R/?6o3. X2. i.v. te betreffende de aanslag vennootschapsbelasting. Toelichting. Den Haag, 8 SEP Kenmerk:

Transcriptie

1 R/?6o3 Den Haag, 8 SEP Kenmerk: Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 17/03603) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 13 juni 2017, nr. 16/00344, inzake X2. i.v. te betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 en de daarbij gegeven beschikking belasting rente. AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Naar aanleiding van uw brief van 31 juli 2017 heb ik de eer het volgende op te merken. Als middel van cassatie draag ik voor: \ Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) juncto artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende ter zake van de in het onderhavige jaar (2012) gerealiseerde boekwinst een.herinvesteringsreserve kan vormen tot een bedrag van ( X %), zulks evenwel in verband met het hierna volgende ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. Toelichting Voor de vaststaande feiten verwijs ik naar onderdeel 3 van de hofuitspraak. De vraag of in het onderhavige geval een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) gevormd mag worden ter zake van de resterende boekwinst van heeft het Hof terecht beoordeeld naar de omstandigheden zoals die zijn ultimo 2012, het boekjaar waarin naar goed koopmansgebruik de desbetreffende boekwinst op het vervreemde bedrijfsmiddel (in casu: de onverdeelde helft van het pand Pagina 1

2 CK- otod i QOBBte BHI0)in aanmerking genomen behoort te worden.1 Het Hof heeft voorts met juistheid geoordeeld dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat is voldaan aan de vereisten voor vorming van een HIR. In casu heeft het Hof mijns inziens ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat belanghebbende voor het bedrag van ( x 3A) aan deze bewijslast heeft voldaan en in het onderhavige jaar een HIR kan vormen. In artikel 3.54 Wet IB is bepaald, voor zover thans van belang: "1. Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking.te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, Indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve). (...) 4. Met betrekking tot bedrijfsmiddelen waarop niet pleegt te worden afgeschreven en bedrijfsmiddelen waarop in meer dan tien jaren pleegt te worden afgeschreven, vindt afboeking van een herinvesteringsreserve slechts plaats voorzover de herinvesteringsreserve is gevormd ter zake van de vervreemding van bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie in de onderneming als de aangeschafte of voortgebrachte bedrijfsmiddelen." Aan de vorming van een HIR is inherent dat de belastingplichtige een voornemen heeft tot herinvestering in één of meer bedrijfsmiddelen waarop deze reserve ook kan worden afgeboekt. Dit betekent voor bedrijfsmiddelen waarop niet of in meer dan tien jaren pleegt te worden afgeschreven zoals panden dat de belastingplichtige het voornemen dient te hebben een bedrijfsmiddel aan te schaffen of voort te brengen met eenzelfde economische functie als het vervreemde bedrijfsmiddel; (vgl. o.m. HR 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2081, BNB 2016/223). Uw Raad heeft tevens onder voorwaarden toegestaan dat een vervangingsreserve, de voorganger van de HIR, kan worden afgeboekt op de verbetering van een bestaand bedrijfsmiddel. In het arrest HR 20 januari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AX3658, BNB 1977/3, was de belanghebbende de eigenares van een in appartementen verdeeld flatgebouw dat werd verhuurd. In 1970 verkocht zij twee appartementen en bestemde de 1 Vgl. HR 1 juli 1997, ECU:NL:HR:1997:AA2197, BNB 1997/288, HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6705, BNB 2013/21 en HR 16 september 2016, ECU:NL:HR:2016:2081, BNB 2016/ Dit artikel is gelet op artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op belanghebbende van toepassing. Pagina 2

3 opbrengst daarvan voor de 'renovatie' van enkele andere vrijgekomen appartementen die opnieuw werden verhuurd tegen een hogere prijs dan daarvóór gold. Belanghebbende wenste voor de boekwinst, op de verkochte flats een vervangingsreserve te vormen. Uw Raad oordeelde: "Al zou in beginsel vorming van een vervangingsreserve ter zake van vervreemding van een bedrijfsmiddel ten behoeve van de verbetering van een overeenkomstig bestaand bedrijfsmiddel met het doel van art. 14 te rijmen zijn, dan zoü daartoe toch ten minste vereist zijn dat het verbeterde bedrijfsmiddel economisch dezelfde functie in het bedrijf gaat vervullen als voorheen werd ingenomen door het vervreemde en toen nog niet verbeterde bedrijfsmiddel tezamen. De enkele omstandigheid dat de huur van de gerenoveerde appartementen kon worden verhoogd ten gevolge van die werkzaamheden, bekostigd uit de opbrengsten verkregen door vervreemding van andere appartementen, vermag de conclusie dat in casu aan bedoeld vereiste is voldaan niet te dragen." Dit arrest geldt mijns inziens ook ten aanzien van de HIR.3 Zoals volgt uit het overzicht van Vakstudie Vennootschapsbelasting, art Wet IB 2001, aant , wordt in de jurisprudentie tot nu toe niet snel aangenomen dat bij herinvestering in een bestaand bedrijfsmiddel sprake is van eenzelfde economische functie. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het onderhavige funderingsherstel niet voor afboeking op een HIR in aanmerking komt omdat geen sprake is van eenzelfde economische functie; er kan derhalve zijns inziens - boven het reeds in bezwaar geaccepteerde bedrag van geen HIR worden gevormd; zie onder meer het hoger beroepschrift van de Inspecteur. Het Hof heeft in r.o van de uitspraak weliswaar het arrest HR BNB 1977/3 genoemd en de daaruit voortvloeiende rechtsregel aangehaald, maar het Hof heeft niet beoordeeld of in het onderhavige geval aan genoemde rechtsregel is voldaan, 's Hof oordeel in r.o dat gelet op het in r.o overwogene moet worden geconcludeerd dat het kantoorpand voor driekwart eenzelfde economische functie vervult als het vervreemde bedrijfsmiddel acht ik in dat kader niet voldoende. Het gaat er, zoals volgt uit HR BNB 1977/3, immers om of het kantoorpand nä het funderingsherstel economisch dezelfde functie in het bedrijf gaat vervullen als voorheen werd ingenomen door het vervreemde bedrijfsmiddel èn het toen nog niet verbeterde bedrijfsmiddel tgzbmgn. In dat kader acht ik ook van belang dat de Inspecteur heeft gesteld dat het kantoorpand door het geplande funderingsherstel niet meer of betere aanwendingsmogelijkheden verkrijgt; de door uw Raad in het arrest HR BNB 1977/3 genoemde (maar te licht bevonden) omstandigheid dat de huur kon 3 Zie ook het inmiddels vervallen besluit van 5 december 2006, nr. CP2006/1173M onderdeel 2.6, BNB 2007/34. Pagina 3

4 worden verhoogd ten gevolge van de werkzaamheden doet zich in casu derhalve niet voor. 's Hofs oordeel dat ten behoeve van het funderingsherstel van het kantoorpand een HIR gevormd mag worden acht ik gelet op het voorgaande onjuist althans onvoldoende gemotiveerd. De Inspecteur heeft zich voor het Hof voorts op het standpunt gesteld dat het onderhavige funderingsherstel niet kwalificeert als verbetering doch als onderhoud en dat mitsdien geen HIR kan worden gevormd. Naar het oordeel van het Hof zijn de funderingswerkzaamheden zoals die blijken uit de offerte van 17 december 2012 naar aard en omvang zo ingrijpend, dat een wezenlijke verandering aan hetkantoorpand aangebracht zal worden. Ik meen dat 's Hofs oordeel dat voor de funderingswerkzaamheden zoals die blijken uit de genoemde offerte sprake is van een verbetering van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans onbegrijpelijk is. De vraag of sprake is van onderhoud of verbetering moet niet worden beoordeeld vanuit het perspectief van het onderdeel van het bedrijfsmiddel waaraan de werkzaamheden plaatsvinden of dat vervangen wordt, maar vanuit het perspectief van het gehele bedrijfsmiddel; vgl, HR 12 december 1958, ECU:NL:HR:1958:AY1836, BNB 1958/117. Van een wezenlijke verandering van het kantoorpand waardoor het naar inrichting, aard of omvang wijziging ondergaat in de zin van o.m. HR 24 april 1957, ECLI:NL:HR1957:AY1629, BNB 1957/190, Is in het onderhavige geval, zoals de Inspecteur voor het Hof heeft betoogd, geen sprake. De onderhavige funderingswerkzaamheden zijn onmiskenbaar gericht op het instandhouden van het kantoorpand, het in bruikbare staat houden van het bedrijfsmiddel om achteruitgang en verval te voorkomen.4 De Inspecteur heeft in dat kader voorts gesteld dat het kantoorpand niet meer of betere aanwendingsmogelijkheden verkrijgt door het funderingsherstel: van een hogere huuropbrengst van het kantoorpand na en door het funderingsherstel is niet gebleken. Indien bij verbouwingswerkzaamheden zowel herstel als vernieuwing plaatsvindt, moeten de verbouwingskosten in de regel worden gesplitst in onderhoudskosten en kosten van verbetering. Een dergelijke splitsing komt niet meer aan de orde indien de verbouwing zo radicaal is dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Voor 4 Vgl. ook het arrest HR 25 juni 2010, ECU:NL:HR:2010:BL2149, BNB 2011/1, waarin de funderingskosten werden aangemerkt als op de belanghebbende drukkende onderhoudskosten ter zake van zijn eigen woning, en tevens ais uitgaven met betrekking tot een monumentenpand als bedoeld in artikel 6.31, eerste lid, aanhef en letter a. Wet IB 2001 Zie tevens Hof Den Haag 26 juli 2016, ECU:NL:GHDHA:2016:2282, waarin het Hof - in cassatie (HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1235) onbestreden - heeft geoordeeld dat het door de belanghebbende uitgevoerde funderingsherstel (het opvangen van de fundering met een betonbalk op nieuwe palen) niet is aan te merken als een verbetering in de zin-van artikel 18, derde lid, van de Wet WOZ maar als het wegwerken van achterstallig onderhoud.

5 de beantwoording van de vraag of sprake Is van een radicale vernieuwing moet worden bezien wat er in bouwkundig opzicht is geschied; vgl. o.m. het arrest HR 1Ö februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2670, BNB 1999/154. Het Hof is ongemotiveerd voorbij gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat mocht er al sprake zijn van verbetering de uitgaven slechts ais verbetering in aanmerking zijn te nemen voor zover de daarmee gemoeide uitgaven de kosten van normaal onderhoud overtreffen. Slechts voor zover de uitgaven de kosten van herstel in de oude toestand overtreffen kan sprake zijn van verbetering; vgl. o.m. HR'20 oktober 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5064, BNB 1971/237. Het Hof is mijns inziens derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans diens oordeel is onvoldoende gemotiveerd. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. Pagina 5