De deelnemingsvrijstelling is opgenomen in art. 13 tot en met 13k Wet op de vennootschapsbelasting

Transcriptie

1 Voorwoord en inleiding Voorwoord en inleiding De deelnemingsvrijstelling is opgenomen in art. 13 tot en met 13k Wet op de vennootschapsbelasting De deelnemingsvrijstelling houdt in dat onder bepaalde voorwaarden alle voordelen, zowel positieve als negatieve, uit hoofde van de deelneming fiscaal buiten aanmerking blijven. Als voorbeelden kunnen worden genoemd dividenden en koerswinsten bij verkoop of herwaardering van de deelneming. Koersverliezen bij verkoop of afwaardering van deelnemingen zijn niet aftrekbaar. Een uitzondering wordt gemaakt voor het verlies bij liquidatie van een deelneming, indien en voor zover de liquidatie-uitkering lager is dan het voor de verkrijging van de deelneming opgeofferde bedrag. Blijkens statistische gegevens is de deelnemingsvrijstelling de belangrijkste objectieve vrijstelling die in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voorkomt. In art. 13l is sinds 1 januari 2013 een aftrekbeperking voor deelnemingsrente opgenomen. Gegeven de (weliswaar mathematische) koppeling met vrijgestelde deelnemingen, wordt deze renteaftrekbeperking in deze brochure eveneens op hoofdlijnen besproken. In de bijlage is de wettekst van art. 13 tot en met 13l, art. 23c Wet VPB 1969, alsmede de tekst van art. 2a en art. 2b Uitvoeringsbeschikking Vennootschapsbelasting 1971 opgenomen. Ook het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente 2 en het beleidsbesluit over de deelnemingsvrijstelling 3 zijn opgenomen. De wetswijzigingen tot en met 1 januari 2017 en de sinds de vorige druk (uit 2011) verschenen jurisprudentie en beleidsuitlatingen worden in deze brochure besproken. Deze uitgave bestaat uit twee delen. Voor deze tweedeling is gekozen vanwege de bijzondere complexiteit van deelnemingsvrijstellingsaspecten bij fusies en splitsingen, die zich naar mijn mening niet laten inpassen in de reguliere opzet van deze brochure. Deze problematiek wordt dan ook afzonderlijk besproken in het tweede deel. Dit tweede deel is gebaseerd op een niet gepubliceerde interne 4 notitie van prof. dr. H.G.M. Dijstelbloem met wiens toestemming en medewerking het tweede deel tot stand is gekomen. Een behandeling van de vraag of, en zo ja in welke mate, bepalingen in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling in strijd (kunnen) zijn met EU-regelgeving, gaat het bestek van deze brochure te buiten en blijft om die reden achterwege. 1 Hierna aan te duiden met Wet VPB 1969 of de wet. Indien na het artikelnummer geen wet is vermeld, is de Wet VPB 1969 bedoeld. 2 Besluit van 16 januari 2013, Stb. 2013, 22, zoals laatstelijk gewijzigd op 17 december 2014, Stb. 2014, Besluit van 20 januari 2017, nr. BLKB2016/803M, V-N 2017/16.2, BNB 2017/ Voor Loyens & Loeff N.V. V

2 Voorwoord en inleiding Mijn waardering gaat uit naar diegenen, die op directe of indirecte wijze hebben bijgedragen aan de realisatie van deze tiende druk. De eindverantwoordelijkheid voor de inhoud van deze brochure rust geheel bij mij. Deze tiende druk is afgesloten op 1 juli VI

3 Inhoudsopgave Voorwoord en inleiding / V Deel A De deelnemingsvrijstelling / 1 Hoofdstuk 1 Historisch overzicht / / / / / / Vanaf 2010 / 7 Hoofdstuk 2 Moederzijde / Inleiding / De juridische eigenaar van aandelen / De economische eigenaar van aandelen / De houder van een calloptie op aandelen / De vruchtgebruiker / De pandhouder / De houder van een hybride vordering / Uit- en inlenen van aandelen ( security lending ) / Binnenlandse belastingplichtigen / Coöperaties / Open commanditaire vennootschap (OCV) / Fondsen voor gemene rekening / Fiscale beleggingsinstelling geen recht op deelnemingsvrijstelling / Buitenlandse belastingplichtigen / 17 Hoofdstuk 3 Dochterzijde / Inleiding / Vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal / 19 VII

4 Inhoudsopgave Coöperatie / Open fondsen voor gemene rekening / Open commanditaire vennootschap (OCV) / Onderlinge waarborgmaatschappij en belastingplichtige vereniging / Winstbewijzen / Hybride schuldvorderingen / Fiscale beleggingsinstelling / Het 5%-criterium gerelateerd aan het nominaal gestorte kapitaal / Nominaal gestort kapitaal / %-criterium / De voorraaddochter (dienstverlening) / Dochter als tussenmaatschappij / 32 Hoofdstuk 4 De Beleggingsdeelneming / Beknopt historisch overzicht / Deelnemingsvrijstelling tot 2007 / Deelnemingsvrijstelling 2007 tot en met 2009 / De beleggingsdeelneming regime vanaf 2010 / Hoofdlijnen / Niet-als-beleggingseis / Onderworpenheidseis (art. 13 lid 11 onder a) / Bezittingeneis (art. 13 lid 11 onderdeel b) / Vastgoeddeelneming / Laagbelast / Balansverlenging / Deelnemingsverrekening / Herwaarderingsverplichting beleggingsmaatschappijen / Samenloop met de fiscale eenheid / 63 Hoofdstuk 5 Object / Inleiding / Dividenden / Inleiding / Verkapt dividend / Meegekocht dividend / Dividend op ingekochte eigen aandelen / Bronheffingen / Anti-mismatchregeling (art. 13 lid 17) / Koerswinsten / Koerswinsten, algemeen / Valutaverschillen / Schadevergoedingen / 72 VIII

5 Inhoudsopgave Nabetalingsregelingen / Causaliteit: in samenhang met de deelneming vervreemde rechten / Causaliteit: voordeel uit hoofde van een deelneming of dienstverlening? / 76 Hoofdstuk 6 Deelnemingskosten / Inleiding / Deelnemingsrente / Historisch perspectief / Hoofdlijnen van de wettelijke regeling (art. 13l Wet VPB 1969) / Het mathematisch verband / Uitgezonderde geldleningen o/g / Uitgezonderde verkrijgingen / Interne reorganisatie, voeging en ontvoeging / Samenloop met aftrekbeperking voor overnameholdings (art. 15ad Wet VPB) / Aan- en verkoopkosten van deelnemingen / Inleiding / Aankoopkosten / Aspecten verbonden aan activering aankoopkosten / Verkoopkosten / Samenloop aan- en verkoopkosten met de fiscale eenheid / 99 Hoofdstuk 7 De Liquidatieverliesregeling / Inleiding / Het liquidatieverlies / De omvang van het liquidatieverlies / Opgeofferd bedrag / Het totaal van de liquidatie-uitkeringen; dividendcorrectie / Tussenhoudsters / Wanneer liquidatieverlies in aanmerking nemen? / Inleiding / Voltooide vereffening / Geen recht op tegemoetkoming verliezen / Niet-voortzettingseis / Latente liquidatieverliezen en fiscale eenheid / 127 Hoofdstuk 8 Optiecontracten en Deelnemingsvrijstelling / Inleiding / Het Falcons-arrest, BNB 2003/34 / Onduidelijkheden / Converteerbare obligatie (convertible) / 134 IX

6 Inhoudsopgave Hoofdstuk 9 Earn-out en Balansgaranties / Earn-outregelingen / Algemeen / Historisch perspectief / Huidige regeling / Samenloop met de fiscale eenheid / Balansgaranties / Algemeen / Samenloop met de fiscale eenheid / Rente-element / 150 Hoofdstuk 10 Vorderingen op deelnemingen / Inleiding / Lening of kapitaal / Toepassing van de deelnemingsvrijstelling / Afgewaardeerde vorderingen / Toepassingsvoorwaarden art. 13ba / Besmette rechtshandelingen / Belaste vrijval van de opwaarderingsreserve / Onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve / Enkele bijzonderheden rondom de opwaarderingsreserve / Vervreemding van een afgewaardeerde vordering / Inleiding / Besmette rechtshandelingen / Anti-cumulatiebepalingen / Art. 13b en 13ba bij fusie en splitsing / 165 Hoofdstuk 11 Compartimentering / Historisch perspectief de compartimenteringsleer in de jurisprudentie / Verandering van feiten / Wetswijziging / Hoofdlijnen van de wettelijke regeling / De vorming en omvang van de reserve / Het intracomptabele of extracomptabele karakter van de compartimenteringsreserve / Voordelen uit hoofde van het belang en vrijval van de reserve / Afwikkeling van de reserve / Samenloop met de liquidatieverliesregeling / Delegatiebepaling voor sfeerovergang 13aa-belangen / Inwerkingtreding en overgangsrecht / 181 X

7 Inhoudsopgave Deel B Deelnemingsvrijstellingsaspecten van fusies en splitsingen / 183 Hoofdstuk 1 Inleiding / Terreinafbakening / Algemene beschouwingen / Herinvesteringsreserve en ruilarresten / Verbondenheid en verbondenheidsficties / Verbondenheid in het algemeen / De verbondenheidsficties van artikel 14a lid 7 en artikel 14b lid 6 Wet VPB 1969 / De dubieuze verbondenheidsficties van de artikelen 3.56 en 3.57 Wet IB 2001 / Het fictief verbonden fictieve lichaam in de artikelen 13j en 13k Wet VPB 1969 / De verbondenheidsficties en de vervreemding als bedoeld in artikel 13b lid 2 onderdeel a Wet VPB 1969 / De verbondenheidsficties en de vervreemding als bedoeld in de artikelen 13b lid 3 en 13ba lid 10 onderdeel a Wet VPB 1969 / Tijdstip van verbondenheid / 194 Hoofdstuk 2 Aandelenfusie / Inleiding / De positie van de overdragende vennootschap / Inleiding / Deelnemingsvrijstellingsaspecten / b-vordering en 13ba-deelneming / De positie van de overnemende vennootschap / Inleiding / Deelnemingsvrijstellingaspecten / b-vordering en 13ba-deelneming / 207 Hoofdstuk 3 Bedrijfsfusie / Inleiding / De positie van de inbrengende vennootschap / Inleiding / De overdracht van de aandelen in vennootschap D / De deelnemingsverhouding tussen de vennootschappen B en A / b-vordering en 13ba-deelneming / De positie van de overnemende vennootschap / Inleiding / De overname van de aandelen in vennootschap D / De deelnemingsverhouding tussen de vennootschappen B en A / 220 XI

8 Inhoudsopgave b-vordering en 13ba-deelneming / 220 Hoofdstuk 4 Juridische fusie / Inleiding / De positie van de verdwijnende vennootschap / Inleiding / De overdracht van de aandelen in vennootschap D / b-vordering en 13ba-deelneming / De positie van de verkrijgende vennootschap / Inleiding / De verkrijging van de aandelen in vennootschap D / b-vordering en 13ba-deelneming / De positie van de aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap / Inleiding / Deelnemingsvrijstellingsaspecten / b-vordering en 13ba-deelneming / 237 Hoofdstuk 5 Juridische (af)splitsing / Inleiding / De positie van de (af)splitsende vennootschap / Inleiding / De overdracht van de aandelen in vennootschap D / b-vordering en 13ba-deelneming / De positie van de verkrijgende vennootschap / Inleiding / De verkrijging van de aandelen in vennootschap D / b-vordering en 13ba-deelneming / De positie van de aandeelhouder in de (af)splitsende vennootschap / Inleiding / Deelnemingsvrijstellingsaspecten / b-vordering en 13ba-deelneming / 258 Bijlagen 1 Wetteksten / Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 / Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente / Verzamelbesluit toepassing deelnemingsvrijstelling (Besluit van 20 januari 2017, nr. BLKB2016/803M) / 288 Chronologisch jurisprudentieregister / 319 XII

9 Deel A De deelnemingsvrijstelling 1

10 Hoofdstuk 1 Historisch overzicht De deelnemingsvrijstelling deed haar intrede in de Nederlandse fiscale wetgeving in 1893 bij de invoering van de Bedrijfsbelasting. De meest kenmerkende punten van de deelnemingsvrijstelling waren: de deelnemingsvrijstelling kon alleen worden gevraagd voor dividenden; dividenden moesten zijn uitgekeerd door een in Nederland gevestigd lichaam; de deelneming moest bestaan uit aandelen op naam; ten aanzien van de omvang van de deelneming werden geen eisen gesteld. In de loop der jaren zijn met de vele wijzigingen in de fiscale wetgeving ook de bepalingen omtrent de deelnemingsvrijstelling gewijzigd en geleidelijk verruimd. Zo werd het onderscheid tussen deelnemingen in hier te lande en in het buitenland gevestigde vennootschappen verder uitgewerkt en werd in 1914 een afzonderlijke regeling getroffen voor deelnemingen in maatschappijen gevestigd in een der Nederlandse koloniën. Het deelnemingspercentage in de buitenlandse en koloniale verhouding werd aanvankelijk gesteld op minimaal 90%, waarbij het ontvangen dividend dan voor respectievelijk de helft of twee derde werd vrijgesteld. Geleidelijk werden de eisen verzacht en werd de omvang van de vrijstelling vergroot, totdat in het Besluit op de Winstbelasting 1940 een deelnemingsvrijstelling werd opgenomen, die als volgt kan worden samengevat: de deelnemingsvrijstelling kon worden gevraagd voor zuiver voordeel uit deelgerechtigdheid, derhalve dividenden en koerswinsten; er werd in zoverre onderscheid gemaakt tussen binnen het Rijk en niet binnen het Rijk gevestigde deelnemingen, dat zuivere voordelen uit niet binnen het Rijk gevestigde lichamen voor slechts 90% voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking werden genomen; ten aanzien van de omvang der deelneming werden geen eisen gesteld, terwijl het onderscheid tussen aandelen op naam en aandelen aan toonder reeds in 1931 was vervallen. Deze evolutie van de deelnemingsvrijstelling is zeer goed verklaarbaar als men bedenkt wat de grondgedachten waren waarop men deze regeling wenste te baseren. Voor de binnenlandse verhouding kan worden gewezen op de mondelinge toelichting van een amendement waardoor de deelnemingsvrijstelling in de hiervoor omschreven vorm in de Wet op de Bedrijfsbelasting werd opgenomen. Het Kamerlid Van Houten stelde toen dat het beginsel van de deelnemingsvrijstelling moest zijn 3

11 1.2 Hoofdstuk 1 / Historisch overzicht dat er niet tweemaal geheven wordt van uitdelingen van ene naamloze vennootschap, welke in de kas vloeien van ene andere naamloze vennootschap krachtens op naam gestelde aandelen. 1 Voor de buitenlandse verhouding kan in dit verband worden gewezen op het feit dat bij de invoering van de deelnemingsvrijstelling in de buitenlandse en koloniale verhouding de wens heeft bestaan, geen verschil in fiscale behandeling te creëren tussen een hier te lande gevestigde vennootschap met een filiaal in het buitenland en een hier te lande gevestigde vennootschap met een elders gevestigde dochtermaatschappij. Vandaar dat men als deelnemingseis stelde dat de hier te lande gevestigde vennootschap ten minste 90% van de aandelen van de in het buitenland gevestigde maatschappij bezat In het Besluit op de Vennootschapsbelasting werd voor de deelnemingsvrijstelling van een andere grondgedachte uitgegaan dan die waarop de voorgaande wettelijke regeling was gebaseerd. Men was van mening dat een lichaam op dezelfde wijze moest worden behandeld als een natuurlijke persoon. 4 Dit had tot gevolg dat dividenden op beleggingen, die vroeger onder de deelnemingsvrijstelling vielen omdat er geen eisen waren gesteld ten aanzien van de omvang van het pakket en omdat het begrip deelneming niet in de wettekst was omschreven, in het vervolg aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen dienden te worden. De deelnemingsvrijstelling werd in art. 10 Besluit VPB 1942 als uitzonderingsbepaling geredigeerd waarbij wel voor dividenden maar niet voor koerswinsten de deelnemingsvrijstelling werd verleend. Een deelneming in het besluit aanmerkelijk belang genoemd werd aanwezig geacht indien de belastingplichtige 25% of meer van de aandelen in een andere vennootschap bezat (art. 10 lid 2 Besluit VPB 1942). In principe werd hierbij geen onderscheid gemaakt tussen deelnemingen in hier te lande en in het buitenland gevestigde vennootschappen. Laatstgenoemde vennootschappen moesten echter wel aan een aantal eisen voldoen, maar dat betekende geen nieuwe verzwaring van de deelnemingsvrijstelling. Na de Tweede Wereldoorlog is men geleidelijk van de bij de invoering voorgestane grondgedachte afgestapt door een steeds ruimere toepassing te geven aan art. 10 lid 3 Besluit VPB 1942, waarin de mogelijkheid was voorzien dat een pakket van minder dan 25% van de aandelen in een andere vennootschap toch als deelneming kon worden aangemerkt. Hierdoor kon men geleidelijk terugkeren tot het regime dat van kracht was onder de werking van het Besluit op de Winstbelasting 1940, met dien verstande evenwel dat zuivere beleggingsopbrengsten niet onder de deelnemingsvrijstelling konden worden gebracht, terwijl voor koerswinsten evenmin een beroep op de deelnemingsvrijstelling kon worden gedaan. Dit laatste bezwaar heeft men in de praktijk veelal kunnen opvangen door voorafgaand aan de verkoop van een deelneming de reserves van de dochtermaatschappij uit te keren, waarbij de bij de verkoop te behalen en alsdan belaste koerswinst geheel of gedeeltelijk kon worden getransformeerd in belastingvrije dividenden. 1 Handelingen 1892/93, p Parlementaire behandeling van Wijzigingswet Gedrukte stukken , nr. 276, 4 en 5. 3 Hierna te noemen Besluit VPB Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p

12 In het licht van vorenomschreven wetstoepassing en van in de praktijk gevolgde handelwijzen onder het Besluit VPB 1942 is de regeling van de deelnemingsvrijstelling in de Wet VPB 1969 tot stand gekomen, waarbij in de nieuwe wetgeving in beginsel aansluiting is gezocht bij de feitelijke toestand op het gebied van de deelnemingsvrijstelling onder de werking van het besluit Indien men de deelnemingsvrijstelling, zoals die op 1 januari 1970 in werking is getreden, vergelijkt met op dat moment bestaande gelijksoortige regelingen in andere geïndustrialiseerde landen, kan men concluderen dat de Nederlandse deelnemingsvrijstelling een royale regeling was. Inmiddels heeft een aantal Europese landen de deelnemingsvrijstelling verruimd en is het unieke karakter van de hier te lande geldende vrijstelling wat verloren gegaan. In de praktijk bleek dat op bepaalde punten, mede door jurisprudentie van de Hoge Raad, onbedoeld gebruik van de regeling kon worden gemaakt. Dit leidde ertoe dat op 25 september 1986 door het Kamerlid W.A. Vermeend een initiatiefwetsontwerp tot wijziging van de deelnemingsvrijstelling bij de Tweede Kamer werd ingediend. De toenmalige Staatssecretaris van Financiën kwam op 11 mei 1987 met een eigen wetsontwerp, veelal aangeduid met: het wetsontwerp-koning. Na een aantal wijzigingen en amendementen zijn de beide wetsontwerpen tot één wetsvoorstel samengevoegd, hetgeen tot een herziening van de regeling heeft geleid, die op 27 april 1990 in werking is getreden. Naast een herformulering van het wat chaotisch aandoende art. 13 is toen een regeling van kracht geworden die verwoord was in art. 13 tot en met 13f, met als belangrijkste wijzigingen: de afschaffing van de annaalbezitseis; de invoering van een voorraadcriterium; een regeling voor de afwaardering van vorderingen op dochtervennootschappen; een regeling ten aanzien van de omzetting van een buitenlandse vaste inrichting in een dochtermaatschappij; een regeling voor niet-onderworpen buitenlandse dochtervennootschappen; een verzwaring van de bewijslast ten aanzien van in aanmerking te nemen liquidatieverliezen, inclusief introductie van een voortzettingscriterium; een groot aantal wijzigingen ten aanzien van het in aanmerking te nemen verlies bij liquidatie van met name buitenlandse dochtervennootschappen en de omvang van zodanige verliezen Na 27 april 1990 is de deelnemingsvrijstelling gewijzigd in verband met de implementatie van twee Europese richtlijnen. Art. 13g werd ingevoerd in verband met de Moeder-dochterrichtlijn en art. 13h vanwege de Fusierichtlijn. Voorts werden de bepalingen over deelnemingsdividenden in de Wet op de dividendbelasting 1965 aangepast. Per 1 januari Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p

13 1.5 Hoofdstuk 1 / Historisch overzicht is de deelnemingsvrijstelling opnieuw op een aantal punten aangepast en verfijnd. De belangrijkste wijzigingen kunnen als volgt worden samengevat: de deelnemingsvrijstelling is uitgebreid tot de valutaverschillen ter zake van leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen (art. 13 lid 1); de deelnemingsvrijstelling voor deelnemingen in buitenlandse financieringsmaatschappijen is aan nadere voorwaarden gebonden (art. 13 lid 2); een beperkte mogelijkheid tot afwaardering van nieuw verworven deelnemingen is ingevoerd (art. 13ca); in art. 13d is een aantal verfijningen aangebracht. Met ingang van 1 januari 2001 zijn de volgende wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling aangebracht: art. 13b inzake vorderingen op dochtermaatschappijen is vervangen door drie nieuwe artikelen, te weten art. 12, art. 13b en art. 13ba; in art. 13h tot en met 13k zijn de gevolgen van aandelenfusies, juridische fusies en splitsingen ten aanzien van deelnemingen geregeld, ten dele ter voortzetting van reeds (bij resolutie) gepubliceerd beleid, maar tevens ter vervanging van art. 68a en 68aa Wet IB 1964 en art. 29a Wet VPB 1969; het voorstel de vrijstelling in art. 13g (EU-beleggingsdochters) te vervangen door een taxcreditregeling werd uiteindelijk teruggenomen. De belangrijkste wijzigingen per 1 januari 2002 zijn als volgt samen te vatten: de wettelijke regelingen inzake zogenoemde hybride leningen in art. 10 lid 1 onderdeel d en lid 2 tot en met 4, werken door naar de deelnemingsvrijstelling; een regeling is geïntroduceerd voor het geval bij vervreemding van een deelneming de prijs mede afhankelijk is van toekomstige ontwikkelingen bij de dochtermaatschappij (de zogenoemde earn-outregeling); art. 13g is aangepast om onbedoeld gebruik van deze bepaling in te dammen De belangrijkste wijzigingen vanaf 2004 kunnen als volgt worden samengevat: als gevolg van het arrest-bosal Holding 6 is de kostenaftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen in art. 13 lid 1 met ingang van 1 januari 2004 geschrapt; met ingang van 1 februari 2005 is in art. 13 lid 1 vastgelegd dat aankoopkosten van deelnemingen van aftrek zijn uitgesloten; met ingang van 9 december 2005 is het regime van afgewaardeerde vorderingen in deelnemingsrelaties wederom herzien. De wettelijke regeling laat de in 2001 gekozen benadering van aanpak bij de schuldenaar los. De regeling sluit vanaf 9 december 2005 weer aan bij de schuldeiser en is neergelegd in art. 13b en 13ba Wet VPB 1969 (de specifieke regeling voor hybride schuldvorderingen in art. 13bb Wet VPB 1969 is krachtens de Wet werken aan winst met ingang van 2007 geschrapt); de tijdelijke afwaarderingsfaciliteit voor deelnemingen in art. 13ca Wet VPB 1969 is geschrapt met ingang van HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344. 6

14 Vanaf Op 1 januari 2007 is de Wet werken aan winst 7 in werking getreden. De deelnemingsvrijstelling is op een aantal belangrijke punten gewijzigd, samengevat als volgt: introductie van een harde 5%-grens; de mogelijkheid om de deelnemingsvrijstelling toe te passen op belangen van minder dan 5%, is in principe vervallen; de tot en met 2006 geldende onderworpenheidseis en niet-ter-beleggingseis zijn in die vorm afgeschaft en vervangen door een toets voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen; voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen geldt voortaan een deelnemingsverrekening; vastgoeddeelnemingen worden niet aangemerkt als laagbelaste beleggingsdeelnemingen; de regeling voor ter belegging gehouden EU-dochters (art. 13g) is geschrapt; het voorraadcriterium is geschrapt in de wettekst, maar lijkt zijn belang te behouden; de liquidatieverliesregeling is in overeenstemming gebracht met Europees recht; de specifieke bepaling tegen Holland routing (art. 13f) is geschrapt; deze bepaling was reeds eerder in overeenstemming gebracht met Europees recht; verkoopkosten van deelnemingen zijn met ingang van 2007 van aftrek uitgesloten. 1.6 Vanaf 2010 Per 1 januari 2010 zijn opnieuw wijzigingen aangebracht in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling. 8 Deze wijzigingen hebben betrekking op de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen, zoals deze per 2007 is ingevoerd. In essentie strekt de wijziging tot herinvoering van een oogmerkvereiste (lijkend op het criterium zoals dat gold tot 2007) als hoofdregel, waarbij de bezittingeneis en de onderworpenheidseis uit de regeling in aangepaste vorm als safe harbour zijn blijven gelden. Als gevolg van de invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingsresultaten (art. 15e) met ingang van 2012 is de noodzaak tot handhaving van art. 13c komen te vervallen. Deze bepaling is dan ook geschrapt met ingang van Art. 33b Wet VPB 1969 voorziet echter in overgangsrecht voor bestaande 13c-situaties. De regeling van art. 13c wordt in deze tiende druk niet meer besproken. In art. 28b Wet VPB 1969 is met ingang van 2012 een tussenregeling voor valutaresultaten op deelnemingen opgenomen. In art. 13l Wet VPB 1969 is met ingang van 2013 een aftrekbeperking voor deelnemingsrente opgenomen. De compartimenteringsleer is naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad 9 wettelijk verankerd in art. 28c en art. 34c Wet VPB En in art. 13 lid 17 is met ingang van 2016 een regeling opgenomen die de deelnemingsvrijstelling uitsluit indien sprake is van hybrid mismatch. 7 Wet van 29 november 2006, Stb. 2006, Wet van 23 december 2009, Stb. 2009, HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177. 7

15 Inleiding Hoofdstuk 2 Moederzijde 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke subjecten een beroep op de deelnemingsvrijstelling kunnen doen, anders gezegd: het subject van de deelnemingsvrijstelling aan de moederzijde. Het subject van de deelnemingsvrijstelling aan de dochterzijde wordt besproken in hfdst. 3. Ingevolge art. 13 lid 2 dient de belastingplichtige voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder te zijn in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. De wet stelt dus de eis van aandeelhouderschap. Het begrip aandeelhouder komt op een aantal plaatsen in de belastingwetgeving ter sprake, zoals in art. 4.6 Wet IB 2001 (aanmerkelijk belang), art. 13 Wet VPB 1969 en art. 15 Wet VPB 1969 (fiscale eenheid). Aan het begrip aandeelhouder kan voor de toepassing van genoemde artikelen niet steeds dezelfde inhoud worden gegeven. Voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt hierna een onderscheid gemaakt tussen: de juridische eigenaar van aandelen; de economische eigenaar van aandelen; de houder van een calloptie op aandelen; de vruchtgebruiker; de pandhouder; de houder van een hybride vordering De juridische eigenaar van aandelen De juridische eigenaar van aandelen heeft recht op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Dit volgt rechtstreeks uit de wettekst en vormt ook het uitgangspunt in het arrest BNB 1986/ De economische eigenaar van aandelen In het verleden was het niet zeker of de economische eigenaar wel recht had op de deelnemingsvrijstelling. Het zonder motivering laten vervallen van de in het Besluit VPB 1942 gestelde eis van het rechtstreeks aandeelhouderschap leidt nog niet tot de conclusie dat economische eigendom voldoende is. In zijn arrest BNB 1986/118 heeft de Hoge Raad echter beslist dat degene die jegens de juridische eigenaar het gehele belang heeft bij 1 HR 16 oktober 1985, nr , BNB 1986/118. Impliciet kan dit ook worden afgeleid uit de arresten HR 5 november 1997, nr , BNB 1998/37 en HR 26 augustus 1998, nr , BNB 1998/373. 9

16 2.1.3 Hoofdstuk 2 / Moederzijde de aandelen, eveneens (dus naast de juridische eigenaar) recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Het schoolvoorbeeld is de certificaathouder; deze is aan te merken als economisch eigenaar van de onderliggende aandelen. Opvallend is dat de Hoge Raad bij de interpretatie van het gehele belang geen aandacht schenkt aan de vraag wie het stemrecht uitoefent. In het arrest BNB 1995/177 2 besliste de Hoge Raad dat men alleen economisch eigenaar kon zijn van bestaande aandelen. Op grond van het arrest BNB 2005/254 3 geldt dit evenwel ook voor nog niet uitgegeven aandelen. BNB 1995/177 is dus in zoverre achterhaald. In BNB 1986/118 is, zoals vermeld, beslist dat de economische eigenaar van aandelen een beroep kan doen op de deelnemingsvrijstelling. De vraag is of een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de economische eigendom van en het economische belang bij aandelen. In het arrest BNB 2000/21 4 werd het economische belang bij de deelneming geheel overgedragen en wel als volgt. Een moedermaatschappij heeft met een niet-gelieerde vennootschap twee optieovereenkomsten afgesloten op een pakket aandelen in een deelneming, een calloptie en een putoptie. Beide optieovereenkomsten kennen dezelfde uitoefenprijs en een gelijke tijdsduur. Voorts is overeengekomen dat de moedermaatschappij nagenoeg geen aandeelhoudersrechten mag uitoefenen ter zake van de deelneming. Uit de beide optieovereenkomsten tezamen volgt dat het hoogst waarschijnlijk is dat een van beide optierechten zal worden uitgeoefend. Teneinde onder de feitelijke levering van de aandelen uit te komen, betaalt de moedermaatschappij een som ter afkoop van de optierechten. Hof Amsterdam en Hoge Raad oordelen dat de afkoopsom moet worden gekwalificeerd als kostprijs van de deelneming. Betekent dit dat diegene die de afkoopsom ontvangt, voor dit bedrag de deelnemingsvrijstelling kan toepassen? Het antwoord luidt naar mijn mening bevestigend; door verwerving van de put- en calloptie in combinatie met de afspraak om gedurende de looptijd van de optie geen dividenden uit te keren of onttrekkingen te plegen op de onderliggende aandelen, is de economische eigendom van de aandelen immers in zijn geheel overgegaan. Uit het arrest zelf blijkt dat de ontvanger van de afkoopsom in casu overigens ter zake geen beroep heeft gedaan op de deelnemingsvrijstelling De houder van een calloptie op aandelen De vragen of de houder van een calloptie op aandelen aandeelhouder is voor toepassing van art. 13 en of de houder van een calloptie een deelneming houdt, zijn tot op heden nog niet met zoveel woorden door de Hoge Raad beantwoord. Wel heeft de Hoge Raad met een beroep op de strekking van de deelnemingsvrijstelling onder omstandigheden optiewinst onder de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling gebracht. Vergelijk de arresten BNB 2003/34 5 en BNB 2005/254, 6 die in hfdst. 8 uitvoeriger worden besproken. Uit de aldaar behandelde jurisprudentie volgt dat bij de opsplitsing van het belang bij een deelneming over meerdere belanghebbenden, op dat opgesplitste belang de deelnemingsvrijstelling 2 HR 15 maart 1995, nr , BNB 1995/ HR 22 april 2005, nr , BNB 2005/ HR 13 oktober 1999, nr , BNB 2000/21. 5 HR 22 november 2002, nr , BNB 2003/34. 6 HR 22 april 2005, nr , BNB 2005/

17 Inleiding van toepassing kan zijn. De houder van een optie op aandelen jegens de vennootschap zelf, wordt door de Hoge Raad met een aandeelhouder gelijkgesteld. De Hoge Raad besliste daartoe in de zogenoemde werknemersoptiearresten, BNB 2001/160 en Zo komt in BNB 2001/161 de volgende overweging voor: De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die de optie heeft verleend staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld. Later heeft de Hoge Raad deze lijn doorgetrokken naar de houder van een convertible; in het arrest BNB 2005/260 8 (betreffende de behandeling van de convertible aan de zijde van de debiteur) komt dezelfde overweging voor. Zie verder par De houder van een optie op aandelen jegens de vennootschap zelf wordt dan ook wel aangeduid als quasi-aandeelhouder. De staatssecretaris is overigens van mening dat de optiehouder niet geldt als aandeelhouder voor toepassing van art. 13 en dat de optiehouder dus geen deelneming als bedoeld in art. 13 houdt. 9 De zienswijze van de staatssecretaris is zoals de redactie van het Vakstudie Nieuws terecht opmerkt in haar aantekening 10 bij genoemd besluit gebaseerd op een ongefundeerde uitleg a contrario van het arrest BNB 2003/34. 11, De vruchtgebruiker Bij de eis van het aandeelhouderschap kunnen problemen spelen ten aanzien van aandelen in vruchtgebruik en blote eigendom. In zijn arrest BNB 1955/50 13 besliste de Hoge Raad: dat art. 10 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 door te verlangen, dat de bel.pl. rechtstreeks aandeelhouder in de vennootschap is anders dan artikel 19, tweede lid, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 hetwelk voor het aanwezig zijn van het daarbedoelde aanmerkelijk belang slechts verlangt het zijn van middellijk of onmiddellijk aandeelhouder een aanmerkelijk belang als grond voor de vrijstelling van het betrokken winstbestanddeel alleen erkent, indien er is een deelneming in vennootschapsrechtelijken zin, waarbij de bel.pl. die als aandeelhouder in het kapitaal van de vennootschap rechtstreeks deel heeft, uit hoofde van zijn aandeelhouderschap tot de vennootschap in een lidmaatschapsverhouding staat. Verder overweegt de Hoge Raad dat degeen, die een recht van vruchtgebruik op aandelen heeft verkregen, daarmede niet de rechtspositie van vennoot heeft verworven ook niet voor een deel, terwijl zijn aanspraak jegens de vennootschap op betaling van de winsten (dividenden), die op de aandelen tot uitdeling komen, niet berust op het doen gelden van enig eigen lidmaatschapsrecht tegenover de vennootschap, doch op de uitoefening rechtstreeks 7 HR 21 februari 2001, nr en , BNB 2001/160 en HR 20 mei 2005, nr , BNB 2005/ Besluit van 20 januari 2017, nr. BLKB2016/803M, V-N 2017/16.2, BNB 2017/142, onderdeel V-N 2017/16.2, aantekening bij onderdeel HR 22 november 2002, nr , BNB 2003/ Zie verder ook: H. de Gunst & J.W. Rompen, Converteerbare obligatieleningen (conversievoordeel) de deelnemingsvrijstelling weer iets verder opgerekt, WFR 2009/ HR 29 december 1954, nr , BNB 1955/50. 11

18 2.1.4 Hoofdstuk 2 / Moederzijde tegen een derde van het hem als vruchtgebruiker toekomende recht op de vruchten, die het aandeel als vermogensrecht afwerpt. Op grond van deze overwegingen werd de deelnemingsvrijstelling aan de vruchtgebruiker onthouden. De logische consequentie is dan dat de vruchtgebruiker mag afschrijven op het recht van vruchtgebruik, dat zich dan immers in de belaste sfeer bevindt. Indien de uiteindelijk ontvangen dividendstroom gelijk is aan die welke ten grondslag heeft gelegen aan de berekening van het recht van vruchtgebruik, wordt bij de vruchtgebruiker per saldo alleen de rentecomponent in de heffing betrokken, hetgeen terecht lijkt. De vraag rijst of dezelfde rentecomponent bij de bloot eigenaar aftrekbaar is. Uit de geciteerde overweging van de Hoge Raad, dat het vruchtgebruik berust op een hem rechtstreeks tegen de bloot eigenaar toekomend recht op de vruchten, zou men kunnen afleiden dat de verplichting onder het vruchtgebruik bij de bloot eigenaar zich eveneens in de belaste sfeer bevindt. In deze benadering treedt echter een merkwaardig gevolg op, indien de feitelijk uitgekeerde dividenden afwijken van de dividendstroom die ten grondslag heeft gelegen aan de berekening van de waarde van het recht van vruchtgebruik. Indien de feitelijke dividendstroom groter is, wordt het surplus bij de vruchtgebruiker belast, terwijl dit dan bij de bloot eigenaar aftrekbaar zou moeten zijn. Is de feitelijke dividendstroom lager, dan doet zich het omgekeerde effect voor: de vruchtgebruiker lijdt een fiscaal aftrekbaar verlies op zijn recht van vruchtgebruik, de bloot eigenaar behaalt op zijn verplichting een dienovereenkomstige winst. In wezen wordt in deze benadering het vruchtgebruik zowel bij de vruchtgebruiker als bij de bloot eigenaar behandeld als een stamrecht, respectievelijk stamrechtverplichting. 14 De vraag rijst of de ontwikkelingen in de jurisprudentie intussen niet tot een andere conclusie nopen. 15 Op grond van onder meer de Falcons-doctrine 16 kan immers worden betoogd dat het vruchtgebruik als een (opgesplitst) belang bij de deelneming moet worden aangemerkt. De vruchtgebruiker zou dan zowel voor de ontvangen dividenden als voor de waardeveranderingen van het recht van vruchtgebruik een beroep op de deelnemingsvrijstelling kunnen doen. 17 De bloot eigenaar zou dan ter zake van de verplichting onder het vruchtgebruik geen enkel recht op aftrek hebben. 18 Indien een vruchtgebruik zou kwalificeren als een (voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerend) opgesplitst belang bij aandelen treedt het naar mijn mening ongewenste effect op dat 14 De bloot eigenaar kan in deze benadering voor de ontvangen dividenden een beroep op de deelnemingsvrijstelling doen. 15 S.H.M. Janssen & A. Rozendal, Is het vruchtgebruikarrest achterhaald?, WFR 2009/ 779, zijn van mening dat het vruchtgebruik-arrest haar gelding ook na het Falcons-arrest heeft behouden. Anders: P.G.M. Albert, De deelnemingsvrijstelling (Fiscale Geschriften 28), 2015, p. 36 en R. Hiemstra, De Falcons-doctrine: het gesplitste belang bij de voordelen uit hoofde van een deelneming, WFR 6863/804. J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, 2015 (veertiende druk), p. 413, lijkt ook van mening te zijn dat vruchtgebruikarrest BNB 1955/50 door latere jurisprudentie is achterhaald. 16 HR 22 november 2002, nr , BNB 2003/ Mits aan de overige voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling is voldaan. 18 De gedachte dat een verplichting onder de deelnemingsvrijstelling valt, doet wellicht wat vreemd aan, maar spoort met HR 22 november 2002, nr , BNB 2003/34, waar de Hoge Raad de verplichtingen van de schrijver van een putoptie eveneens onder de deelnemingsvrijstelling bracht. 12