Beoordelingssystematiek Een onderzoek naar de problemen bij relatieve beoordelingssystematieken in aanbestedingen

Transcriptie

1 Europa Instituut Utrecht Masterscriptie in het kader van de master European Law Beoordelingssystematiek Een onderzoek naar de problemen bij relatieve beoordelingssystematieken in aanbestedingen D. Santbulte Onder begeleiding van prof. mr. E.R. Manunza en mr. T.H. Chen

2 Dankwoord Een masterscriptie komt nooit tot stand door de werkzaamheden van slechts één persoon en hoewel dit werk met hulp van vele tot stand is gekomen gaat speciale dank uit naar de volgende personen, zonder wiens bijzondere hulp dit werk nooit in deze vorm gerealiseerd was. Prof. Mr. E.R. Manunza voor het begeleiden en ondersteunen van, tips en commentaar geven, Mr. Ing. J.W. Brombacher (en alle andere medewerkers van de afdeling ConcernInkoop van de gemeente Utrecht) voor het ondersteunen, tips en commentaar geven, Mr. T.H. Chen voor het tips en commentaar geven en dhr. R.L. Santbulte voor het commentaar geven. Dennis Santbulte 1

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Plaats in het aanbestedingsrecht Belangen Belangen binnen de overheid als uitvoerende macht Belangen binnen de overheid als rechtsprekende macht Belangen binnen de overheid als wetgevende macht Belangen van marktpartijen Politieke belangen Vraagstelling Afbakening Onderzoeksmethode 8 2. Soorten beoordelingssystematiek Laagste prijs en Economisch Meest Voordelige Inschrijving Absoluut, relatief en overige methoden Mogelijke problemen Oneerlijkheid bij marginale verschillen Rangorde paradox Samenspanning Strategische inschrijvingen Economisch onverantwoorde inschrijvingen Onhandig opgezette veilingen Social Choice Theory Overzicht van de problemen per soort beoordeling Regelgeving Inleiding Algemeen Rechtspraak per probleem Marginale verschillen en rangorde paradox Samenspanning Strategische inschrijvingen Abnormaal lage inschrijvingen Overkoepelend: de nulinschrijving Oplossingen per probleem Oneerlijkheid bij marginale verschillen Rangorde paradox Samenspanning Strategische inschrijvingen Economische onverantwoorde inschrijvingen Onhandig opgezette veilingen Social Choice Theory Komende veranderingen in regelgeving Komende veranderingen in de aanbestedingswet Algemeen 50 2

4 6.1.2 Oneerlijkheid bij marginale verschillen Rangorde paradox Samenspanning Strategische inschrijvingen en economisch onverantwoorde inschrijvingen Onhandig opgezette veilingen Social Choice Theory Proportionaliteit Komende veranderingen in de aanbestedingsrichtlijnen Aanbevelingen en conclusie Aanbevelingen aan de uitvoerende macht Aanbevelingen aan de rechtsprekende macht Aanbevelingen aan de wetgevende macht Uitwerking totaal oplossing Conclusie 70 Bijlage 1: Openbaarheid van documenten in aanbestedingsprocedures 72 Bijlage 2: Best passende beoordelingssystematieken 77 Bijlage 3: Economisch onverantwoorde aanbestedingen 80 Literatuurlijst 82 3

5 Hoofdstuk 1 : Inleiding 1.1 Plaats in het aanbestedingsrecht In het aanbestedingsrecht is veel aandacht voor verschillende aspecten, van tijdsplanning tot transparantie en gelijkheid, van selectie tot rechtsbescherming. Eén van de aspecten die tegenwoordig steeds belangrijker lijkt te worden is de beoordeling en de gunning. Alhoewel dit in het verleden ook al belangrijke was komt dit nu des te meer naar voren omdat hier steeds meer nieuwe problemen aan het licht komen. Het transparantiebeginsel vereist dat een aanbestedende dienst van te voren duidelijk aangeeft waar op beoordeeld zal worden en hoe deze beoordeling zal plaatsvinden. Een beoordelingssystematiek dient dus van te voren bekend te zijn bij inschrijvers. Gezien het feit dat een aanbestedende dienst niet altijd even duidelijk van te voren kan inzien wat voor inschrijvingen er zullen komen, hoe de markt in elkaar zit of zelfs wat ze nu precies hopen te krijgen van de winnaar van de aanbesteding is het soms lastig van te voren een beoordelingssystematiek te maken. Hierbij komt nog dat bij een beoordelingssystematiek soms (grote) problemen kunnen optreden. Dit kunnen juridische problemen zijn, maar ook inkoop technische problemen (men moet volgens de systematiek gunnen aan iemand die eigenlijk helemaal niet het beste biedt of überhaupt niet biedt wat gevraagd werd). Nu de problemen die samenhangen met beoordelingssystematieken nogal eens een schending lijken te geven met de beginselen van gelijkheid en transparantie (of die van good governance en het level playing field) terwijl hierover in de wet niets specifieks geregeld is, is het in de huidige tijd zeer van belang om een oplossing te vinden voor deze problemen en het juridische vacuüm (!) wat er daaromtrent lijkt te zijn. Aangezien aanbestedende diensten (in Nederland) vaak een relatieve systematiek hanteren ligt hier dan ook de focus op. 1.2 De belangen Met een aanbesteding en daarmee ook bij de beoordelingssystematiek gebruikt bij die aanbesteding, gaan vele belangen gepaard. Er zijn belangen van verschillende partijen mee gemoeid. Zo heeft de overheid, zowel als wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht vele belangen maar hebben ook marktpartijen belangen bij een aanbesteding (en daarmee ook met de beoordelingssystematiek daarbij gehanteerd). Daarnaast lopen ook nog politieke belangen op verschillende niveau s Belangen binnen de overheid als uitvoerende macht Met een aanbesteding en daarmee ook bij de beoordelingsystematiek gebruikt bij die aanbesteding, gaan vele belangen gepaard. Een aanbesteding staat in de eerste plaats in dienst van inkoop. Hier komt duidelijk naar voren dat er belangen van inkopers spelen, maar ook van contractmanagers aangezien die zich bezig houden met de situaties na de aanbesteding (bv. ook evt. wanprestaties). Ook moet het juridisch kloppen/ verdedigbaar zijn. Hier spelen dan uiteraard de belangen van juristen/advocaten. Ook voor inkopers en andere actoren binnen een aanbestedende dienst is het van belang dat de procedure op de juiste wijze doorlopen wordt om zo geen onnodig tijdsverlies te lijden of heraanbestedingen te moeten doen. Nu er steeds meer aandacht komt voor aanbestedingen (ook in de media) spelen er ook steeds meer politieke belangen. Deze belangen kunnen uiteenlopen van duurzaamheidscriteria (om bijvoorbeeld te passen binnen een 'groen college van burgemeester en wethouders') tot ook juridisch juiste oplossingen om nare berichten in de media (die politiek een groot effect kunnen hebben) te voorkomen. Als laatste spelen ook belangen bij (toekomstige) inschrijvers, met name op het vlak van transparantie en gelijkheid. Al deze verschillende belangen zullen hieronder besproken worden. 4

6 Inkoop Inkopers houden zich bezig met het inkoopproces. Dit houdt onder andere in het opstellen van de documenten waarin beschreven staat wat ingekocht moet worden (het bestek), maar ook het controleren van de inschrijvingen op de vereisten en het beoordelen van de wensen. Als belangen van inkoop kunnen verschillende punten genoemd worden. Zo is het voor inkopers bij een aanbestedende dienst vaak van belang dat een beoordelingssystematiek begrijpelijk is. Dit zowel voor hen als voor diegenen in opdracht waarvan zij een inkoopproces begeleiden. Zo moeten er bijvoorbeeld niet te veel of te ingewikkelde wiskundige formules in staan die het onbegrijpelijk of niet uitlegbaar maken. Het moet uitlegbaar zijn in 'Jip en Janneke' taal. Ook is het noodzakelijk om via een inkoopproces uiteindelijk te krijgen wat je ook wilt. Een beoordelingssystematiek moet dit dus ook als doel hebben. Indien er allerlei mogelijkheden in een systematiek zitten die bijvoorbeeld inschrijvers uitlokken om strategische inschrijvingen te doen dia uiteindelijk helemaal niet aansluiten op de wensen van de aanbestedende dienst dan is er dus niet goed ingekocht. Deels is dit uiteraard te ondervangen in de bestek schrijf fase, maar deels ook door het voorkomen van strategische inschrijvingen met behulp van beoordelingssystematiek. Zo zal bv. ook gerealiseerd moeten worden dat bij een laagste prijs gunning bv. wel daadwerkelijk de laagste prijs wint, en niet diegene die zijn totaal prijs het beste strategisch heeft weten te verdelen over de verschillende prijs subcriteria. Dit is een sterk argument voor inkopers om het prijs criterium niet zomaar (willekeurig) te verdelen in (laag meetellende) sub prijscriteria. Een veel gehoord ander probleem bij inkopers is de problematiek met twee inschrijvers (in dit werk uitgelegd bij de problematiek van marginale verschillen). Hier wordt regelmatig tegen aangelopen en een goede oplossing hiervoor is dan ook een belang wat inkopers hebben. Een ander belang wat inkopers zelf hebben is ook dat indien een aanbestedende dienst bv. besluit om niet één standaard systematiek te hebben, maar verschillende systematieken bij verschillende soorten opdrachten, is dat niet te strikt vast ligt wanneer welke gebruikt moet worden. Zodat daadwerkelijk op basis van een 'case to case approach' gekeken kan worden welke systematiek het beste past bij de onderhavige opdracht. Wel is het voor inkopers in veel gevallen ook noodzakelijk om een bepaalde vrijheid bij de markt te laten zodat zij alle mogelijkheden kunnen benutten om tot een goed resultaat te komen. Zeker bij projecten waar innovatieve oplossingen een grote rol spelen kan dit van groot belang zijn. Hier ligt dan ook een belang wat deels ingaat tegen belangen van contractmanagers of bv. juristen (die eerder dingen afgebakend / besproken zien). De belangen van inkopers liggen dus voornamelijk bij de begrijpelijkheid en uitlegbaarheid van de systematiek, het uiteindelijk juiste en beoogde resultaat behalen ook door middel van een bepaalde vrijheid bij de markt te laten. Contractmanagement Contractmanagement houdt zich bezig met al het contact en relatiemanagement na afloop van een aanbesteding. Problemen waar contractmanagers dus veel tegen aanlopen komen dus pas na een aanbesteding naar boven. Dit kunnen bijvoorbeeld problemen zijn op het gebied van wanprestatie. Een ondernemer biedt niet wat hij beloofd had, bv. een hogere prijs dan hij had opgegeven bij zijn inschrijving. In de werkensfeer komen dit soort problemen vaak tezamen voor met de meerwerk- of wezenlijke wijzigingsvraagstukken die juristen dan voorgelegd krijgen. Dit zijn praktische problemen bij de uitwerking van contracten. Ondanks het feit dat deze problemen pas na een aanbesteding spelen en in sommige gevallen deels te ondervangen zijn door Service Level Agreements (SLA's), is het wel noodzakelijk ook bij beoordelingssystematiek om hiermee op tijd rekening te houden. Een systematiek die (illegale) strategische inschrijvingen stimuleert is niet wenselijk vanuit contractmanagement perspectief (alhoewel vanuit inkoop perspectief dit soms juist wel wenselijk is). 5

7 De ervaring bij contractmanagers is namelijk dat bij strategische inschrijvers het contact vaak stroef loopt en zich eerder problemen voordoen. Ook weten contractmanagers uit de praktijk dat kwaliteit lang niet altijd volledig te beschrijven is in een bestek (alhoewel dit inkooptechnisch misschien wel kan). Hier zou rekening gehouden mee kunnen worden in de verdeling van wegingpercentages van kwaliteit of de beschrijving ervan. Een plan van aanpak opnemen als wens heeft om dezelfde reden weinig nut (de praktijk is toch anders dan wat omschreven is in het plan van aanpak). Belangen van contractmanagers liggen dus voornamelijk op het gebied van (het beperken van) strategische inschrijvingen en het maken van de keuze of en hoe kwaliteit omschreven/beoordeeld moet worden. Juridisch Aangezien aanbestedingsjuristen (die ofwel in dienst zijn bij een aanbestedende dienst ofwel extern worden ingehuurd) zich vooral met het recht bezig houden (en daarmee iets minder met het gehele inkoopproces, hoewel ze daar wel rekening mee houden) is het voor de hen vooral van belang dat een beoordelingssystematiek strookt met de wet. Dit is in eerste instantie natuurlijk de algemene beginselen van transparantie en gelijkheid. Ook zien juristen het liefst zo min mogelijk procedures (alhoewel dit misschien niet geldt voor sommige extern ingehuurde advocaten die er hun brood mee verdienen). Transparantie en gelijkheid staan hier uiteraard ook centraal Eveneens speelt bij juristen de wens om het beoogde resultaat zo goed mogelijk te laten weerspiegelen in de beoordelingssystematiek. In tegenstelling tot bijvoorbeeld het inkopers perspectief is het wenselijker vanuit het juridische perspectief om eerder van te voren situaties te beschrijven en deze dan (juridisch) af te bakenen. Dit houdt dan wel in dat er minder vrijheid is voor de markt. Zoals verwacht liggen de juridische belangen dus voornamelijk bij een rechtmatige en juiste systematiek die de kans op procedures zo klein mogelijk houdt. Politiek / beleid Politiek is een 'force to be recognised' voor overheidsambtenaren in aanbestedingspraktijken. Bij niet overheden speelt beleid ook (dan wel niet via politiek) een grote rol. Bij zowel politici als beleidsmakers spelen verschillende belangen een rol, die vaak algemener zijn. Zo wil men vaak 'van bovenaf' weten wat de Total Cost of Ownership (T.C.O.) zal zijn voor een opdracht. Total Cost of Ownership is een benaderingswijze waarbij, naast de stichtingskosten, ook gekeken wordt naar de financiële gevolgen van keuzes in de ontwerpfase van gebouwen. TCO brengt de totale kosten op korte en langere termijn in beeld om een beoogde prestatie te kunnen realiseren. Bij gebouwen is bijvoorbeeld niet alleen de huurprijs of de bouwprijs van een gebouw relevant, maar ook de kosten tijdens gebruik voor energie, schoonmaak, onderhoud, bouwkundig onderhoud, beveiliging, bouwkundige aanpassingen en parkeerkosten. De totale kosten tijdens de levensduur worden dus afgewogen en op elkaar afgestemd en niet alleen tijdens de investering. 1 Ook kan op iets lager niveau het van belang zijn voor politici / beleidsmakers wat de precieze weging van prijs en kwaliteit nu is ('hoeveel betaal ik nu eigenlijk voor die kwaliteit?' is een veelgehoorde vraag van politici). Gerealiseerd moet ook worden dat het in de praktijk nu eenmaal zo is dat politici soms slechts dan opeens geïnteresseerd raken in aanbestedingen als de publieke opinie daar mee bezig is. Interesse en belang van politici kan daardoor fluctueren naarmate het politiek gevoeliger / belangrijker wordt

8 Politieke en beleidsmatige belangen kunnen samenvattend het best omschreven worden als algemene belangen omtrent bijvoorbeeld Total Cost of Ownership of prijs/kwaliteit verhoudingen. Ook al is er in een huidige klimaat weinig interesse in aanbestedingsrecht van bovenaf is het toch altijd handig deze belangen in het achterhoofd te houden (zeker als overheid!) om diegenen die uiteindelijk een verantwoordelijkheid dragen bepaalde keuzes te kunnen uitleggen Belangen binnen de overheid als rechtsprekende macht De overheid als rechtsprekende macht (de rechtelijke macht) heeft als enige belang dat een aanbestedingsprocedure juridisch strookt met de wetgeving, jurisprudentie en eventueel haar interpretatie daarvan. Om dit te bereiken dient uiteraard in een procedure de waarheid boven water te komen Belangen binnen de overheid als wetgevende macht De overheid als wetgevende macht heeft ook belangen bij aanbestedingsrecht. Op Europees en nationaal niveau spelen echter deels verschillende belangen. Zo is in het Rapport van Mario Monti uit mei te lezen dat de interne markt versterkt moet worden. De interne aanbestedingsmarkt moet versterkt worden maar het juridisch kader moet eenvoudiger, doeltreffender en minder belastend. 3 Ook wil de Europese wetgever de Europa 2020 doelstellingen behalen d.m.v. aanbestedingsprocedures en ligt er een groter belang bij een sociale interne markt dan een interne markt voor goederen en diensten. 4 Met al deze belangen in het achterhoofd is dan ook op Europees niveau een nieuw voorstel voor een aanbestedingsrichtlijn 5 gekomen (drie nieuwe richtlijnen om precies te zijn). De nationale wetgever heeft deels dezelfde belangen (zo vindt zij ook het aandeel van het midden en klein bedrijf van belang), echter kijkt ook naar de specifiek nationale belangen binnen de ruimtes die die door de Europese wetgever gegeven worden Belangen van marktpartijen Marktpartijen hebben daarnaast uiteraard ook belang bij de aanbestedingsprocedure. Zij willen de aanbestedingsprocedure winnen en hebben dus het grootste belang bij een ongelijke procedure in hun voordeel, maar aangezien dit binnen de regelgeving niet mogelijk is hebben zij een algemeen belang bij een eerlijke procedure met gelijke kansen voor iedereen (gelijkheid). Daarnaast hebben zij het belang dat de procedure dusdanig transparant is dat het duidelijk is wat voor hen de meest gunstige inschrijving zal zijn, hier is ook vooral een duidelijke transparante beoordelingssystematiek van belang. De belangen van marktpartijen zijn dus deels gelijk als die van de overheid als wetgevende macht, met de kanttekening dat alleen de overheid de mogelijkheid heeft de regelgeving (en dus de mate waarin deze transparantie / gelijkheid omschreven wordt) aan te passen Politieke belangen Nu er steeds meer aandacht komt voor aanbestedingen (ook in de media) spelen er, bij de eerste twee genoemde functies van de overheid ook steeds meer politieke belangen. Deze belangen spelen, 2 Strategy for the single market, report to the president of the European Commission By mario Monti, 9 mei Zoals ook aangegeven door prof. E. Manunza tijdens de studiedag aanbestedingsrecht in Utrecht, 24 april Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy: towards a more efficient European Procurement Market, 27 januari 2011, COM(2011) 15 final 5 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten, 20 december 2011, COM (2011) 896 7

9 zoals aangegeven bij de overheid als uitvoerende macht bij aanbestedende diensten, echter spelen deze uiteraard ook bij de wetgever (landelijke politiek). Niet ongewoon is dat deze politieke belangen soms haaks staan op de belangen die een overheid eigenlijk behoort te hebben. Al deze verschillende belangen geven nog maar weer eens de importantie aan om problemen bij beoordelingsmethodiek zo veel mogelijk te voorkomen. 1.3 Juridische probleemstelling Gezien het feit dat dit werk zich voornamelijk richt op (het voorkomen van) mogelijke problemen bij een relatieve beoordelingsmethode zal de vraagstelling als volgt zijn: Wat voor problemen zijn er verbonden aan verschillende beoordelingssystematieken, met name een relatieve beoordelingssystematiek, en hoe zouden deze het beste juridisch voorkomen en/of aangepakt kunnen worden? Deze hoofdvraag zal behandeld worden aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Wat voor beoordelingssystematieken zijn er en wat houden deze in? 2. Wat zijn mogelijke problemen bij deze methoden, met name de relatieve? 3. Wat is de regelgeving en rechtspraak m.b.t. beoordelingssystematiek? 4. Wat zijn er voor mogelijke oplossingen voor deze problemen? 5. Wat zijn de toekomstige veranderingen op dit gebied? 6. Wat kan de overheid bijdragen als wetgever, uitvoerende macht of rechtsprekende macht? Deze deelvragen corresponderen met de hoofdstukken gebruikt in dit werk. Gezien de huidige juridische leemte die er omtrent beoordelingssystematieken lijkt te zijn (zoals later uitgelegd zal worden) is dit een zeer belangrijk en interessant probleem waar een oplossing noodzakelijk voor is. 1.4 Afbakening Dit onderzoek zal zich richten op de verschillende problemen bij beoordelingssystematieken en dan met name bij de relatieve methode. Zowel de economische / wiskundige als de juridische achtergrond hierbij zal behandeld worden, hierbij zal ook de regelgeving en rechtspraak op dit gebied behandeld worden. Daarna zal gefocust worden op mogelijke oplossingen en aankomende veranderingen die kunnen optreden bij een nieuwe richtlijn op Europees niveau en de inwerkingtreding van de nieuwe aanbestedingswet en de gids proportionaliteit op nationaal niveau. Afgesloten zal worden met adviezen aan de overheid in de hoedanigheid van wetgever, uitvoerende macht en rechtsprekende macht. Zoals gezegd zal dit werk zich richten op beoordelingssystematieken bij aanbestedingen en dan voornamelijk op de relatieve systematiek. Andere systematieken zullen sporadisch ook de revue passeren maar niet altijd even volledig behandeld worden. Ook zal slechts de beoordelingssystematiek behandeld worden, andere aspecten van een aanbestedingsproces zullen buiten beschouwing blijven. Enkele veel voorkomende problemen met verschillende (en dan met name de relatieve) systematieken zullen besproken worden, deze lijst van problemen is echter niet limitatief. Andere problemen blijven hier dan ook buiten beschouwing. 1.5 Onderzoeksmethode In het kader van dit werk zal voornamelijk gebruik worden gemaakt van een literatuurstudie (zowel boeken als vakbladen)en jurisprudentie onderzoek. Indien noodzakelijk zal ook de mening van experts op het vakgebied gevraagd worden. 8

10 Hoofdstuk 2 : Soorten beoordelingssystematiek Met een beoordelingssystematiek wordt bedoeld de manier waarop met behulp van de gunningcriteria de uiteindelijke winnaar van een aanbesteding wordt bepaald. Hoe dit in een specifiek geval gedaan moet worden is niet geregeld in de nationale wet (Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten; Bao) noch in het Europese recht (met name richtlijn 2004/18/EG) en hangt ook af van het feit of er gegund wordt op de laagste prijs of op de Economische Meest Voordelige Inschrijving (emvi). Er is slechts bepaald dat voldaan moet worden aan de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. 2.1 Laagste prijs en economisch meest voordelige inschrijving Gunnen op laagste prijs gebeurt veel bij opdrachten, waar slechts de prijs als onderscheidend criterium van belang wordt geacht (gedacht kan worden aan inkoop van zaken zoals papier of het verlenen van diensten zoals schoonmaak, maar ook GWW projecten 6 ). Kwaliteitspunten kunnen hierin ook meegenomen worden in de eisen (maar niet bij de beoordeling van wensen!). Bij het gunnen op de laagste prijs is de beoordeling niet altijd heel moeilijk, immers de inschrijver met de laagste prijs wint in principe. De enige uitzondering hierop is de abnormaal lage inschrijving van art. 55 Richtlijn. Dit houdt in dat door een aanbestedende dienst bij een inschrijving met een prijs die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijkt, gevraagd mag worden naar een specificatie van de prijssamenstelling. In sommige gevallen mag zelfs de inschrijving terzijde gelegd worden. 7 Dit middel kan mogelijke problemen met beoordelingssystematiek tegengaan zoals later nog zal blijken. 8 Indien bij een opdracht door een aanbestedende dienst meer factoren dan alleen de prijs van belang worden geacht (in de wensen, aangezien ook bij gunning op laagste prijs kwaliteit kan meespelen in de eisen!), wordt er veelal gekozen voor gunnen op de Economische Meest Voordelige Inschrijving (voortaan: emvi). Dit is de enige andere mogelijkheid naast laagste prijs waarop gegund mag worden. Het voordeel hiervan is dat een aanbestedende dienst vele factoren een rol kan laten spelen bij de gunning en beoordeling. Dit kan van alles zijn: kwaliteit, milieukenmerken, technische specificaties, klantenservice, levertijd, esthetische kenmerken etc. 9 Er kan aan elk subgunningcriterium (emvi is immers het hoofd gunningscriterium) een gewicht gehangen worden, naar gelang de mate van belang van het betreffende criterium. De manier waarop deze subgunningscriteria (die soms nog verder opgedeeld zijn in 'sub-subgunningscriteria ) beoordeeld worden kan soms lastig zijn. Net als de subgunningscriteria en de respectievelijke gewichten hiervan zal ook de beoordelingsmethode van te voren bekend gemaakt moeten worden. 10 Dit houdt verband met het transparantie en gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht. Bij het bepalen van de subgunningscriteria heeft de aanbestedende dienst een grote vrijheid (er is immers geen limitatieve lijst van criteria), echter dient deze er rekening mee te houden dat uit het transparantiebeginsel wel voortvloeit dat deze criteria objectief zijn en zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij de 6 Het moet hier dan wel gaan om opdrachten waar andere factoren dan de prijs, in de ogen van de aanbestedende dienst, geen rol spelen (of een dusdanige kleine rol dat een apart criterium hiervoor het niet waard is). 7 Zie bv. ook recentelijk Vzr. Rb. 's Gravenhage 26 november 2010, LJN BO Zie hiervoor Hoofdstuk 3 9 Dit is geen limitatieve opsomming; zie ook: HvJEG zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland), ro Zie bv. M.A.M.C. Van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek, Deventer: Kluwer 2007, p Veelal aangehaald d.m.v. het volgende arrest: HvJEG zaak C-469/99 (Succhi di Frutta) 9

11 gunningscriteria bovendien op dezelfde manier interpreteren. 11 Opgepast moet wel worden bij het gunningscriterium 'presentatie'; dit is alleen toelaatbaar indien hiermee getoetst wordt of aan evt. gevraagde functionaliteiten wordt voldaan. 12 Enkele andere restricties hebben te maken met proportionaliteit en komen later aan bod. 2.2 Absoluut, relatief en overige methoden De manier waarop deze criteria beoordeeld worden (de beoordelingssystematiek) is een lastig punt. Dit kan gedaan worden door punten toe te kennen aan de verschillende criteria en de totaal score van deze punten als uitgangspunt te nemen. Tevens kan dit gedaan worden door (fictieve) prijzen toe te kennen aan de criteria en deze bij elkaar op te tellen. Gezien het feit dat tussen deze twee methoden geen wezenlijk verschil zit wordt hieronder slechts gesproken over punten toekenning. De volgende vraag is hoe deze punten toegekend moeten worden aan de verschillende inschrijvers. Dit kan op twee hoofdmanieren: - De absolute systematiek - De relatieve systematiek Bij gebruik van de absolute systematiek kiest een aanbestedende dienst een ijkpunt per criterium en geeft punten op basis van dit ijkpunt. Zo kan bijvoorbeeld bij het subgunningscriterium prijs gesteld worden: een prijs van euro of lager levert 10 punten op, elke 500 euro hierboven levert een aftrek van 1 punt op (zo zal een prijs van euro een score opleveren van 5 punten). Dit is weergegeven in het onderstaande schema. Inschrijver A B C D Prijs euro euro euro euro Punten score Elke prijs wordt dus beoordeeld aan de hand van het absolute ijkpunt (in het voorbeeld dus euro). Enkele problemen met deze methode zijn: - De aanbestedende dienst zal een ijkpunt moeten aangeven 13, terwijl zij in de praktijk veelal de markt niet voldoende zal kennen om dit te kunnen doen; - Er zal een range gekozen moeten worden (bv. elke 500 euro extra levert een punt aftrek op), hetgeen in de praktijk ook lastig zal zijn, dit is meestal bij absolute beoordeling van de prijs, maar soms ook bij absolute beoordeling van de kwaliteit; - Inschrijvers zullen nooit onder het ijkpunt gaan zitten (dit levert hen immers geen voordeel op); - Bij een ander criterium dan prijs wordt het nog lastiger scores toe te kennen (bv. kwaliteit) Dit maakt het in de praktijk lastiger dan het lijkt en dit is dan ook de reden dat veelal de andere methode gebruikt wordt: De relatieve systematiek. Bij gebruikt hiervan kent een aanbestedende dienst punten toe (per criterium) in relatie tot een andere inschrijving. Het ijkpunt is hier dus de andere inschrijving op dat punt in de plaats van een absoluut van te voren vaststaand punt. Zo kan gezegd worden bij het prijscriterium: De laagste 11 E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers, 2009, p. 429 / HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur p. I-03801, Succhi di Frutta 12 Vzr. Rb. Arnhem 27 juni 2007, LJN VD 5643; zie ook: E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers, 2009, p Dit kan ook de laagste prijs zijn, waardoor dit nadeel opgeheven wordt, de andere gelden ook dan nog wel 10

12 inschrijving krijgt 10 punten, de hoogste 1, de rest wordt lineair geïnterpoleerd 14, waardoor een volgende tabel kan ontstaan (indien de laagste en de hoogste inschrijvingen respectievelijk en zijn): Inschrijver A B C D Prijs euro euro euro euro Punten score Hier is dus gekozen voor een relatieve methode waarbij gerelateerd wordt aan twee inschrijvers (zowel de laagste als de hoogste), er kan ook gekozen worden voor een systematiek waarbij slechts gerelateerd wordt aan één inschrijver (beste of slechtste) maar dit maakt weinig verschil voor de problemen besproken in het volgende hoofdstuk (die zijn voor het grootste deel het zelfde). Het verschil met de absolute methode is zo meteen duidelijk, in plaats van 3 punten verschil met inschrijver A heeft inschrijver D nu 9 punten verschil (inschrijver C 6 in plaats van 2 en inschrijver B 3 in plaats van 1). Afhankelijk van de weging van dit prijscriterium in de overal score kan dit een groot verschil maken. 15 Het verschil is nog eens goed te zien in de volgende grafiek: Vergelijking absolute en relatieve methode Prijs D D C C B B A Relatieve Methode Absolute Methode Aantal punten Afhankelijk van de te verwachten range kan er dus een aanmerkelijk verschil optreden in score. Het voordeel van deze relatieve methode is dat de aanbestedende dienst geen ijkpunt meer hoeft te kiezen en kan hopen op meer concurrentie (en uiteindelijk dus een betere uitkomst voor haar) vanwege het feit dat inschrijvers elkaars inschrijving niet kennen. Echter er zijn ook vele problemen te bedenken (die zich in de praktijk ook meermaals voordoen) met deze methode (sommige waarvan overigens ook bij hantering van de absolute methode kunnen spelen 16 ): 14 Hoewel vaak andere relatieve systematieken gebruikt worden is in dit werk gekozen om deze formule vaker in voorbeelden te gebruiken aangezien dit vaak de problemen goed weergeeft. Indien bij andere relatieve methodes (bv. relateren aan één) de problematiek op een andere manier speelt zal dit worden aangegeven. 15 Dit verschil is in dit voorbeeld tot stand gekomen door willekeurig gekozen getallen. Bij een absolute methode kunnen de puntenscore ook heel anders uitvallen (zelfs negatief). Dit voorbeeld is slechts gebruikt om aan te geven dat er grote verschillen kunnen optreden tussen de relatieve en absolute methode. 16 Zie hiervoor paragraaf

13 - Oneerlijkheid bij marginale verschillen - Mogelijkheid op rangorde paradox - Mogelijkheid tot samenspanning - Mogelijkheid tot strategisch inschrijven - Economisch onverantwoorde gunningsystemen - Social choice theory / onhandig opgezette veilingen Deze problemen kunnen zelfs strijd opleveren met het transparantie- en/of het gelijkheidsbeginsel. Vanwege deze reden is nogal eens gepleit voor afschaffing van de relatieve beoordelingsmethode of in ieder geval inperking/aanpassing hiervan. 17 Het volgende hoofdstuk zal deze problemen tezamen met de verschillende visies hierop bespreken, daarna zal de rechtspraak en regelgeving gerelateerd aan deze problemen behandeld worden (hoofdstuk 4) en mogelijke oplossingen aangedragen worden (hoofdstuk 5). Ook zijn er manieren te bedenken die los van deze scheiding (tussen relatief en absoluut) staan, zo kan er gegund worden op waarde; Gunnen Op Waarde 18 met varianten (bv. prijs gedeeld door kwaliteit: P / Q) en is bij de relatieve methode een scheiding aan te brengen tussen lineaire formules en niet-lineaire formules (of de bovengenoemde scheiding tussen relateren aan één of meerdere inschrijvers). Deze scheiding zal zijdelings gehanteerd worden in dit werk. Bij de bespreking van de mogelijke problemen zal deze scheiding slechts terugkomen in paragraaf 3.8 waar zal worden aangegeven welke problemen bij elk van deze methodes kunnen spelen. De scheiding in integrale en niet integrale beoordeling zoals aangegeven door S.C. Brackmann 19 wordt hier buiten beschouwing gelaten. De rest van dit werk zal voornamelijk gericht zijn op de relatieve methode in zijn algemeenheid. Een volgend onderscheid is dus te maken: Absoluut Relatief Overig Lineair Niet-lineair Gunnen Op Waarde P / Q Gerelateerd aan één Gerelateerd aan meer dan één Gerelateerd aan één Gerelateerd aan meer dan één In de volgende hoofdstukken zal, zoals eerder genoemd, de focus liggen op de relatieve systematiek in zijn algemeenheid (dikgedrukt in het schema). 17 Veel publicerende auteurs op dit gebied zijn J. Telgen en T.H. Chen 18 Zie bv.: A. Jansen e.a., gunnen op waarde; hoe doe je dat? Praktische handreiking voor bouwopdrachtenrapport in het kader van het PSIBouw-programma, eindrapport versie mei S.C. Brackmann, J. Verlinden-Bijlsma, Praktijkboek aanbesteden, Den haag: SDU Uitgevers 2011, p

14 Hoofdstuk 3 Mogelijke problemen De bovengenoemde problemen die kunnen optreden bij het gebruik van de relatieve beoordelingssystematiek (en soms ook bij de absolute methode) zullen hieronder behandeld worden. Ook zal een gevaar wat loert (niet perse alleen bij gebruik van de relatieve methode) behandeld worden; nl. onhandig opgezette veilingen en eventuele problemen met de Social Choice Theory. De moeilijkheden specifiek aan de absolute methode zijn al hierboven besproken (en zullen hier verder niet meer behandeld worden, dit werk gaat voornamelijk over de problemen bij de relatieve methode). De mogelijke oplossingen voor de hieronder beschreven problemen zullen behandeld worden in paragraaf Oneerlijkheid bij marginale verschillen Het eerste probleem wat hier besproken wordt is een onevenredigheid in de puntenverdeling bij marginale verschillen. Dit probleem doet zich voor bij het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode waarbij wordt gerelateerd aan 2 inschrijvers 20 (hoogste en laagste). Dit kan het beste uitgelegd worden aan de hand van het in paragraaf 2.2 gegeven voorbeeld: Bij het criterium prijs wordt gesteld: de laagste inschrijver krijgt 10 punten, de hoogste 1 punt, de rest wordt lineair geïnterpoleerd. Indien de situatie zich zou voordoen dat alle inschrijvers extreem dicht bij elkaar zitten qua prijs bv (inschrijver A), (inschrijver B), (inschrijver C) en (inschrijver D). Indien men de bovengenoemde formule zou hanteren betekent dit het volgende voor de scores op prijs: Inschrijver A B C D Prijs euro euro euro euro Punten score De gebruikte formule hier is de volgende: A tussenliggend - A minst Formule: C tussenliggend = C minst + ((C meest - C minst ) * ) A meest - A minst waarin is: Cmeest Cminst A meest A tussenliggend A minst : cijfer meest gewaardeerd : cijfer minst gewaardeerd : antwoord meest gewaardeerd : antwoord tussenliggende inschrijver : antwoord minst gewaardeerd Leek dit in het voorbeeld in paragraaf 2.2 nog niet heel dramatisch, in dit geval lijkt het toch wat absurd dat bij een verschil in prijs van 3 euro (op de euro) een verschil van 9 punten zit bij de score. 21 Nu is dit een wat gechargeerd voorbeeld wat in de praktijk niet veel zal voorkomen, maar minder extreme varianten zijn niettemin een mogelijk probleem wat moeilijk te verdedigen zal zijn tegenover een inschrijver of het algemene publiek. In een rechtszaal valt het nog te verdedigen met het argument dat het van te voren transparant genoeg was medegedeeld, zodat men hierop kon 20 Alsmede ook bij een relatieve beoordeling op basis van rangorde 21 Zoals ook in hoofdstuk 4 besproken zal worden lijkt een rechter soms een noodzaak zien om in te grijpen bij absurde uitkomsten; Vzr. Rb. Leeuwarden, 31 januari 2005, LJN: AS3512, Van der Wiel/Weststellingwerf 13

15 anticiperen en wist dat dit zou kunnen gebeuren. Het lijkt echter geen wenselijke uitkomst, aangezien er meer complicaties kunnen optreden zoals ook hieronder uitgelegd. Een ander probleem wat ook onder deze noemer geschaard kan worden is het probleem bij weinig inschrijvingen. In het geval dat er een relatieve beoordelingsmethode wordt gehanteerd waarbij aan zowel aan de hoogste als de laagste inschrijver gerelateerd wordt (beste krijgt 10 punten, slechtste 1 punt 22 ) en er blijken uiteindelijk slechts 2 inschrijvers te zijn, kan dit oneerlijk of onwenselijk voorkomen. Ongeacht het verschil bij de diverse gunningcriteria tussen de twee inschrijvers, de een krijgt altijd een 10 en de ander een 1. Dit kan leiden tot een problematiek als hierboven beschreven, maar zelfs als het verschil op bv. prijs relatief groot is kan het als onwenselijk gezien worden indien de betere inschrijver 10 punten krijgt en de slechtere maar 1. Dit kan ook in de uiteindelijke beoordeling een raar effect geven. Een volgende voorbeeld kan dit verduidelijken: Indien er bijvoorbeeld wordt gegund op prijs en kwaliteit (emvi), waarbij beide voor 50% meetellen. Er zijn twee inschrijvers, die de volgende inschrijvingen doen: Prijs Score op prijs Aantal kwaliteitsaspecten vervuld Score op kwaliteit Inschrijver A 2,3 miljoen 10 8/ Inschrijver B 5,1 miljoen 1 9/ Totaal score In dit geval eindigen beide inschrijvers gelijk. Echter kan men zien dat inschrijver B meer dan twee keer zo duur is als inschrijver A, maar toch op gelijke voet eindigt vanwege het feit dat hij één kwaliteitsaspect meer vervuld dan inschrijver A. In dit geval is dat ene kwaliteitsaspect extra dus 2,8 miljoen euro waard. Dit lijkt niet de bedoeling te zijn geweest met een kwaliteitsweging van 50%. 23 Bij gelijke inschrijvingen komt kan dan ook weer de problematiek uit de Social Choice Theory kijken (paragraaf 3.7). 3.2 De Rangordeparadox Een volgend probleem dat zich kan voordoen bij het gebruik van de relatieve beoordelingsmethode is de rangordeparadox. 24 Kort gezegd houdt dit in dat in bepaalde situaties er dankzij de weging van criteria bij het uiteindelijk toch verlaten van de aanbestedingsprocedure van de hoogst dan wel de laagst scorende inschrijving op een criterium (bv. door een te laat blijkende ongeldigheid of indien er na gunning toch niet uitgekomen wordt met de aanbestedende dienst) de nummer twee niet automatisch ook de nieuwe nummer één wordt. Aangezien het oorspronkelijke ijkpunt weggevallen is kan op basis van een herberekening een nieuwe (andere dan de huidige nummer twee) winnaar uit de bus komen. Dit is wederom het beste te simuleren met een voorbeeld. Voorbeeld 1 25 : Stel er wordt in het bestek gesteld dat de inschrijver met de laagste prijs 40 punten krijgt en dat voor elke 5% hierboven een 5 % lagere score wordt gegeven. Stel ook verder dat er op emvi gegund wordt en zowel de prijs als de kwaliteit (waar ook 40 punten voor te krijgen zijn) even zwaar beoordeeld 22 Dit systeem werd gehanteerd in Vzr. Rb. Utrecht, 16 september 2011, LJN: BT Voor meer informatie over het belang van wegingsfactoren zie ook bijlage 3 24 Zie ook: T.H. Chen, Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005/2. 25 Dit voorbeeld is gedeeltelijk afgeleid van het voorbeeld gegeven in: T.H. Chen, Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005/2 14

16 wordt (beide 50% van de totaal te verdienen score). Er zijn 4 inschrijvers (A,B,C en D) en op basis van hun inschrijvingen is de volgende tabel te maken: Inschrijver Prijs Score op prijs 26 Score op Totaal score kwaliteit A B C D Kijkende naar de tabel hierboven is het duidelijk dat inschrijver C gewonnen heeft (hij heeft immers de hoogste score). Indien om een of andere reden A uiteindelijk toch ongeldig verklaard wordt (misschien zelfs na een procedure van een andere inschrijver die hier baat bij heeft) dan lijkt in eerste instantie er niets te gebeuren, want A was nu toch al niet de beste inschrijver. Maar indien er op basis van de nieuwe stand van zaken een nieuwe score berekening zou plaatsvinden zou dit het volgende plaatje opleveren: Inschrijver Prijs Score op prijs 27 Score op Totaal score kwaliteit B C D Op basis van deze tabel (na herberekening) is niet meer C maar juist inschrijver D de winnaar. Door het wegvallen van het ijkpunt (in eerste instantie inschrijver A) is er een nieuwe rangorde ontstaan. Dit fenomeen wordt de rangordeparadox genoemd. De relatief lage inschrijvingsprijs van A kan ook met een samenspanning (paragraaf 3.3) verband houden. Een simpeler voorbeeld zou zijn bij drie inschrijvers met prijsinschrijvingen van 2,1mln., 2,2 mln. en 2,3 mln. De scores zouden hier dus 10, 5,5 en 1 zijn. Bij het wegvallen van de inschrijving van 2,1 mln. zouden de scores 1 en 10 worden. Het grootste probleem bij dit soort rangorde paradoxen is dat indien een aanbestedende dienst bijvoorbeeld de ongeldigheid van inschrijver A in het voorbeeld niet opgemerkt zou hebben (en dus aan inschrijver C zou gunnen) of indien de daadwerkelijke controle van geldigheid pas geschiedt na voorlopige gunning (bv. indien er pas redenen naar boven komen om aan referentie eisen te controleren na voorlopige gunning 28 ) het maar de vraag is of deze ongeldigheid van inschrijver A überhaupt boven water gekomen zou zijn. Dit in verband met het feit dat aanbestedende diensten (in eerste instantie) niet alle informatie met betrekking tot andere inschrijvingen aan alle verliezende inschrijvers behoeven te geven. Artikel 41 van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) bepaalt namelijk dat in eerste instantie de aanbestedende dienst al voldoet aan haar motiveringsplicht indien deze zich ertoe beperkt de betrokkenen onmiddellijk op de hoogte te stellen van de afwijzing van hun inschrijving door een eenvoudige, niet gemotiveerde mededeling, en later aan de inschrijvers die uitdrukkelijk hierom verzoeken binnen een termijn van 26 Op basis van de criteria is hier de volgende formule voor gebruikt: Score= x P / LP 27 Op basis van de criteria is hier de volgende formule voor gebruikt: Score= x P / LP 28 Het volledig controleren van alle inschrijvers in verplicht ingevolge art. 44 van het Bao, echter kan het zo zijn dat bepaalde opgegeven gegevens slechts van de voorlopig winnaar gecontroleerd worden (al dan niet in verificatiegesprekken) terwijl van de andere wordt aangenomen dat het klopt. 15

17 15 dagen een gemotiveerde uitleg verstrekt. 29 En bij deze gemotiveerde uitleg (na uitdrukkelijk verzoek) volstaat het om duidelijk te vermelden welke procedure bij de beoordeling is gevolgd, dat de winnaar is uitgekozen omdat dit de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving of laagste prijs was, en in hoeverre de aanbieding van de informatiezoekende inschrijver voor de in het beschrijvend document genoemde criteria over het geheel genomen beter of slechter gerangschikt was dan de winnende aanbieder. In de WIRA staat wel dat de gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd moet zijn, zodat op basis daarvan een ondernemen kan bepalen of hij bezwaar wil maken tegen de beslissing. Dit kan een iets uitgebreidere motiveringsplicht in houden. Consequentie is dat de eigenlijke winnaar (inschrijver D, na uitval van inschrijver A door ongeldigheid) benadeeld is en omdat hij heeft bovendien vrijwel geen kans om erachter te komen dat hij de eigenlijke winnaar zou zijn. Dit gaat tegen het transparantiebeginsel in. Hoewel de formule wel duidelijk en transparant bekend gemaakt is, is hier toch niet transparant of duidelijk voor D dat hij de winnaar zou kunnen zijn. Er is hier dus sprake van strijd met het transparantiebeginsel, hoewel een rechter hier in de praktijk soms snel aan voorbij lijkt te gaan door te stellen dat het duidelijk genoeg bekend gemaakt is van te voren. 30 Indien D wel bekend was met de situatie dat hij de eigenlijk winnaar zou zijn indien A zou uitvallen, dan zou hij dit eerder aanvoeren en als A dan ongeldig zou zijn dan mag de aanbestedende dienst die inschrijving van A niet gebruiken bij een relatieve beoordeling. 31 Dit informatienadeel is gedeeltelijk teniet gedaan door het van toepassing verklaren van de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob) op alle situaties bij aanbestedingen in Dit houdt in dat de aanbestedende dienst slechts nog die informatie die inschrijver D in het bovenstaande voorbeeld nodig zou hebben (dat hij evt. zou winnen bij het uitvallen van inschrijver A), niet mag openbaren indien dit: - vertrouwelijk medegedeelde bedrijfs- of fabricage gegevens zouden zijn; 33 - de economische belangen van de aanbestedende dienst raakt of; 34 - dit zou leiden tot onevenredige bevoor- of benadeling. 35 Dit lijkt de situatie al een stuk beter te maken dan eerst (toen die informatie in zijn geheel niet gegeven werd op basis van het Bao alleen), alhoewel wel bepaald is dat financiële bedrijfsvoering ook valt onder vertrouwelijk medegedeelde bedrijfs- of fabricage gegevens. 36 Dit laatste zou kunnen betekenen dat de prijs van inschrijver A hier ook onder valt en inschrijver D dus alsnog niet de informatie krijgt die hij nodig heeft. Feit blijft dat er bij een Wob verzoek (de naam zegt het al) dat er een verzoek moet zijn van D (en als hij niet weet dat hij eerste zou worden bij het wegvallen van A, die niet de winnaar is, waarom zou hij dan een verzoek doen?). Voor een verdere uitwerking van deze regelgeving zie ook bijlage 1. Ook spelen hier interessante vragen als: hoe zit het met ongeldige inschrijvers die niet diepgaande gecontroleerd zijn omdat ze niet nummer 1 of 2 zijn maar toch rangorde paradox kunnen opleveren? Is hier een driedeling: geldige inschrijving/ ongeldige inschrijving die uitgesloten wordt / ongeldige inschrijving die wordt meegewogen? 29 Zie nota van toelichting bij het Bao. 30 Zoals ook gedaan in Hof Gravenhage 29 juni 2010, LJN:BN Zo is ook bepaald in : RvA 22 december 1995, No en in Vzr. Rb. Utrecht, 16 september 2011, LJN: BT ABRS RvS 14 april 2010 en ABRS RvS 20 oktober art. 10 lid 1 sub C Wob 34 Art. 10 lid 2 sub b Wob 35 Art. 10 lid 2 sub g Wob 36 ABRS 29 april 2008, nr

18 De rangordeparadox is om deze redenen nog steeds relevant bij problemen omtrent relatieve beoordelingssystemen. 3.3 Samenspanning Samenhangend met de rangordeparadox problematiek is de mogelijkheid tot samenspanning. Dit geeft eerder problemen bij een gunning op laagste prijs, maar kan ook spelen bij een emvi aanbesteding. Één van de meest bekende voorbeelden van samenspanning tussen inschrijvers bij aanbestedingen is uiteraard de bouwfraude. Hier werd door verschillende ondernemingen in de bouwsector overleg gepleegd voordat de ondernemingen inschreven op een aanbesteding. Bij deze besprekingen werden dan de aanbestedingen verdeeld en werd afgesproken dat de winnaar tenminste de kosten voor het uitbrengen van een offerte vergoedde aan de concurrenten (die dus uitsluitend meededen om te verliezen). Na de ontdekking hiervan en de parlementaire enquête hierover is dit uiteraard verboden (wat het al was) en opgehouden (in ieder geval voor zover men weet). In 2005 is een schadevergoeding van 70 miljoen euro bepaald! 37 Het mededingingsrechtelijk kader waarin dit soort gedragingen dienen te worden afgewogen zal behandeld worden in hoofdstuk 4. Echter ook in de huidige systematiek is er nog een mogelijkheid tot samenspanning zonder voorafgaand overleg (hetgeen in eerste instantie niet illegaal (betwistbaar) lijkt te zijn), namelijk indien een aanbestedende dienst een relatieve beoordelingssystematiek hanteert. Uit het voorbeeld van paragraaf 3.2, bleek dat dankzij de lage inschrijving op het prijscriterium van inschrijver A, inschrijver C de winnaar werd. Ook bleek dat indien de inschrijving van A uit zou vallen, inschrijver D de winnaar zou zijn (en dus niet meer C). Nu bestaat de mogelijkheid dat A misschien samenspande met C zodat hij de winnaar zou worden. Dit kan uiteraard door overleg vooraf (in praktijk kan het misschien wel, maar dit is expliciet verboden en zal na de bouwfraude niet heel snel meer voorkomen), maar dit kan ook in bepaalde gevallen op schijnbaar legale wijze. Indien inschrijver A bijvoorbeeld ongeveer zou weten wat de aangeboden prijzen zullen zijn (een marktconforme prijs is waarschijnlijk redelijk te schatten door een speler op die markt) en hij weet dat inschrijver C (misschien een bevriende ondernemer) waarschijnlijk net iets beter kan scoren op prijs dan de concurrenten maar hij op de andere criteria (in dit voorbeeld kwaliteit) net iets minder kan scoren dan kan inschrijver A hier op inspelen. Dit kan hij doen door in te schrijven op een zeer lage prijs, waardoor de relatieve voorsprong op het prijscriterium van inschrijver C op de andere inschrijvers groter zal zijn, en hij hiermee dus kan meer kan compenseren voor een eventueel lagere kwaliteit die hij levert. Om te voorkomen dat A de inschrijving wint biedt hij zelf (zoals ook in het voorbeeld) een zeer lage kwaliteit. Dit hangt uiteraard van de voorwaarden af en de kennis van de aangeboden prijzen (er zullen altijd strategische inschrijvers zijn). Wil dit legaal zijn moet er ook wel een heel altruïstische bereidheid van A zijn (want als een andere inschrijver hetzelfde later een keer terug doet is het al illegaal, doch moeilijk bewijsbaar). De informatie die A hier gebruikt om uiteindelijk C te laten winnen (of in ieder geval een groot voordeel te verschaffen) is verkregen zonder enige verboden handelingen; een marktconforme prijs is in te schatten door A en het feit dat een bevriende ondernemer beter kan scoren op prijs dan op kwaliteit is ook niet moeilijk te achterhalen door vergelijkend materiaal uit het verleden. Het enige waar A mee moet oppassen is dat zijn inschrijving niet ongeldig is (dan treedt de rangordeparadox op) en dat hij geen abnormaal lage inschrijving doet, hetgeen kan leiden tot een onderzoek en eventueel zelfs uitsluiting van A (waarna wederom de rangordeparadox kan optreden). Of dit in de praktijk veel voorkomt zal lastig zijn om te achterhalen maar het kan een reëel risico zijn (of andersom: een reële kans voor ondernemingen die elkaar willen helpen?). In het bovenstaande voorbeeld kwam samenspanning tussen twee verschillende inschrijvers tot uitdrukking. Indien het indienen van varianten ook toegestaan is kan op eenzelfde soort manier een inschrijver zijn eigen inschrijving (met een strategische ingediende variant) bevoordelen. Dit wordt ook verduidelijkt door het voorbeeld in paragraaf 3.5. Ook is samenspanning mogelijk via externe

19 bedrijven, onderaannemerschap of samenwerkingsverbanden (dit zal behandeld worden in hoofdstuk 4) Strategische inschrijvingen Een ander probleem wat zich voor kan doen bij de hantering van relatieve beoordelingssystematiek (maar ook bij absolute systematiek en zelfs bij gunning op de laagste prijs 38 ) is de kans op illegale strategische inschrijvingen. Een strategische inschrijving is een inschrijving van een ondernemer waarmee hij zoveel mogelijk punten probeert te score bij de beoordeling van zijn inschrijving (welke criteria immers van tevoren bekend zijn), ongeacht de achterliggende gedachte van deze criteria. Of zoals T.H. Chen het omschrijft: 'een inschrijving waarbij men door middel van een optimale mix van prijzen en andere variabelen tracht een zo hoog mogelijke puntenscore te behalen met speltheoretische methoden'. 39 Nu lijkt dit op zich geen probleem, aangezien het logisch is dat een ondernemer die de inschrijving wil winnen zoveel mogelijk punten probeert te scoren. En indien er goed nagedacht is over de beoordelingsystematiek en de criteria is dit geen probleem, maar er is wel een risico indien hier niet goed (genoeg) over nagedacht is. Ook als er sprake is van abnormale lage, irreële of manipulatieve inschrijvingen (onderdeel van strategische inschrijvingen) kan het een probleem opleveren aangezien deze verboden zijn (zie ook hoofdstuk 4 voor het onderscheid welke strategische inschrijvingen verboden zijn). Er zijn verschillende soorten strategisch gedrag te bedenken en dit doet zich niet alleen voor bij relatieve beoordelingssystematiek. Een van de meest simpele voorbeelden bij hantering van de absolute beoordelingssystematiek is in de onderstaande tabel te zien. Prijs score Prijs weging Kwaliteit score Kwaliteit Totaal score 40 weging Situatie % 5 60% 5 Situatie 2 3,3 40% 6 60% 4,92 De situatie in de bovenstaande tabel is als volgt: er wordt gegund op emvi (prijs en kwaliteit, waarbij de prijs voor 40% mee telt en de kwaliteit voor 60%) en er wordt een absolute beoordelingsmethode gehanteerd. Een inschrijver weet (door berekeningen) dat indien hij zijn kwaliteit zodanig verhoogt dat hij 1 punt extra scoort op het kwaliteitcriterium bij de beoordeling (dit kan hij berekenen bij de hantering van een absolute beoordelingsmethode) dit een dusdanige kostprijsverhoging zal opleveren dat dit hem meer dan 1.5 punt (60/40, in het voorbeeld is dit 1.7 punt) minder zal opleveren bij het prijscriterium. Deze kwaliteitverhoging zal hij dan niet doen, immers dan zal zijn totale score lager uitvallen (situatie 2 in vergelijking met situatie 1). Zijn optimale inschrijving is dus situatie 1 (Isonutscurven die op basis hiervan gemaakt kunnen worden zullen behandeld worden in paragraaf 3.5). Dit lijkt in principe geen probleem, tenzij de aanbestedende dienst kwaliteit echt vele malen belangrijker vindt dan prijs. In dat geval had deze de wegingpercentages anders moeten stellen, bijvoorbeeld 20% prijs en 80% kwaliteit (dan was een kwaliteitsverhoging pas onvoordelig geweest als het een puntenverlies van (80/20=) 4 of meer zou opleveren op het prijscriterium). Dit simpele voorbeeld maakt wel het belang van het vooraf goed beredeneren van de wegingpercentages door 38 Zo wordt er in het buitenland nog wel eens gegund aan de laagste inschrijver voor de één na laagste prijs, zie ook: T.H. Chen, de speltheoretisch voordeligste inschrijving, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007/6 39 T.H. Chen, de speltheoretisch voordeligste inschrijving, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007/6. 40 (0,4 * prijsscore) + (0,6 * kwaliteitsscore) 18

20 de aanbestedende dienst duidelijk 41. Echter kan hier ook een complicatie optreden hetgeen verband houdt met economisch voordelige inschrijvingen en een eventuele mogelijkheid tot indienen van varianten (paragraaf 3.5). Bij hantering van de relatieve beoordelingsmethode is het in het bovenstaande voorbeeld niet zo makkelijk meer om strategisch in te schrijven (aangezien je score wordt bepaald door andere inschrijvingen en je deze van tevoren niet kent). In dit soort situaties kan je, zoals ook Chen aangeeft in zijn artikel, een prisoner's dilemma krijgen. 42 Dit kan vervelende situaties opleveren, maar een aanbestedende dienst kan hier ook voordeel mee behalen door op strategische inschrijvingen in te spelen. 43 Hoe een aanbestedende dienst voordeel kan halen uit het fenomeen strategische inschrijvingen bij bijvoorbeeld proportionaliteiteisen (die zullen voortvloeiend uit de gids proportionaliteit) blijkt uit het voorbeeld gegeven in hoofdstuk 6. Bij dit onderwerp dient ook nog kort vermeld te worden dat opgepast moet worden met het hanteren van boete bedingen. Indien bijvoorbeeld gegund wordt op prijs en de uitvoeringstermijn waarbij gesteld wordt dat deze laatste maximaal X maanden mag duren. Bij overschrijding hiervan wordt dan een boete per maand opgelegd. Indien nu deze boete dusdanig klein is dat het economisch voordeliger is voor een inschrijver om een zeer lage uitvoeringstermijn te garanderen en de boete die hij hierdoor zeker zal krijgen te verwerken in zijn prijs, ontstaat er een onwenselijke situatie. In dit geval moet de boete dan ook zo hoog zijn dat er evenveel punten verloren worden op de prijs bij overschrijding van 1 maand als dat er punten gewonnen worden door de verlaging van de uitvoeringstermijn met 1 maand. Bij de problematiek rond strategische inschrijvingen vallen ook nog enkele opmerkingen te maken met betrekking tot irreële inschrijvingen en het indienen van varianten. (zie hiervoor hoofdstuk 4). Ook spelen hier de problemen van het informatie tekort van inschrijvers om te kunnen oordelen van er door een aanbestedende dienst juist is geoordeeld over het toelaten van strategische inschrijvingen van concurrenten, zie hiervoor ook bijlage Economisch onverantwoorde inschrijvingen Strikt genomen zijn economisch onverantwoorde inschrijvingen eigenlijk het gevolg van strategische inschrijvingen, samenspanning of rangorde paradoxen, maar hier zijn ze toch apart behandeld om nog duidelijk aan te geven wat deze gevolgen zijn en hoe ook een gunningsysteem hier invloed op kan uitoefenen. Alhoewel er naast economische ook verschillende andere gunningcriteria mogelijk zijn zoals, milieu aspecten 44, esthetische aspecten, en sociale criteria 45 (zolang deze verband houden met het voorwerp van de aanbesteding, geen onvoorwaardelijke vrijheid geven en van tevoren bekend gemaakt zijn 46 ) blijft het hoofddoel toch om via een aanbesteding een economische goede oplossing te krijgen (via laagste prijs ofwel economisch meest voordelige inschrijving). T.H. Chen schrijft zelfs dat het transparantiebeginsel tot doel heeft de inschrijvers in staat te stellen op economische wijze hun best mogelijke aanbieding te bepalen. 47 Hoewel de stelling dat dit uit het transparantiebeginsel voortvloeit zeker niet vanzelfsprekend is, valt wel op te merken dat de aanbestedingsregels er ook 41 Voor een verduidelijkend voorbeeld over het belang van wegingsfactoren zie bijlage 3 42 T.H. Chen, de speltheoretisch voordeligste inschrijving, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007/6. 43 Voor een voorbeeld hiervan zie hoofdstuk juli 2001, COM (2001) oktober 2001, COM (2001) HvJ EG 17 september 2002, C-513/99, zoals ook nog eens expliciet vermeld in de considerans onder punt (1) van de richtlijn 47 T.H. Chen, De economische dimensie van het criterium 'economische voordeligste aanbieding', TA 2006/3, p