Inhoudsopgave. Situatie na de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 met

Transcriptie

1 BACHELOR THESIS De gevolgen van de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 wat betreft het faillissement van een dochteronderneming binnen of buiten een fiscale eenheid Naam: Niels van Haperen Administratienummer: s Studierichting: Fiscale Economie Datum: November 2011 Examencommissie: Drs. J.J.H. Gortzak en prof. dr. J.A.G. van der Geld 0

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding...3 Hoofdstuk 2: Situatie voor de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb Paragraaf 2.1: Situatie voor de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 met betrekking tot het faillissement van een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid Paragraaf 2.2: Situatie voor de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 met betrekking tot het faillissement van een dochtermaatschappij buiten een fiscale eenheid 5 Paragraaf 2.3: Kwijtscheldingswinst en het Fokker-arrest....6 Paragraaf 2.4: Mogelijkheden de fiscaal nadelige gevolgen te voorkomen door het verbreken van de fiscale eenheid...8 Hoofdstuk 3: Invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 per 1 januari Paragraaf 3.1: Het begrip: In het zicht van liquidatie 10 Paragraaf 3.2: Invoering van Artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb Paragraaf 3.3: Artikelen die samenhangen met de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb Hoofdstuk 4: Paragraaf 4.1: Paragraaf 4.2: Situatie na de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb Situatie na de invoering van artikel 15aj Wet Vpb 1969 met betrekking tot het faillissement van een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid Situatie na de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 met betrekking tot het faillissement van een dochtermaatschappij buiten een fiscale eenheid 17 1

3 Paragraaf 4.3: Gevolgen van de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 met betrekking tot de arbitragemogelijkheden die er waren voor 1 januari Hoofdstuk 5: Conclusie en eigen mening Literatuurlijst: Jurisprudentieregister:. 24 2

4 Hoofdstuk 1: Inleiding Per 1 januari 2003 is er het een en ander veranderd met betrekking tot het faillissement van een dochtermaatschappij wanneer deze deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Het voordeel van een fiscale eenheid is dat de resultaten van de maatschappijen verrekend kunnen worden. Wanneer de moedermaatschappij bijvoorbeeld een winst heeft van euro en een dochtermaatschappij een verlies van euro, hoeft er slechts belasting betaald te worden over euro. In het geval dat men geen fiscale eenheid zou vormen, zou er over euro belasting betaald moeten worden door de moederonderneming. Wanneer duidelijk wordt dat de dochteronderneming waarschijnlijk failliet zal gaan, wil men er voor zorgen dat de verliezen van de dochteronderneming wel verrekend kunnen worden met het resultaat van de moederonderneming ondanks dat de schulden die hier uit voort kwamen vrijvallen. Voor 1 januari 2003 was dit mogelijk door het verbreken van de fiscale eenheid kort voor het moment dat de dochteronderneming failliet ging. Na 1 januari 2003 is hierin het een en ander veranderd vanwege de invoering van onder andere artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb De probleemstelling die centraal staat in deze thesis is dan ook: Wat zijn de gevolgen van de invoering van artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 met betrekking tot een faillissement van een dochtermaatschappij binnen of buiten een fiscale eenheid en is de invoering van dit artikel gerechtvaardigd? In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op de situatie zoals het was voor 1 januari Ik ga hierin bespreken wat de gevolgen waren van een faillissement van een dochteronderneming binnen en buiten een fiscale eenheid en wat hierdoor de mogelijkheden waren om belastingheffing te voorkomen. Ook bespreek ik het Fokker-arrest in dit hoofdstuk. In het derde hoofdstuk ga ik het hebben over de invoering van het zojuist genoemde artikel. Tevens wordt hier een korte toelichting gegeven over het begrip in het zicht van liquidatie en worden er artikelen besproken die nauw samenhangen met artikel 15aj Wet Vpb Het vierde hoofdstuk gaat over de situatie zoals hij nu is. Hierin ga ik het wederom zowel over het faillissement van een dochtermaatschappij binnen als buiten een fiscale eenheid hebben. Ook ga ik hier in op de gevolgen van de invoering voor de arbitragemogelijkheden zoals die er vroeger waren. In het vijfde en laatste hoofdstuk volgt mijn conclusie, geef ik mijn mening over dit onderwerp en beantwoord ik de probleemstelling. 3

5 Hoofdstuk 2: Situatie voor de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 Paragraaf 2.1: Situatie voor de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 met betrekking tot het faillissement van een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid Wanneer een dochteronderneming failliet ging binnen een fiscale eenheid, viel de kwijtschelding van de schulden door crediteuren in het resultaat van de eenheid. Die vrijval van de schulden was in dat geval dus geheel belast. Zo heeft het Hof op 5 november 1986 uitspraak gedaan over een zaak die op deze situatie van toepassing was. Het Hof oordeelde hier: De fiscale eenheid is door het faillissement niet verbroken. De kans dat de schulden ad f alsnog zullen moeten worden betaald is te verwaarlozen. In die situatie dient dit bedrag tot het belastbare bedrag van belanghebbende te worden gerekend. 1 De conclusie was dat de vrijval van schulden bij een faillissement van een BV die met de moedermaatschappij een fiscale eenheid vormde, leidde tot winst bij de moedermaatschappij. Daarnaast is er op 14 oktober 1992 een arrest geweest bij de Hoge Raad over de vrijval van schulden van een dochteronderneming die deel uitmaakte van een fiscale eenheid waar ik meer op in wil gaan. In dit arrest vormde belanghebbende, een BV, een fiscale eenheid met haar dochter BV A. A ging failliet in 1983 en in 1985 is het faillissement geëindigd door het verbindend worden van de enige uitdelingslijst. De vrijval van schulden bedroeg hier f De inspecteur en Hof hebben dit bedrag tot de winst van belanghebbende over 1985 gerekend. Belanghebbende heeft tegen s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. 2 In geschil was dus of de vrijval van schulden door het faillissement van de dochter wel of niet tot de winst van de moederonderneming gerekend moet worden. Het Hof keek naar artikel 8, lid 1, van de Wet Vpb. 1969, de artikelen 7 en 8, aanhef en letter c, van de Wet IB 1964 en oordeelde dat op grond van deze artikelen de onbetaald gebleven schulden van A tot de winst van belanghebbende over het onderhavige jaar moeten worden gerekend, tenzij artikel 8, aanhef en letter c, van de Wet IB 1964 van toepassing is. Op basis van artikel 7 van de Wet IB 1964 behoorde de vrijval van de schulden tot de winst, omdat dit behoort tot het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm dan ook, worden verkregen uit onderneming. Volgens het Hof werden de schuldeisers door het verbindend worden van de uitdelingslijst als het ware gedwongen hun vorderingen op te geven, en ging het dus niet om een actieve daad van kwijtschelding. Gezien dit feit, zou er dus ook geen sprake zijn van prijsgeven door schuldeisers in de zin van artikel 8, aanhef en letter c, van de Wet IB 1964, en zou deze bepaling dus ook niet van toepassing zijn. 1 Hof Leeuwarden 5 november 1986, BNB 1987/327 2 HR 14 oktober 1992, BNB 1992/392 4

6 De Hoge Raad verwierp het beroep en stelde de inspecteur en het Hof dus in het gelijk. Ook de Hoge Raad oordeelde namelijk dat de vrijgevallen schulden behoorde tot het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm dan ook, worden verkregen uit onderneming, en dat niet gesproken kan worden van het prijsgeven van rechten. 3 De conclusie is dus dat er geen sprake was van kwijtschelding en dat hierdoor dus ook de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing was. Het gevolg hiervan is dat de vrijval van de schulden geheel belast was in de vennootschapsbelasting. Paragraaf 2.2: Situatie voor de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 met betrekking tot het faillissement van een dochtermaatschappij buiten een fiscale eenheid Ook deze situatie wil ik graag toelichten aan de hand van een belangrijk arrest uit het verleden, het arrest van 6 november 1991 bij de Hoge Raad. Het geval was hier dat belanghebbende, een BV, met haar dochtermaatschappij A BV sinds 1 januari 1980 een fiscale eenheid vormde als bedoeld in artikel 15 Wet Vpb Belanghebbende verkoopt op 25 juni 1983 voor 1 gulden de aandelen in A BV aan haar enig aandeelhouder. Drie dagen later wordt A BV op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard en op 29 juni 1983 worden de bedrijfsmiddelen van A BV verkocht. De inspecteur was van mening dat belanghebbende desinvesteringsbetalingen verschuldigd was door de overdracht van de aandelen. Het Hof oordeelde dat in ieder geval in de periode tussen november 1972 en december 1984 naar de toen heersende opvattingen een fiscale eenheid steeds en ook op verzoek van de betrokken partijen kon worden verbroken, en dat de verkoop van de aandelen door belanghebbende, met als gevolg de verbreking van de fiscale eenheid, niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst met ongeoorloofde of onzedelijke oorzaak dan wel als onderdeel van een samenstel van rechtshandelingen dat in strijd moet worden geacht met doel en strekking van artikel 15 van de Wet. Tevens oordeelde het Hof: De enkele omstandigheid dat in het onderhavige geval de dochtervennootschap welker aandelen werden overgedragen niet solvabel was, hetgeen kan inhouden dat belanghebbende en haar directeur/aandeelhouder zich ervan bewust waren dat de fiscus er niet in zou slagen nakoming te bewerkstelligen van de verplichtingen van die vennootschap inzake de betaling van de vennootschapsbelasting, biedt onvoldoende grond voor een ander oordeel. 4 De conclusie was dus dat bij het faillissement van een vennootschap die niet meer tot een fiscale eenheid behoorde, de vrijval van de schulden niet meer als winst belast kon worden. De vrijval van de schulden hoefde namelijk pas gerealiseerd te worden wanneer deze daadwerkelijk tot stand kwam. 5 3 HR 14 oktober 1992, BNB 1992/392 4 HR 6 november 1991, BNB 1992/97 5 HR 14 juni 2000, BNB 2000/269 5

7 Dit volgde uit het Fokker I arrest dat hierna nog behandeld gaat worden. Wanneer de dochtervennootschap failliet ging, had de Belastingdienst dus weliswaar een claim, maar deze kon niet te gelde gemaakt worden aangezien de dochteronderneming failliet was. Ook de belastingdienst werd dan een schuldeiser. Wanneer de crediteuren dus overgingen tot kwijtschelding van de schulden waren er nog steeds hoge verrekenbare verliezen voor de moederonderneming omdat deze waren achtergebleven bij de eenheid. 6 Ook de verliezen die de dochtermaatschappij geleden had, maar die uiteindelijk door crediteuren kwijtgescholden waren, werden dus uiteindelijk in aftrek genomen door de moederonderneming. Paragraaf 2.3: Kwijtscheldingswinst en het Fokker-arrest Wanneer een dochteronderneming die deel uitmaakt van een fiscale eenheid er financieel dus niet meer goed voor staat, is er de mogelijkheid dat crediteuren schulden kwijtschelden. Dit doet zich voor als de schulden van de dochteronderneming zo hoog zijn, dat bij de crediteuren bekend is dat deze nooit volledig voldaan zullen worden. Het bedrag dat kwijtgescholden wordt, zou dan als kwijtscheldingswinst bij de moederonderneming in aanmerking moeten worden genomen. De kwijtscheldingswinstvrijstelling zorgt er juist voor dat dit niet als winst voor de moederonderneming wordt gezien, maar wordt vrijgesteld en dus onbelast is. Op 14 juni 2000 is er het Fokker I-arrest geweest bij de Hoge Raad. 7 Dit arrest ging over het moment van winstneming en over de vrijval van schulden aan het einde van het bestaan van een dochtermaatschappij. Tot 1 januari 1996 maakte belanghebbende als dochtermaatschappij deel uit van verschillende fiscale eenheden in de zin van artikel 15 van de Wet Vpb 1969 binnen het Fokkerconcern, laatstelijk van de fiscale eenheid met Fokker Aviation BV als moedervennootschap. Met ingang van 1 januari 1996 en dus ook in het jaar 1998 is belanghebbende zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. In geschil is, of in het jaar waarin belanghebbende, een BV, in staat van insolventie kwam te verkeren, een belaste vrijval van schulden plaatsvond ten bedrage van het negatieve vermogen van belanghebbende. De vraag is dus of men de schulden mag blijven waarderen op nominale waarde wanneer blijkt dat deze niet meer voldaan zullen worden, omdat liquidatie van de onderneming niet meer te vermijden is. Belanghebbende had dus zeer hoge schulden, waarbij de inspecteur van mening was dat belanghebbende al aan had zien komen dat deze schulden niet voldaan zouden worden. Bij het opleggen van de voorlopige aanslag heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de schulden van belanghebbende, voor zover zij niet zullen worden voldaan, vrijvallen ten gunste van de 6 R.E.C.M. Niessen, De nieuwe regeling voor de fiscale eenheid in de Vpb, pag HR 14 juni 2000, BNB 2000/269 6

8 fiscale winst. Zijn standpunt was dat met ingang van het moment waarop belanghebbende in staat van insolventie is komen te verkeren, zeker is dat een deel van haar schulden, te weten het verschil tussen het nominale bedrag van die schulden en de waarde van de activa van belanghebbende, onbetaald zal blijven, waardoor belanghebbende op dat moment de winst ter zake van het gedeeltelijk onbetaald blijven van de schulden heeft gerealiseerd. Die vrijval beloopt volgens de inspecteur het bedrag van het negatieve fiscale vermogen van belanghebbende op de datum waarop de staat van insolventie intrad. De Hoge Raad was van mening dat belanghebbende niet verplicht was de vrijval van de schulden als winst te nemen. Belanghebbende hoefde namelijk op basis van goed koopmansgebruik de winst nog niet te nemen. De Hoge Raad formuleerde een tweetal criteria waaraan moet zijn voldaan wil er fiscaal verplicht vrijvalwinst kunnen worden geconstateerd. Ten eerste moet het vaststaan (of zo goed als zeker zijn) dat bepaalde schulden niet, of niet volledig, zullen worden voldaan. Als tweede eis stelde de Hoge Raad dat de omvang van het ter zake daarvan verkregen voordeel moet vaststaan. Aan beide criteria wordt in casu niet voldaan. Ook stelde de Hoge Raad dat al zou hebben vastgestaan dat mutaties in activa of passiva geen invloed meer hebben op het fiscale vermogen van belanghebbende, wil dat nog niet zeggen dat toekomstige winsten en verliezen ter zake van die vermogensbestanddelen al als gerealiseerd moeten worden beschouwd. Goed koopmansgebruik verplicht pas tot het nemen van winst ter zake van de omstandigheid dat vaststaat of zo goed als zeker is dat bepaalde schulden niet of niet volledig zullen worden voldaan, als de omvang van het ter zake daarvan verkregen voordeel vaststaat. De inspecteur en de staatssecretaris waren van mening dat Hof Amsterdam de nadruk te veel op het voorzichtigheidsbeginsel heeft gelegd met zijn verwijzing naar de voorzichtige koopman die zich niet rijker hoeft te rekenen dan hij is. Het gaat volgens hen niet om voorzichtigheid maar om realisatie. De Hoge Raad stelt dat de toekomstige winsten en verliezen op de activa en passiva van de failliete boedel nog niet als gerealiseerd kunnen worden beschouwd. In casu is dus niet aan het realisatiebeginsel voldaan. Belanghebbende werd dus in het gelijk gesteld en niet de inspecteur. 8 Op 18 oktober 2002 is er ook nog het Fokker II-arrest bij de Hoge Raad geweest. 9 In principe was hier hetzelfde geschil als in het Fokker I-arrest. In geschil was namelijk opnieuw of belanghebbende wegens het vrijvallen van schulden door het faillissement winst had genoten. De vraag was dus opnieuw op welk moment de vrijvalwinst gerealiseerd moest worden. Aan belanghebbende waren drie voorlopige aanslagen over het jaar 1999 opgelegd. Belanghebbende had bezwaar gemaakt tegen de tweede voorlopige aanslag en deze is vernietigd bij uitspraak. Ook tegen de derde voorlopige aanslag over dat jaar en een voorlopige aanslag over 2000 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. In Fokker 8 HR 14 juni 2000, BNB 2000/269 9 HR 18 oktober 2002, BNB 2003/44 7

9 I was al geoordeeld dat op basis van het goedkoopmansgebruik pas winst genomen dient te worden indien het: 1) vaststaat of zo goed als zeker is dat de kwijtschelding plaats zal vinden, en 2) de omvang hiervan bekend is. Ook in Fokker II wordt niet aan beide voorwaarden voldaan, wat er toe leidt dat winstneming nog niet verplicht is. De Hoge Raad oordeelde in Fokker II: De in het arrest BNB 2000/269 (Fokker I) onbeantwoord gebleven vraag of een vennootschap een te belasten voordeel geniet doordat zij schulden in haar eigen faillissement geheel of gedeeltelijk onbetaald laat, wordt thans ontkennend beantwoord. Bij een ondernemer treedt niet een vermogensvermeerdering op indien hij in staat van faillissement is verklaard. Een debiteur wordt immers niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Het vorenstaande doet niet af aan het arrest HR, BNB 1992/392. Indien een schuld van een tot een fiscale eenheid behorende vennootschap wegens faillissement onbetaald zal blijven, kan onder omstandigheden wel sprake zijn van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering. 10 De Hoge Raad stelde dus dat de schulden blijven bestaan na een faillissement. Deze gaan niet door het faillissement teniet. Belanghebbende werd dus opnieuw in het gelijk gesteld. In beide Fokker-arresten ging het dus over het moment van winstneming. Belanghebbende vond dat op basis van het goedkoopmansgebruik de winst pas genomen hoeft te worden indien deze ook zeker is. Bij de Belastingdienst probeerde men dit dus aan te vechten en wilde men het moment van winstneming naar voren brengen zodat men de vrijval van de schulden kan belasten op een moment dat de belastingplichtige deze claim nog (gedeeltelijk) kan betalen. De Hoge Raad stelde dus in beide gevallen belanghebbende in het gelijk. Indien het oordeel hier anders was geweest, en de Belastingdienst in het gelijk was gesteld, was artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 waarschijnlijk nooit ingevoerd. Nu het moment van winstneming niet naar voren gebracht kon worden op deze manier, moest er een wettelijke bepaling komen om er voor te zorgen dat er belasting kan worden geheven over de vrijvallende schulden. Paragraaf 2.4: Mogelijkheden de fiscaal nadelige gevolgen te voorkomen door het verbreken van de fiscale eenheid Het verschil in fiscale behandeling tussen een dochteronderneming die wel tot een fiscale eenheid behoorde en failliet ging, en een dochteronderneming die niet meer tot een fiscale eenheid behoorde en failliet ging was dus groot. In het ene geval was de vrijval van de schulden geheel belast, terwijl in 10 HR 18 oktober 2002, BNB 2003/44 8

10 het tweede geval deze onbelast waren als gevolg van het feit dat het moment van de winstneming lang uitgesteld kon worden en dat er daardoor van de failliete dochtermaatschappij niets meer te halen viel. Hierbij konden dus de verliezen van de dochteronderneming geheel in aanmerking genomen worden door de moederonderneming, ondanks het feit dat de schulden als gevolg van deze verliezen, kwijtgescholden waren door crediteuren. Het lag dus voor de hand dat men de fiscale eenheid ging verbreken voor het faillissement van de dochtermaatschappij. Aan de hand van een voorbeeld laat ik zien hoe dit in zijn werk ging. Voorbeeld: Een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid heeft schulden met een nominale waarde van euro. Het gaat niet goed met de dochteronderneming en een faillissement lijkt aanstaande. De crediteuren hoeven er niet op te rekenen dat ze het gehele bedrag van euro op hun vorderingen terugkrijgen. Stel dat zij dan nog maar euro ontvangen. Voorafgaande aan het faillissement wordt de dochtermaatschappij ontvoegd. 11 In dit geval zou de euro aan kwijtschelding effectief niet tot heffing van vennootschapsbelasting leiden, omdat de dochtermaatschappij toch failliet was en dus de belastingschuld niet zou voldoen. De verliezen van de dochteronderneming zouden echter toch in zijn geheel bij de fiscale eenheid achterblijven. 12 Conclusie was dus dat de vrijval van de schulden effectief niet belast was, terwijl de geleden verliezen wel aftrekbaar op de winst van de moederonderneming waren. Deze mogelijkheid tot het voorkomen van de fiscaal nadelige gevolgen heeft ertoe geleid dat er gezocht moest worden naar maatregelen waardoor dit niet meer mogelijk was. Het verbreken van de fiscale eenheid in het zicht van liquidatie van de dochteronderneming, zou dus in de toekomst anders behandeld moeten worden. 11 E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium van de vennootschapsbelasting, pag R.E.C.M. Niessen, De nieuwe regeling voor de fiscale eenheid in de Vpb, pag

11 Hoofdstuk 3: Invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 per 1 januari 2003 Paragraaf 3.1: Het begrip: In het zicht van liquidatie Per 1 januari 2003 werd er een aantal nieuwe wetten ingevoerd om de mogelijkheden tot het voorkomen van de fiscaal nadelige gevolgen uit te sluiten. Het moest niet meer mogelijk zijn om door middel van het verbreken van de fiscale eenheid in het zicht van liquidatie te voorkomen dat de vrijval van de schulden als kwijtscheldingswinst in aanmerking genomen werd. Maar wat wordt er nou precies bedoeld met het begrip: in het zicht van liquidatie? In de wet staat geen exacte omschrijving van dit begrip. Hierdoor kunnen geschillen ontstaan, want de een zal vanuit het voorzichtigheidsbeginsel misschien niet zo snel vinden dat er sprake is van dit begrip als een ander. De interpretaties lopen dus uiteen wat betreft dit begrip. In Artikel 31, lid 3, Wet IB 1964 werd gesproken over vervreemding van aandelen in een vennootschap welke in liquidatie is getreden of waarschijnlijk binnenkort in liquidatie zal treden. Hierin gebruikt de wetgever dus de term binnenkort, en uit een arrest volgt dat dit in ieder geval binnen 6,5 jaar is, aangezien de Hoge Raad over dit termijn oordeelde dat liquidatie niet binnenkort te verwachten was. 13 Dit standpunt wordt door menigeen gevolgd. 14 Echter staat in artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 geen term als binnenkort en dus kan hier niet vanuit worden gegaan. Uit een arrest van 10 juni 2011 blijkt dat het Hof bij de term in het zicht van liquidatie niet van belang acht wanneer liquidatie te verwachten is, als zij op het ontvoegingsmoment maar onafwendbaar lijkt. 15 Hierin wordt dus niet gesproken over een termijn, maar wordt slechts gekeken naar de omstandigheid of liquidatie onafwendbaar is. Ik ben van mening dat in de uitleg van het begrip in het zicht van liquidatie ook geen termijn moet voorkomen, want als je dit bijvoorbeeld ziet als binnen een niet al te lange termijn, dan wordt het probleem slechts verschoven. Echter zou ik voor een meer volledige uitleg eraan willen toevoegen dat dit bekend moet zijn bij de bedrijfsleiding. 16 Mijn uitleg zou daarom zijn dat er sprake is van in het zicht van liquidatie indien het bekend is bij de bedrijfsleiding dat liquidatie onafwendbaar is. Ook wordt er gesproken over de term ontvoegingstijdstip binnen artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb Dit begrip is wel gedefinieerd en hiermee wordt volgens artikel 15aa Wet op de Vpb 1969 bedoeld: Het tijdstip waarop een fiscale eenheid ten aanzien van een belastingplichtige anders dan door ontbinding en vereffening van een dochtermaatschappij wordt beëindigd. 13 HR 29 april 1959, BNB 1959/ E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium van de vennootschapsbelasting, pag LJN BQ0473, Hoge Raad, 10/ R.E.C.M. Niessen, De nieuwe regeling voor de fiscale eenheid in de Vpb, pag

12 Paragraaf 3.2: Invoering van Artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 Zoals hierboven vermeld kwam er per 1 januari 2003 een aantal nieuwe bepalingen binnen de wet. Om de mogelijkheden de fiscaal nadelige gevolgen te voorkomen door middel van het verbreken van de fiscale eenheid uit te sluiten is artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 ingevoerd. In artikel 15aj worden echter ook een aantal andere onderwerpen geregeld. In het eerste lid gaat het over de herinvesteringsreserves. Hierin staat: Herinvesteringsreserves als bedoeld in artikel 3.54 Wet IB 2001 bedragen op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip van een dochtermaatschappij niet meer dan hetgeen deze volgens het genoemde artikel 3.54 bij de moedermaatschappij en de ontvoegde dochtermaatschappij gezamenlijk zouden hebben belopen als de dochtermaatschappij geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid. Dit artikel acht ik minder relevant en daarom zal ik hier niet nader op in gaan. Lid 2 en met name lid 3 van artikel 15aj Wet Vpb 1969 zijn echter een stuk meer van belang gezien dit onderwerp. In het tweede lid gaat het over onderlinge vorderingen en schulden, en hoe deze gewaardeerd dienen te worden. In artikel 15aj, tweede lid, Wet Vpb 1969 staat: De tot het vermogen van een maatschappij behorende schuldvorderingen op een andere maatschappij worden op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip gesteld op de nominale waarde of, indien dat lager is, de bedrijfswaarde. Tevens worden op het eerstgenoemde tijdstip de schulden van de andere maatschappij waarop de schuldvorderingen betrekking hebben, gesteld op de nominale waarde. Indien de schuldvordering op een lagere waarde dan de nominale waarde is gesteld, blijft de toekomstige waarde-aangroei van deze vordering bij de bepaling van de winst van de schuldeiser buiten aanmerking, voorzover deze aantoont dat de waardedaling van de vordering beneden de nominale waarde heeft plaatsgevonden tijdens de periode dat beide maatschappijen deel uitmaakten van dezelfde fiscale eenheid, of reeds eerder is teruggenomen door de werking van de artikelen 13b, 13ba of 15ab, zesde lid. In principe houdt lid 2 van dit artikel een drietal maatregelen in. 17 Op basis van de eerste volzin moet de door de ontvoeging (weer) zichtbaar geworden schuldvordering van de ene maatschappij op de andere maatschappij op het onmiddellijk aan het ontvoegingstijdstip voorafgaande ogenblik worden gewaardeerd op de nominale waarde, of indien dat lager is de bedrijfswaarde. Als tweede maatregel staat er dat dit artikel tevens een waarderingsvoorschrift bevat met het oog op de als gevolg van de 17 N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting 2008/2009 pag

13 deconsolidatie voor de heffing van vennootschapsbelasting (weer) in aanmerking te nemen schuld. De te ontvoegen debiteur dient dus deze schuld op de nominale waarde te stellen. Dit volgt uit tweede volzin van lid 2 van artikel 15aj Wet Vpb De derde maatregel komt voort uit de laatste volzin: Is de schuldvordering vlak voor het ontvoegingstijdstip op een lager bedrag gewaardeerd dan de nominale waarde, dan wordt de eventuele toekomstige waardestijging van deze vordering niet in aanmerking genomen voorzover de schuldeiser aantoont dat de waardedaling van de schuldvordering beneden de nominale waarde zich heeft voorgedaan tijdens de periode waarin de crediteur en de debiteur tot dezelfde fiscale eenheid hebben behoord. 18 Zo is de wetgever dus in artikel 15aj, lid 2, Wet Vpb 1969 vrij duidelijk met de opbouw van dit artikel en is de reikwijdte hiervan uitgewerkt. In lid 3 gaat het over ontvoeging van een dochtermaatschappij in het zicht van liquidatie en komt de wetgever dus met het hiervoor al beschreven begrip in het zicht van liquidatie. Zoals ik reeds vermeld heb, is er in de wet geen exacte bepaling van dit begrip, maar is hier naar mijn mening sprake van indien het bekend is bij de bedrijfsleiding dat liquidatie onafwendbaar is. Artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 is het meest van belang voor dit onderwerp en luidt als volgt: Indien een dochtermaatschappij in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd, worden op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip achtereenvolgens: a. de schulden van die dochtermaatschappij gesteld op de bedrijfswaarde als deze waarde lager is dan de nominale waarde van de schuld, en b. de aan de dochtermaatschappij toe te rekenen egalisatiereserves als bedoeld in artikel 3.53, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 en herinvesteringsreserves als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, van dat artikel aan de winst toegevoegd. Deze regeling is dus ingevoerd met de bedoeling om de arbitragemogelijkheden die er voorheen waren door de fiscale eenheid te verbreken uit te sluiten. Kort samengevat houd deze regel in dat als een dochtermaatschappij in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd, de dochtermaatschappij haar schulden op het onmiddellijk aan het ontvoegingstijdstip voorafgaande tijdstip (dit is dus in het laatste jaar van de fiscale eenheid) moet waarderen op de bedrijfswaarde. De eventuele vrijvalwinst valt dan in het laatste jaar van de fiscale eenheid en wordt nog bij de fiscale eenheid belast. 19 Door de schulden te waarderen op de bedrijfswaarde indien deze lager is dan de nominale waarde kan de vrijval van de schulden dus alsnog worden belast, en wel op het moment dat de schuldvorderingen naar beneden bijgesteld worden omdat dit als winst gezien wordt. Op deze manier worden de mogelijkheden om de fiscaal nadelige gevolgen te voorkomen zoals ik deze heb beschreven ingeperkt. Tevens wordt in deze regeling vermeld dat ook eventuele egalisatiereserves en 18 N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting 2008/2009 pag E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium van de vennootschapsbelasting, pag

14 herinvesteringsreserves die vrijvallen aan de winst worden toegevoegd. Ook hierover is de fiscale eenheid vennootschapsbelasting verschuldigd. In lid 4 gaat het over de fiscale reserves en hoe deze verdeeld dienen te worden over de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij. Hierin staat: De op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip bij de fiscale eenheid aanwezige reserves als bedoeld in artikel 3.53, eerste lid, onderdelen a en b, van de Wet inkomstenbelasting 2001 worden op het ontvoegingstijdstip als volgt over de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij verdeeld: a. een egalisatiereserve wordt toegedeeld aan de verschillende maatschappijen naar de mate waarin de kosten waarop de reserve betrekking heeft, ten laste van die maatschappijen zullen komen; b. een herinvesteringsreserve wordt toegedeeld aan de maatschappij die het vermogensbestanddeel heeft vervreemd ter zake waarvan de reserve is gevormd. Dit is dus helder geformuleerd door de wetgever en dient geen verdere toelichting. In lid 5 wordt indeplaatstreding behandeld. Dit is als volgt geformuleerd: Vanaf het ontvoegingstijdstip van een maatschappij treedt deze met betrekking tot hetgeen zij na de ontvoeging voortzet in de plaats van de fiscale eenheid, behouden voorzover bij of krachtens deze wet anders is bepaald. De staatssecretaris heeft enkele voorbeelden gegeven tijdens de parlementaire behandeling. Hierbij noemde hij de volgende gevallen: - De ontvoegde lichamen zetten de door de fiscale eenheid gevolgde gedragslijn met betrekking tot de waardering van activa en passiva voort. - De ontvoegde lichamen zetten de gedragslijn van de fiscale eenheid inzake de fiscale reserves voort. - Alle betreffende niet-gevoegde deelnemingen, relevante aspecten en kwalificaties worden na de verbreking van de fiscale eenheid van belang voor de volledig zelfstandig belastingplichtige lichamen. (Hierbij gaat het vooral om de vele bijzondere bepalingen die de deelnemingsvrijstelling kent). - Nog niet uitgewerkte aanspraken op willekeurige afschrijvingen en latente desinvesteringsbijtellingen gaan over op de ontvoegde maatschappij die de desbetreffende vermogensbestanddelen heeft meegekregen N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting 2008/2009 pag

15 Artikel 15aj, lid 5, Wet Vpb 1969 brengt in het algemeen het volgende met zich mee: Alle fiscaal relevante gebeurtenissen die zich tijdens het bestaan van een fiscale eenheid hebben voorgedaan ten aanzien van bepaalde vermogensbestanddelen en welke vermogensbestanddelen na de verbreking van de desbetreffende fiscale eenheid tot het vermogen van een ontvoegde maatschappij behoren, blijven na de beëindiging van deze fiscale eenheid op dezelfde wijze van betekenis voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten aanzien van de bedoelde maatschappij 21. In lid 6 wordt bepaald dat de aandelen in een dochtermaatschappij op het ontvoegingstijdstip te boek worden gesteld op het in artikel 13d, achtste lid, vastgestelde opgeofferde bedrag. Dit komt volgens dat artikel er op neer dat het door de belastingplichtige voor die dochtermaatschappij opgeofferde bedrag gesteld wordt op het vanaf dat tijdstip voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen eigen vermogen van die dochtermaatschappij nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves. 22 In lid 7 gaat het over latent liquidatieverlies en staat: Indien op het ontvoegingstijdstip van een maatschappij tot het vermogen van die maatschappij een deelneming behoort waarvan de onderneming geheel of nagenoeg geheel is gestaakt, dan wel daartoe is besloten, en die deelneming tijdens het bestaan de fiscale eenheid van een andere maatschappij is verkregen, wordt op het ontvoegingstijdstip het door die maatschappij voor de deelneming opgeofferde bedrag niet hoger gesteld dan de waarde in het economisch verkeer van de deelneming op het tijdstip van verkrijging van de deelneming door die maatschappij. Ook deze regeling gaat dus over de waardering van het opgeofferde bedrag en dient mijns inziens geen verdere toelichting. Paragraaf 3.3: Artikelen die samenhangen met de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 Artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 regelt veel, maar staat niet op zichzelf. Het hangt namelijk sterk samen met de invoering van artikel 8 lid 4 en artikel 15ac lid 2 van de Wet op de Vpb In artikel 8 lid 4 staat: Artikel, 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 is niet van toepassing indien de belastingplichtige deel heeft uitgemaakt van een fiscale eenheid en sinds het ontvoegingstijdstip minder dan 6 jaren zijn verstreken, behoudens voorzover de belastingplichtige 21 N.H. de Vries en R.J. de Vries, Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting 2008/2009 pag E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium van de vennootschapsbelasting, pag

16 aannemelijk maakt dat de in dat onderdeel bedoelde voordelen niet tot zijn winst zouden behoren, indien hij geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid. Dit artikel heeft ook samenhang met artikel 15ac lid 2 Wet Vpb Dat artikel gaat over de kwijtscheldingswinstvrijstelling en hierin staat: Artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 vindt bij het bepalen van de winst van een fiscale eenheid geen toepassing, behoudens voorzover aannemelijk wordt gemaakt dat de in dat onderdeel bedoelde voordelen niet tot de winst van de schuldenaar zouden hebben behoord indien deze geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid. Volgens artikel 3.13 Wet inkomstenbelasting 2001 worden voordelen verkregen door het prijsgeven van rechten door schuldeisers in beginsel vrijgesteld en behoren deze dus niet tot de winst. De twee eerder geciteerde regelingen zijn hier dus uitzonderingen op. Beide artikelen zijn net zoals artikel 15aj Wet Vpb 1969 ingevoerd op 1 januari Artikel 15ac, lid 2, Wet Vpb 1969 is er om te vermijden dat maatschappijen als gevolg van het feit dat zij deel uit maken van een fiscale eenheid, grotere mogelijkheden hebben om gebruik te maken van de vrijstelling voor kwijtscheldingswinsten die is opgenomen in artikel 3.13 Wet IB Artikel 15ac, tweede lid, Wet Vpb 1969 is alleen van toepassing wanneer de maatschappij ten aanzien waarvan een schuld is prijsgegeven nog deel uitmaakt van de fiscale eenheid. Als gevolg van het bestaan van de fiscale eenheid kunnen verliezen van de schuldenaar, die kunnen leiden tot het prijsgeven van vorderingen door crediteuren, reeds zijn verrekend met winsten van andere tot de fiscale eenheid behorende maatschappijen. 24 Dit zou de weg naar kwijtscheldingswinstvrijstelling kunnen openen. De werking van dit artikel zou gemakkelijk ontgaan kunnen worden door een ontvoeging van de belastingplichtige die aanspraak maakt op kwijtscheldingswinstvrijstelling (en waarvan verliezen nog binnen de fiscale eenheid zijn verrekend). Daarvoor is artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 ingevoerd. Is dit artikel niet van toepassing dan is er altijd nog de 6 jaarstermijn van artikel 8, lid 4, Wet Vpb Op basis van het zojuist geciteerde artikel 8 lid 4 is de zogenaamde kwijtscheldingswinstvrijstelling van artikel 3.13, eerste lid, onderdeel a, niet van toepassing indien de belastingplichtige deel heeft uitgemaakt van een fiscale eenheid en sinds de ontvoeging niet meer dan 6 jaren zijn verstreken. Niet onbelangrijk is dat het tweede gedeelte van dit artikel voorziet in een tegenbewijsmogelijkheid die inhoudt dat de belastingplichtige aannemelijk dient te maken dat de 23 P.H.J. Essers, Vennootschapsbelasting, pag MvT, V-N 1999/51.4, blz

17 genoten kwijtscheldingswinst geheel of gedeeltelijk vrijgesteld zou zijn, op het moment dat hij geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid. 25 Samengevat ziet Artikel 15ac, tweede lid, Wet Vpb 1969 dus op het de situatie wanneer de dochtermaatschappij failliet gaat binnen de fiscale eenheid. Wanneer de fiscale eenheid is verbroken in het zicht van liquidatie is artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 van toepassing. Hiernaast heb je ook nog de 6 jaarstermijn van artikel 8, vierde lid, Wet Vpb Op deze manier heeft de wetgever de mogelijkheden dus sterk in weten te perken. 25 P.H.J. Essers, Vennootschapsbelasting, pag

18 Hoofdstuk 4: Situatie na de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 Paragraaf 4.1: Situatie na de invoering van artikel 15aj Wet Vpb 1969 met betrekking tot het faillissement van een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid De situatie voor het faillissement van een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid is niet veel veranderd. Een arrest uit 2011, gaat eigenlijk over het verbreken van de fiscale eenheid in het zicht van liquidatie en dat ga ik in de volgende paragraaf uitgebreid behandelen. Hierin stond echter ook een stuk over de gang van zaken bij het faillissement van de dochteronderneming binnen de fiscale eenheid. In dat arrest wordt dit als volgt beschreven: In het geval dat een dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid failliet gaat, blijft de dochtermaatschappij deel uitmaken van de fiscale eenheid totdat de dochtermaatschappij is ontbonden en vereffend. De fiscale eenheid wordt dus niet verbroken door een faillissement van een maatschappij die deel uitmaakt van de fiscale eenheid. In het algemeen zullen de schulden van de failliete dochtermaatschappij aan derden niet of slechts gedeeltelijk worden betaald, omdat de dochtermaatschappij bij faillissement niet over voldoende vermogen zal beschikken. In de uitspraak van Hof s-hertogenbosch 5 november 1986, BNB 1987/327, is uitgemaakt dat de onbetaalde schulden als winst moeten worden aangemerkt. Deze winst, die het gevolg is van het wegvallen van de schulden van de dochtermaatschappij, leidt tot belastingheffing bij de moedermaatschappij. 26 Ook na de wetswijzigingen van 1 januari 2003 blijft de vrijval van schulden van een dochteronderneming binnen een fiscale eenheid dus belast bij de moederonderneming. Paragraaf 4.2: Situatie na de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 met betrekking tot het faillissement van een dochtermaatschappij buiten een fiscale eenheid Na de invoering van artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb en de andere besproken artikelen, is het verbreken van de fiscale eenheid dus niet langer een optie om de belastingheffing te voorkomen. In de volgende paragraaf zal ik aan de hand van een voorbeeld toelichten dat de arbitragemogelijkheden zoals die er waren voor 1 januari 2003 nu niet meer van toepassing zijn. Wanneer artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb, dus van toepassing is op een situatie zal de vrijval van schulden uiteindelijk wel belast zijn. Dit wil ik mede toelichten aan de hand van het volgende arrest. Het gaat om het arrest d.d. 10 juni 2011 van de Hoge Raad en waaruit ik zojuist citeerde met betrekking tot het faillissement van een dochteronderneming binnen een fiscale eenheid. Het heeft dus zoals ik al heb vermeld eigenlijk betrekking op de situatie dat de fiscale eenheid wordt verbroken in 26 LJN BQ0473, Hoge Raad, 10/

19 het zicht van liquidatie. Het gaat hier om het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te s-hertogenbosch van 29 april 2010 betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting. In 2004 is aan belanghebbende een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd. Na het maken van bezwaar is deze aanslag echter toch gehandhaafd door de inspecteur. Ook het ingestelde beroep tegen die uitspraak is ongegrond verklaard door de Rechtbank te Breda. Belanghebbende heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij het Hof, maar deze heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Belanghebbende was de moedermaatschappij van een aantal gevoegde dochtervennootschappen, waaronder A BV. Deze maatschappijen vormde een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet Vpb A BV heeft grote verliezen geleden. Op 15 december 2004 is het faillissement van A BV aangevraagd door een van de schuldeisers. Dat verzoek werd ingetrokken op 9 februari De onderneming van A BV is gestaakt per 15 januari Op 18 februari 2005 heeft de Rechtbank te s- Hertogenbosch aan A BV voorlopige surseance van betaling verleend. De rechtbank heeft de voorlopige surseance van betaling vervolgens ingetrokken en A BV failliet verklaard op 24 februari Vervolgens heeft de curator de boedel te gelde gemaakt. Bij beschikking van 10 maart 2005 is op verzoek van belanghebbende en A BV de fiscale eenheid tussen de maatschappijen verbroken per 1 januari In geschil was voor het Hof of bij de ontvoeging van A BV artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 van toepassing was. Het Hof sloot zich aan bij de oordelen van de Rechtbank en heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het Hof legde hierbij 3 dingen uit. Ten eerste dat: liquidatie een ruim materieel begrip is dat alle uitvoering omvat die volgt na ontbinding krachtens besluit of wegens insolventie. Ten tweede dat op het ontvoegingstijdstip de kans op een akkoord ter voorkoming van een ontbinding en een vereffening zo laag moet worden geschat dat een in liquidatie treden van A BV op dat tijdstip onvermijdelijk was. Dit komt grotendeels overeen met mijn opvatting over in het zicht van liquidatie welke ik in paragraaf 3.1 vermeld heb. Het gaat er dus om dat liquidatie op het ontvoegingsmoment onafwendbaar is, of onvermijdelijk zoals het Hof hier omschrijft. Ten slotte legt het Hof nog uit dat het gelet op de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever is geweest om bij de ontvoeging van een dochter in het zicht van liquidatie de schulden van de te ontvoegen dochter te stellen op de waarde die in het economische verkeer aan de tegenover de schuld staande vordering kan worden toegekend. 27 Belanghebbende stelde zich op het standpunt dat er weliswaar sprake was van een faillissement, maar dat dit niet hetzelfde is als een liquidatie. Omdat er dus volgens belanghebbende geen sprake was van liquidatie, was ook artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 niet van toepassing naar zijn mening. In de parlementaire geschiedenis van de wet is het volgende opgemerkt over de beoogde werking van dit artikel: Artikel 15aj, derde lid, geeft een regeling voor de situatie dat een dochtermaatschappij in het 27 LJN BQ0473, Hoge Raad, 10/

20 zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd. De regeling heeft tot doel te voorkomen dat als gevolg van de ontvoeging de heffing over de winst die ontstaat door de vrijval van de bij het faillissement van de dochter onbetaald gebleven schulden, niet kan worden geëffectueerd omdat de dochtermaatschappij onvoldoende middelen heeft om haar belastingschulden te voldoen. Daartoe is in de eerste volzin bepaald dat bij de ontvoeging de schulden van de te ontvoegen dochter moeten worden gewaardeerd op de bedrijfswaarde van de corresponderende vorderingen. 28 In geschil was dus of A BV in het zicht van haar liquidatie is ontvoegd in de zin van art. 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 en of het Fokkerarrest er toe dwingt de schulden van A BV bij de ontvoeging op het nominale bedrag te waarderen. Beoogd is vlak voor ontvoeging van een noodlijdende dochter waarvan liquidatie wordt verwacht, fiscale winstneming te bewerkstelligen bij de fiscale eenheid ten bedrage van het verschil tussen de nominale waarde en de bedrijfswaarde van de vorderingen van de schuldeisers op die dochter, zulks om het ongewenste effect tegen te gaan dat binnen de eenheid ten laste van de winst gekomen dochterverliezen niet meer teruggenomen zouden kunnen worden ondanks vrijval van de schulden van die dochter. Met de term bedrijfswaarde is kennelijk niet de bedrijfseconomische betekenis van dat begrip bedoeld, maar de nominale waarde minus de waarde van het debiteurenrisico dat de crediteur fiscaal in aanmerking zou nemen. 29 Het beroep in cassatie werd ongegrond verklaard en niet belanghebbende, maar de inspecteur werd in het gelijk gesteld. Artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 werd dus geacht op deze situatie van toepassing te zijn. Ook na de invoering is er nog steeds een mogelijkheid te voorkomen dat de vrijval van de schulden effectief belast wordt. Wanneer de fiscale eenheid wordt verbroken en vervolgens de moederonderneming de vorderingen op de dochteronderneming van de schuldeisers, kan artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 mogelijk worden ontgaan. De schuldeisers zullen normaal gesproken anders niet veel van hun vorderingen terug zien en zijn op deze manier beter af. De moederonderneming is nu enig schuldeiser en zal het faillissement niet binnen 6 jaar aanvragen. Ook valt te verdedigen dat liquidatie niet onafwendbaar is, als de moederonderneming zegt dat ze de dochteronderneming helemaal niet laat liquideren. De vraag is of de rechter hier de wetgever evenals bij het arrest van de Hoge Raad d.d. 10 juni 2011 gaat helpen wanneer een zaak als deze voor de rechter komt. 28 Tweede NvW, Kamerstukken II 2000/01, , nr. 8, blz LJN BQ0473, Hoge Raad, 10/

21 Paragraaf 4.3: Gevolgen van de invoering van artikel 15aj, lid 3, Wet Vpb 1969 met betrekking tot de arbitragemogelijkheden die er waren voor 1 januari 2003 Zoals in voorgaand hoofdstuk is beschreven is er dus veel veranderd na de invoering van genoemde artikelen. Voor het probleem dat ik al eerder heb beschreven in paragraaf 2.4 is het derde lid van artikel 15aj Wet Vpb 1969 het meest van belang. Wanneer de dochtermaatschappij ontvoegd wordt in het zicht van liquidatie wordt dus niet meer uitgegaan van de nominale waarde van de schulden maar worden deze gesteld op de bedrijfswaarde op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip. Ik gebruikte in paragraaf 2.4 een voorbeeld om te laten zien hoe het destijds in zijn werk ging. Nu zou dit heel anders uitwerken. Door de invoering van artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 wordt nu dus op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip de waarde van de schulden gesteld op euro en wordt de euro dus als vrijvalwinst belast bij de eenheid. Hiermee is dus de arbitragemogelijkheid weggenomen en leidt het verbreken van de fiscale eenheid in het zicht van liquidatie niet meer tot een belastingvoordeel. Echter is er nog altijd de arbitragemogelijkheid zoals ik die heb beschreven in de vorige paragraaf. 20

22 Hoofdstuk 5: Conclusie en eigen mening De probleemstelling in de inleiding luidde: Wat zijn de gevolgen van de invoering van artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 met betrekking tot een faillissement van een dochtermaatschappij binnen of buiten een fiscale eenheid en is de invoering van dit artikel gerechtvaardigd? Voor 1 januari 2003 was de vrijval van de schulden wanneer een dochtermaatschappij failliet ging binnen een fiscale eenheid gewoon belast vanwege het feit dat er geen sprake was van kwijtschelding en dus ook de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing was. Dit scenario kon echter gemakkelijk voorkomen worden door de fiscale eenheid te verbreken wanneer de dochtermaatschappij bijna failliet ging. De vrijvalwinst hoefde op basis van het Fokker-arrest pas genomen te worden wanneer het zeker was dat deze schulden gingen vrijvallen en ook de omvang bekend was. 30 Dat was dus pas op het moment dat de dochtermaatschappij al niet meer tot de fiscale eenheid hoorde. De Belastingdienst kreeg dus wel een claim over die vrijvalwinst, maar werd gewoon schuldeiser en vanwege het feit dat er geen geld meer was bij de dochtermaatschappij kreeg de belastingdienst haar geld niet. De verliezen die de dochteronderneming geleden had, bleven echter wel achter bij de fiscale eenheid en dus kon de moederonderneming dit aftrekken van de winst. 31 Aan de ene kant waren de verliezen dus wel aftrekbaar, terwijl aan de andere kant de schulden als gevolg van die verliezen onbelast kwijtgescholden werden. Na de wetswijzigingen per 1 januari 2003 werd het anders. Voor het faillissement van een dochtermaatschappij binnen fiscale eenheid is artikel 15ac, tweede lid, Wet Vpb 1969 in het leven geroepen. Wanneer men nu de fiscale eenheid verbreekt is er de 6 jaarstermijn van artikel 8, vierde lid, Wet Vpb 1969, maar met name de invoering van artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 heeft veel veranderd. Op het moment dat men nu de fiscale eenheid verbreekt in het zicht van liquidatie worden de schulden gesteld op de bedrijfswaarde op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip. Dit zorgt ervoor dat vrijvalwinst dus belast kan worden bij de eenheid. 32 Daardoor is er nu evenwicht. De vrijvalwinst is belast bij de eenheid, en de verliezen die voor de kwijtgescholden schulden zorgden zijn aftrekbaar. Naar mijn mening is het sinds 1 januari 2003 beter geregeld. Ik vind het terecht dat de verliezen van de dochteronderneming aftrekbaar zijn, maar dan moet de vrijval van de schulden ook belast zijn bij de eenheid. Dat is dus nu dankzij artikel 15aj, derde lid, Wet Vpb 1969 het geval, ook wanneer de 30 BNB 2000/269 en BNB 2003/44 31 R.E.C.M. Niessen, De nieuwe regeling voor de fiscale eenheid in de Vpb, pag E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium van de vennootschapsbelasting, pag