3 SFR. 20« Den Haag, Kenmerk:

Transcriptie

1 Den Haag, 3 SFR. 20«Kenmerk: Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 18/03132) tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-hertogenbosch van 8 juni 2018, nr. X Z 17/00004, inzake^hhbl9te4flhlbetreffende de beschikking aansprakelijkstelling voor de over het jaar 2009 door^^bflmft International holding B.V. verschuldigde vennootschapsbelasting. AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Naar aanleiding van uw brief van 23 juli 2018 heb ik de eer het volgende op te merken. Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 40, zesde lid, van de invorderingswet 1990 (hierna: IW) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende zich kan disculperen voor zijn uit het eerste lid volgende aansprakelijkheid, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat: a. het Hof zelf vaststelt dat belanghebbende door niet reguliere dividenduitkeringen er voor heeft gezorgd dat het vermogen van de vennootschap buiten de normale bedrijfsuitoefening om is afgenomen, waardoor de verschuldigde vennootschapsbelasting niet meer kon worden. betaald; b. het Hof ten onrechte de mogelijkheid tot disculpatie biedt in een geval waarin reeds vaststaat dat belanghebbende voorafgaand aan de verkoop van de vennootschap het vermogen van die vennootschap heeft verminderd (door dividenduitkeringen aan hem zelf); c. het oordeel van het Hof afwijkt van de oordelen van andere hoven in vergelijkbare zaken, die bij de Hoge Raad in stand zijn gebleven. Pagina 1

2 Onderdeel a Het oordeel in r.o dat belanghebbende zich kan disculperen op de voet van artikel 40. zesde lid, IW is onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd gezien de door het Gerechtshof vastgestelde feiten en omstandigheden van het geval. In r.o. 4.7 oordeelt het Gerechtshof dat er ten tijde van de aandelenoverdracht zelfs vanuit de commerciële overnamebalans gezien onvoldoende vermogen aanwezig is om de vennootschapsbelastingclaim ter zake van de herinvesteringsreserve te dekken. Dat het vermogen van de vennootschap daartoe onvoldoende is, oordeelt het Gerechtshof in r.o. 4.5, is het gevolg van niet reguliere dividenduitkeringen. In casu werd het laatste dividend zes dagen voor de aandelenoverdracht op 8 april 2009 aan belanghebbende uitgekeerd. De dividenduitkeringen aan belanghebbende voorafgaande aan de aandelenoverdracht hadden een dusdanige omvang dat de vennootschap niet langer aan haar verplichting tot betaling van vennootschapsbelasting kan voldoen. Het Gerechtshof wees in dit verband op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 6 juli 2016, nummer 15/00370, welke uitspraak door Uw Raad onder verwijzing naar artikel 81 RO is bevestigd bij het arrest van 1 december 2017, nummer 16/04140, ËCLI:NL:HR:2017:3042. Uit bovenstaande volgt dat het Gerechtshof heeft vastgesteld dat als gevolg van bovenmatige dividenduitkeringen aan belanghebbende het vermogen van de vennootschap verminderd is buiten dé normale bedrijfsvoering met als gevolg dat ten tijde van de aandelenoverdracht er onvoldoende vermogen was om de dan verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen betalen. Dat het Gerechtshof dan in r.o tot het oordeel kan komen dat belanghebbende zich op grond van artikel 40, zesde lid, IW kan disculperen, is onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig. Het Gerechtshof had immers vastgesteld dat de bovenmatige dividenden aan belanghebbende de oorzaak waren dat de vennootschap over onvoldoende vermogen beschikt om aan haar vennootschapsbelastingverplichtingen te kunnen voldoen. De vaststelling in r.o door het Gerechtshof dat belanghebbende voldoende vermogen in de vennootschap had achtergelaten om de vennootschapsbelasting, te voldoen over de periode 31 december 2008 tot

3 8 april 2009 staat haaks op de vaststelling in r.o. 4.7 waarin geoordeeld wordt dat er onvoldoende vermogen was om de vennootschapsbelasting ter zake van de herinvesteringsreserve te voldoen. Op grond van artikel 12a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient de in 2008 gevormde herinvesteringsreserve ( ) direct voorafgaande aan de aandelenoverdracht op 8 april 2009 aan de winst te worden toegevoegd en is daarover vennootschapsbelasting ( ) verschuldigd. In dit verband is van belang dat het vermogen van de vennootschap ten tijde van de aandelenoverdracht volgens de Ontvanger (maximaal) bedroeg (zie ook onderdeel c van het cassatiemiddel) en dus ten enenmale onvoldoende om de ten tijde van de aandelenoverdracht verschuldigde vennootschapsbelasting ad te kunnen voldoen. Ook indien het bij de notaris gestorte bedrag ad als kasgeld van de vennootschap wordt beschouwd (hetgeen mijns inziens niet het geval is), is het vermogen van de vennootschap ten tijde van de aandelenoverdracht nog steeds onvoldoende om de verschuldigde vennootschapsbelasting ad te kunnen voldoen. De opvatting van het Hof dat de aansprakelijkheid beperkt zou zijn tot de belasting over het rendement op de liquide middelen in de periode van 31 december 2008 tot en mét 8 april 2009 is niet in overeenstemming met de in artikel 40, eerste lid, IW genoemde ruimere referentieperiode. Het oordeel in r.o dat door belanghebbende ruim voldoende vermogen was achtergelaten in de vennootschap om de van 31 december 2008 tot 8 april 2009 verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen, en belanghebbende is geslaagd in het leveren van het bewijs als bedoeld in artikel 40, zesde lid, IW is dan ook onbegrijpelijk c.q. onvoldoende gemotiveerd. Ook overigens is r.o onbegrijpelijk. Wat het Hof bedoelt met geschatte opbrengst van de liquide middelen over de periode 31 december 2008 tot 8 april 2009 en de verschuldigde vennootschapsbelasting hierover, is mij volstrekt onduidelijk. In geding is immers de verschuldigde vennootschapsbelasting over de boekwinst. Onderdeel b In het arrest van uw Raad van 27 juni 2014, nummer 13/03045,

4 ECLI:NL:HR:2014:1525 hebt u in r.o geoordeeld dat indien ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap voldoende was om de vennootschapsbelasting te betalen en het vermogen nadien buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd, het in een dergelijk geval de bedoeling is van de wetgever dat belanghebbende zich kan disculperen. In de onderhavige zaak is er echter reeds ten tijde-van de aandelenoverdracht onvoldoende vermogen overgebleven om de vennootschapsbelasting te kunnen voldoen. In r.o verwerpt het Gerechtshof het standpunt van de Ontvanger, dat een belanghebbende in geval er onvoldoende vermogen in de vennootschap aanwezig is ten tijde van de aandelenoverdracht niet toegelaten wordt tot de mogelijkheid zich te disculperen. Het Gerechtshof onderbouwt dit door te wijzen naar de letterlijke wettekst van artikel 40, zesde lid, IW zoals deze luidde in 2013 en de Conclusie van de Advocaat-Generaal van 29 september 2017 in de zaken met rolnummer 17/00363 en 17/00372, ECLI:NL:PHR:2017:1015. Gezien de letterlijke wettekst van artikel 40, zesde lid, IW is het opmerkelijk te noemen dat het Gerechtshof oordeelt dat belanghebbende zich voor de gehele aansprakelijkheid kan disculperen. In r.o. 4.7 stelt het Gerechtshof immers vast dat er ten tijde van de aandelenoverdracht te weinig vermogen in de vennootschap aanwezig was om de vennootschapsbelastingclaim ter zake van de herinvesteringsreserve te voldoen. Dat betekent dat de letterlijke wettekst in feite geen ruimte geeft voor het oordeel van het Gerechtshof dat de belanghebbende zich volledig kan disculperen van aansprakelijkheid. Ik wil in dit verband opmerken dat de Ontvanger zich in deze procedure telkëns op het standpunt heeft gesteld dat het bij de notaris gestorte bedrag ad ill.657 niet aan de vennootschap toekwam, omdat nergens uit blijkt dat de vennootschap op enige wijze gerechtigd.zou zijn tot dit bedrag (zie bijvoorbeeld het 10 dagenstuk van de Ontvanger van 20 februari 2018). Zie ook onderdeel c van de toelichting op het middel.

5 Het Gerechtshof miskent hier naar mijn mening ten onrechte de spelregels die Uw Raad in het arrest van 27 juni 2014 heeft gegeven, welke immers een kader geven voor de toepassing van disculpatie op de voet van artikel 40, zesde lid, IW. Ook de verwijzing naar de Conclusie van de Advocaat-Generaal vormt op zich geen doorslaggevend argument. Het komt mij overigens voor dat het Gerechtshof de Conclusie onjuist heeft geïnterpreteerd. De Advocaat- Generaal schrijft: "Het kan de Staatssecretaris worden toegegeven dat als de vervreemder na de vervreemding betrokken is geweest bij vermogensvermindering door onzakelijk handelen, het niet voor de hand ligt dat hij nog tegenbewijs kan leveren, maar het is niet uitgesloten; hij zou bijvoorbeeld aannemelijk kunnen maken dat ook na die onzakelijke handelingen waarbij hij betrokken was, er nog genoeg vermogen was." De Advocaat-Generaal doelt dus op de situatie uit uw arrest van 27 juni 2014 waar ten tijde van de aandelenoverdracht wel voldoende vermogen in de vennootschap aanwezig was voor het voldoen van vennootschapsbelasting. In de onderhavige zaak ligt dat anders. Feit is immers dat door toedoen van belanghebbende het vermogen van de vennootschap ten tijde van de aandelenoverdracht al onvoldoende was door buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen (bovenmatige dividenden) voor het voldoen van de vennootschapsbelasting en dat het in dergelijke gevallen niet de bedoeling is van de wetgever dat een belanghebbende zich kan disculperen. Op zich logisch en in lijn met uw arrest van 27 juni 2014: hoe zou een belanghebbende zich ooit kunnen disculperen als het aan hemzelf te wijten is dat het vermogen van de vennootschap onvoldoende is om de vennootschapsbelasting te kunnen voldoen. De conclusie van het Gerechtshof had dan ook moeten luiden dat belanghebbende niet kan worden toegelaten tot het leveren van het bewijs dat hij niet wist, noch behoorde te beseffen dat een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen het verhaal van de Ontvanger illusoir zou maken. Belanghebbende heeft door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen zelf het verhaal van de Ontvanger namelijk reeds illusoir gemaakt.

6 Onderdeel c De in cassatie bestreden uitspraak van het Gerechtshof 's-hertogenbosch staat haaks op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 6 juli 2016, rolnummer 15/00370, ECLI:NL:GHDHA:20i6:2013. Deze uitspraak van het Gerechtshof Den Haag heeft uw Raad onder verwijzing naar artikel 81 lid 1 RO met het arrest van 1 december 2017, rolnummer 16/04140, ECLI:NL:HR:2017:3042 bevestigd. Recentelijk heeft uw Raad op 6 juli 2018 met de rolnummers 17/00372 en 17/00363, ECLI:NL:HR:2018:1015 en 1111 de uitspraken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2016 met nummers 15/00215 en 15/00218 bevestigd. De bovengenoemde uitspraken van het Gerechtshof Den Haag en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden haalt de Ontvanger aan, omdat met uitzondering van de namen en de onderliggende cijfers hier sprake is van exact hetzelfde feitencomplex. De vennootschappen werden aan dezelfde katvanger verkocht, waarbij dezelfde fiscale constructie (afwaardering vorderingen) gehanteerd zou.worden. Ook in die kwesties was het vermogen van de vennootschappen ten tijde van de aandelenoverdracht als gevolg van bovenmatig dividend aan aandeelhouders natuurlijke personen onvoldoende om de vennootschapsbelasting te kunnen voldoen, stelden de Gerechtshoven vast. De Gerechtshoven oordeelden verder dat met betrekking tot de bedragen die bij de notaris waren gestort niet gebleken was dat die bedragen (blijvend) ten behoeve van de betrokken vennootschappen werden gehouden, dan wel onder de verplichting dat deze daarop onder bepaalde opschortende dan wel ontbindende voorwaarde op een bepaald moment recht konden doen gelden en liet die bedragen dan ook bij de berekening van het vermogen van de vennootschap geheel buiten beschouwing overeenkomstig het standpunt van de Ontvanger. Het Gerechtshof Den Haag bevestigde verder het oordeel van de Rechtbank (in diens r.o. 28) dat het onder deze omstandigheden belanghebbende niet kan baten dat hij is afgegaan op advies van derden. De conclusie van het Gerechtshof Den Haag (slot van r.o. 7.3) is dat belanghebbende in zo'n geval niet kan worden toegelaten tot de mogelijkheid

7 zich te discuiperen. Deze conclusie van het Gerechtshof Den Haag hebt u bevestigd in uw arrest van 1 december Ik wijs er op dat de Ontvanger het Gerechtshof 's-hertogenbosch in zijn 10 dagenstuk van 20 februari 2018 nadrukkelijk heeft gewezen op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 6 juli 2016 en uw arrest van 1 december Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was van oordeel (in r.o. 4.11) dat nu de belanghebbende zijn verantwoordelijkheid en de wijze waarop belanghebbende deze verantwoordelijkheid heeft verzaakt, niet van belang is of de kennis en het handelen c.q. nalaten van de adviseurs aan belanghebbende kunnen worden toegerekend en het beroep van belanghebbende op disculpatie faalt. Uw arresten van 6 juli 2018 waarin u de uitspraken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder verwijzing naar artikel 81 lid 1 RO bevestigde, waren toen uiteraard nog niet bekend. Het kan in mijn opvatting niet zo zijn, dat het Gerechtshof 's-hertogenbosch in een kwestie onder (nagenoeg) dezelfde feiten en omstandigheden tot het. oordeel komt dat belanghebbende wel wordt toegelaten tot de mogelijkheid zich te discuiperen. In elk geval kan het Gerechtshof 's-hertogenbosch niet tot het oordeel komen dat belanghebbende een geslaagd beroep op disculpatie kan doen gezien de (nagenoeg dezelfde) feiten en omstandigheden van het geval. Dit zeker afgezet tegèn de door uw Raad bevestigde hiervoor genoemde uitspraken van het Gerechtshoven Den Haag en Arnhem-Leeuwarden. In uw arrest van 27 juni 2014 met nummer 13/03045 wijst uw Raad in r.o op de bedoeling van de wetgever zoals deze blijkt uit de parlementaire geschiedenis, namelijk het voorkomen dat bonafide burgers het slachtoffer van aansprakelijkheid zouden worden. Naar mijn opvatting blijkt uit de vastgestelde feiten dat belanghebbende niet de bonafide burger is waar de wetgever op doelt. Uit de stukken blijkt immers dat belanghebbende zelf de koper van aandelen ook niet heeft vertrouwd. Belanghebbende heeft immers ten behoeve van de bescherming van zijn eigen vermogen van de koper van de aandelen garantstellingen bedongen voor het geval dat belanghebbende aansprakelijk gesteld zou worden op de voet van artikel 40 IW.

8 Uit dit handelen blijkt dat belanghebbende zich wel degelijk bewust was van risico's bij deze aandelentransactie. Belanghebbende wist, dan wel behoorde te weten dat door zijn handelen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir waren geworden. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze, DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, loco Pagina 8