mr. H.H. Kelderhuis advocaat bij Kelderhuis Tempel Advocaten

Transcriptie

1 mr. H.H. Kelderhuis advocaat bij Kelderhuis Tempel Advocaten 34 LEERGANG ARBEIDSRECHT DE ARTIKELEN

2 NADELIGE GEVOLGEN VAN DE WWZ VOOR OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP BIJ DOORSTART NA FAILLISSEMENT Met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) per 1 juli 2015 heeft een fundamentele wijziging plaatsgevonden ten aanzien van de uitleg en het toepassingsbereik van opvolgend werkgeverschap. Van opvolgend werkgeverschap is sprake als een werknemer meerdere arbeidsovereenkomsten achter elkaar heeft met verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichtte arbeid geacht worden elkaars opvolger te zijn. De wijziging met betrekking tot opvolgend werkgeverschap onder de WWZ is met name van belang in het geval van een doorstart na faillissement en vooral als de doorstart heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de WWZ. In dit artikel wordt, aan de hand van inmiddels beschikbare jurisprudentie, deze wijziging en de gevolgen daarvan bij een doorstart na faillissement besproken, mede bezien in het licht van de (gewijzigde) ketenregeling en de ingevoerde transitievergoeding. Regelgeving tot 1 juli 2015 Onder het oude recht (het recht vóór 1 juli 2015) bestond in eerste instantie onduidelijkheid over de vraag of bij een doorstart na faillissement, waarbij het personeel uit de gefailleerde onderneming overgenomen werd door de doorstartende partij, sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. In 2006 heeft de Hoge Raad daarin duidelijkheid verschaft met het arrest Boekenvoordeel/Isik. 1 De Hoge Raad heeft in dit arrest beslist dat toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW niet is beperkt tot (voorkoming van) misbruiksituaties (situaties waarbij opvolging van werkgevers bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten wordt ingezet om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te voorkomen), maar dat ook bij een doorstart sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. Gevolg van dit arrest van de Hoge Raad was dat vanaf dat moment in het geval van een doorstart bij het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst rekening moest worden gehouden met het arbeidsverleden van de werknemers van de werkgever die failliet was gegaan. Immers, omdat de arbeidsovereenkomsten van die werknemers van vóór het faillissement meetelden in het kader van de ketenregeling (artikel 7:668a lid 1 BW), was dit arbeidsverleden van belang bij de beantwoording van de vraag of een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege converteerde in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In 2012 heeft de Hoge Raad het arrest Van Tuinen/Taxicentrale Wolters 2 gewezen, waarmee het begrip opvolgend werkgeverschap nader is uitgewerkt. De Hoge Raad heeft in dit arrest aansluiting gezocht bij de jurisprudentie met betrekking tot de rechtsgeldigheid van een proeftijdbeding bij opvolgend werkgeverschap. 1 HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik). 2 HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, JAR 2012/150 (Van Tuinen / Taxicentrale Wolters). LEERGANG ARBEIDSRECHT DE ARTIKELEN 35

3 De Hoge Raad overweegt dat, om te kunnen spreken van opvolgend werkgeverschap, niet alleen sprake moet zijn van het verrichten van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden, maar dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever ook zodanige banden moeten bestaan, dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe (opvolgende) werkgever. Met dit aanvullende criterium heeft de Hoge Raad een extra drempel opgeworpen om van opvolgend werkgeverschap te kunnen spreken. De vraag die overigens met het Van Tuinen-arrest nog open bleef, was of het dubbele criterium (dus zowel het criterium van het verrichten van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden als het zodanige banden criterium) ook zou gelden in de situatie waarbij sprake was van een doorstart na een faillissement, omdat het Van Tuinen-arrest niet is gewezen in een situatie waarbij sprake was van (een doorstart na) een faillissement. Inmiddels is evenwel gebleken dat in de rechtspraak sinds 2012 (tot de inwerkingtreding van de WWZ), óók in gevallen van (doorstart na) faillissement aansluiting is gezocht bij het Van Tuinen-arrest door beide criteria toe te passen. 1 juli 2015: Wet Werk en Zekerheid Met de inwerkingtreding van de WWZ op 1 juli 2015 is de uitleg en het toepassingsbereik van het opvolgend werkgeverschap fundamenteel gewijzigd. Hoewel uit de memorie van toelichting op deze wet blijkt dat de wetgever oorspronkelijk van plan was om de tot dan toe geldende jurisprudentie toe te blijven passen, heeft de wetgever uiteindelijk toch een andere keuze gemaakt. Bij nader inzien is de regering, zo blijkt uit de Nota van wijziging van 3 februari 2014, 3 tot de conclusie gekomen dat de invulling die in deze jurisprudentie (NB: het Van Tuinen/Taxicentrale Wolters arrest) gegeven wordt aan het opvolgend werkgeverschap voor de toepassing van de ketenbepaling (en in het verlengde daarvan de bepaling met betrekking tot de transitievergoeding) te beperkt is. De wetgever heeft er vervolgens uitdrukkelijk voor gekozen om te breken met de tot dan toe gehanteerde reikwijdte van opvolgend werkgeverschap door vast te stellen dat het doel van de ketenbepaling is dat de werknemer na zekere tijd, of na een aantal tijdelijke contracten, de zekerheid van een vaste arbeidsovereenkomst moet krijgen en dat daarom in het kader van de ketenbepaling en de transitievergoeding geen inzicht hoeft te bestaan in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Met de inwerkingtreding van de WWZ is het criterium voor opvolgend werkgeverschap dus beperkt tot het verrichten van dezelfde of soortgelijke werkzaamheden bij de vorige en de nieuwe werkgever en is het niet langer vereist dat de nieuwe werkgever inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, zo volgt ook nadrukkelijk uit de huidige tekst van artikel 7:668a lid 2 BW. Het zodanige banden criterium lijkt daarmee losgelaten. Met de inwerkingtreding van de WWZ is ook de transitievergoeding (artikel 7:673 BW) ingevoerd. De werkgever is op grond van de WWZ aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd (of niet verlengd) of op initiatief van de werknemer in het geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever én de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden geduurd heeft en de werknemer 18 jaar of ouder is. Voor de berekening van de duur van die 24 maanden is het opvolgend werkgeverschap van belang. Voorts is nog relevant dat de WWZ ook voorziet in een wijziging ten aanzien van de ketenregeling (artikel 7:668a lid 1 BW). Waar het voorheen mogelijk was om 3 tijdelijke arbeidsovereenkomsten achter elkaar af te sluiten met tussenpozen van maximaal 3 maanden, waarbij de gezamenlijke duur van deze arbeidsovereenkomsten (inclusief de tussenpozen) niet langer dan 36 maanden mocht bedragen voordat 3 Kamerstukken II , 33818, nr LEERGANG ARBEIDSRECHT DE ARTIKELEN

4 van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond, is in de WWZ bepaald dat weliswaar nog steeds 3 tijdelijke arbeidsovereenkomsten achtereenvolgens afgesloten mogen worden, maar de totale duur van de keten mag maximaal 24 maanden bedragen, waarbij de keten pas wordt onderbroken indien er gedurende een periode van tenminste 6 maanden geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat. Gevolgen van de wetswijzigingen Een belangrijk gevolg van de nieuwe wetgeving en met name van het loslaten van het zodanige banden criterium, is dat een nieuwe werkgever bij een doorstart na faillissement veel sneller aangemerkt zal worden als opvolgend werkgever, ongeacht of deze werkgever op enige wijze inzicht heeft verkregen in de hoedanigheid en geschiktheid van de over te nemen werknemers. Zodra een werkgever bij een doorstart na faillissement werknemers in dienst neemt die voorheen werkzaam waren bij de werkgever die inmiddels failliet is gegaan en die werknemers dezelfde (of soortgelijke) werkzaamheden laat verrichten is reeds sprake van opvolgend werkgeverschap. Dit geldt ten aanzien van werknemers met arbeidsovereenkomsten voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd. Gevolg van opvolgend werkgeverschap is dat de arbeidsjaren die de overgenomen werknemers werkzaam waren bij de vorige werkgever meetellen bij de vaststelling van de lengte van het (totale) dienstverband van de betreffende werknemers. Niet alleen betekent dit dat de opvolgend werkgever in het kader van de (kortere) ketenregeling veel sneller (en mogelijk zelfs ongemerkt) werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst krijgt, maar ook betekent dit dat de opvolgend werkgever, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst(en) met een of meerdere werknemers, de transitievergoeding is verschuldigd die wordt berekend op basis van het gehele dienstverband en dus inclusief de jaren bij de vorige (failliete) werkgever. Daarnaast wordt de opvolgend werkgever geconfronteerd met langere opzegtermijnen vanwege het meetellen van de dienstjaren bij de vorige werkgever. Financieel kan dit zodoende grote nadelige gevolgen voor de nieuwe (opvolgend) werkgever opleveren. LEERGANG ARBEIDSRECHT DE ARTIKELEN 37

5 In de praktijk Inmiddels zijn de eerste uitspraken bekend in situaties waarbij sprake was van doorstart na faillissement en waarbij de vraag voorlag of sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van de WWZ. Met name de beschikking van rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 15 januari laat zien wat de gevolgen van de WWZ in de praktijk kunnen zijn op een doorstart na faillissement die vóór de inwerkingtreding van de WWZ heeft plaatsgevonden. Kort weergegeven ging het in deze zaak om de volgende feiten. Constar International Holland (plastic) B.V. (hierna: Constar International) is op 28 mei 2014 failliet verklaard en de curator heeft daarop de arbeidsovereenkomsten met de werknemers opgezegd. UTB International B.V. (hierna: UTB) heeft de onderneming van Constar International overgenomen en een deel van haar activiteiten voortgezet in de daarvoor opgerichte nieuwe vennootschap Constar Plastic B.V. (hierna: Constar). Constar neemt uiteindelijk 23 van de 51 werknemers die werkzaam waren bij het failliete Constar International voor bepaalde tijd in dienst. Met deze werknemers werden arbeidsovereenkomsten gesloten voor 3 maanden, die vervolgens zijn verlengd met een jaar tot 10 september Vanwege slechte financiële resultaten van Constar heeft UTB besloten de activiteiten van Constar te beëindigen en heeft zij de werknemers bericht dat de arbeidsovereenkomsten op 10 september 2015 van rechtswege zouden eindigen. De werknemers hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat de arbeidsovereenkomsten onregelmatig zijn opgezegd. Zij vorderen in de procedure bij de kantonrechter in Arnhem (voor zover hier van belang) veroordeling van Constar tot betaling van transitievergoedingen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap en of (als daarvan sprake is) na een doorstart na faillissement aanspraak kan worden gemaakt op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de bepalingen ten aanzien van opvolgend werkgeverschap onder de WWZ veranderd zijn ten opzichte van hetgeen onder oud recht gold, waarbij van belang is dat onder oud recht de eis werd gesteld dat er zodanige banden moesten zijn tussen de oude en de nieuwe werkgever na een doorstart bij faillissement. De kantonrechter verwijst daarbij naar het Van Tuinen-arrest. Dit zodanige-banden criterium speelt volgens de kantonrechter onder het nieuwe recht geen rol meer. In beginsel geldt de WWZ onverkort voor alle arbeidsovereenkomsten die op 1 juli 2015 bestonden. Daarop is in artikel XXIIe lid 2 van het overgangsrecht bij de WWZ een uitzondering gemaakt voor wat betreft de ketenregeling, maar deze overgangsbepaling ziet niet op de situatie hoe opvolgend werkgeverschap moet worden vastgesteld indien sprake is van verschillende werkgevers. De kantonrechter gaat er vervolgens vanuit dat de overgangsbepalingen niet zien op het opvolgend werkgeverschap en dat op dat punt dus sprake moet zijn van onmiddellijke werking. Maar, omdat dit enigszins geweld doet aan de rechtszekerheid, ter voorkoming waarvan de wetgever blijkens de Memorie van Toelichting bij de WWZ juist de overgangsbepaling ten aanzien van de ketenregeling heeft opgenomen, ziet de kantonrechter voldoende aanleiding om die overgangsbepaling ook toepasselijk te achten op het opvolgend werkgeverschap. Derhalve moet in onderhavige situatie de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap beoordeeld worden naar oud recht, zodat het zodanige-banden -criterium daarbij een rol speelt. De kantonrechter is van oordeel dat, vanwege de rol die een directielid van Constar International heeft gespeeld bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en Constar, voldoende aannemelijk is geworden 4 Ktr. Arnhem 15 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:190, JAR 2016/ LEERGANG ARBEIDSRECHT DE ARTIKELEN

6 dat zodanige banden bestonden tussen Constar International en Constar. De kennis van het directielid ten aanzien van de geschiktheid van de werknemers wordt aan Constar toegerekend. Constar stelt zich op het standpunt dat de aanzegging geen opzegging is en dat derhalve de arbeidsovereenkomsten niet zijn geëindigd. De kantonrechter oordeelt daarop dat in casu sprake is van arbeidsovereenkomsten waarvan Constar dacht dat het arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd waren, maar waarvan gebleken is dat deze in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overgegaan. De aanzegging krijgt in dat geval het karakter van een mededeling die is gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst als deze ook zo is opgevat door de werknemer. Ook is na 10 september 2015 feitelijk geen invulling meer aan de arbeidsovereenkomsten gegeven. Derhalve zijn de arbeidsovereenkomsten door opzegging geëindigd. Ten aanzien van de verschuldigdheid van de transitievergoeding oordeelt de kantonrechter dat artikel 7:673c lid 1 BW bepaalt dat de failliete werkgever deze vergoeding niet langer verschuldigd is. Maar volgens de kantonrechter strekt deze bepaling er evenwel niet toe een knip aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement als het gaat om de arbeidsduur die meetelt voor de transitievergoeding. De volledige arbeidsduur van voor het faillissement telt daarom mee voor de berekening van de transitievergoeding. Gevolg van deze beschikking is derhalve dat de nieuwe werkgever, Constar, als opvolgend werkgever is aangemerkt, waarmee zij zelf vooraf geen rekening heeft gehouden en dat bovendien een transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemers wiens arbeidsovereenkomst door Constar is opgezegd, waarbij óók de arbeidsjaren van voor het faillissement meetellen. Dit leverde een grote financiële strop op voor Constar die deze gevolgen bij het overnemen van het personeel van Constar International nimmer heeft voorzien. Hoger Beroep Constar heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de kantonrechter Arnhem. In hoger beroep heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden 5 bij arrest van 14 juni jl. (voor zover hier van belang), anders dan de kantonrechter, geoordeeld dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, omdat niet is voldaan aan het zodanige-banden criterium. De rol die een directielid heeft gespeeld bij de selectie van de werknemers met wie vervolgens een contractbespreking heeft plaatsgevonden is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van zodanige banden tussen Constar en Constar International. Constar is volgens het Hof materieel beschouwd niet dezelfde werkgever als Constar International. Omdat volgens het Hof geen sprake is van opvolgend werkgeverschap is Constar geen transitievergoeding verschuldigd aan de werknemers, omdat de arbeidsovereenkomsten korter hebben geduurd dan 24 maanden. Hoewel de beschikking van de kantonrechter in Arnhem is vernietigd, deelt het Hof wel het oordeel van de kantonrechter dat in situaties waarbij een doorstart na faillissement heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (het moment waarop de WWZ in werking trad) het oude recht van toepassing is, en dat in die gevallen derhalve derhalve het zodanige banden criterium een rol speelt. Bij een doorstart die heeft plaatsgevonden na 1 juli 2015 geldt dit criterium niet meer. Ondanks dat in deze zaak volgens het Hof niet aan het zodanige banden criterium is voldaan, zal dat in veel andere situaties waarbij sprake is geweest van een doorstart voor 1 juli 2015 wel het geval zijn. Voor Constar liep het uiteindelijk goed af nu zij geen transitievergoedingen (meer) verschuldigd was, maar voor menig andere (opvolgend) werkgever kunnen de financiële gevolgen groot zijn. Immers, in die gevallen waar een 5 Hof Arnhem- Leeuwarden 14 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4977, JAR 2016/192. LEERGANG ARBEIDSRECHT DE ARTIKELEN 39

7 doorstart heeft plaatsgevonden op een moment dat de WWZ nog niet in werking was getreden ondervindt de opvolgend werkgever nu de nadelige gevolgen van de WWZ als zij de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil opzeggen, omdat in dat geval een transitievergoeding is verschuldigd waarbij rekening moet worden gehouden met de dienstjaren van voor het faillissement en/of de doorstart. Na dit arrest van het Hof zijn nog enkele uitspraken van kantonrechters in vergelijkbare situaties gepubliceerd die in lijn zijn met de uitspraak van de kantonrechter Arnhem zoals hiervoor besproken voor wat betreft de uitleg en reikwijdte van opvolgend werkgeverschap en de verschuldigdheid en berekening van de transitievergoeding. 6 Conclusie De WWZ kan, zo illustreert de hiervoor besproken en aangehaalde jurisprudentie, voor opvolgende werkgevers bij een doorstart na faillissement behoorlijk grote (financiële) gevolgen hebben. Ten eerste omdat de reikwijdte van de definitie van opvolgend werkgeverschap is vergroot ten opzichte van het oude recht. Door het loslaten van het zodanige banden criterium is veel sneller sprake van opvolgend werkgeverschap dan voorheen. Daarnaast zal de opvolgend werkgever veel eerder een hogere transitievergoedingen verschuldigd zijn als hij afscheid wil nemen van bij een doorstart na faillissement overgenomen werknemers, omdat ook de dienstjaren bij de vorige werkgever meetellen bij de berekening van de totale lengte van het dienstverband. Tevens wordt de opvolgend werkgever hierdoor geconfronteerd met langere opzegtermijnen. Het verkorten van de ketenregeling tot maximaal 24 maanden heeft tot gevolg dat veel eerder van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, waardoor ook eerder de verplichting tot betaling van een (hogere) transitievergoeding voor de (opvolgend) werkgever ontstaat bij beëindiging van het dienstverband. Als een opvolgend werkgever zich onvoldoende bewust is van het feit dat hij als zodanig wordt aangemerkt in het kader van de WWZ, kan het financieel nadeel flink oplopen als de arbeidsovereenkomsten met de overgenomen werknemers (alsnog) worden beëindigd. Dit geldt zeker in het geval de doorstart en overname van werknemers heeft plaatsgevonden na inwerkingtreding van de WWZ, want als de doorstart en overname vóór die tijd heeft plaatsgevonden zou het oude recht van toepassing kunnen zijn en daarmee mogelijk ook nog het zodanige banden criterium zoals dat voorheen gold, hetgeen de drempel voor opvolgend werkgeverschap verhoogt. Vast staat in ieder geval dat een doorstart onder de WWZ minder aantrekkelijk is dan voorheen, althans voor zover dit wordt bezien vanuit arbeidsrechtelijk perspectief voor werkgevers. De keerzijde is uiteraard dat, als werkgevers vanwege de gevolgen van opvolgend werkgeverschap onder de WWZ minder snel bereid zijn bij een doorstart werknemers over te nemen, veelal werknemers met langere dienstverbanden (en dus vooral de oudere, meer ervaren, werknemers) het slachtoffer zullen worden. Een gevolg dat haaks staat op de bedoelingen van de WWZ. 6 ktr. Lelystad 21 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4242 en ktr. s-hertogenbosch 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016: LEERGANG ARBEIDSRECHT DE ARTIKELEN

8 CUM LAUDE LEERGANG ARBEIDSRECHT DE ARTIKELEN 41