 34c Wet Vpb 1969, wordt ingetrokken ten gunste van het door hen voorgestelde alternatieve wetsvoorstel. 47 Dit wordt nader behandeld in dit hoofdstuk. Om te kunnen beoordelen of compartimentering in één artikellid moet worden verwoord of in de huidige gedetailleerde Wet compartimenteringsreserve, wordt de werking van artikel 28c en artikel 34c Wet Vpb 1969 in kaart gebracht. Vervolgens wordt de mogelijke werking van compartimentering in één artikellid onder de loep genomen. 3.2 WERKING VAN ARTIKEL 28C WET VPB SFEEROVERGANG Volgens artikel 28c Wet Vpb 1969 dient er te worden gecompartimenteerd indien zich een sfeerovergang ten aanzien van een belang in een lichaam voordoet. 48 Deze bepaling dwingt tot de vorming van een compartimenteringsreserve bij een sfeerovergang. Er wordt een belaste compartimenteringsreserve gevormd op het moment dat een sfeerovergang van de belaste sfeer naar de onbelaste sfeer optreedt. Dit is het geval wanneer de deelnemingsvrijstelling eerst 45 Albert, P.G.H., Kavelaars, P., Kooiman, W. R., Ruijschop, W. H. C., Compartimentering zonder reserve, WFR 2014/1124, p Scheltema, A.H., & Scheltema, M. (2009). Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht: noodzakelijke veranderingen na de crisis: preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht Deventer, Nederland: Kluwer, p De wet codificatie compartimenteringsleer deelnemingsvrijstelling, zie Albert, P.G.H., Kavelaars, P., Kooiman, W. R., Ruijschop, W. H. C., Compartimentering zonder reserve, WFR 2014/1124, p NDFR, deel Vennootschapsbelasting, commentaar artikel 28c Wet VPB 1969, paragraaf

18 niet van toepassing was en vanaf een bepaald moment wel. In het geval dat zich een sfeerovergang van de onbelaste sfeer naar de belaste sfeer voordoet, moet een onbelaste compartimenteringsreserve worden gevormd. De deelnemingsvrijstelling was eerst van toepassing en vanaf een bepaald moment niet meer. Dit volgt uit artikel 28c, lid 1 Wet Vpb De gevormde onbelaste compartimenteringsreserve behoort tot het fiscale eigen vermogen, maar komt niet als reserve op de fiscale balans te staan. 49 Het tegendeel geldt voor de belaste compartimenteringsreserve, deze verschijnt wel als reserve op de fiscale balans. De Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna: NOB) heeft gesuggereerd een keuzemogelijkheid te creëren om bij een overgang van de belaste naar de vrijgestelde sfeer direct af te rekenen over de dan bestaande claim. 50 Het kabinet was toentertijd niet bereid om deze suggestie over te nemen, zo blijkt uit de parlementaire behandeling. Bij een dergelijke sfeerovergang wordt er een compartimenteringsreserve gevormd, waarbij de voordelen worden weergegeven die bij realisatie moeten worden toegerekend aan de periode voorafgaande aan de sfeerovergang. 51 Het direct afrekenen van de bestaande claim past daar niet bij, aldus de staatssecretaris. De NOB merkt op dat een dergelijke mogelijkheid wel in artikel 13ba, lid 1 Wet Vpb 1969 geboden wordt ten aanzien van de vorming van een opwaarderingsreserve. 52 Er zijn verschillende motieven denkbaar waardoor belastingplichtigen direct willen afrekenen bij sfeerovergang, aldus de NOB. Het motief kan worden gevormd door een gering verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de boekwaarde op dat tijdstip of door het feit dat er nog verliezen zijn te verrekenen. 53 Het is denkbaar om vlak voor een sfeerovergang de waarde van het belang te herwaarderen naar de waarde in het economische verkeer. Hierdoor hoeft er geen belaste of onbelaste compartimenteringsreserve gevormd te worden. Het is niet geheel uitgekristalliseerd hoe goed 49 Egelie, W.F.E.M., Compartimenteren: leuk!, NTFRB 2015/30, p Brief aan de Tweede Kamer d.d. 14 oktober 2013, Commissie wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, Commentaar Wet compartimenteringsreserve, paragraaf Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6, p Brief aan de Tweede Kamer d.d. 14 oktober 2013, Commissie wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, Commentaar Wet compartimenteringsreserve, paragraaf Brief aan de Tweede Kamer d.d. 14 oktober 2013, Commissie wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, Commentaar Wet compartimenteringsreserve, paragraaf

19 koopmansgebruik zich verhoudt tot het waarderen van aandelen. 54 Voor dit onderzoek is deze kwestie niet van belang en daarom wordt zij niet verder onderzocht VORMING COMPARTIMENTERINGSRESERVE Het tweede lid van artikel 28c Wet Vpb 1969 bevat de systematiek die moet worden gehanteerd bij het vormen van een compartimenteringsreserve. De reserve wordt gelijkgesteld aan het verschil tussen de waarde in het economische verkeer op het tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang en de boekwaarde van het belang. 55 De boekwaarde wordt vervolgens verhoogd met het bedrag waarvoor de reserve wordt gevormd. Dit gebeurt op hetzelfde tijdstip als het berekenen van de compartimenteringsreserve. Indien er sprake is van een sfeerovergang van de belaste naar de onbelaste sfeer, vindt er geen winstneming plaats omdat tegelijkertijd een belaste compartimenteringsreserve wordt gevormd. Hierdoor wordt een claimverlies voorkomen. 56 Door een compartimenteringsreserve te vormen, wordt de omvang van het bedrag dat onder de belaste sfeer valt, vastgesteld DIVIDENDUITKERING Het derde lid van artikel 28c Wet Vpb 1969 bepaalt hoe moet worden omgegaan met een dividenduitkering na een sfeerovergang. Het moet wel een voordeel zijn dat toerekenbaar is aan de periode die voorafgaat aan de sfeerovergang. Echter, deze regeling biedt geen houvast wat betreft de toerekening van dividend aan bepaalde perioden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hier het dividendbesluit maatgevend is, maar indien er niets is aangegeven wordt de lifo-methode gehanteerd. 57 Er kunnen zich twee soorten sfeerovergangen voordoen, namelijk de overgang van deelnemingsvrijstelling naar niet-deelnemingsvrijstelling en andersom. Bij iedere vorm van sfeerovergang wordt een andere aanpak toegepast. Hierna worden deze twee varianten afzonderlijk besproken. 54 Hoge Raad 17 juni 2016, nr. 15/02054, BNB 2016/180. Zie ook Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3 (MvT), blz Artikel 28c, lid 2 Wet Vpb NDFR, deel Vennootschapsbelasting, commentaar artikel 28c Wet VPB 1969, hoofdstuk Kamerstukken II, 2013/14, , nr. 6, p

20 OVERGANG VAN DEELNEMINGSVRIJSTELLING NAAR NIET-DEELNEMINGSVRIJSTELLING Indien er sprake is van een sfeerovergang van deelnemingsvrijstelling naar niet-deelnemingsvrijstelling wordt een onbelaste compartimenteringsreserve gevormd. Wanneer dividend aan de belastingplichtige wordt uitgekeerd en dit toerekenbaar is aan de periode voorafgaande aan de sfeerovergang, wordt de boekwaarde van het belang verminderd met het bedrag dat als dividend is uitgekeerd. 58 Vervolgens valt de compartimenteringsreserve vrij. Het gaat in dit geval om een onbelaste compartimenteringsreserve, die verder geen invloed heeft op de fiscale winst. 59 Artikel 28c, lid 3, sub a Wet Vpb 1969 verplicht ertoe de boekwaarde te verminderen met het bedrag van het voordeel, met als gevolg dat het dividend buiten de grondslag blijft. Wanneer het bedrag dat als dividend wordt uitgekeerd de onbelaste compartimenteringsreserve overgeschreden heeft, volgt een andere aanpak. Het gedeelte van het dividend dat de onbelaste compartimenteringsreserve te boven gaat, wordt niet afgeboekt van de boekwaarde van het belang. Met andere woorden, dit deel van het dividend valt in de grondslag en verhoogt de fiscale winst. Volgens de staatssecretaris kan uit de context van de regelingen worden afgeleid dat het meerdere onder het regime valt dat bij de belastingplichtige op het belang van toepassing is op het moment dat het voordeel wordt ontvangen OVERGANG VAN NIET-DEELNEMINGSVRIJSTELLING NAAR DEELNEMINGSVRIJSTELLING Als gevolg van een sfeerovergang van niet-deelnemingsvrijstelling naar deelnemingsvrijstelling wordt een belaste compartimenteringsreserve gevormd. Wanneer een dividend dat de belastingplichtige heeft ontvangen toerekenbaar is aan de periode voorafgaande aan de sfeerovergang, wordt dit afgeboekt van de boekwaarde van het belang. 61 Er is in dit geval sprake van een belaste compartimenteringsreserve, waardoor deze vrijvalt ten gunste van de fiscale winst. Artikel 28c, lid 3, sub a Wet Vpb 1969 bevat de 58 Ruijschop, M.H.C., Tweede nota van wijziging wetsvoorstel Compartimenteringsreserve, V-N 2014/31.16, NTFR 2014/1579, met commentaar, p Ruijschop, M.H.C., Memorie van antwoord inzake het wetsvoorstel van (Wet compartimenteringsreserve) naar Eerste Kamer, V-N 2014/3.8, NTFR 2015/308, met commentaar, p Kamerstukken I, 2014/15, , E, p Ruijschop, M.H.C., Tweede nota van wijziging wetsvoorstel Compartimenteringsreserve, V-N 2014/31.16, NTFR 2014/1579, met commentaar, p

21 verplichting de boekwaarde met het bedrag van het voordeel te verminderen en de belaste compartimenteringsreserve tot het bedrag van dat voordeel toe te voegen aan de winst. 62 Voor het geval het uitgekeerde dividend groter is dan de belaste compartimenteringsreserve, wordt het gedeelte dat de belaste compartimenteringsreserve te boven gaat niet afgeboekt van de boekwaarde van het belang. De belaste compartimenteringsreserve valt volledig vrij ten gunste van de fiscale winst. Het overschrijdende gedeelte van het uitgekeerde dividend valt ook in de fiscale winst. Dat gedeelte van het dividend blijft onbelast, omdat het overschrijdende gedeelte niet toerekenbaar is aan de belaste periode en op dat moment de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. 63 De wetgever wil niet uitsluiten dat de EU-Moederdochterrichtlijn van toepassing is op de vrijval van de belaste compartimenteringsreserve, met als gevolg dat deze niet tot fiscale winstneming leidt. De derde volzin van artikel 28c, lid 3 Wet Vpb 1969 bepaalt dat, indien de vrijval van de belaste compartimenteringsreserve niet leidt tot daadwerkelijke heffing, de belaste compartimenteringsreserve en de boekwaarde van het belang weer worden vermeerderd met het bedrag van die toevoeging VERVREEMDING NA SFEEROVERGANG (ARTIKEL 28C, LID 4, EERSTE VOLZIN WET VPB 1969) OVERGANG VAN NIET-DEELNEMINGSVRIJSTELLING NAAR DEELNEMINGSVRIJSTELLING Het vierde lid van artikel 28c Wet Vpb 1969 is in het leven geroepen voor situaties waarin het aandelenbelang geheel of gedeeltelijk niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort. Een sfeerovergang als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, is een sfeerovergang van nietdeelnemingsvrijstelling naar deelnemingsvrijstelling. Indien het aandelenbelang op een gegeven moment geheel of gedeeltelijk niet meer tot het vermogen behoort, valt de belaste compartimenteringsreserve vrij ten gunste van de fiscale winst. 62 Ruijschop, M.H.C., Memorie van antwoord inzake het wetsvoorstel van (Wet compartimenteringsreserve) naar Eerste Kamer, V-N 2014/3.8, NTFR 2015/308, met commentaar, p Ruijschop, M.H.C., Memorie van antwoord inzake het wetsvoorstel van (Wet compartimenteringsreserve) naar Eerste Kamer, V-N 2014/3.8, NTFR 2015/308, met commentaar, p

22 OVERGANG VAN DEELNEMINGSVRIJSTELLING NAAR NIET-DEELNEMINGSVRIJSTELLING Het eerste lid, onderdeel b van artikel 28c Wet Vpb 1969 regelt de sfeerovergang van deelnemingsvrijstelling naar niet-deelnemingsvrijstelling. Op het moment dat het aandelenbelang geheel of gedeeltelijk niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort, valt de onbelaste compartimenteringsreserve onbelast vrij. 64 Bij een gedeeltelijke vervreemding van het belang wordt de compartimenteringsreserve voor het deel dat betrekking heeft op dat deel van het belang afgewikkeld VERVREEMDINGSFICTIES (ARTIKEL 28C, LID 4, TWEEDE VOLZIN EN VERDER WET VPB 1969) ALGEMEEN Het scenario waarin een aandelenbelang niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort, wordt niet alleen door vervreemding veroorzaakt. De vrijval van de compartimenteringsreserve kan ook worden veroorzaakt door (aandelen)fusie, splitsing of aandelenruil. De werking hiervan is opgenomen in artikel 28c, lid 4, tweede volzin tot en met vierde volzin Wet Vpb DOCHTERVENNOOTSCHAP VAN DE BELASTINGPLICHTIGE IS BETROKKEN BIJ FUSIE, SPLITSING, AANDELENFUSIE OF AANDELENRUIL Het kan voorkomen dat de dochtermaatschappij betrokken is bij een fusie, splitsing, aandelenfusie of aandelenruil waardoor het aandelenbelang geheel of gedeeltelijk niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort. Deze vervreemdingsficties brengen met zich mee dat de compartimenteringsreserve vrijvalt. Dit is de hoofdregel. Aan de hand van artikel 28c, lid 4, tweede tot en 64 Artikel 28c, lid 4, eerste volzin Wet Vpb Sahin, L.G.C., & Martens, W.C.M., De compartimenteringsreserve, Maandblad Belasting Beschouwingen, nr. 1 (MBB 2014/01), paragraaf 2. 22

23 met vierde volzin Wet Vpb 1969 kan worden geconcludeerd dat er drie mogelijke vervolgacties bestaan indien een van de bovengenoemde transacties zich voordoet. De mogelijke vervolgacties zijn: 66 De compartimenteringsreserve valt vrij (tweede volzin) Op verzoek van de belastingplichtige kan toevoeging van de reserve aan de winst achterwege blijven (derde volzin) Vrijval van de reserve vindt alsnog plaats op het moment dat het belang niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort (vierde volzin). Als hoofdregel geldt dat de compartimenteringsreserve vrijvalt, indien deze betrekking heeft op de specifieke aandelen die niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoren. Als er sprake is van een belaste compartimenteringsreserve, valt deze vrij ten gunste van de fiscale winst. De onbelaste compartimenteringsreserve valt onbelast vrij. In artikel 28c, lid 4, derde volzin Wet Vpb 1969 staat dat de toevoeging van de belaste compartimenteringsreserve achterwege kan blijven voor zover het bij de fusie, splitsing, inbreng of aandelenruil verkregen belang in de plaats treedt van het belang waarop die transactie betrekking heeft. Als de belastingplichtige een beroep doet op deze bepaling, wordt de compartimenteringsreserve doorgeschoven naar de aandelen die in het kader van de fusie worden verkregen. 67 De belaste compartimenteringsreserve wordt dus op verzoek gealloceerd aan de nieuwe aandelen na een van de bovengenoemde transacties. Het lijkt erop dat de doorschuiffaciliteit niet van toepassing is op een onbelaste compartimenteringsreserve. De onbelaste compartimenteringsreserve zou dan per definitie vrijvallen, nadat het aandelenbelang niet meer tot het vermogen van de belastingplichtige behoort. De conclusie is dat er slechts kan worden doorgeschoven, indien er sprake is van indeplaatstreding in het kader van een gefaciliteerde aandelenfusie, juridische splitsing of juridische fusie Burgt, G.C. van der, Doornebal, J., Elsweier, F.J., Kok, Q.W.J.C.H., Koster, H., Post, D.R., Po tgens, F.P.G., Spadaro, A., Streek, J. van de, Strik, S.A.W.J., Vermeulen, H., Vleggeert, J. (2016). Vennootschapsbelasting: studenteneditie Deventer, Nederland: Kluwer, paragraaf Vpb D.d5.III. 67 Kamerstukken II , , nr. 6, p Kooiman, W.R., & Ruijschop, M.H.C., Compartimenteren met reserve, TFO 2014/132.3 (WFR 2014/1124), onderdeel

24 De vierde volzin van artikel 28c, lid 4 Wet Vpb 1969 is opgenomen in de wet om claimverlies tegen te gaan. Zonder deze volzin zou een belaste compartimenteringsreserve onbelast kunnen vrijvallen door het enkel tussenschuiven van een vennootschap BELASTINGPLICHTIGE HOUDT OP TE BESTAAN Het kan ook voorkomen dat de belastingplichtige zelf betrokken is bij een juridische splitsing of juridische fusie en vervolgens ophoudt te bestaan. De hoofdregel is dat de compartimenteringsreserve vrijvalt. In artikel 28c, lid 4 Wet Vpb 1969 is niet expliciet opgenomen dat de compartimenteringsreserve mag worden doorgeschoven naar de verkrijgende vennootschap, maar de wetgever heeft het volgende aangegeven: ( ) [O]nder omstandigheden [kan] van een soortgelijke doorschuifmogelijkheid gebruik worden gemaakt indien is voldaan aan de gestelde voorwaarden voor een doorschuif van rechtswege bij een juridische splitsing (toepassing van artikel 14a, tweede lid, van de Wet Vpb 1969), dan wel aan de gestelde voorwaarden voor een doorschuif op verzoek bij een juridische fusie of juridische splitsing (toepassing van artikel 14b, derde lid, van de Wet Vpb 1969, respectievelijk artikel 14a, derde lid, van de Wet Vpb 1969). 70 De compartimenteringsreserve kan dus worden doorgeschoven, indien is voldaan aan de voorwaarden van de doorschuiffaciliteit van de juridische fusie en splitsing. Verder is een vrijval van de compartimenteringsreserve niet aan de orde bij een afsplitsing van de belastingplichtige, waarbij het belang waarop de compartimenteringsreserve ziet niet is betrokken FISCALE EENHEID Het belang dat door de belastingplichtige wordt gehouden in een lichaam is na het aangaan van de fiscale eenheid niet zichtbaar. Om een claimverlies tegen te gaan, moet de compartimenteringsreserve op grond van artikel 28c, lid 4, onderdeel c (tweede volzin) Wet Vpb 1969 onmiddellijk voorafgaand aan de voeging in de fiscale eenheid vrijvallen. De belaste compartimenteringsreserve wordt dus toegevoegd aan de fiscale winst. 69 Burgt, G.C. van der, Doornebal, J., Elsweier, F.J., Kok, Q.W.J.C.H., Koster, H., Post, D.R., Po tgens, F.P.G., Spadaro, A., Streek, J. van de, Strik, S.A.W.J., Vermeulen, H., Vleggeert, J. (2016). Vennootschapsbelasting: studenteneditie Deventer, Nederland: Kluwer, paragraaf D.d5.III. 70 Kamerstukken II , , nr. 9, p NDFR, deel Vennootschapsbelasting, commentaar artikel 28c Wet VPB 1969, paragraaf

25 In de parlementaire toelichting is bevestigd dat een compartimenteringsreserve die is gevormd door een moedermaatschappij van een fiscale eenheid ter zake van een belang dat door een dochtermaatschappij wordt gehouden na verbreking van de fiscale eenheid tussen die moedermaatschappij en die dochtermaatschappij meegaat met de ontvoegde dochtermaatschappij tot wier vermogen het belang behoort. 72 Volgens Juddu is het onduidelijk of de compartimenteringsreserve moet worden gezien als een fiscaal toelaatbare reserve. Bij ontvoeging wordt het opgeofferde bedrag van de ontvoegde dochtermaatschappij gelijkgesteld aan het eigen vermogen minus de toelaatbare reserves. 73 Sahin en Martens vinden het vanzelfsprekend dat de compartimenteringsreserve tot de fiscale toelaatbare reserve behoort, maar zij zijn er niet van overtuigd dat dit tot de gewenste uitkomst leidt LIQUIDATIEVERLIESREGELING Artikel 28c, vijfde lid Wet Vpb 1969 regelt de samenloop tussen de regeling van de compartimenteringsreserve en de liquidatieverliesregeling. Wanneer een vennootschap wordt geliquideerd en er een belaste compartimenteringsreserve is gevormd na een sfeerovergang, mag de belastingplichtige het voor die vennootschap opgeofferde bedrag, als bedoeld in artikel 13d, lid 2 Wet Vpb 1969, verhogen met de belaste compartimenteringsreserve die vrijvalt. Indien er sprake is van een onbelaste compartimenteringsreserve, dan wordt deze met het deel dat betrekking heeft op het lichaam dat wordt geliquideerd op het moment voor de vereffening verminderd UITVOERINGSREGELS Een sfeerovergang kan ook plaatsvinden van de deelnemingsverrekeningssfeer naar de onbelaste sfeer, waar dus de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, of andersom. Het komt ook voor dat er een sfeerovergang plaatsvindt van de deelnemingsverrekeningssfeer naar de belaste sfeer of vice versa. Volgens de staatssecretaris blijkt dat dit laatste nauwelijks voorkomt in de praktijk. Indien dit zich toch 72 Kamerstukken II , , nr. 6, blz Juddu, M.J.I., Wetsvoorstel Wet Compartimenteringsreserve, FED 2014/32, paragraaf Sahin, L.G.C., & Martens, W.C.M., De compartimenteringsreserve, Maandblad Belasting Beschouwingen, nr. 1 (MBB 2014/01), paragraaf NDFR, deel Vennootschapsbelasting, commentaar artikel 28c Wet VPB 1969, paragraaf 6. 25

26 voordoet, kunnen op grond van artikel 28c, zesde lid Wet Vpb 1969 bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld. 3.3 HET OVERGANGSRECHT ALGEMEEN Evenals artikel 28c Wet Vpb 1969, is artikel 34c Wet Vpb 1969 in het leven geroepen als reactie op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni In artikel 34c Wet Vpb 1969 is het overgangsrecht opgenomen. Dit artikel regelt dat er alsnog een compartimenteringsreserve wordt gevormd ten aanzien van sfeerovergangen, als bedoeld in artikel 28c Wet Vpb 1969, van vóór 14 juni De wetgever vond het noodzakelijk om deze wet met terugwerkende kracht in werking te laten treden om een budgettaire derving van 200 miljoen te voorkomen. 76 Egelie en andere wetenschappers vinden dit argument uiterst zwak. 77 Het kan er volgens hen voor zorgen dat fouten en slordigheden in het wetgevingsproces met terugwerkende kracht kunnen worden neergelegd bij de belastingplichtigen WERKING VAN ARTIKEL 34C WET VPB 1969 De staatssecretaris heeft de toezegging gedaan dat de belastingplichtige zich op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 kan beroepen als hij voordelen heeft bij het arrest. Dit kan voor zover er sprake is van een realisatie van een belang en zich ter zake van dat belang voor 1 januari 2007 een sfeerovergang heeft voorgedaan als gevolg van een wetswijziging. 79 Op deze toezegging is kritiek geleverd. Volgens Bobeldijk moest de Eerste Kamer geen genoegen nemen met deze toezegging. Terugwerkende kracht moet worden beperkt tot uitzonderlijke situaties met een groot budgettair belang, aldus Bobeldijk. 80 Volgens hem was er hiervan in casu geen sprake. Bastings en Van Strien hebben ook moeite met de 76 Bastings, C.P.A.M., Strien, J. van, De terugwerkende kracht in het wetsvoorstel compartimenteringsreserve, NTFR-A 2014/17, p Egelie, W.F.E.M., Compartimenteren: leuk!, NTFRB 2015/30, p. 3; Bastings, C.P.A.M., Strien, J. van, De terugwerkende kracht in het wetsvoorstel compartimenteringsreserve, NTFR-A 2014/17, p. 3; en Bobeldijk, A.C.P., Compartimentering: een voorbeeld van rechtsontwikkeling, NTFR 2015/2327, p Bastings, C.P.A.M., Strien, J. van, De terugwerkende kracht in het wetsvoorstel compartimenteringsreserve, NTFR-A 2014/17, p Kamerstukken I , , nr. G, blz Bobeldijk, A.C.P., Compartimentering: een voorbeeld van rechtsontwikkeling, NTFR 2015/2327, p