HOOFDSTUK 1 OOGMERKTOETS

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 1 OOGMERKTOETS A Wetteksten A.1. V-N 2009/46.5. Voorstel van wet Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 2 Artikel IV De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt als volgt gewijzigd: (...) B. Artikel 13 wordt als volgt gewijzigd: 1. De leden negen tot en met dertien komen te luiden: 9. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een als belegging gehouden deelneming (beleggingsdeelneming), alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming, tenzij sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. 10. Een deelneming wordt in ieder geval geacht een beleggingsdeelneming te zijn indien: a. de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige de deelneming heeft, geconsolideerd beschouwd, doorgaans grotendeels bestaan uit belangen als bedoeld in het veertiende lid; voor de consolidatie worden alleen belangen van ten minste 5% in aanmerking genomen; b. de functie van het lichaam waarin de belastingplichtige de deelneming heeft tezamen met de lichamen waarin dit lichaam een belang van ten minste 5% heeft, grotendeels bestaat uit het direct of indirect financieren van de belastingplichtige of van met de belastingplichtige verbonden lichamen, dan wel van bedrijfsmiddelen die door de belastingplichtige of door met de belastingplichtige verbonden lichamen worden gebruikt, daaronder begrepen het ter beschikking stellen van het gebruik of het gebruiksrecht van bedrijfsmiddelen. A.2. V-N 2009/54.6. Nota van wijziging Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr Artikel IV wordt als volgt gewijzigd: (...) b. Onderdeel B wordt als volgt gewijzigd: 1. In het onder 1 opgenomen artikel 13, tiende lid, onderdeel a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt veertiende lid; voor de consolidatie worden alleen belangen van ten minste 5% in aanmerking genomen vervangen door: veertiende lid, met dien verstande dat voor de consolidatie alleen belangen van ten minste 5% in aanmerking worden genomen. A.3. V-N 2009/54.7. Tweede Nota van wijziging Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 12 9

2 HOOFDSTUK 1 OOGMERKTOETS Bevat geen relevante wijzigingen met betrekking tot de oogmerktoets (auteur). A.4. V-N 2009/60.5. Derde nota van wijziging Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 14 Bevat geen relevante wijzigingen met betrekking tot de oogmerktoets (auteur). A.5. V-N 2009/60.8. Aangenomen amendementen Kamerstukken II 2009/10, 32129, nrs. 13 en 16 Bevat geen relevante wijzigingen met betrekking tot de oogmerktoets (auteur). A.6. Lagere regelgeving A.6.1. Uitvoeringsbesluit Besluit van 23 december 2009, Stb. 2009, 615 Bevat geen relevante wijzigingen met betrekking tot de oogmerktoets (auteur). A.6.2. V-N 2010/ Uitvoeringsbeschikking Vennootschapsbelasting 1971 Ministeriële regeling van 17 december 2009, nr. DB 2009/735M, Stcrt. 2009, Bevat geen relevante wijzigingen met betrekking tot de oogmerktoets (auteur). B V-N 2009/46.6. Memorie van toelichting Kamerstukken II 2009/10, 32129, nr. 3 I Algemeen Vestigingsklimaat; deelnemingsvrijstelling Grondslaguitholling 5 Versoepeling in de deelnemingsvrijstelling Een goed functionerend deelnemingsregime is belangrijk voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Door de dochtermaatschappij uitgedeelde winsten worden door de werking van de deelnemingsvrijstelling niet nogmaals bij de moedermaatschappij belast. Hiermee wordt zowel in binnenlandse als in internationale verhoudingen economisch dubbele belastingheffing binnen een concern voorkomen. Bovendien worden buitenlandse dochtermaatschappijen van Nederlandse moedermaatschappijen door de deelnemingvrijstelling in staat gesteld om op buitenlandse markten op basis van een gelijkwaardige fiscale positie te concurreren. Dit maakt de deelnemingsvrijstelling een fiscaal bepalend element voor de concurrentiepositie van Nederlandse multinationals op buitenlandse markten en voor de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsplaats voor hoofdkantooractiviteiten van internationaal opererende concerns. Aantrekkelijke elementen van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling zijn onder andere dat het een volledige vrijstelling betreft, die zowel van toepassing is op dividenden als op vermogenswinsten, dat liquidatieverliezen aftrekbaar zijn en dat de deelnemingsvrijstelling in beginsel al van toepassing is bij een laag bezitspercentage (5%). Het kabinet past de deelnemingsvrijstelling op enkele punten aan. Om een grondslaguitholling te voorkomen en om het deelnemingsregime internationaal 10

3 OOGMERKTOETS HOOFDSTUK 1 aanvaardbaar te houden, moet in de deelnemingsvrijstelling een regeling zijn opgenomen die voorkomt dat inkomsten uit mobiel kapitaal dat in laagbelastende landen is ondergebracht, via de Nederlandse deelnemingsvrijstelling belastingvrij kunnen worden genoten. De Nederlandse deelnemingsvrijstelling mag met andere woorden niet leiden tot constructies via laagbelastende jurisdicties. In het huidige deelnemingsregime wordt dit voorkomen via de regeling voor de laagbelaste beleggingsdeelneming. Aan deze regeling voor de laagbelaste beleggingsdeelneming die met ingang van 1 januari 2007 is ingevoerd, kleeft echter een aantal bezwaren. De regeling biedt niet in alle gevallen voldoende zekerheid over toepassing van de deelnemingsvrijstelling en is bewerkelijk, zeker voor belastingplichtigen met veel deelnemingen. Het kabinet brengt daarom in dit wetsvoorstel aanpassingen aan in de deelnemingsvrijstelling die deze bezwaren zoveel als mogelijk wegnemen. Bij deze aanpassingen houdt het kabinet rekening met de inhoudelijke reacties inzake aanpassing van de deelnemingsvrijstelling die zijn ontvangen op het Consultatiedocument dat bij brief van 14 juni 2009 aan de Tweede Kamer is overgelegd. 1 Uit de reacties op het Consultatiedocument kwam ook naar voren dat het wenselijk is de verbeteringen in de deelnemingsvrijstelling op korte termijn in te voeren. Met het oog op een snelle inwerkingtreding en omdat ze los van de overige mogelijke maatregelen van het Consultatiedocument kunnen worden ingevoerd zijn deze verbeteringen opgenomen in dit wetsvoorstel. De aanpassingen in de deelnemingsvrijstelling houden in dat als alternatief voor de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen, de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op deelnemingen die als belegging worden gehouden. Een belangrijk voordeel is dat een dergelijke oogmerktoets meer zekerheid biedt dan de balanstest die nodig is onder de huidige regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Een oogmerk zal normaal gesproken namelijk minder snel veranderen dan de verhouding tussen zogenoemde vrije beleggingen en overige bezittingen. Verder hoeft voor het bepalen van het oogmerk geen toerekeningsbalans te worden opgesteld of de mate van onderworpenheid te worden vastgesteld, waardoor het deelnemingsvrijstellingsregime aanzienlijk makkelijker kan worden toegepast. Vanwege de houdbaarheid op het punt van het EG-recht geldt de niet als beleggingseis zowel voor deelnemingen in binnenlandse- als in buitenlandse lichamen. Mede hierdoor zou de deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing zijn op deelnemingen in lichamen waarvoor de deelnemingsvrijstelling onder het huidige regime wel geldt. Dit betreft bijvoorbeeld door verzekeraars als belegging gehouden deelnemingen in actieve ondernemingen. Aangezien het kabinet een dergelijke aanscherping onwenselijk acht, zal de deelnemingsvrijstelling tóch gelden als aannemelijk is dat de deelneming die als belegging wordt gehouden, voldoet aan een (aangepaste) onderworpenheidstoets of (aangepaste) bezittingentoets. In dat geval is de deelnemingsvrijstelling zonder meer van toepassing, ongeacht het oogmerk waarmee het belang wordt aangehouden. Ten slotte zal er bij sfeerovergangen als gevolg van de onderhavige voorstellen, zoals gebruikelijk op het gebied van de deelnemingsvrijstelling, moeten worden gecompartimenteerd. Voordelen oogmerktoets Aantekening Vanaf 1970 tot en met 2006 was de belangrijkste voorwaarde voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling dat de deelneming niet ter belegging werd gehouden. Deze voorwaarde was doorslaggevend in buitenlandse situaties en in binnenlandse situaties bij belangen kleiner dan 5%. Alleen in 1 Kamerstukken II 2008/09, , nr

4 HOOFDSTUK 1 OOGMERKTOETS geval van een Nederlandse deelneming van 5% of meer gold deze eis niet. In 2007 is dit criterium zonder pardon terzijde geschoven. In plaats daarvan kwam een systeem met onder meer een onderworpenheidstoets en een bezittingentoets waarbij op basis van een zogenoemde toerekeningsbalans moest worden bepaald of meer dan de helft van de bezittingen van de deelneming bestond uit zogenoemde vrije beleggingen, met een speciale uitzondering voor zogenoemde vastgoeddeelnemingen. Omdat er op de toerekeningsbalans geen sprake is van eliminaties, is het niet mogelijk onverkort de geconsolideerde balans te gebruiken. Het opstellen van een complete toerekeningbalans bleek in de praktijk geregeld een nagenoeg onmogelijke opgave. In de vorm van diverse beleidsuitlatingen werd de praktijk wel handvatten geboden om zonder toerekeningbalans te concluderen dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is zie bijvoorbeeld het besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257, Stcrt. 2008, 47, V-N 2008/13.9, onderdeel maar uiteindelijk bleken toezeggingen met name relevant voor die situaties waar toch wel duidelijk was dat naar de bedoeling aan de voorwaarden werd voldaan en niet voor die situaties waar de toerekeningsbalans voor twijfel kon zorgen. Nu wordt voorgesteld het oude niet ter beleggings -criterium als hoofdregel te doen herleven, zij het met de nodige uitzonderingen en aanvullingen (wij gaan daar hierna bij de artikelsgewijze toelichting nader op in). Dat zal door de praktijk zeer op prijs worden gesteld. Het is wel spijtig dat de breuk met het verleden die in 2007 is aangebracht, telkens weer vragen zal oproepen of de oude jurisprudentie nog onverkort van toepassing is, zoals bijvoorbeeld het cruciale holdingarrest BNB 1974/2 en de naar aanleiding van dit arrest uitgebrachte fameuze resolutie BNB 1975/11 waarin de zgn. schakelfunctie was uitgewerkt. Elk majeure wijziging van de (belasting)wetten roept vragen en onzekerheden op en de praktijk heeft jaren nodig om daar door middel van beleid en jurisprudentie antwoorden op te vinden. In de tussentijd is er een stuk rechtsonzekerheid en dat is slecht voor het vestigingsklimaat. Wat dat betreft is, zoals destijds reeds is opgemerkt, de aanpassing van de Wet VPB 1969 met de Wet werken aan winst per 2007 te gehaast doorgevoerd. Overigens kan rechtsonzekerheid voor een deel worden beperkt door bedoelingen zoals de betekenis van de hiervóór al genoemde schakelfunctie in de wettekst te benoemen. Het nadeel daarvan is uiteraard wel dat de wettekst uitdijt, maar dat lijkt ons bij een dermate belangrijk onderdeel van de vennootschapsbelasting als de deelnemingsvrijstelling minder bezwaarlijk. Vooralsnog is ervoor gekozen om in het artikelsgewijze deel van deze memorie van toelichting het toetsingskader te schetsen, waarbij onder andere de schakelfunctie weer wordt genoemd en nader wordt uitgewerkt. Onder het regime zoals dat gold vóór 2007 kon ook een belang van kleiner dan 5% in aanmerking komen voor de deelnemingsvrijstelling. Vanaf 2007 is een belang van ten minste 5% een harde eis, met als enige verzachtingen het overgangsrecht, de meesleep- en meetrekregeling opgenomen in art. 13, vierde respectievelijk vijfde lid, Wet VPB 1969 en de regeling van de aflopende belangen opgenomen in het huidige veertiende lid (straks zestiende) van art. 13 Wet VPB Op dit punt wenst de staatssecretaris niet terug te keren naar het oude regime. Belangen kleiner dan 5% komen (nog steeds) niet in aanmerking voor de deelnemingsvrijstelling, ook al worden deze niet ter belegging gehouden. Een andere keuze was ook zeer wel denkbaar geweest. Anders dan onder het regime zoals dat gold vóór 2007, geldt onder het thans voorgestelde regime de eis dat de deelneming niet als belegging wordt gehouden ook voor binnenlandse deelnemingen. Onder EU-recht kan in dit verband geen onderscheid worden gemaakt tussen binnenlandse en EU- (of 12

5 OOGMERKTOETS HOOFDSTUK 1 EER-)deelnemingen, dus als men deze eis voor EU- (en EER-)deelnemingen wil stellen, dan zal men deze eis ook moeten stellen voor binnenlandse deelnemingen. Overigens zal een binnenlandse deelneming die als belegging wordt gehouden, veelal op basis van de aanvullende regels alsnog in aanmerking komen voor deelnemingsvrijstelling, tenzij er sprake is van een vrijgestelde beleggingsinstelling ex art. 6a Wet VPB 1969 of een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet VPB De nu voorgestelde regeling komt in grote lijnen overeen met de regeling die was opgenomen in het zogenoemde Consultatiedocument dat wij opnamen in V-N 2009/30.2. Op detailpunten is de regeling echter duidelijk verbeterd. In dat verband lijkt het gebruik van een publicatie van een voorontwerp waarop kan worden gereageerd, zijn vruchten te hebben afgeworpen. De Raad van State adviseerde om de aanpassing van de deelnemingsvrijstelling uit het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010 te halen en over te brengen naar het wetsvoorstel inzake de renteaftrekbeperkingen. De Staatssecretaris van Financiën geeft in het nader rapport aan dat de wijziging van de deelnemingsvrijstelling minder ingrijpend is dan deze lijkt, niet controversieel is en bovendien uit de consultatieronde blijkt dat deze wijziging zeer gewenst is. Overbrenging naar het wetsvoorstel inzake de renteaftrekbeperkingen zou betekenen dat de wijziging niet meer per 1 januari 2010 in werking zou kunnen treden. Wij zijn het er volmondig mee eens dat de wijziging zeer gewenst is en menen ook dat de wijziging niet controversieel is. Wij menen wel dat het om een ingrijpende wijziging gaat, maar omdat daar voor een belangrijk deel wordt teruggegrepen op het verleden de niet ter beleggings -eis die in het verleden al zo lang heeft gegolden (zie hiervóór) zijn wij het volledig eens met de staatssecretaris dat het geen bezwaar is deze aanpassing in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2010 op te nemen. Overigens bevestigt de staatssecretaris hier wel dat het niet meer de bedoeling is dat de (meer ingrijpende) wijzigingen inzake renteaftrekbeperkingen per 1 januari 2010 in werking zullen treden. Dat betekent dat er meer tijd beschikbaar is voor het wetsvoorstel inzake de renteaftrekbeperkingen, veronderstellende dat dit wetsvoorstel inderdaad dit najaar aan de Tweede Kamer zal worden aangeboden. Dat is een goed bericht, want op basis van het Consultatiedocument menen wij dat de wijziging van de renteaftrekbeperkingen, in elk van de varianten, wel een controversieel en ingrijpend voorstel betreft, zonder dat wordt teruggegrepen op elementen uit het verleden. Het lijkt dan ook goed als dat wetsvoorstel voldoende tijd en aandacht kan krijgen. II (...) Artikelsgewijze toelichting Artikel IV Artikel IV, onderdeel B (artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) Artikel 13, negende lid (als belegging gehouden) Op basis van het voorgestelde negende lid is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een als belegging gehouden deelneming. Dit is een zogenoemde beleggingsdeelneming. De deelnemingsvrijstelling geldt wel als sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. In de leden elf tot en met dertien is uitgewerkt wanneer sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Of een deelneming als belegging wordt gehouden, hangt af van het oogmerk van de belastingplichtige. Een deelneming wordt als belegging gehouden indien Oogmerktoets; begrip belegging 13

6 HOOFDSTUK 1 OOGMERKTOETS Oogmerktoets; verzekeringsmaatschappij Schakelfunctie; BNB 1975/11 Oogmerktoets; participatiemaatschappij deze wordt aangehouden met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Sommige deelnemingen kunnen naar hun aard alleen als belegging worden gehouden, omdat het lichaam waarin wordt deelgenomen belegt. Dit is onder meer het geval bij een deelneming in een beleggingsmaatschappij met een bijzonder regime zoals een fiscale beleggingsinstelling, een vrijgestelde beleggingsinstelling of een daarmee vergelijkbare buitenlandse instelling. Ook is sprake van een als belegging gehouden deelneming in geval van een deelneming in een lichaam dat formeel optreedt als groeps(her)verzekeringslichaam, terwijl het feitelijk belegt. Een aanwijzing hiervoor is dat het lichaam in derdeverhoudingen zulke verzekeringen niet, dan wel onder andere voorwaarden, af zou sluiten. Tevens is van belang aan welk toezichtsregime het lichaam is onderworpen en of het over voldoende deskundig personeel en de in de verzekeringssector gebruikelijke faciliteiten beschikt. Ook een deelneming in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft, kan als belegging worden gehouden, indien deze deelneming wordt aangehouden met het oog op het behalen van een beleggingsrendement. Dit kan zich bijvoorbeeld bij deelnemingen van verzekeraars voordoen. Wel zullen de bezittingen van het lichaam waarin wordt deelgenomen in dat geval meestal voor 50% of meer uit andere bezittingen dan vrije beleggingen bestaan. Op grond van het elfde lid is de deelnemingsvrijstelling dan toch van toepassing. Ook zou een dergelijk lichaam voldoende onderworpen kunnen zijn, waardoor de deelnemingsvrijstelling om die reden toch geldt. Artikel 13, negende lid (niet als belegging gehouden) Een deelneming wordt onder meer niet als belegging gehouden als de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen in het verlengde ligt van de onderneming van de belastingplichtige. Ook indien de belastingplichtige een houdstervennootschap is die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van een groep, zal deze het belang niet als belegging houden. Indien sprake is van een tophoudster die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, zal deze tophoudster de aandelen niet als belegging houden. Indien sprake is van een tussenhoudster die door een schakelfunctie een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de activiteiten van de kleindochtermaatschappij legt, kan deze tussenhoudster worden geacht een wezenlijke functie ten dienste van de groep te vervullen. De tussenhoudster vervult ook een schakelfunctie als de moedermaatschappij een tophoudster is, die een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, en de tussenhoudster een deelneming heeft in een lichaam dat een (actieve) onderneming drijft. Van een schakelfunctie kan eveneens sprake zijn indien een tussenhoudster niet rechtstreeks wordt gehouden door een actieve moedermaatschappij of tophoudster maar door een andere tussenhoudster. Deze benadering is ontleend aan het beleid zoals dat gold tot 2007 (op grond van BNB 1975/11). Een andere situatie die zich kan voordoen betreft een belastingplichtige die belangen houdt in één of meerdere lichamen die niet middellijk of onmiddellijk beleggen, zonder dat sprake is van een houdsterfunctie binnen een groep. Een dergelijke belastingplichtige heeft dan meer het karakter van een participatiemaatschappij. In die situatie zal moeten worden getoetst of de belastingplichtige als zodanig een onderneming drijft. Daartoe moet worden getoetst of de werkzaamheden van de belastingplichtige het normale vermogensbeheer te boven gaan. Een belangrijk criterium in dit verband is of de belastingplichtige bijvoorbeeld door zitting in het dagelijks bestuur van de vennootschap waarin het 14

7 OOGMERKTOETS HOOFDSTUK 1 belang wordt gehouden, een beleidsvormende, financiële en bestuurlijke invloed kan uitoefenen. Artikel 13, negende lid (gemengd oogmerk) Indien sprake is van een deelneming in een vennootschap waarin onmiddellijk of middellijk beleggingen worden aangehouden, maar waarin ook ondernemingsactiviteiten worden uitgeoefend die in het verlengde liggen van de onderneming van de belastingplichtige, kan sprake zijn van een gemengd oogmerk. Van een gemengd oogmerk kan eveneens sprake zijn indien de belastingplichtige een houdstervennootschap is en het lichaam waarin de deelneming gehouden wordt zowel beleggingen aanhoudt als ondernemingsactiviteiten uitoefent. In beide gevallen moet worden getoetst bij welk oogmerk het zwaartepunt ligt: beleggen of ondernemen. De samenstelling van de onmiddellijke en middellijke bezittingen en de activiteiten van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, kunnen hierbij worden meegewogen. Artikel 13, negende lid (bewijslast) Evenals onder de vorige deelnemingsregimes (niet als beleggingseis/ laagbelaste beleggingsdeelneming) geldt voor de oogmerktoets de normale bewijslast. Dat betekent dat de in de fiscaliteit gebruikelijke vrije bewijsleer geldt. Het staat de belastingplichtige of de inspecteur dus vrij hoe hij zijn stelling (bijvoorbeeld de deelnemingsvrijstelling is van toepassing) aannemelijk wil maken. Als de belastingplichtige zich beroept op toepassing van de deelnemingsvrijstelling (stelplicht) en de inspecteur een andere mening is toegedaan, moet de inspecteur deze stelling gemotiveerd betwisten en aannemelijk maken dat op basis van de oogmerktoets (inclusief de twee ficties van artikel 13, tiende lid) sprake is van een beleggingsdeelneming. De belastingplichtige kan hier geen passieve positie innemen, omdat juist deze partij over de relevante informatie beschikt. Slaagt de inspecteur in het bewijs, dan heeft de belastingplichtige vervolgens twee mogelijkheden om alsnog aannemelijk te maken dat geen sprake is van een beleggingsdeelneming: door een beroep te doen op de onderworpenheidstoets of op de bezittingentoets. Gemengd oogmerk Bewijslastverdeling Aantekening Wij verwijzen allereerst naar onze aantekening bij paragraaf 5 van het algemene deel, waarin wij in algemene zin ingaan op de voorgestelde wijzigingen van art. 13 Wet VPB In onze aantekeningen bij deze artikelsgewijze toelichting zullen wij ons concentreren op de details. De toelichting bij het negende lid is duidelijk ontleend aan de toelichting bij de overeenkomstige bepaling in het Consultatiedocument (door ons opgenomen in V-N 2009/30.2), maar er zijn wel diverse wijzigingen (een aantal hiervan zullen we hierna expliciet aanstippen). Oogmerktoets In het voorgestelde negende lid wordt als hoofdregel gegeven dat de deelnemingsvrijstelling alleen van toepassing is, indien de deelneming niet als belegging wordt gehouden. De ten opzichte van het Consultatiedocument toegevoegde toelichting inzake de bewijslast volgt de theorie van de vrije bewijsleer in het fiscale recht. De formulering van het negende lid brengt naar onze mening met zich mee dat het in het geval van winst in eerste aanleg aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat deze niet is vrijgesteld en in geval van verlies aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat het aftrekbaar is. Wat raadselachtig is de opmerking dat de belastingplichtige geen passieve positie kan innemen. Als hiermee bedoeld is dat in weerwil van de formulering van 15

8 HOOFDSTUK 1 OOGMERKTOETS het negende lid, het aan de belastingplichtige is om aannemelijk te maken dat de vrijstelling van toepassing is, vragen wij ons af of dat juist is. Is dat ongefundeerd, dan zal een enkele vraag van de inspecteur dat reeds aan het daglicht brengen. Maar wellicht wordt bedoeld dat de belastingplichtige een standpunt zal moeten innemen in de aangifte. Overigens merken wij op dat een aanzienlijk deel van de jurisprudentie uit het verleden betrekking heeft op situaties waarin de inspecteur stelde dat een verlies niet aftrekbaar was, omdat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. De toelichting geeft aan dat een aantal deelnemingen naar hun aard als belegging zullen worden gehouden. In onze aantekening bij het Consultatiedocument merkten wij al op dat dit zich inderdaad goed laat denken bij deelnemingen in fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 Wet VPB 1969 en vrijgestelde beleggingsinstellingen ex art. 6a Wet VPB 1969 (waarbij in theorie overigens nog steeds sprake zou kunnen zijn van een kwalificerende beleggingsdeelneming omdat aan de nieuwe bezittingentoets van het elfde lid wordt voldaan). Daarnaast wordt opnieuw expliciet genoemd de groeps(- her)verzekeringsmaatschappij, waarbij opvalt dat de tekst van de toelichting zelfs nog verder gaat dan de toelichting in het Consultatiedocument, waarbij wij op dit punt al de nodige vraagtekens zetten. De tekst van het Consultatiedocument zette het formeel optreden als verzekeraar tegenover het afsluiten van verzekeringen die in derdenverhoudingen niet tot stand zouden komen. Nu wordt het formeel als verzekeraar optreden gezet tegenover het feitelijke beleggen. Elke verzekeraar heeft een risicodragend vermogen dat feitelijk wordt belegd, zodat er op dat punt geen sprake is van een begrenzing. Daarna wordt weliswaar als aanwijzing genoemd het afsluiten van verzekeringen die in derdenverhoudingen niet tot stand zouden komen, maar ook wordt genoemd het afsluiten van verzekeringen op voorwaarden die tussen derden niet zouden worden gebruikt. Daarmee wordt de suggestie gewekt dat bijvoorbeeld de prijsstelling gehanteerd door de deelneming bij diens activiteiten van belang zou kunnen zijn voor de vraag of er sprake is van beleggingsoogmerk van de Nederlandse belastingplichtige met een belang in die deelneming. Wij zien niet goed hoe daar nu een verband tussen kan zijn. Datzelfde geldt voor het toepasselijke toezichtsregime, behoudens het geval dat het toezichtsregime aansluit bij andere aspecten die wel relevant zijn voor de vraag of er sprake is van echte verzekeringsactiviteiten. Wij zouden ook menen dat deskundigheid kan worden ingehuurd, zodat de eigen organisatie minimaal kan zijn zonder dat dat betekent dat er geen sprake meer is van ondernemen. Het heeft er veel van weg dat de Staatssecretaris van Financiën een regeling voorstaat zoals die geldt voor groepsfinancieringsmaatschappijen zoals opgenomen in het hierna te bespreken tiende lid. Een toelichting is echter niet bedoeld en ook niet geschikt om ficties in het leven te roepen. Evenals in het Consultatiedocument wordt voor de vraag wanneer er aan de eis dat de deelneming niet als belegging wordt gehouden, wordt voldaan, gerefereerd aan het beleid zoals dat vóór 2007 bestond.wel worden iets andere bewoordingen gebruikt dan in het Consultatiedocument. Zo wordt er nu expliciet gerefereerd aan de resolutie van BNB 1975/11, althans wordt aangegeven dat de in de toelichting opgenomen benadering is ontleend aan het oude beleid; een integrale verwijzing betreft het niet. Zoals ook opgemerkt in onze aantekening bij het Consultatiedocument, zouden wij er de voorkeur aan geven dat deze bedoeling expliciet in het wetsvoorstel wordt vastgelegd. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door een extra lid aan art. 13 Wet VPB 1969 toe te voegen, waarin wordt vastgelegd dat in geval van wat wij hier kortweg aanduiden als een schakelfunctie binnen een groep, met betrekking tot de deelneming behoudens toepassing van het tiende lid geacht wordt te zijn voldaan aan de eis dat de deelneming niet als belegging 16

9 OOGMERKTOETS HOOFDSTUK 1 wordt gehouden. Ten opzichte van het consultatiedocument is de toelichting wel uitgebreider met betrekking tot verschillende varianten tussen- en tophoudstervennootschappen die in de praktijk mogelijk zijn. Met deze uitgebreidere toelichting zal de praktijk alvast gebaat zijn. Nieuw ten opzichte van het Consultatiedocument is de opmerking over participatiemaatschappijen. Dat zijn, aldus de toelichting, vennootschappen die belangen houden zonder dat sprake is van een houdsterfunctie binnen een groep. Er is hier echter wel sprake van een zekere terughoudendheid, want er wordt hier expliciet eerst de voorwaarde gesteld dat de belastingplichtige zelf een onderneming drijft (waarmee naar wij veronderstellen een materiële onderneming wordt bedoeld). Voor een tophoudster is voldoende hetgeen in BNB 1975/11 al tot uitdrukking werd gebracht, namelijk dat de tophoudster op grond van haar activiteiten op bestuurlijk beleidsvormend en/of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep. Uit het arrest HR 10 november 1999, nr , BNB 2001/140, V-N 1999/55.6, blijkt dat de belastingdienst in het verleden het standpunt innam dat er niet altijd sprake hoefde te zijn van een onderneming in situaties waarin werd voldaan aan de voorwaarden van BNB 1975/11 (dit arrest betrof overigens een tussenhoudster, geen tophoudster). Wij menen dat de toelichting bevestigt dat bij aanwezigheid van een schakelfunctie, zoals omschreven, verdere discussie over de vraag of de tussenhoudster een onderneming drijft niet meer aan de orde is, maar zouden hopen dat de staatssecretaris dat in het licht van het destijds door de belastingdienst ingenomen standpunt nog eens bevestigt. Gemengd oogmerk In de paragraaf over een gemengd oogmerk is ten opzichte van het Consultatiedocument een tweede zin toegevoegd die wellicht beoogd te zien op tussenhoudsters en misschien ook op participatiemaatschappijen als bedoeld in de voorgaande paragraaf. Door het gebruik van de term houdstervennootschap is dat echter niet helemaal helder. Evenals in het Consultatiedocument wordt bij gemengde activiteiten van de deelneming gerefereerd aan de omvang van de bezittingen en de activiteiten. Wij zouden toch menen dat het vooral gaat om de omvang van de activiteiten, en dat de omvang van de bezittingen, maar ook de omvang van de bruto-opbrengsten, de winsten en de door de werknemers bestede tijd een rol kunnen spelen. Overigens merken wij ten aanzien van het gemende oogmerk op dat uiteindelijk beslissend zal zijn of er naar een hoger rendement wordt gestreefd dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Als dat het geval is, zal de deelneming niet ter belegging worden gehouden, ook al is er sprake van aanzienlijke beleggingsactiviteiten. Dat betekent dat alleen in die gevallen waar zich niet eenduidig laat vaststellen of er naar een hoger rendement wordt gestreefd dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, hetgeen in de paragraaf gemengd oogmerk van belang zal zijn. Artikel 13, tiende lid In het tiende lid is een tweetal ficties opgenomen voor situaties waarin een deelneming in ieder geval geacht wordt een beleggingsdeelneming te zijn. Het betreft de situatie dat het lichaam waarin de deelneming gehouden wordt, grotendeels aandelenbelangen van minder dan 5% houdt en de situatie dat het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, grotendeels een groepsfinancieringsfunctie vervult. Hierbij is wel van belang dat ook ingeval een deelneming op grond van deze ficties als beleggingsdeelneming wordt aangemerkt, de onderworpenheidstoets of de bezittingentoets van het elfde lid kan worden toegepast. Indien aan één van Oogmerktoets; ficties 17

10 HOOFDSTUK 1 OOGMERKTOETS Oogmerktoets; fictie minder-dan-5%- belangen Oogmerktoets; fictie groepsfinanciering en terbeschikkingstelling deze (of beide) toetsen wordt voldaan, is de deelneming een kwalificerende beleggingsdeelneming en is deelnemingsvrijstelling toch van toepassing. Onderdeel a ziet op situaties waarin (aandelen)belangen van minder dan 5% worden gehouden door het lichaam waarin belastingplichtige een deelneming heeft. Indien de belastingplichtige dergelijke belangen rechtstreeks zou houden, zou hij niet in aanmerking komen voor de deelnemingsvrijstelling omdat er geen sprake is van een deelneming. Door de fictie van het tiende lid, onderdeel a, wordt hetzelfde bereikt ingeval de bezittingen van een dochtervennootschap voor meer dan 50% bestaan uit dergelijke belangen. Voor de beoordeling of de bezittingen van een dochtervennootschap voor meer dan 50% bestaan uit (aandelen)belangen van minder dan 5% worden de bezittingen van de desbetreffende dochtervennootschap geconsolideerd beschouwd. Voor de consolidatie worden belangen van ten minste 5% meegeconsolideerd. Dit betekent dat ook (aandelen)belangen van minder dan 5% van eventuele (klein)- dochtervennootschappen pro rata in aanmerking worden genomen. Er is gekozen voor een consolidatie in plaats van een toerekeningsbalans, omdat dan eenvoudiger kan worden aangesloten bij de reeds voorhanden zijnde cijfers. Deze consolidatie vindt normaal gesproken dus plaats op basis van deze (commerciële) cijfers. Desgewenst kan de consolidatie ook plaatsvinden tegen de waarde in het economische verkeer. Op grond van onderdeel b wordt een deelneming geacht een beleggingsdeelneming te zijn indien het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, tezamen met de lichamen waarin het (direct of indirect) een belang van ten minste 5% heeft, grotendeels een groepsfinancieringsfunctie vervult. Deze toets is vergelijkbaar met de fictieve uitbreiding van de niet als beleggingseis inzake groepsfinanciering zoals die gold tot Of sprake is van een groepsfinancieringsfunctie hangt dus af van de aard van de omzet, de activiteiten en de activa en passiva van het lichaam. Met de zinsnede tezamen met wordt bedoeld dat niet alleen gekeken moet worden naar de functie van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden maar ook naar de functies van eventuele (achter)kleindochters. Hiermee wordt voorkomen dat de beleggingsfictie voor groepsfinanciering eenvoudig kan worden ontgaan door het tussenschuiven van een vennootschap. Er is geen uitzondering voor actieve groepsfinancieringsfuncties. Wel is het zo dat via de bezittingentoets van het elfde en twaalfde lid de deelnemingsvrijstelling geldt voor lichamen die zich bezighouden met actieve groepsfinanciering. Aantekening Zowel de tekst van het voorgestelde art. 13, tiende lid Wet VPB 1969, als de daarbij behorende toelichting zijn grotendeels overgenomen uit het Consultatiedocument (V-N 2009/30.2). Wel is de door ons gesignaleerde onduidelijkheid in de voorgestelde wettekst ten aanzien van de rangorde van de verschillende bepalingen weggenomen. Dit ten eerste doordat in het tiende lid expliciet wordt gesproken over een beleggingsdeelneming en in het negende lid aan het eind expliciet een bijzin is opgenomen waaruit blijkt dat de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is op de kwalificerende beleggingsdeelneming. In onze aantekening bij het Consultatiedocument merkten wij al op dat het ons bevreemdde dat er een aparte bepaling wordt opgenomen voor deelnemingen die belangen houden van kleiner dan 5%. Zodanige belangen worden immers op basis van het nieuwe veertiende lid toch als belegging aangemerkt (maar nog niet noodzakelijkerwijs als laagbelast vrije beleggingen). Maar op deze manier is eenieder wel volstrekt duidelijk dat bijvoorbeeld een belang in een tussenhoudstervennootschap die zelf grotendeels belangen van minder dan 5% houdt, niet in aanmerking komt voor de deelnemingsvrijstelling, ook al is op alle niveaus geen sprake van een beleggingsoogmerk. 18

11 OOGMERKTOETS HOOFDSTUK 1 Overigens wordt in de toelichting opgemerkt dat het om belangen gaat die niet onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen, indien deze rechtstreeks zouden worden gehouden. Dat veronderstelt wel dat het veertiende lid van art. 13 Wet VPB 1969 zodanig wordt aangepast dat belangen die onder de meetrekregeling of onder de aflopende deelneming zouden vallen, worden uitgezonderd. De vraag of meer dan de helft uit belangen van minder dan 5% bestaat, moet worden beoordeeld op basis van een geconsolideerde balans, waarop alle belangen van 5% of meer pro rata worden geconsolideerd. Wij constateerden in onze aantekening bij het Consultatiedocument al dat commercieel alleen wordt geconsolideerd als er zeggenschap is, terwijl in dat geval niet pro rata maar 100% wordt geconsolideerd. Dat betekent dat er mogelijk toch een specifieke consolidatie zal moeten worden gemaakt. Nieuw ten opzichte van het Consultatiedocument is de toevoeging dat de consolidatie normaal op basis van de commerciële cijfers (waarden) zal plaatsvinden. Ook nieuw is de toevoeging dat de consolidatie desgewenst ook kan plaatsvinden tegen de waarde in het economisch verkeer. Dit is een duidelijke verbetering. Wel zouden wij de staatssecretaris willen verzoeken te bevestigen dat met desgewenst wordt bedoeld op verzoek van de belastingplichtige, zodat er verder geen onduidelijkheden kunnen ontstaan. Ook wordt bij wijze van fictie als belegging aangemerkt de deelneming die grotendeels een groepsfinancieringsfunctie vervult, waaronder mede wordt verstaan het binnen de groep ter beschikking stellen van het gebruik of gebruiksrecht van bedrijfsmiddelen. De regeling lijkt op de vóór 2007 geldende regeling (art. 13, tweede lid, laatste volzin, (oud) Wet VPB 1969), met dien verstande dat de voorgestelde regeling aanknoopt bij de functie van het lichaam (in plaats van de werkzaamheden) en dat ook wordt gekeken naar de functie van door dat lichaam gehouden belangen van ten minste 5%. Hoe de functies van de verschillende vennootschappen (de deelneming en haar belangen van 5% en meer) nu precies moeten worden samengeteld, wordt niet verder toegelicht. Het is denkbaar dat de (individuele) functies van de verschillende vennootschappen bij elkaar moeten worden opgeteld, maar het lijkt ons meer in overeenstemming met het doel van de bepaling dat de functies van verschillende vennootschappen als het ware moeten worden geconsolideerd. C Advies Raad van State 1 Overige fiscale maatregelen Als onderdeel van het fiscale pakket kunnen naast het belastingplan over enig jaar in een afzonderlijk wetsvoorstel de maatregelen worden opgenomen die niet direct betrekking hebben op het budgettaire beeld van het komende jaar, maar waarvan de inwerkingtreding per begin van het volgende kalenderjaar nodig of gewenst is. Ook voor 2010 is deze splitsing gemaakt in het Belastingplan 2010 en de Overige fiscale maatregelen Ook voor Overige fiscale maatregelen 2010 geldt, dat het bijeenbrengen van maatregelen van uiteenlopende aard in een wetsvoorstel druk legt op de parlementaire besluitvorming. Deze druk is alleen aanvaardbaar indien de samenhang van de verschillende maatregelen mede het karakter van het wetsvoorstel bepaalt. Wijzigingen in de kernelementen van een heffingswet dienen echter steeds afzonderlijk te worden aangeboden. (...) Wetgevingstraject; advies Raad van State 19