De geldigheid van het concurrentiebeding

Transcriptie

1 De geldigheid van het concurrentiebeding Het criterium zwaarwegend belang bij het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Mr. drs. G.W. Nijhoff III Nijhoff.indd :18:54

2 Inhoudsopgave Inleiding 1 1 Parlementaire ontwikkeling en totstandkoming van de wetswijziging Inleiding Wet werk en zekerheid Wetswijziging Wijzigingen met betrekking tot flexibele arbeidsovereenkomsten Ketenregeling (art. 7:668a BW) Beoogde doel van de wetswijziging Opmerkingen en aandachtspunten bij de wetswijziging Inwerkingtreding Concurrentiebeding Artikel 7:653 (huidig en nieuw) BW Beoogde doel van art. 7:653 BW Opmerkingen en aandachtspunten bij art. 7:653 BW 16 2 Het criterium zwaarwegend belang Inleiding Parlementaire geschiedenis van het criterium zwaarwegend belang Toelichting vanuit de regering Conclusie vanuit de parlementaire geschiedenis Rechtsvergelijking met eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst Eenzijdige wijziging van een recht van een werknemer Rechtsvergelijking met het beding tot eenzijdige wijziging 29 V Nijhoff.indd :18:54

3 De geldigheid van het concurrentiebeding Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst Korte achtergrond bij de WAA Rechtspraak met betrekking tot het beding tot eenzijdige wijziging en de WAA Conclusie rechtsvergelijking Rechtsvergelijking met goed werkgeverschap en goed werknemerschap Goed werkgeverschap en goed werknemerschap Rechtspraak met betrekking tot goed werkgeverschap en goed werknemerschap Conclusie rechtsvergelijking 42 3 Analyse literatuur en rechtspraak van huidige wetgeving concurrentiebeding Inleiding Gehele of gedeeltelijke vernietiging Rechtspraak met betrekking tot art. 7:653 BW Onrechtmatige werknemersconcurrentie Rechtspraak aannemelijk maken van de belangen en positieverbetering Rechtspraak arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of korte duur Rechtspraak reikwijdte en duur van het concurrentiebeding Rechtspraak belang werkgever, belang werknemer Formulering van het concurrentiebeding Conclusie belangenafweging in de literatuur en rechtspraak van art. 7:653 BW 62 4 Gevolgen en conclusie Inleiding Invulling in de praktijk Conclusie met betrekking tot de rechtsvergelijking Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst Goed werkgeverschap, redelijkheid en billijkheid Rechtspraakanalyse van art. 7:653 BW 69 VI Nijhoff.indd :18:54

4 4.3.4 Formulering van het concurrentiebeding Vormgeving en invulling Conclusie 74 Geraadpleegde literatuur 81 Geraadpleegde jurisprudentie 85 Over de auteur 87 VII Nijhoff.indd :18:54

5 Inleiding Op 10 juni 2014 heeft de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (WWZ). 1 Deze nieuwe wet bevat wijzigingen in het arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht en bevat wijzigingen op drie terreinen, te weten stroomlijning van het ontslagrecht, de rechtspositie van flexwerkers en de aanpassingen van de werkloosheidsregelingen. De inwerkingtreding zal gefaseerd zijn, waarbij een deel van de wijzigingen van kracht wordt per 1 januari 2015 en een deel per 1 juli De wijzigingen met betrekking tot de rechtspositie van flexwerkers betreffen wijzigingen ten aanzien van flexibele arbeidsovereenkomsten en hebben tot doel het verbeteren van de rechtspositie van de flexwerkers. Onder flexwerkers worden werknemers verstaan, die werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, ook wel flexibele of tijdelijke arbeidsovereenkomsten genoemd. 3 De wetswijzigingen moeten ertoe leiden dat werkgevers sneller overgaan tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Er zijn zeven wijzigingen die de positie van werknemers met flexibele arbeidsovereenkomsten moeten versterken: aanscherping van de ketenbepaling, de beperking van de mogelijkheid om bij cao van de ketenbepaling af te wijken, het verbod op het opnemen van een proeftijd in een arbeidsovereenkomst van minder dan zes maanden, de beperking van het uitzendbeding tot anderhalf jaar, de beperking van de mogelijkheid om bij cao van de regels voor oproepcontracten af te wijken, de verplichte aanzegtermijn bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het verbod op het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 4 Dit onderzoek concentreert zich op de gewijzigde regels met betrekking tot het concurrentiebeding, zoals opgenomen in art. 7:653 BW. Met de inwerkingtreding van de WWZ is het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel verboden. 1 Stb. 2014, Stb. 2014, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Nijhoff.indd :18:54

6 De geldigheid van het concurrentiebeding In art. 7:653 lid 2 BW is een uitzondering geformuleerd. Een werkgever mag een concurrentiebeding opnemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als hij gemotiveerd aangeeft dat een zwaarwegend bedrijfsen dienstbelang het opnemen van het concurrentiebeding noodzakelijk maakt. Voor betrokken partijen zal het daarom uitermate interessant zijn inzicht te krijgen in het criterium zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen en hoe zij daar een praktische invulling aan moeten geven. De vraag kan worden gesteld of het in de praktijk haalbaar is dit nieuwe criterium toe te passen, omdat werkgevers voor iedere werknemer die zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd willen aanbieden een op maat gemaakt beding zullen moeten opnemen. Daarnaast kan men zich afvragen of het nieuwe criterium (te) zwaar kan zijn. De centrale vraag in dit onderzoek is hoe het criterium zwaarwegend bedrijfs- en dienstbelang moet worden geïnterpreteerd en ingevuld. Daaraan gerelateerd is de vraag of er voorbeelden zijn te vinden vanuit andere arbeidsrechtelijke leerstukken, die mogelijk een indicatie kunnen geven voor de invulling en vormgeving van dit criterium. Om antwoord te geven op de onderzoeksvraag wordt eerst in hoofdstuk 1 een wetshistorisch en literatuuronderzoek gedaan met betrekking tot de WWZ. Hierbij wordt ingegaan op de parlementaire ontwikkeling en de totstandkoming van de WWZ, waarbij de wijzigingen met betrekking tot flexibele arbeidsovereenkomsten en de beoogde verbetering van de rechtspositie van werknemers met een flexibele arbeidsovereenkomst centraal staat. Vanaf de laatste twee paragrafen van hoofdstuk 1 richt het onderzoek zich specifiek op de gewijzigde regels met betrekking tot het concurrentiebeding. Beschreven wordt welke overwegingen ertoe hebben geleid dat vanaf 1 januari 2015 bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sprake moet zijn van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang voor de geldigheid van een concurrentiebeding. Hierbij wordt antwoord gegeven op de vraag vanuit welke maatschappelijke behoeften en wensen de wetswijziging tot stand is gekomen en wat het beoogde doel is van de wetswijziging. Hoofdstuk 2 en hoofdstuk 3 staan in het teken van de beantwoording van de vraag of er voorbeelden zijn te vinden die een indicatie kunnen geven hoe het nieuwe criterium in art. 7:653 lid 2 BW moet worden vormgegeven. Nadat eerst wordt gekeken naar de parlementaire toelichting bij het begrip zwaarwegend belang, concentreert hoofdstuk 2 zich op de rechtsvergelijking met twee andere arbeidsrechtelijke leerstukken, te weten goed werkgeverschap zoals geformuleerd in art. 7:611 BW en eenzijdige 2 Nijhoff.indd :18:55

7 INLEIDING wijziging van de arbeidsovereenkomst zoals opgenomen in art. 7:613 BW. Allereerst wordt aansluiting gezocht bij het beding tot eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. In dit wetsartikel wordt namelijk het criterium gehanteerd dat sprake moet zijn van een zwaarwichtig belang als de werkgever een beroep wil doen op een voorstel tot eenzijdige wijziging van (collectieve) arbeidsvoorwaarden. De vraag kan worden gesteld of het logisch is dat bij deze twee zeer verschillende bedingen van art. 7:613 BW en art. 7:653 lid 2 (nieuw) BW, eenzelfde criterium wordt gehanteerd. Onderzocht zal worden of door middel van een rechtsvergelijking met het leerstuk van 7:613 BW aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de invulling van het criterium zwaarwegend belang in art. 7:653 BW. Ook de Wet aanpassing arbeidsduur 5 bevat een criterium zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen. Deze wet bevat de mogelijkheid voor een werknemer om een verzoek in te dienen bij een werkgever voor vermindering of vermeerdering van de arbeidsduur. De werkgever mag dit verzoek slechts weigeren als hij daarvoor een zwaarwegend belang heeft. Hoewel het criterium tekstueel gelijkluidend is aan het nieuwe criterium in art. 7:653 lid 2 BW, volgt uit de parlementaire geschiedenis dat er een fundamenteel verschil bestaat tussen het inroepen van een concurrentiebeding en het verzoek van een werknemer tot vermindering of vermeerdering van zijn arbeidsduur. 6 Een rechtsvergelijking met de WAA lijkt hierdoor minder relevant, maar in mijn onderzoek ga ik toch op zoek naar een mogelijke vergelijking. Vervolgens is het interessant om te onderzoeken of het leerstuk van goed werkgeverschap, zoals geformuleerd in art. 7:611 BW, mogelijke aanwijzingen bevat die een indicatie kunnen geven hoe het nieuwe criterium in art. 7:653 lid 2 BW moet worden vormgegeven. Bij de interpretatie van de begrippen goed werkgeverschap en goed werknemerschap wordt gekeken naar de wijze waarop een werkgever en een werknemer zich tegenover elkaar dienen te gedragen. Vanuit de norm van goed werkgeverschap wordt gezocht naar mogelijke aanwijzingen voor de invulling en vormgeving van art. 7:653 lid 2 BW. Hoofdstuk 3 bevat een analyse van de literatuur en de rechtspraak van het huidige art. 7:653 BW. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of vanuit de huidige wetgeving aanwijzingen zijn te vinden voor de invulling van de nieuwe wetgeving. Hierbij wordt met name ingegaan op de belangenafweging bij de toetsing en beoordeling van de geldigheid van een 5 Stb. 2000, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 7, p Nijhoff.indd :18:55

8 De geldigheid van het concurrentiebeding concurrentiebeding. Ingegaan wordt op de vraag of er belangen zijn die in de belangenafweging zwaarder meewegen en of er belangen en/of factoren bestaan die in de belangenafweging doorslaggevend kunnen zijn. In hoofdstuk 4 wordt uiteengezet of de rechtsvergelijking met de twee andere arbeidsrechtelijke leerstukken en de analyse van de literatuur en de huidige rechtspraak van art BW aanknopingspunten bieden voor de invulling van het nieuwe criterium in art. 7:653 lid 2 BW. De gevolgen van de introductie van het criterium voor de geldigheid van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden beschreven en geanalyseerd. Tevens wordt ingegaan op de vraag hoe in de praktijk een werkbare invulling kan worden gegeven aan de verplichte motivering van het zwaarwegend belang. Ten slotte volgt de beantwoording van de vraag of met dit nieuwe criterium in art. 7:653 BW wordt tegemoetgekomen aan de doelen van de WWZ. 4 Nijhoff.indd :18:55

9 HOOFDSTUK 1 Parlementaire ontwikkeling en totstandkoming van de wetswijziging 1.1 Inleiding In dit eerste hoofdstuk wordt ingegaan op de parlementaire ontwikkeling en de totstandkoming van de wetswijziging van art. 7:653 BW. Antwoord wordt gegeven op de vraag welke overwegingen ertoe hebben geleid dat vanaf 1 januari 2015 bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sprake moet zijn van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang voor de geldigheid van een concurrentiebeding. Daarnaast wordt antwoord gegeven op de vraag vanuit welke maatschappelijke behoeften en wensen de wetswijziging tot stand is gekomen en wat het beoogde doel is van de wijziging. Om meer inzicht te geven in de wijziging ten aanzien van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zal eerst worden ingegaan op de Wet werk en zekerheid en op de wijzigingen met betrekking tot flexibele arbeidsovereenkomsten. 1.2 Wet werk en zekerheid Wetswijziging Op 29 november 2013 is het Wetsvoorstel werk en zekerheid (WWZ) ingediend bij de Tweede Kamer. 7 Het wetsvoorstel bevat wijzigingen in het arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht en bevat wijzigingen op drie terreinen, te weten stroomlijning van het ontslagrecht, de rechtspositie van flexwerkers en aanpassingen van de werkloosheidsregelingen. De WWZ is op 10 juni 2014 aangenomen door de Eerste Kamer en is twee weken later in het Staatsblad verschenen. 8 De inwerkingtreding zal gefaseerd zijn, waarbij een deel van de wijzigingen van kracht wordt per 1 januari 2015 en een deel per 1 juli Kamerstukken II 2013/14, , nr Stb. 2014, Stb. 2014, Nijhoff.indd :18:55

10 De geldigheid van het concurrentiebeding Op de wijzigingen in het ontslagrecht en de wijzigingen ten aanzien van de werkloosheidsregelingen zal niet nader worden ingegaan. Wel wordt ingegaan op de wijzigingen met betrekking tot flexibele arbeidsovereenkomsten en de beoogde verbetering van de rechtspositie van flexwerkers Wijzigingen met betrekking tot flexibele arbeidsovereenkomsten Het doel van de wijzigingen met betrekking tot flexibele arbeidsovereenkomsten is de verbetering van de rechtspositie van flexwerkers. Onder flexwerkers wordt verstaan: werknemers die werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, ook wel flexibele of tijdelijke arbeidsovereenkomsten genoemd. Werknemers met flexibele arbeidsovereenkomsten zijn volgens de memorie van toelichting werknemers met tijdelijke overeenkomsten, oproepovereenkomsten, overeenkomsten zonder vaste uren en uitzendkrachten. 10 De wijzigingen moeten ertoe leiden dat werkgevers sneller overgaan tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Er zijn zeven wijzigingen die de positie van werknemers met flexibele arbeidsovereenkomsten moeten versterken: 1. aanscherping van de ketenbepaling (art. 7:668a BW), 2. de beperking van de mogelijkheid om bij cao van de ketenbepaling af te wijken (art. 7:668a lid 5 en lid 7 BW), 3. het verbod op het opnemen van een proeftijd in een arbeidsovereenkomst van minder dan zes maanden (art. 7:652 BW), 4. de beperking van het uitzendbeding tot anderhalf jaar (art. 7:691 BW), 5. de beperking van de mogelijkheid om bij cao van de regels voor oproepcontracten af te wijken (art. 7:628 BW), 6. de verplichte aanzegtermijn bij tijdelijke contracten (art. 7:668 BW) en 7. het verbod op het opnemen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (art. 7:653 BW). 11 De wijzigingen treden per 1 januari 2015 in werking, met uitzondering van de gewijzigde ketenregeling, die per 1 juli 2015 in werking treedt. Hieronder worden de wijzigingen kort toegelicht. 10 Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 4, p Nijhoff.indd :18:55