DE AANBESTEDENDE DIENST:

Transcriptie

1 DE AANBESTEDENDE DIENST: VRIJ IN VERGELIJKEN? EEN ONDERZOEK NAAR DE BEOORDELINGSVRIJHEID VAN DE AANBESTEDER IN RELATIE TOT DE BEGINSELEN VAN GELIJKHEID EN TRANSPARANTIE Grietje Pepping S Universiteit van Tilburg 20 augustus 2009 Tilburg 1

2 VOORWOORD Deze afstudeerscriptie met als titel De aanbestedende dienst: vrij in vergelijken? is tot stand gekomen in het kader van de Master Nederlands recht met accent privaatrecht, aan de Universiteit van Tilburg. Mijn interesse in het aanbestedingsrecht is gewekt door het vak Bouwrecht aan de Universiteit van Tilburg, waar onder andere de achtergronden en belangrijke arresten met betrekking tot het aanbestedingsrecht aan bod zijn gekomen. Daarnaast heb ik bij mijn bijbaan bij Cofely Zuid BV, een technische dienstverlener, veel aanbestedingsdocumenten mogen bekijken. Hierdoor is mijn interesse in het aanbestedingsrecht gegroeid. Zoals deze scriptie laat zien, gaat mijn interesse vooral uit naar de mate van vrijheid van de aanbesteder bij het beoordelen van de inschrijvingen. De theorie van het vak Bouwrecht aan de ene kant en de praktijk van de aanbestedingen van Cofely aan de andere kant, hebben mij tot het schrijven van deze scriptie aangezet. Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om mr. dr. Stéphanie van Gulijk te bedanken voor de begeleiding tijdens het schrijven van mijn scriptie. Zij heeft mij waardevolle aanwijzingen en tips gegeven, die mij hebben geholpen bij het schrijven van deze scriptie. Daarnaast wil ik Cofely en met name Harrie Tak, contractmanager bij Cofely Zuid BV, bedanken voor de kans die hij mij heeft gegeven om ervaring op te doen met betrekking tot aanbestedingen. Tilburg, augustus 2009 Grietje Pepping 2

3 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1. Inleiding De beginselen van het aanbestedingsrecht Beoordelingsvrijheid in relatie tot de relatieve beoordelingsmethode Gunningscriteria De relatieve beoordelingsmethode Onderzoeksdoel Methode Hoofdstuk 2. De beginselen van gelijkheid en transparantie Gelijkheidsbeginsel Transparantiebeginsel Zelfstandige betekenis Criteria en beoordelingsmethoden Beoordelingsmethoden Conclusie Hoofdstuk 3. De relatieve beoordelingsmethode Deskundigencommissie Gunningscriteria Beoordeling van de gunningscriteria Beginselen van gelijkheid en transparantie Onduidelijke criteria Gunningscriteria Beoordeling van de gunningscriteria Beginselen van gelijkheid en transparantie van Inschrijver I Vordering en gronden Inschrijver I Beoordeling Beginselen van gelijkheid en transparantie van Inschrijver II Vordering en gronden Inschrijver II Beoordeling Prijs Gunningscriteria bij fictief voorbeeld Gunningscriteria bij praktijkvoorbeeld Beginselen van gelijkheid en transparantie Conclusie Hoofdstuk 4 Rechtsvergelijking met België De beginselen van gelijkheid en transparantie Gunningsmethodieken Gerechtelijke procedure betreffende overheidsopdrachten Bevoegdheid van de rechter Procedure tot schorsing van de gunningsbeslissing Rechtspraak in België De Nederlandse problematiek

4 4.4.2 De Nederlandse problematiek in België De casus De beoordeling Beoordelingsvrijheid van de Belgische aanbesteder Conclusie Hoofdstuk 5 Conclusie Jurisprudentielijst Literatuurlijst 69 4

5 HOOFDSTUK 1. INLEIDING De vrijheid van de aanbestedende dienst bij het aanwijzen van de winnende inschrijving staat op gespannen voet met de willekeur die hieruit voort kan vloeien. Maar om bij het begin te beginnen zal ik eerst kort, en zeker niet uitputtend, uitleggen wat het aanbestedingsrecht is. Een definitie van het aanbestedingsrecht wordt in de aanbestedingsregelgeving, welke later aan de orde komt, niet gegeven en is moeilijk eenduidig vast te stellen. Het aanbestedingsrecht zou men, volgens het Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht 1, kunnen omschrijven als het geheel van rechtsregels dat het gedrag van overheidsopdrachtgevers rond de uitgifte van opdrachten voor het uivoeren van werken, het leveren van producten, en het verrichten van diensten normeert. Maar zoals zij zelf aangeven is dit geen allesomvattende zuivere definitie van het aanbestedingsrecht. Een andere omschrijving 2 zou kunnen zijn dat een aanbesteding het plaatsen van een opdracht door een partij, die voornemens is een opdracht te geven voor levering van goederen, diensten of werken (of een combinatie daarvan) een georganiseerd proces is dat moet leiden tot gunning van die opdracht aan een daartoe door hem geselecteerde partij. Kort gezegd reguleert het aanbestedingsrecht dus de markt van vraag en aanbod van overheidsopdrachten, 3 en is in beginsel beperkt tot overheidsinstellingen en daarmee gelijkgestelde particuliere opdrachtgevers. 4 Het aanbestedingsrecht is volop in beweging. Dit blijkt ook uit de bouwfraudeaffaire die weer opnieuw in opspraak is door wat zich in Limburg voordoet, namelijk het vermoeden dat ambtenaren hun ambtsgeheim hebben geschonden door een bouwbedrijf vertrouwelijke informatie over aanbestedingen te geven. Twee kernwoorden die uit de bouwfraudeaffaire van 2001 naar voren zijn gekomen en überhaupt in het aanbestedingsrecht fundamenteel zijn, zijn gelijkheid en transparantie. Deze begrippen zullen naast het begrip beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst centraal staan in dit onderzoek. Ik zal eerst ingaan op het begrip beoordelingsvrijheid en de beginselen van het aanbestedingsrecht ( 1.1). Daarna zal ik beknopt een bepaalde manier 1 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p Deze omschrijving wordt gegeven in: Van den Berg e.a. 2007, p Van den Berg e.a. 2007, p Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 1. 5

6 van beoordelen, namelijk de relatieve beoordelingsmethode die in dit onderzoek centraal staat, uitleggen ( 1.2). Dit zal naar het onderzoeksdoel en de probleemstelling leiden, die tevens beschreven worden ( 1.3). Tot slot wordt in de laatste paragraaf de onderzoeksmethode omschreven ( 1.4). 1.1 De beginselen van het aanbestedingsrecht De zojuist genoemde beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst houdt logischerwijs de vrijheid in die de aanbesteder heeft bij het beoordelen van de inschrijvingen. Wanneer de beoordelingsvrijheid niet begrensd zou zijn, zou de aanbestedende dienst dus alle vrijheid hebben om een inschrijver als winnaar aan te wijzen. Voorkeur van de aanbesteder voor een bepaalde inschrijver zou dan geen probleem vormen. De beoordelingsvrijheid is echter wel begrensd. Deze wordt namelijk mede door het transparantiebeginsel begrensd. 5 Het transparantiebeginsel is een van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, welke in de literatuur uitvoerig is beschreven en bediscussieerd. 6 Zowel voor de inschrijvers op een aanbesteding, als voor de aanbestedende partij is het essentieel te weten hoe groot de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder is. Voor de inschrijver is het immers belangrijk dat de beoordelingsvrijheid niet te groot wordt, omdat dan kans op willekeur of voorkeur voor een bepaalde inschrijver bestaat en dit een eerlijke concurrentie niet ten goede komt. Voor de aanbestedende dienst is het belangrijk om te weten hoe groot de beoordelingsvrijheid is, omdat zij dan weten wanneer ze overeenkomstig of juist in strijd handelen met het aanbestedingsrecht. De beoordelingsvrijheid is echter niet eenduidig vast te stellen. In de rechtspraak wordt namelijk een zekere mate van beoordelingsvrijheid aan de zijde van de aanbesteder geoorloofd. 7 Kort gezegd zou gesteld kunnen worden, dat wanneer de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder te groot is, de aanbestedende partij in strijd handelt met twee van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht: het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. 5 Zie de gastnoot bij het arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. C.J.G.M. Bartels verwijst naar HvJ EG 4 december 2003, zaak C-448/01, Jur. 2003, p. I-14527, Wienstrom. 6 Van den Berg e.a. 2007, p Vzr. Rb Den Haag 8 december 2003, NJF 2004, 190; Vzr. Rb Den Haag 21 februari 2005, LJN AS8353; Vzr. Rb Den Haag 14 mei 2008, LJN BD

7 Deze beginselen zijn afgeleid uit de belangrijkste EG-verdragbeginselen die ten grondslag liggen aan de Europese aanbestedingsrichtlijnen, en waarmee (decentrale) overheden in hun inkoop- en aanbestedingspraktijk rekening dienen te houden, namelijk het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten. Deze beginselen worden genoemd in artikel 2 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG ) 8, welke van toepassing is op overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en in artikel 10 van de Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG) 9 met betrekking tot de coördinatie van procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren, energievoorziening, vervoer en postdiensten. In het Nederlandse recht zijn deze richtlijnen en daarmee ook de beginselen, vrijwel letterlijk geïmplementeerd in een tweetal AMvB s. Voor de Algemene Aanbestedingsrichtlijn is dit namelijk het Besluit aanbestedingsegels voor overheidsopdrachten (Bao) en voor de Richtlijn Nutssectoren het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass). 10 Daarnaast zijn tevens de Rechtsbeschermingsrichtlijnen van toepassing, namelijk de Algemene rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG) 11 en de Rechtsbeschermingsrichtlijn Nutssectoren (92/13/EEG) 12. Deze richtlijnen geven het kader voor de rechtsbescherming waarin de lidstaten van de Europese Gemeenschap moeten voorzien bij geschillen over Europese aanbestedingsprocedures. Deze richtlijnen zijn niet door middel van een expliciete regeling in de Nederlandse rechtssfeer geïmplementeerd. De rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn in Nederland namelijk ingebed in het civiele (proces)recht 8 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB 2004, L 134/ Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren energievoorziening, vervoer en postdiensten, PB 2004, L 134/1. 10 Van den Berg e.a. 2007, p Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989, houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PB, L 395/33, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/50/EEG. 12 Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992, tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PB 1992, L 76/14. 7

8 en het daarin neergelegde instrumentarium voor de burgerlijke rechter voldoet aan de voorschriften van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. 13 Ik zal de aanbestedingsbeginselen nader omschrijven. Het gelijkheidsbeginsel gaat over de gelijke behandeling van inschrijvers, deze moeten gelijke kansen hebben en nietdiscriminatoir behandeld worden in de aanbestedingsprocedure. Teneinde enerzijds dergelijke gelijke kansen daadwerkelijk te creëren en anderzijds de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren, moet de gehele aanbestedingsprocedure doorzichtig zijn, 14 dat wil zeggen kenbaar, duidelijk en begrijpelijk. 15 Op deze wijze wordt aan het gelijkheidsbeginsel de eis van doorzichtigheid gekoppeld, die later het transparantiebeginsel wordt genoemd. Het transparantiebeginsel houdt in dat alle beslissingen die de aanbesteder neemt vooraf voorspelbaar moeten zijn aan de hand van objectieve criteria, gemotiveerd moeten worden en achteraf toetsbaar moeten zijn aan de hand van dezelfde criteria. 16 Het derde beginsel dat kan worden herleid is het concurrentiebeginsel. Dit beginsel houdt in dat een aanbesteding zodanig moet worden ingericht dat er voldoende concurrentie moet zijn. Het evenredigheidsbeginsel ten slotte ziet erop toe dat van de deelnemers in een aanbesteding niet meer moet worden gevraagd dan alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijkerwijs kan worden gevergd. Dit houdt in dat de eisen die gesteld worden door de aanbesteder in verhouding moeten staan tot het werk waarvoor de inschrijver zich inschrijft. Wanneer een aanbesteding niet voldoet aan deze beginselen, is de aanbesteding niet geldig. Indien dus de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder te groot is, waardoor de beginselen van gelijkheid en transparantie niet gewaarborgd worden, handelt de aanbesteder in strijd 13 Van Nouhuys 2006, p. 57. In 2006 is er een voorstel gedaan ter herziening van de huidige rechtsbeschermingsrichtlijnen. Dit heeft geresulteerd in een nieuwe Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG (Richtlijn tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten). Deze dient op 20 december 2009 in het nationaal recht geïmplementeerd te zijn. De implementatie van de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn zal geschieden door zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij het BW en Bao en Bass (< 14 Zie HvJ EG 24 november 2005, zaak C-331/04, Jur. 2005, p. I-10109, ATI EAC of HvJ EG 4 december 2003, zaak C-448/01, Jur. 2003, p. I-14527, Wienstrom. 15 Widdershoven e.a. 2007, p De betekenissen van het transparantie-, concurrentie- en evenredigheidsbeginsel komen uit: Van den Berg e.a. 2007, p

9 met het aanbestedingsrecht. Daarom is het belangrijk voor de betrokken partijen bij een aanbesteding, de aanbesteder en inschrijver, te weten hoe de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder zich verhoudt tot deze beginselen. 1.2 Beoordelingsvrijheid in relatie tot de relatieve beoordelingsmethode Een zekere mate van beoordelingsvrijheid wordt aan de kant van de aanbesteder door de rechter erkend. 17 In meer recente Nederlandse uitspraken wordt een ruime beoordelingsvrijheid aangenomen. 18 Dit lijkt ook in lijn met de uitspraak van het Hof Den Haag van 13 september waarin geoordeeld is dat alleen bezwaar kan worden gemaakt indien de beoordeling op in het oog springende wijze verkeerd of onrechtmatig is verricht. Deze beoordelingsvrijheid ontstaat logischerwijs bij het beoordelen van de inschrijvingen Gunningscriteria Bij een aanbestedingsprocedure worden de inschrijvingen beoordeeld aan de hand van een gunningscriterium. Er bestaan in het aanbestedingsrecht twee soorten gunningscriteria, namelijk de laagste prijs en de economisch meest voordelige inschrijving ofwel de EMVI. 20 Het eerste criterium leidt vrijwel nooit tot problemen, tenzij de inschrijver zich achteraf wil terugtrekken omdat deze erachter kwam dat zij zich vergist had, of in het geval er middels abnormaal lage prijzen ingeschreven is. 21 Dit gunningscriterium zal daarom in dit onderzoek niet aan de orde komen. Dit onderzoek beperkt zich tot het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving, omdat zich problemen voordoen met de beoordelingsvrijheid wanneer dit gunningscriterium gebruikt wordt. Het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving wordt in een aanbesteding namelijk meetbaar gemaakt door het onder te verdelen in subgunningscriteria. Voorbeelden van de 17 Vzr. Rb Den Haag 8 december 2003, NJF 2004, 190; Vzr. Rb Den Haag, 21 februari 2005, LJN AS8353; Vzr. Rb Den Haag 14 mei 2008, LJN BD Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497; Vzr. Rb Den Haag, 14 mei 2008, LJN BD2998; Vzr. Rb Rotterdam 23 november 2006, LJN AZ2992; Vzr. Rb Rotterdam 9 juni 2008, LJN BD Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279, m.nt C.J.G.M. Bartels. 20 Zie Richtlijn 2004/18/EG punt 46 van de considerans en art. 53 en Richtlijn 2004/17/EG punt 55 van de considerans en art Van den Berg e.a. 2007, p

10 subgunningscriteria zijn de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de milieukenmerken, de klantenservice en de technische bijstand. 22 Sommige van deze subgunningscriteria zijn niet volledig objectief, zoals kwaliteit in tegenstelling tot prijs. 23 Hierdoor komt de aanbestedende dienst dus ook de zekere mate van beoordelingsvrijheid toe, zo blijkt uit de jurisprudentie. 24 De aanbesteder kan aan de verschillende subgunningscriteria meer of minder belang hechten door een wegingsfactor aan de criteria te koppelen zoals beschreven staat in artikel 53 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) en in artikel 55 van de Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG). Als de aanbesteder besluit dergelijke criteria te gebruiken dan zal hij deze criteria, in lijn met het transparantiebeginsel, vooraf bekend moeten maken, inclusief de beoordelingsmethode en de wegingsfactoren. 25 Bij voorkeur in de aankondiging, maar in ieder geval in het bestek, de uitnodiging tot inschrijving, de uitnodiging tot deelname aan de dialoog of die tot deelname aan de onderhandelingen De relatieve beoordelingsmethode De wijze waarop de (sub)gunningscriteria beoordeeld worden kan op verschillende manieren. In een overgrote meerderheid van de aanbestedingen, wordt bij beoordeling van de (sub)gunningscriteria gebruik gemaakt van een puntensysteem. 27 Hierbij worden de criteria omgerekend tot een puntenscore, waarna de eindscore wordt berekend door de puntenaantallen te vermenigvuldigen met wegingsfactoren en daarna op te tellen. 28 Het omrekenen van de criteria tot een puntenscore is mijns inziens bij een bepaalde beoordelingsmethode, namelijk de relatieve beoordelingsmethode, niet in lijn met het transparantiebeginsel. Bij de relatieve beoordelingsmethode worden de scores bepaald door de inschrijvingen met elkaar te vergelijken, waardoor iedere inschrijving niet afzonderlijk beoordeeld kan worden. De score die een inschrijving krijgt is dus afhankelijk van de andere inschrijvingen. Dit kan verrassende, dan wel problematische, uitkomsten van een 22 Zie voor voorbeelden art. 53 lid 1a Algemene Aanbestedingsrichtlijn. 23 Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497; Vzr. Rb Den Haag, 14 mei 2008, LJN BD2998; Vzr. Rb Rotterdam 23 november 2006, LJN AZ2992; Vzr. Rb Rotterdam 9 juni 2008, LJN BD Van den Berg e.a. 2007, p Van den Berg e.a. 2007, p Chen en Van Nouhuys 2008, p Chen en Van Nouhuys 2008, p

11 aanbesteding met zich meebrengen. Bijvoorbeeld wanneer achteraf blijkt dat een inschrijving ongeldig is, en deze inschrijving niet in de beoordeling meegenomen mag worden, dient alles opnieuw berekend te worden. De score die een inschrijving krijgt is bij de relatieve beoordelingsmethode immers afhankelijk van de andere inschrijvingen. De uitkomst kan dus zijn beïnvloed door de ongeldige inschrijving. Wanneer de ongeldige inschrijving niet meer bij de beoordeling wordt meegenomen kan de rangorde van inschrijvingen veranderen en kan er zelfs een andere winnaar uit de aanbesteding komen. Dit wordt ook wel de rangordeparadox genoemd. 29 Een ander bezwaar is dat niet alle subgunningscriteria bij het gebruik van de economisch meest voordelige inschrijving geheel objectieve criteria zijn, zoals kwaliteit, waardoor een zekere mate van beoordelingsvrijheid geoorloofd is. Dit in combinatie met de relatieve beoordeling, waarbij de inschrijvingen met elkaar vergeleken worden, brengt een grotere keuzevrijheid mee voor de aanbestedende dienst. Het is immers niet aan de rechter om uit eigen onderzoek vast te stellen wie van de inschrijvende partijen naar zijn oordeel per subgunningscriteria het beste heeft gescoord. De rechter ontbeert daartoe de noodzakelijke specifieke kennis van de branche en beschikt bovendien niet over alle inschrijvingen om tot een afgewogen beoordeling te kunnen komen. 30 Door het gebruik van de relatieve beoordelingsmethodiek is de aanbesteding achteraf dientengevolge niet of slechts marginaal toetsbaar is. Immers is volledige toetsing slechts mogelijk als de inschrijvingen van de andere inschrijvers kunnen worden ingezien en er daarnaast volledig objectieve criteria gehanteerd worden. De relatieve beoordelingsmethode in combinatie met de beoordelingsvrijheid, maakt dus dat de aanbesteder een grote mate van keuzevrijheid in de aanbesteding creëert. Dit werpt de vraag op of deze wijze van aanbesteden voldoende objectief en transparant is en daarmee niet strijdig is met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht: gelijkheid en transparantie. 29 Chen 2005, p Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497, r.o

12 1.3 Onderzoeksdoel Uit het voorgaande blijkt dat bij het gebruik van de relatieve beoordelingsmethodiek, de inschrijvingen bij een aanbesteding met elkaar worden vergeleken en daardoor afhankelijk van elkaar beoordeeld worden. De uitkomst, ofwel de winnaar, van de aanbesteding kan daardoor niet zonder de andere inschrijvingen vastgesteld worden. Deze uitkomst is dientengevolge pas toetsbaar, door een ander dan de aanbesteder, wanneer alle inschrijvingen inzichtelijk zijn en zijn beoordeeld aan de hand van objectieve criteria. Echter zijn de criteria normaliter niet volledig objectief en beschikt de rechter doorgaans niet over de benodigde specifieke kennis om de uitkomst achteraf te toetsen. Daarnaast heeft hij niet alle inschrijvingen om tot een afgewogen beoordeling te kunnen komen. 31 Hierdoor ontstaat er bij het gebruik van de relatieve beoordelingsmethodiek een bepaalde mate van vrijheid bij de aanbesteder waardoor de aanbesteding in strijd kan zijn met het aanbestedingsrecht, namelijk met de voor het aanbestedingsrecht essentiële beginselen van gelijkheid en transparantie. Hieruit vloeit de volgende probleemstelling voort: Is de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder, wanneer gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethodiek, in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel uit het aanbestedingsrecht? In hoofdstuk 2 zal onderzocht worden wat het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel met betrekking tot het aanbestedingsrecht precies inhoudt volgens de jurisprudentie en literatuur. Daarnaast wordt bestudeerd wat volgens de literatuur en jurisprudentie de relatieve beoordelingsmethodiek in het aanbestedingsrecht inhoudt (hoofdstuk 3). In hoofdstuk 3 richt het onderzoek zich vervolgens op hoe uit deze relatieve beoordelingsmethodiek de beoordelingsvrijheid voortvloeit en hoe deze methodiek en vrijheid in de jurisprudentie beoordeeld wordt. Hierbij zal aan de hand van de jurisprudentie, onderzocht worden hoe ruim de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder is wanneer bij een aanbesteding gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethode. Aansluitend hierop, in hoofdstuk 4, zal een rechtsvergelijking gemaakt worden met de Belgische rechtspraak, waarbij bestudeerd wordt hoe de Belgische rechter omgaat met de problemen in het aanbestedingsrecht die in de Nederlandse 31 Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497, r.o

13 rechtspraak in hoofdstuk 3 gesignaleerd is. In hoofdstuk 5 zal tot slot antwoord gegeven worden op de probleemstelling. Hierbij wordt duidelijk of de relatieve beoordelingsmethodiek en beoordelingsvrijheid in strijd zijn met de beginselen van gelijkheid en transparantie. 1.4 Methode Bij het analyseren van het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel zal ik wetgeving, jurisprudentie en literatuur bestuderen. Bij mijn onderzoek naar de relatieve beoordelingsmethodiek in het aanbestedingsrecht analyseer ik literatuur en jurisprudentie. Dezelfde methode zal ik tevens handhaven voor het rechtsvergelijkend hoofdstuk. Door middel van het vergelijken van het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel met de relatieve beoordelingsmethodiek zal ik onderzoeken of de relatieve beoordelingsmethodiek in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie. 13

14 HOOFDSTUK 2. DE BEGINSELEN VAN GELIJKHEID EN TRANSPARANTIE Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel zijn nauw verbonden met elkaar en staan op gespannen voet met de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder. Om te bepalen of deze beoordelingsvrijheid, wanneer gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethode, in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie worden in dit hoofdstuk deze beginselen uiteengezet. Het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel vinden hun oorsprong in artikel 12 van het EG-verdrag waarin het algemene non-discriminatiebeginsel naar nationaliteit staat beschreven en voorts in de artikelen 28, 39, 43 en 49 van het EGverdrag, welke achtereenvolgens toezien op het verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen, vrij verkeer van werknemers, recht van vestiging en het vrij verkeer van diensten. 32 Voorts zijn zowel het gelijkheidsbeginsel als het transparantiebeginsel vastgelegd in de aanbestedingsrichtlijnen 33. In de rechtspraak zijn zij door het Hof van Justitie EG geïnterpreteerd en hebben zich zodoende ontwikkeld tot essentiële beginselen in het aanbestedingsrecht. Aan de hand van de literatuur en rechtspraak zal ik deze beginselen nader uitleggen. De Europese rechtspraak is hierbij van groot belang en wordt in de Nederlandse rechtspraak toegepast. Onderstaand worden uitspraken en voorbeelden ontleend uit zowel de Europese als de Nederlandse rechtspraak omdat beiden van belang zijn in het aanbestedingsrecht in Nederland. 2.1 Gelijkheidsbeginsel Volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vloeit het beginsel van gelijke behandeling van de aanbieders voort uit de 'hoofddoelstelling' van de Europese 32 Europese Commissie, Interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, PB EU C179, 1 augustus Zie ook Richtlijn 2004/18/EG punt 2 van de considerans en Richtlijn 2004/17/EG punt 9 van de considerans. Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 12, 13 en 34; HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98, Jur. 1999, p. I- 8291, Unitron Scandinavia. 33 Art. 10 Richtlijn 2004/17/EG en art. 2 richtlijn 2004/18/EG. 14

15 aanbestedingsrichtlijnen. 34 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG blijkt dat een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren. 35 Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. 36 Dit houdt onder meer in dat de inschrijvende partijen allen dezelfde informatie krijgen over de aan te besteden opdracht. 37 Daarnaast vindt het gelijkheidsbeginsel zijn uitwerking in de plicht om Europese ruchtbaarheid te geven aan de uitnodiging tot inschrijving en aan voornemens om in de nabije toekomst tot bepaalde aanbestedingsprocedures over te gaan met als doel voor inschrijvende partijen gelijke kansen te creëren Transparantiebeginsel Het transparantiebeginsel vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel en werd door het Hof van Justitie EG voor het eerst geïdentificeerd in de zaak Waalse Bussen 39. Hierin bepaalt het Hof van Justitie EG ondermeer dat de procedure van vergelijking van de aanbiedingen steeds in overeenstemming dient te zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers als het beginsel van doorzichtigheid, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben. In de zaak Unitron Scandinavia 40 overweegt het Hof van Justitie EG dat het beginsel van nondiscriminatie naar nationaliteit, als vastgelegd in art. 12 van het EG-verdrag, niet eng mag 34 Zie HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-243/89, Jur. 1993, p. I-3353, Storebaelt; HvJ EG 25 april 1996, zaak C- 87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen; HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, SIAC. 35 Vzr. Rb Arnhem 16 maart 2007, LJN BA HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur p. I-03801, Succhi di Frutta; HR 4 november 2005, NJ 2006, 204; Vzr. Rb Arnhem 16 maart 2007, LJN BA2057; Vzr. Rb Arnhem 29 januari 2009, LJN BH Van den Berg e.a. 2007, p HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03, Jur. 2005, p. I-07287, r.o. 21, Coname; HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Jur. 2005, p. I-08612, r.o 49-50, Parking Brixen. Zie ook Van Boom 1999, p HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen. 40 HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98, Jur. 1999, p. I-8291, Unitron Scandinavia. Zie ook Van Boom 1999, p

16 worden uitgelegd en ondermeer tot transparantie verplicht. Uit het arrest Succhi di Frutta 41 blijkt tevens de nauwe verbondenheid tussen het beginsel van gelijkheid en transparantie. Hierin wordt namelijk bepaald dat het beginsel van doorzichtigheid het supplement vormt van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. Het niet betrachten van transparantie leidt in de zaak Coname 42 dan ook tot een schending van het discriminatieverbod. Een dergelijke verplichting tot transparantie houdt in, zo blijkt uit de zaak Telaustria 43, dat elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. Hierdoor wordt de betreffende markt (in dit geval betrof het diensten) voor mededinging geopend en kunnen de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid worden getoetst. 44 Immers kan zonder een goed toetsingsmechanisme de inachtneming van het transparantiebeginsel niet doeltreffend worden gegarandeerd Zelfstandige betekenis Het transparantiebeginsel, ofwel de passende mate van openbaarheid, heeft naast het ondersteunen van het gelijkheidsbeginsel tevens een ruimere doelstelling en een eigen betekenis. 46 De Hoge Raad gaat er in zijn arrest van 4 november namelijk vanuit dat er van schending van het transparantiebeginsel sprake kan zijn in een situatie waarin alle partijen in gelijke mate nadeel ondervinden van deze schending. De Hoge Raad stelt dat een en ander niet alleen meebrengt dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de 41 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 42 HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03, Jur. 2005, p. I-7287, Coname. 43 HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria. Zie ook Van Boom 1999, p HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07, r.o. 26, Coditel Brabant; HvJ EG 7 december 2000, zaak C- 324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria; Zie ook Van Boom 1999, p Europese Commissie, Interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, PB EU C179, 1 augustus 2006, p Widdershoven e.a. 2007; Asser en Van den Berg 2007 (5-IIIc), p. 80; Van Boom 1999, p HR 4 november 2005, NJ 2006, 204, conclusie van A-G Timmerman. 16

17 selectiecriteria. 48 Dit betekent dat zich een schending van het transparantiebeginsel kan voordoen, ook al worden alle betrokkenen gelijk behandeld. Hiermee wordt duidelijk dat het transparantiebeginsel meer omvat dan de enkele verplichting om inschrijvers gelijk te behandelen, het transparantiebeginsel rechtvaardigt namelijk het stellen van hoge eisen aan de helderheid en duidelijkheid van een bestek. 49 Dit blijkt tevens uit de woorden die het Hof van Justitie EG toepast in de zaak Succhi di Frutta 50 : ( ) het beginsel van doorzichtigheid (...) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten ( ) worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn ( ). Hieruit blijkt dat de aanbesteder duidelijkheid verschaft over de eisen waaraan het object van de aanbesteding moet voldoen, als ook over de te hanteren selectie- en gunningscriteria. 51 In het arrest Lianakis 52 is dit bevestigd, hierin stelt het Hof van Justitie EG dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden en dat de potentiële inschrijvers bij de voorbereiding van hun offertes immers kennis moeten kunnen nemen van het bestaan en de strekking van deze elementen. Recentelijk is de bovenstaande zin uit het arrest Succhi di Frutta door de Nederlandse rechter een aantal keer aangevoerd bij de beoordeling van een geschil HR 4 november 2005, NJ 2006, 204, conclusie van A-G Timmerman. Zie ook: Vzr. Rb Rotterdam 5 maart 2009, LJN BH4997; Vzr. Rb Rotterdam 12 januari 2009, LJN BH HR 4 november 2005, NJ 2006, 204, conclusie van A-G Timmerman. 50 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 51 Asser en Van den Berg 2007 (5-IIIc), p HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06, Lianakis. 53 Hof Den Bosch 17 januari 2009, LJN 5073; Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH3760; Vzr. Rb Rotterdam 12 januari 2009, LJN BH2734; Vzr. Rb Arnhem 29 januari 2009, LJN BH

18 2.2.2 Criteria en beoordelingsmethoden De selectie- en gunningscriteria moeten, zo stelt het Hof van Justitie EG in de zaken SIAC en Wienstrom 54, zo geformuleerd zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Uit de arresten Universale Bau en SIAC 55, blijkt dat het transparantiebeginsel tevens toeziet op de bekendmaking van de selectie- en gunningscriteria aan het begin van de aanbestedingsprocedure. Het transparantiebeginsel impliceert tevens de verplichting dat de aanbestedende dienst gedurende de gehele procedure de gunningscriteria op dezelfde wijze uitlegt, zo blijkt uit het arrest SIAC. 56 Het relatieve gewicht, ofwel de wegingsfactor, van de gunningscriteria moet eveneens van te voren bekend zijn. Enkel onder zeer strikte voorwaarden kan dit genuanceerd worden, zo blijkt uit arrest ATI EAC 57. Hierin is geoordeeld dat onder bepaalde zeer nauwkeurige voorwaarden niet altijd de weging van de subgunningscriteria vooraf bekend gemaakt hoeft te worden: mits een dergelijk besluit: 1) geen wijziging brengt in de bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht; 2) geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding had kunnen beïnvloeden; 3) niet is genomen met in aanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers. Het Hof van Justitie EG heeft bovendien in de zaak Waalse Bussen 58 bepaald dat de inhoud van alle inschrijvingen gelijktijdig bekend gemaakt moet worden. Recentelijk heeft het Hof van Justitie EG zijn eerdere uitspraken bevestigd in het arrest Lianakis 59. Het Hof stelt hierin onder andere dat een aanbestedende dienst geen wegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria mag toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, met uitzondering van de zojuist genoemde zeer strenge voorwaarden uit het arrest ATI EAC. 54 HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, SIAC; HvJ EG 4 december 2003, zaak C- 448/01, Jur. 2003, p. I-14527, Wienstrom. 55 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99, Jur. 2002, p. I-11617, Universale bau; HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, SIAC. 56 Zie HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, r.o. 43, SIAC. Zie ook de gastnoot bij arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. 57 HvJ EG 24 november 2005, zaak C-331/04, Jur. 2005, p. I-10109, ATI EAC. 58 HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen. 59 HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06, Lianakis. 18

19 2.2.3 Beoordelingsmethoden Gezien het feit dat de inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de (sub)gunningscriteria en wegingsfactoren strekt het transparantiebeginsel zich ook uit over het gehanteerde puntensysteem en beoordelingsmethoden. 60 Dit kan tevens afgeleid worden uit het voornoemde arrest Succhi di Frutta 61, waarin wordt gesteld dat het beginsel van doorzichtigheid van toepassing is op alle voorwaarden en modaliteiten. De beoordelingsmethoden moeten zo duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om haar op eenzelfde wijze te interpreteren. Elk risico van favoritisme en willekeur dient immers door de aanbestedende dienst uitgebannen te worden. De beoordelingsmethoden dienen dientengevolge controleerbaar, doorzichtig en objectief te zijn Conclusie Aan de hand van de bovenstaande uiteenzetting van de beginselen van gelijkheid en transparantie blijkt dat het gelijkheidsbeginsel de ontwikkeling beoogt te bevorderen van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen en daarnaast vereist het gelijkheidsbeginsel dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen, dit houdt in dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. 63 Het transparantiebeginsel vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel en betekent dat elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. 64 Hierdoor kan dientengevolge op onpartijdigheid worden getoetst. 65 Daarnaast heeft het 60 Zie de noot van C.J.G.M. Bartels bij het arrest van Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 62 Vzr. Rb. Zwolle 30 november 2006, LJN AZ3408, r.o ; Vzr. Rb Almelo 27 februari 2006, LJN AV2994, r.o. 4.2; Vzr. Rb Amsterdam 1 maart 2007, LJN BB3245. Zie ook de noot van C.J.G.M. Bartels bij het arrest van Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta; HR 4 november 2005, NJ 2006, 204; Vzr. Rb Arnhem 16 maart 2007, LJN BA2057; Vzr. Rb Arnhem 29 januari 2009, LJN BH HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria. Zie ook Van Boom 1999, p HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07, r.o. 26, Coditel Brabant. Zie ook Van Boom 1999, p

20 transparantiebeginsel een zelfstandige betekenis met als doel dat elk risico van favoritisme en willekeur wordt verbannen. 66 Op basis van dit hoofdstuk kan in hoofdstuk 3 bepaald worden of de beoordelingsvrijheid in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, wanneer gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethode. 66 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 20

21 HOOFDSTUK 3. DE RELATIEVE BEOORDELINGSMETHODE De relatieve beoordelingsmethode is geen standaard beoordelingsmethode of standaard formule. De relatieve beoordelingsmethode houdt in dat inschrijvingen van een aanbesteding beoordeeld worden door ze met elkaar te vergelijken. 67 Hier kan op vele manieren een invulling aan gegeven worden. Een aantal manieren van relatief beoordelen zal ik in dit hoofdstuk aan de hand van voorbeelden uitleggen. De eerste twee voorbeelden zijn ontleend aan recente rechtspraak en zijn afkomstig van de voorzieningenrechter. 68 Het derde voorbeeld heb ik ontleend aan een artikel van T.H. Chen. 69 Ik zal vooral ingaan op de vraag of in deze voorbeelden overeenkomstig met de beginselen van gelijkheid en transparantie wordt gehandeld. 3.1 Deskundigencommissie Het eerste voorbeeld van de relatieve beoordelingsmethode bij een aanbesteding komt uit een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 april Het gaat bij deze aanbesteding om het verlenen van concessies voor taxivervoer vanaf de Luchthaven. Dit houdt in dat degene die de aanbesteding wint, het exclusieve recht heeft op het aanbieden van taxivervoer vanaf de Luchthaven. De Luchthaven is in dit geval de aanbestedende dienst. Hierbij zijn vier concessies aanbesteed verdeeld over twee percelen: twee concessies voor gewone taxi s (standard luxury cars, categorie A) en twee concessies voor busjes (luxury cars voor 5 tot 8 personen, categorie B). Een aanbieder kan inschrijven op alle percelen, maar nooit beide concessies voor taxi s of beide concessies voor busjes tegelijk winnen. Wel kan een combinatie van één taxiconcessie en één busjesconcessie worden gewonnen. Bij deze aanbesteding zijn er dus minimaal twee winnaars. De procedure die in deze aanbesteding wordt gevolgd is de procedure van gunning via onderhandelingen waarbij de Luchthaven zich het recht heeft voorbehouden te gunnen zonder 67 Van Wijngaarden en Chao-Duivis 2008, p Voorbeeld 1: Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497. Voorbeeld 2: Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH3767 en Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH Voorbeeld 3: Chen Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH

22 onderhandelingen. Dit laatste is een exoneratiebeding. Uit de uitspraak valt echter niet op te maken of daar gebruik van is gemaakt. In de Algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG ) en de Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG) wordt deze procedure gedefinieerd als een procedure waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met één of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt. 71 De aanbestedingsprocedure is voorafgegaan door een preselectie conform de Selectieleidraad. In de Selectieleidraad ook wel aanbestedingsleidraad of gunningsleidraad genoemd wordt beschreven binnen welk tijdsbestek de procedure wordt gevolgd en waar de inschrijvingen aan moeten voldoen, dus ondermeer welke voorwaarden en (sub)gunningscriteria gelden bij de aanbesteding. Vijf inschrijvers zijn daarbij geselecteerd en zijn uitgenodigd een offerte uit te brengen op basis van het Programma van Eisen en aan de hand van het Kwalitatieve Invulboek. Het Programma van Eisen zal in deze aanbesteding een uitwerking zijn van de Selectieleidraad en het Kwalitatieve Invulboek vormt de begeleiding bij het uitbrengen van de offerte Gunningscriteria Het gunningscriterium in de onderhavige aanbesteding is de economisch meest voordelige inschrijving. Hierbij worden de volgende subgunningscriteria gehanteerd: Organisatiestructuur; Kwaliteit; Maatschappelijk verantwoord ondernemen. Deze subgunningscriteria zijn vervolgens weer onderverdeeld in verschillende criteria. In deze aanbesteding worden dit aspecten genoemd. Bij de Organisatiestructuur zijn dat de volgende aspecten: toelichting op de werkwijze, de kwaliteitszorg en het sanctioneringsbeleid. De Kwaliteit is onderverdeeld in de aspecten: bedrijven, chauffeurs, voertuigen en de emissie van de voertuigen. Bij het subgunningscriterium Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO) spelen de volgende aspecten een rol: het ondersteunen van de doelstellingen van MVO, het creëren van een duurzame samenwerking en de bijdrage die een inschrijving levert aan het milieu en leefomgeving. 71 Art. 1 lid 11 sub d van de Algemene Richtlijn en art. 1 lid 9 sub c van de Richtlijn Nutssectoren. 22

23 Voor de beoordeling van de inschrijvingen op basis van de subgunningscriteria is een systeem van puntentoekenning gehanteerd. Voor elk subgunningscriterium kan een maximaal aantal punten behaald worden. Zo kunnen voor het subgunningscriterium Organisatiestructuur maximaal 15 punten behaald worden. Voor de Kwaliteit is een maximum van 25 punten gehanteerd en voor het Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen kunnen maximaal 10 punten behaald worden. Dit is een totaal van 50 punten. De punten worden toegekend per aspect, zo blijkt uit het Plan van Eisen. Wanneer geen opgave is gedaan met betrekking tot een aspect krijgt een inschrijving 0 punten. Vervolgens worden een onvoldoende, voldoende, ruim voldoende, goed en uitstekend beloond met 1 punt achtereenvolgens oplopend tot 5 punten. In totaal kan een inschrijving maximaal 50 punten verdienen voor alle subgunningscriteria samen. Echter wordt per criterium vervolgens een wegingsfactor toegepast. Dit houdt in dat aan het ene subgunningscriterium meer belang wordt gehecht dan aan het andere. De wegingsfactor voor het criterium Organisatiestructuur is 30%. Dat betekent dat wanneer een inschrijver een X aantal punten behaalt voor dit criterium, dit puntenaantal voor 30% meeweegt in de eindscore. De wegingsfactor voor het criterium Kwaliteit is 50% en de wegingsfactor voor het Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen is 20%. Om tot een eindscore te komen wordt per subgunningscriterium het behaalde aantal punten voor het subgunningscriterium met de bijbehorende wegingsfactor vermenigvuldigd en vervolgens worden die scores bij elkaar opgeteld. Ter verduidelijking van wat het maximaal te behalen puntenaantal en de wegingsfactoren voor invloed hebben op de eindscore, zal ik twee voorbeelden geven. Inschrijver A haalt voor de Organisatiestructuur en het Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen het maximaal aantal punten en voor de Kwaliteit 12 van de 25 punten. Inschrijver B haalt voor de Kwaliteit het maximaal aantal punten, voor de Organisatiestructuur 7 van de 15 punten en voor MVO 5 van 10 punten. Hierdoor worden de volgende eindscores behaald: Organisatiestructuur Inschrijver A Inschrijver B Punten Wegingsfactor Eindscore Punten Wegingsfactor Eindscore 15 30% 4,5 7 30% 2,1 Kwaliteit 12 50% % 12,5 MVO 10 20% % 1 Totaal eindscore 12,5 15,6 23

24 In dit voorbeeld is te zien dat Inschrijver A voor twee van de drie subgunningscriteria de maximale score heeft gehaald, maar niet de hoogste eindscore heeft. Dit terwijl Inschrijver B voor één criterium, namelijk Kwaliteit, de maximale score heeft gehaald. Voor het criterium Kwaliteit konden de meeste punten worden behaald en daarnaast telde dit criterium het zwaarst mee, namelijk voor 50%. Hieruit blijkt dat het maximaal te behalen puntenaantal bij een criterium en daarnaast ook de wegingsfactoren bij de criteria van belang zijn bij de berekening van de eindscore. Omdat de eindscore dus voor een groot deel afhangt van het te behalen punten voor een criterium en de wegingsfactor, zijn deze elementen voor de inschrijver ook van groot belang. De inschrijver zal bij zijn inschrijving dus uitgaan van deze gegevens en mede daarop zijn inschrijving baseren. Volgens het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel dienen deze gegevens daarom ook vooraf bekend gemaakt te zijn. 72 Dat is in deze aanbesteding dus juist gebeurd. In de onderstaande tabel, welke in het Plan van Eisen is weergegeven, staat de voorgaande beoordelingsmethode schematisch weergegeven. Kwalitatieve onderbouwing Aandeel in eindscore Criterium Aspect Max. aantal punten 30% 1. Organisatiestructuur 50% 2. Kwalitatieve eisen a. Toelichting op de werkwijze b. Kwaliteitszorg c. Sanctioneringsbeleid Weeg factor a. Aan bedrijven 1 b. Aan chauffeurs 1 c. Aan voertuigen 1 d. Emissie voertuigen 2 15 pnt 25 pnt Eindscore 20% 3. Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen a. 1. Ondersteunen MVO doelstellingen 2. Creëren duurzame samenwerking (profit) Voor de punten a1 en a2 is ieder max. 5 punten te behalen. Het gewogen gemiddelde van deze twee is het max. aantal punten van a. (Max. punten) b. Bijdrage aan milieu en leefomgeving(planet) 10 pnt 72 HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06, Lianakis, met uitzondering van de stringente voorwaarden genoemd in het arrest HvJ EG 24 november 2005, zaak C-331/04, Jur. 2005, p. I-10109, ATI EAC. 24

25 3.1.2 Beoordeling van de gunningscriteria De vraag die aan de hand van het voorgaande opgeworpen kan worden is hóe een inschrijving beoordeeld wordt. Dus hoe een inschrijver een onvoldoende of juist een uitstekend krijgt voor elk aspect. Bij de onderhavige aanbesteding wordt elke aanbieding eerst individueel beoordeeld door vijf (materie)deskundigen, waarvan vier deskundigen afkomstig van vier verschillende afdelingen en één externe deskundige. Uit de uitspraak valt niet af te leiden op welke afdelingen de deskundigen werkzaam zijn en of vooraf bekend was of de inschrijvingen door de beoordelingscommissie beoordeeld zouden worden. De individuele deskundigen hebben de verschillende aspecten van de inschrijvingen beoordeeld op basis van vergelijking. Per aspect geeft iedere deskundige derhalve een oordeel (geen opgave, onvoldoende, voldoende etc.) en geeft het daaraan gerelateerd aantal punten. De individueel toegekende punten zijn vervolgens in een plenaire bijeenkomst met de betrokken deskundigen besproken. Op basis van de resultaten van de plenaire bespreking is de definitieve puntentelling vastgesteld door het gemiddelde van de individuele becijfering te bepalen. Het resultaat van deze beoordeling is vervolgens getoetst door de bedrijfsjurist van de Luchthaven en voorgelegd aan de tenderboard van de Luchthaven, bestaande uit de directeur aanbesteding, de directeur juridische zaken en de directeur inkoop. Voor zowel categorie A als voor categorie B, welke beiden bestaan uit twee concessies, wordt voor elke concessie vervolgens de inschrijving met de hoogste score als de economisch meest voordelige aangemerkt. In deze aanbesteding gebeurt het toekennen van de punten aan elk aspect door de inschrijvingen met elkaar te vergelijken. Dus wanneer Inschrijver A, naar het oordeel van de verschillende deskundigen van de aanbesteder, de onderdelen in het licht van de opdracht beter tot uitdrukking heeft gebracht dan Inschrijver B, zal Inschrijver A meer punten ontvangen dan Inschrijver B. Dit hoeft echter niet te betekenen dat inschrijver B de gevraagde gegevens niet heeft verstrekt of dat hij de ervaring en deskundigheid niet in huis heeft. Dit betekent dat wanneer de beoordelingscommissie de inschrijving van Inschrijver B onafhankelijk, dus los van de andere inschrijvingen, beoordeelt, hij voldoet aan de eisen die gesteld worden aan een inschrijver. Wanneer de beoordelingscommissie Inschrijving B echter in vergelijking tot Inschrijving A beoordeelt, blijkt dat Inschrijving A beter is volgens 25

26 de aanbestedende dienst en dus wint. Hieruit blijkt dat de beoordeling een subjectief element bevat. Objectief gezien voldeed Inschrijving B immers ook aan de eisen. In de onderhavige aanbesteding zijn drie winnaars uit de bus gekomen. Eén inschrijver is de economisch meest voordelige inschrijver voor een combinatie van één taxiconcessie en één busjesconcessie, de andere twee meest voordelige inschrijvers hebben ieder één concessie. De bezwaarmakende partij in deze aanbesteding, laten we hem inschrijver X noemen, heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de Luchthaven zijn inschrijving onjuist heeft beoordeeld. Inschrijver X vordert daarom het nogmaals beoordelen van zijn inschrijving. Vervolgens vordert hij dat de inschrijving opgenomen wordt in de rangschikking van inschrijvingen. Indien uit de rangschikking blijkt dat hij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan voor één of meer percelen van de concessie voor taxivervoer, dan dient deze gegund te worden aan Inschrijver X. Indien voortvloeit uit de rangschikking dat hij niet de economisch meest voordelige inschrijving is dan dient de Luchthaven hem te informeren over de afwijzing van haar inschrijving onder opgaaf van redenen. Dit alles met veroordeling van de Luchthaven in de kosten van het geding en op straffe van een dwangsom van EUR , - per dag Beginselen van gelijkheid en transparantie De voorzieningenrechter stelt vast dat in deze aanbestedingsprocedure het gehanteerde gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving feitelijk neerkomt op gunning van een concessie uitsluitend op basis van de beste kwaliteit. Mijns inziens doelt hij daarbij op het feit dat de drie subgunningscriteria gezien de tabel onder de Kwalitatieve onderbouwing vallen. Hierdoor worden de drie subgunningscriteria beoordeeld op de kwaliteit. Dit verduidelijkt de voorzieningenrechter door aan te geven dat niet op prijs gegund wordt. De vergoeding die voor een concessie aan de Luchthaven zal moeten worden betaald staat immers vast, zodat de prijs geen rol speelt in de aanbestedingsprocedure. Ook de ritprijs maakt geen deel uit van de aanbesteding. De Luchthaven heeft immers toegelicht om de totstandkoming van de tarieven aan de markt over te laten. Inschrijver X heeft zich niet eerder verzet tegen deze wijze van aanbesteden. De voorzieningenrechter merkt op dat een aanbesteding uitsluitend op grond van kwaliteit een bijzondere vorm van aanbesteding betreft. In eerste opzicht, zo vervolgt hij, lijkt dit zich 26

27 moeilijk te verenigen met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Wat als de beste kwaliteit dient te worden beschouwd brengt welhaast per definitie een subjectieve beoordeling mee van de aanbesteder. In dit opzicht is het gunnen van een opdracht uitsluitend op basis van kwaliteit niet wezenlijk geschikt voor een systeem van aanbesteding, dat in beginsel immers erop is gericht aan de hand van een systeem van objectieve criteria (de laagste prijs is daarvan het duidelijkste voorbeeld) eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers mogelijk te maken en oneigenlijke voorkeuren van (medewerkers van) aanbestedende diensten uit te sluiten. De voorzieningenrechter geeft hier de fundamenten van het aanbestedingsrecht weer, namelijk de beginselen van transparantie en gelijkheid. Bovendien geeft hij aan dat een aanbesteding als deze gunnen op grond van kwaliteit moeilijk te verenigen is met deze beginselen. Voorts gaat de voorzieningenrechter verder door een aantal vereisten van de aanbestedingsprocedure te omschrijven. Zo bepaalt hij dat, wanneer feitelijk gegund wordt op basis van kwaliteit, voor de inschrijvers begrijpelijk moet zijn waarop de inschrijving wordt beoordeeld en aan welke kwaliteitseisen voldaan moet worden. Dit dient vervolgens beoordeeld te worden aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem. Maar daar staat tegenover dat van de aanbesteder niet kan worden verlangd dat hij exact omschrijft hoe hij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou per definitie elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald. Immers zou wanneer precies omschreven staat hoe de subgunningscriteria ingevuld dienen te worden waardoor het maximum aantal punten behaald worden elke inschrijving hetzelfde zijn. De voorzieningenrechter geeft dus aan dat de aanbesteding moet voldoen aan de beginselen van transparantie en gelijkheid en volgens een objectieve beoordelingssystematiek beoordeeld moet worden. Later vervolgt hij dat inschrijvingen beoordeeld moet worden aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem om de concurrentie en de inventiviteit niet de kop in te drukken. Echter is of hoeft een zo objectief mogelijk systeem niet hetzelfde te zijn als een objectieve beoordelingssystematiek. Zo objectief mogelijk laat immers zien dat gestreefd wordt naar objectiviteit, maar wil niet zeggen dat objectiviteit behaald wordt. Hiermee nuanceert de voorzieningenrechter mijns inziens enigszins zijn eerdere standpunt 27

28 over de vereisten van een aanbestedingsprocedure, de objectiviteit en transparantie, en verruimt hij de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst. De voorzieningenrechter stelt ook dat bij de boordeling van deze inschrijvingen een subjectief element zit en onderkent vervolgens dat dit dus minder voorspelbare en transparante elementen zijn in deze aanbesteding. Echter kan volgens de voorzieningenrechter het doel van de aanbestedingsprocedure, namelijk het uitsluiten van willekeur en oneigenlijke voorkeuren van de aanbesteder, toch gewaarborgd worden. Normaliter is het stellen van objectieve criteria een manier om willekeur en voorkeur uit te sluiten. Maar aangezien dat vrijwel onmogelijk is bij een kwalitatieve beoordeling, is volgens de voorzieningenrechter het beoordelingssysteem met een onafhankelijke beoordelingscommissie een wijze waarbij subjectieve, en zo mogelijk oneigenlijke, elementen in de beoordeling zoveel mogelijk uitgesloten worden. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat er geen sprake is geweest van een niet transparante en onvoldoende objectieve beoordeling van de inschrijving van Inschrijver X. Inschrijver X heeft alle gevraagde gegevens overlegd en scoort volgens de Luchthaven daarmee ook behoorlijk, maar wint de aanbesteding niet. In een aanbesteding als de onderhavige, waarbij de hoogste kwaliteit in feite het enige gunningscriterium is, kan de waardering van de inschrijving van een partij niet los gezien worden van de inschrijvingen van de andere deelnemende partijen. Wat als beste kwaliteit heeft te gelden en dus een maximale score oplevert, zal afhangen van wat andere inschrijvers op het betreffende aspect (meer of minder) hebben geboden. Volgens de voorzieningenrechter is dit voldoende transparant en objectief te noemen. Echter betekent dit dat de invulling van de criteria door de inschrijvingen wordt bepaald, waardoor de criteria niet gedurende de hele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze worden uitgelegd. 73 Wanneer men puur naar de beginselen van gelijkheid en transparantie kijkt is dit daarmee in strijd, immers impliceert de verplichting tot transparantie dat de aanbestedende dienst gedurende de gehele procedure de gunningscriteria op dezelfde wijze uitlegt, zo blijkt uit het arrest SIAC Zie de gastnoot bij het arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. 74 Zie HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, r.o. 43, SIAC. Zie ook de gastnoot bij het arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. 28

29 De voorzieningenrechter stelt dat een kort geding als dit zich niet leent voor een uitvoerige beoordeling over de toegekende punten door de Luchthaven aan Inschrijver X. De reden die de voorzieningenrechter hiervoor geeft is dat de beoordeling aankomt op de vergelijking met de andere inschrijvingen en het niet aan de rechter is om uit eigen onderzoek vast te stellen wie van de inschrijvende partijen naar zijn oordeel per subaspect het beste heeft gescoord. De rechter ontbeert daartoe de noodzakelijke specifieke kennis van de branche en beschikt bovendien niet over alle inschrijvingen om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen. Bovendien beoordeelt de voorzieningenrechter dat hij terughoudend is om zijn eigen oordeel, over wie van de inschrijvers de beste scores heeft behaald, in de plaats te stellen van die van de beoordelingscommissie. De voorzieningenrechter is bovendien van oordeel dat er tevens geen herbeoordeling van alle inschrijvingen door de beoordelingscommissie hoeft plaats te vinden, omdat niet blijkt dat procedureel dan wel inhoudelijk ernstige fouten zijn gemaakt. De vorderingen van Inschrijver X zijn daarmee afgewezen. Geconcludeerd kan worden dat deze manier van beoordelen volgens de voorzieningenrechter voldoende transparant en objectief is om willekeur en voorkeur van de aanbesteder uit te sluiten. Het voornaamste argument van de rechter is dat de beoordeling plaatsvindt door een onafhankelijke beoordelingscommissie, waardoor er geen sprake is van een niet transparante aanbesteding. Deze uitspraak laat een spanning tussen het transparantiebeginsel en de vraag naar inventieve inschrijvingen zien. Enerzijds dient een aanbesteding immers transparant te zijn, maar anderzijds wil de aanbestedende dienst niet vooraf al precies aangeven hoe het maximaal aantal punten gehaald kan worden. Dit is volgens de rechter niet objectief te noemen. Volgens de voorzieningenrechter worden deze subjectieve elementen echter opgeheven door de beoordeling door de verschillende deskundigen. Maar is dit voldoende objectief te noemen om de transparantie te waarborgen en willekeur en voorkeur te voorkomen? Zoals de voorzieningenrechter zelf aangeeft is hij niet in staat de beoordeling te controleren en hebben de beoordelingsdeskundigen dus alle vrijheid in het beoordelen omdat het achteraf niet door de rechter gecontroleerd kan worden. Hiermee is mijns inziens willekeur en voorkeur niet uitgesloten, ook al is de beoordeling volgens de voorzieningenrechter zo objectief mogelijk. Eerlijke concurrentie, en daarmee het uitsluiten van willekeur en voorkeur, wordt immers in een aanbesteding gewaarborgd door middel 29

30 van transparantie en objectiviteit in een aanbesteding. Elke inschrijver dient daarmee gegarandeerd te worden van een passende mate van openbaarheid, zo blijkt uit het arrest Telaustria. 75 Hierdoor kan de aanbestedingsprocedure op onpartijdigheid worden getoetst. 76 In de onderhavige aanbesteding kan de voorzieningenrechter de uitkomst niet toetsen en bovendien is de invulling van de criteria vooraf niet bekend omdat die afhankelijk is van de inhoud van de inschrijvingen. Hierdoor heeft de aanbestedende dienst een beoordelingsvrijheid die feitelijk gezien hoofdstuk 2 te ruim is. Aan de andere kant kan men zich afvragen of de onderhavige aanbesteding objectiever en transparanter had kunnen zijn. De aanbestedende dienst heeft immers de objectiviteit zo goed mogelijk proberen te waarborgen, maar dit betekent niet dat die voldoet aan het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. 3.2 Onduidelijke criteria Het volgende voorbeeld van een relatieve beoordeling is ontleend aan twee uitspraken van 28 oktober Het gaat hierbij om een aanbesteding die betrekking had op het uitvoeren van activiteiten gericht op de re-integratie van gezamenlijke cliënten binnen het werkactiveringsprogramma van de Gemeente. De Gemeente is in deze aanbesteding de aanbestedende dienst. Het doel van de aanbesteding is het op een transparante wijze contracteren van re-integratiebedrijven voor de uitvoering van re-integratieactiviteiten, gericht op het diagnosticeren en de uitstroom naar regulier werk. Onder de uitvoering wordt verstaan het verrichten van onderzoek en het stellen van diagnose en advies, intensieve begeleiding, bemiddeling en nazorg. De aanbesteding is onderverdeeld in 11 clusters. Twee partijen, Inschrijver I en inschrijver II, hebben na het gunnen van de opdracht, afzonderlijk van elkaar bezwaar gemaakt, waarna voor beiden een kort geding heeft plaatsgevonden. Inschrijver I heeft zich ingeschreven voor cluster 1, dit heeft betrekking op cliëntmeting. Inschrijver II heeft zich ingeschreven voor cluster 5 en 11, deze clusters hebben betrekking op 75 HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria. Zie ook Van Boom 1999, p Van Boom 1999, p Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH3767 en Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH

31 respectievelijk netwerktrainingen en jobcoaching. Uit de uitspraak valt niet op te maken hoeveel inschrijvers op deze aanbesteding er in totaal waren Gunningscriteria De opdracht wordt gegund op basis van het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. De gemeente beoordeelt de inschrijvingen aan de hand van de subgunningscriteria kwalitatieve aspecten, welke voor 75% meewegen, en prijs, die voor 25% meeweegt. Voor zowel de kwalitatieve aspecten als de prijs zijn 100 punten te behalen. De kwalitatieve aspecten zijn weer onderverdeeld in criteria. In de onderhavige aanbesteding worden zij sub-subgunningscriteria genoemd en zijn als volgt verwoord: Deskundigheid met betrekking tot: o Beschrijving wijze van communiceren o Beschrijving wijze van rapporteren o Omschrijving locatie o Flexibele aanmelding o Kwaliteitsborging dienstverlening medewerkers Plan van aanpak/methodiek Personeel Acceptatie van conceptovereenkomst Per sub-subgunningscriteria is het maximum te behalen punten gegeven. Voor de deskundigheid kunnen namelijk 40 punten behaald worden, 8 voor elk aspect waarop de deskundigheid betrekking heeft. Voor het plan van aanpak kunnen ook maximaal 40 punten behaald worden. Aan het personeel kunnen maximaal 15 punten toegekend worden en aan de acceptatie van de conceptovereenkomst 5 punten. Met betrekking tot de prijs krijgt iedere inschrijver die binnen een bepaalde bandbreedte van de inschrijver met de laagste prijs blijft, 100 punten. In de Selectieleidraad is niet aangegeven dat inschrijvers die binnen de bandbreedte blijven tevens 100 punten toegekend krijgen en dat meerdere inschrijvers daardoor het maximum aantal punten kunnen verdienen. In de volgende tabel is de wijze van puntentoekenning schematisch weergegeven. 31

32 Criterium Kwalitatieve aspecten Aandeel in Sub-subgunningscriterium eindscore 75% Deskundigheid: a. Beschrijving wijze van communiceren b. Beschrijving wijze van rapporteren c. Omschrijving locatie d. Flexibele aanmelding e. Kwaliteitsborging dienstverlening medewerkers Plan van aanpak / methodiek 40 Personeel 15 Acceptatie 5 conceptovereenkomst Prijs 25% 100 Max. aantal punten 40: Eindscore Beoordeling van de gunningscriteria Volgens de voorzieningenrechter blijkt uit de Selectieleidraad niet waaraan een inschrijving exact moet voldoen om het maximaal aantal punten te kunnen verdienen. Inschrijver II heeft echter een ontvangen van de Gemeente over de wijze van beoordelen. Niet duidelijk is of deze aan alle inschrijvers toegestuurd is. Hierin wordt vermeld dat voor de beoordeling gebruik wordt gemaakt van een gunningsleidraad. In dit interne stuk staat volgens de Gemeente per cluster en per criterium aangegeven hoe beoordeeld moet worden. De Gemeente vermeldt tevens de reden die zij hebben voor deze wijze van beoordelen, namelijk dat zij binnen de aanbesteding ruimte willen geven aan aanbieders om een eigen inbreng te hebben binnen de kaders die in de aanbestedingsleidraad worden aangegeven. Dit is met name voor onderdelen als plan van aanpak en methodiek van belang. Uit deze kan dus niet worden opgemaakt hoe de Gemeente de inschrijvingen beoordeelt, enkel dat zij een intern stuk hebben waarin dat beschreven staat Beginselen van gelijkheid en transparantie van Inschrijver I Inschrijver I had zich ingeschreven voor cluster 1 en heeft een kort geding aangespannen tegen de Gemeente. Eerst zullen kort de vordering en de daarbij behorende grondslagen uiteengezet worden. Daarna zal de beoordeling van de voorzieningenrechter volgen, waarbij 32

33 ik tevens mijn visie beschrijf over de strijdigheid dan wel overeenstemming met de beginselen van gelijkheid en transparantie Vordering en gronden Inschrijver I Inschrijver I is van mening dat de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld en wel omdat uit de aanbestedingsleidraad valt af te leiden, dat indien (volledig) werd voldaan aan de gestelde eisen, het maximum aantal punten per subsubgunnigscriterium zal worden toegekend. De Gemeente heeft echter bij criteria waarbij maximaal 8 punten waren te verdienen, 4 punten toegekend indien aan het criterium werd voldaan en meer punten indien de inschrijver meer aanbood dan werd gevraagd. Derhalve zijn 'bonuspunten' toegekend indien een inschrijver ongevraagd meer aanbood dan werd gevraagd. Dit is door de Gemeente, volgens Inschrijver I, in een gesprek, waarbij de Gemeente een toelichting heeft gegeven op de wijze van beoordelen van de inschrijvingen, meegedeeld. Inschrijver I is van mening dat hij hierop niet bedacht was of hoefde te zijn, gelet op de inhoud van de aanbestedingsleidraad en dat hij zijn inschrijving op andere wijze zou hebben ingediend indien hij hiervan op de hoogte was geweest. Dientengevolge vordert inschrijver I een eventueel gedane gunning van de opdracht op grond van de huidige aanbesteding ongedaan te maken; voor zover de Gemeente nog steeds tot aanbesteding van de opdracht wenst over te gaan zal er een heraanbesteding van de opdracht in overeenstemming met het Bao (Besluit aanbestedingsegels voor overheidsopdrachten 78 ) en (de algemene beginselen van) het aanbestedingsrecht moeten plaatsvinden; tot slot de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis. De Gemeente heeft vervolgens geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen omdat zij termen als extra punten en bonuspunten nooit in de mond heeft genomen. Tijdens het toelichtend gesprek heeft Inschrijver I die termen voor het eerst geïntroduceerd bij wijze van vertaling van de uitleg van de Gemeente over de manier waarop zij de offertes heeft beoordeeld. Die vertaling is echter onjuist en dat heeft de Gemeente ook uitdrukkelijk aan Inschrijver I meegedeeld. Bovendien stelt zij dat uit het transparantiebeginsel niet volgt dat 78 De implementatie van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) in het Nederlands recht. 33

34 voorafgaande aan de beoordeling de inschrijvers op de hoogte moeten worden gebracht van de wijze waarop per sub-subgunningscriterium de verschillende mogelijke antwoorden zullen worden gewaardeerd. Zij stelt dus dat ze niet ondoorzichtig te werk is gegaan en dat veroordeling van Inschrijver I in de kosten van het geding moet volgen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis Beoordeling Voordat de voorzieningenrechter oordeelt over dit geding schetst hij het kader waarbinnen hij een oordeel velt. Hierbij citeert hij een stuk uit het arrest Succhi di frutta 79, dat in hoofdstuk 2 besproken is, waarin wordt beschreven dat transparantie als doel heeft favoritisme en willekeur te uit te sluiten en vervolgens impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten duidelijk, precies en ondubbelzinnig weergegeven dienen te worden, zodat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de voorwaarden op dezelfde wijze kan interpreteren. De voorzieningenrechter gaat verder door te oordelen dat uit de Selectieleidraad niet valt af te leiden hoe een maximale score te behalen is en evenmin wanneer de Gemeente 4 punten toe zou kennen. Bovendien wordt door de Gemeente gemotiveerd betwist dat de term bonuspunten is genoemd in het toelichtend gesprek. Wat exact gezegd is in het gesprek zou middels een getuigenverhoor aan het licht kunnen komen. Echter is de voorzieningenrechter van mening dat gelet op de aard van een kort geding hiervoor geen plaats is. Bovendien merkt de voorzieningenrechter op dat uit het transparantiebeginsel niet volgt dat voorafgaande aan de beoordeling de inschrijvers op de hoogte worden gebracht van de wijze waarop per sub-subgunningscriterium de verschillende mogelijke antwoorden zullen worden gewaardeerd. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar art. 54 lid 2 uit de Bao HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 80 Art 54 BAO: 1. Een aanbestedende diensten gunt een overheidsopdracht op grond van: a. criteria die verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving plaatsvindt, of b. het criterium de laagste prijs. 2. Een aanbestedende dienst specificeert in het geval, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het beschrijvend document, het relatieve gewicht van elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige 34

35 en de toelichting daarop. Daaruit volgt volgens de rechter dat voldoende is om inschrijvers op hoogte te brengen van de minimaal en maximaal toe te kennen punten of relatief gewicht per (sub)gunningscriterium. De Gemeente heeft aan de inschrijvers het minimaal en maximaal aantal punten per sub-subgunningscriterium meegedeeld, en daarmee volgens de voorzieningenrechter meer meegedeeld dan zij op grond van voornoemd artikel had moeten doen indien het Bao van toepassing zou zijn geweest. Uit de beginselen van aanbestedingsrecht volgt volgens de voorzieningenrechter niet dat in de situatie waarin het Bao niet van toepassing is, een strenger criterium zou moeten worden gehanteerd dan op grond van artikel 54, lid 2 Bao. Hetgeen in de Selectieleidraad is vermeld, is derhalve niet in strijd met (beginselen van) het aanbestedingsrecht volgens de voorzieningenrechter. Wanneer je terug kijkt op de woorden uit het arrest Succhi di Frutta waarin staat dat alle voorwaarden en modaliteiten duidelijk, precies en ondubbelzinnig beschreven moeten zijn dan rijst de vraag of de voorzieningenrechter juist heeft geoordeeld. In de Selectieleidraad is het maximaal te behalen punten weergegeven, zowel voor de subgunningscriteria als voor de sub-subgunningscriteria. Maar niet is weergegeven hoe de punten behaald kunnen worden. De wijze van beoordelen is daarom niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig vermeld in de aanbestedingsdocumenten. Het bezwaar van Inschrijver I dat hij te weinig punten heeft gekregen leidt eveneens tot een ongunstige beslissing van de voorzieningenrechter. Hij bepaalt immers dat vooropgesteld dient te worden dat de aanbesteder een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid toekomt. De Gemeente heeft, zo vervolgt hij, bij de beoordeling de verschillende inschrijvingen onderling vergeleken en aan de meest onderscheidende inschrijving het maximale aantal punten toegekend. Het betreft derhalve een relatieve beoordeling. Een dergelijke vorm van beoordeling is niet ontoelaatbaar volgens de voorzieningenrechter, en zeker daar waar het open vragen betreft is het ook niet ongebruikelijk. Daarom is het volgens de rechter niet aannemelijk geworden dat de Gemeente de inschrijving van Inschrijver I op een onjuiste wijze heeft beoordeeld en dat aan de aanbesteding gebreken kleven die meebrengen dat zij niet aan de winnaar zou mogen gunnen. Dit wordt echter niet getoetst door de voorzieningenrechter. In feite geeft hij aan dat wanneer gebruik wordt gemaakt van een inschrijving. Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum. 35

36 relatieve beoordeling, met name met betrekking tot open vragen, de aanbestedende dienst een inschrijving kan beoordelen hoe hij wil. Dit betekent dat er geen transparantie heerst en dat gelijke behandeling niet gewaarborgd wordt waardoor willekeur meer dan mogelijk is. Hierdoor heeft de aanbestedende dienst een zeer grote beoordelingsvrijheid welke mijns inziens in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Vervolgens heeft Inschrijver I een bezwaar met betrekking tot de wijze van puntentoekenning op grond van de prijs. Hij is immers van mening dat in de Selectieleidraad vermeld had moeten worden dat de inschrijvingen die binnen een bepaalde bandbreedte van de laagste inschrijving bleven ook 100 punten zouden verdienen, in plaats van de pretentie dat enkel de laagste inschrijving 100 punten zou krijgen. De voorzieningenrechter oordeelt dat er voor de Gemeente geen verplichting bestond om in de Selectieleidraad kenbaar te maken dat de inschrijvers die binnen een bepaalde bandbreedte van de inschrijver met de laagste prijs bleven, ook het maximum aantal punten ter zake het criterium prijs kregen toegekend. Inschrijver I heeft ook niet aangegeven welk belang hij heeft dan wel zou hebben kunnen gehad bij deze informatie. Reeds hierop stuit volgens de voorzieningenrechter het bezwaar af. Helaas geeft de voorzieningenrechter geen redenen voor het oordeel dat er voor de Gemeente geen verplichting bestond om de wijze van oordelen ter zake het criterium prijs kenbaar te maken. Niet duidelijk is of de rechter geen redenering geeft omdat Inschrijver I zijn belang bij deze informatie niet heeft aangegeven of omdat het volgens de beginselen van het aanbestedingsrecht niet verplicht is om kenbaar te maken hoe de punten voor de prijs precies toegekend zouden worden. Bovendien geeft Inschrijver I aan dat in de Selectieleidraad de formule die wordt gebruikt om tot een eindbeoordeling te komen niet wordt vermeld en dat dat in strijd met het aanbestedingsrecht is. De voorzieningenrechter geeft aan dat de weging van de kwalitatieve aspecten en de prijs in de Selectieleidraad is vermeld en tevens dat een verplichting tot bekendmaking van de door de Gemeente gehanteerde wegingsformule niet bestond. Bovendien merkt de voorzieningenrechter wederom op dat niet valt in te zien welk belang Inschrijver I heeft dan wel had bij deze informatie. Dit is, mijns inziens, een opmerkelijke redenering van de voorzieningenrechter. Een inschrijver baseert immers zijn inschrijving op de beoordelingsmethode en daar hoort de wegingsformule bij. Een inschrijver heeft daarom belang bij de vermelding van de wegingsformule. Maar ook in dit geval lijkt het erop, maar 36

37 is het niet volstrekt duidelijk, dat het bezwaar wordt afgewezen omdat er geen verplichting bestond tot bekendmaking van de wegingsformule in plaats van een afwijzing, omdat het belang van Inschrijver I niet bekend is. Dat betekent dus dat indien de wegingsfactor bij een subgunningscriterium bekend is, maar de wegingsformule niet, dit niet in strijd wordt geacht met de beginselen van het aanbestedingsrecht: transparantie en gelijkheid. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de door de Gemeente gehanteerde en ter zitting toegelichte formule de voorzieningenrechter, mede gelet op de aan de aanbesteder toekomende beoordelingsvrijheid, ook niet onredelijk voorkomt. De volgende formule is door de Gemeente gehanteerd: ((score op kwaliteit x (100 / hoogste score op kwaliteit) x 0,75) +((score op prijs x (100 / hoogste score op prijs) x 0,25) = eindscore Geconcludeerd kan worden dat de voorzieningenrechter bij de twee bovenstaande bezwaren betreffende de wijze van beoordelen aangeeft dat er geen verplichting van de aanbesteder bestaat tot inzichtelijk maken van de gedetailleerde manier van puntentoekenning betreffende de laagste prijs en de wegingsformule. Er is enige informatie gegeven door de aanbestedende dienst. Immers heeft hij vermeld dat de inschrijving met de laagste prijs 100 punten zou verdienen, maar is achterwege gelaten dat de inschrijvers die binnen een bepaalde bandbreedte bleven ten opzichte van de laagste inschrijving ook 100 punten zouden verdienen. Volgens de voorzieningenrechter is dit niet in strijd met het transparantiebeginsel. Echter, en zo geeft de rechter dat zelf ook aan, dienen in een aanbesteding alle voorwaarden en modaliteiten duidelijk, precies en ondubbelzinnig weergegeven te worden. 81 In de onderhavige aanbesteding is dit niet gebeurd en was het daarom niet transparant hoe de punten voor de prijs toegekend zouden worden. Bovendien kunnen de inschrijvers achteraf niet toetsen of het aantal toegekende punten juist is. Zelfs al zou bekend zijn wie met de laagste prijs ingeschreven had, zouden ze de eigen score niet kunnen berekenen, omdat ze niet weten wat de bandbreedte is en überhaupt niet wisten dat er een bandbreedte werd toegepast. Daarnaast kan niet gegarandeerd worden dat de aanbestedende dienst de bandbreedte later heeft ingevoerd omdat dat voor hem tot een gunstigere uitkomst zou leiden, ofwel tot een winnaar naar keuze. Willekeur is op dit punt, door gebrek aan transparantie, dus niet uitgesloten. 81 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 37

38 Bij het bezwaar betreffende het niet inzichtelijk maken van de wegingsformule geeft de rechter tevens aan dat dat niet verplicht was. Is dat werkelijk zo gezien de beginselen van gelijkheid en transparantie? Door het niet bekend maken van de wegingsformule is de beoordelingsmethode in feite niet inzichtelijk en tevens niet achteraf toetsbaar voor de inschrijvers. In hoofdstuk 2 hebben we gezien dat de wegingsfactoren bekend dienen te zijn bij de inschrijvers; dat is in de onderhavige aanbesteding het geval. Immers wegen de kwalitatieve aspecten voor 75% en de prijs voor 25%. Maar wat niet bekend is bij de inschrijvers, is de formule die tot een eindscore leidt. De beoordelingsmethode is dus niet bekend voor de inschrijvers, daardoor ook niet achteraf toetsbaar en daardoor niet transparant. Ook hier geldt immers dat een aanbestedende dienst, wanneer de formule niet inzichtelijk is gemaakt, deze later kan maken om tot een voor hem gunstige uitkomst te komen. De voorzieningenrechter geeft de aanbestedende dienst hiermee een enorme beoordelingsvrijheid. Immers is niet te controleren of de bandbreedte en de wegingsformule zo gemaakt zijn dat ze tot een, voor de aanbesteder, gunstige uitkomst zouden komen. Bovendien zou deze informatie, wanneer dit vooraf bekend zou zijn, van invloed kunnen zijn op de inschrijving. Mijns inziens is de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst in de onderhavige aanbesteding te ruim, omdat de beginselen van transparantie en gelijkheid worden geschonden Beginselen van gelijkheid en transparantie van Inschrijver II Inschrijver II had zich ingeschreven voor de clusters 5 en 11 en heeft tevens een kort geding aangespannen tegen de Gemeente. Eerst zullen kort de vordering en de daarbij behorende grondslagen uiteengezet worden. Daarna zal de beoordeling van de voorzieningenrechter volgen, waarbij ik tevens mijn beschrijf over de strijdigheid dan wel overeenstemming met de beginselen van gelijkheid en transparantie Vordering en gronden Inschrijver II Inschrijver II heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente ten aanzien van de clusters 5 en 11 in strijd met het transparantiebeginsel dan wel het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Hij legt daaraan ten grondslag dat vooraf geen melding is gemaakt van de 38

39 beoordelingssystematiek en het derhalve niet duidelijk was hoe de gunningscriteria geïnterpreteerd zouden worden. Bovendien is, volgens Inschrijver II, de beoordeling door de Gemeente van de criteria beschrijving wijze van communiceren en omschrijving van locatie(s) onbegrijpelijk. Inschrijver II merkt hierbij op dat hij een tijd terug op een andere aanbesteding van de Gemeente heeft ingeschreven, waarbij dezelfde criteria gehanteerd werden. Bij deze eerdere aanbesteding door de Gemeente gaf Inschrijver II ten aanzien van dezelfde criteria nagenoeg een zelfde omschrijving, terwijl hij thans voor deze criteria minder punten scoort. Dit noemt Inschrijver II onbegrijpelijk. Daarnaast is volgens Inschrijver II vooraf geen informatie verstrekt over het gewicht van het hebben van een locatie in de gemeente en is er voor dit criterium ook geen objectieve rechtvaardigingsgrond, omdat jobcoaching vooral op de werkplek plaatsvindt; inschrijvers die al over een locatie in de gemeente beschikken worden bevoordeeld en daarmee wordt feitelijk de markt voor nieuwe toetreders afgeschermd. Inschrijver II acht dit in strijd met de beginselen van transparantie en gelijkheid. Inschrijver II vordert op grond van de strijdigheid met deze beginselen een verbod tot gunning op te leggen en een verbod tot uitvoering van een uit de gunning voortvloeiende overeenkomst met derden te schorsen op straffe van een dwangsom. Daarnaast vordert hij dat de clusters 5 en 11 aan hem gegund worden, tevens op straffe van een dwangsom, althans over te gaan tot heraanbesteding van de betreffende clusters en veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure. De Gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Inschrijver II in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis Beoordeling Bij de beoordeling van dit geschil heeft de voorzieningenrechter de beginselen van transparantie en gelijkheid op dezelfde wijze omschreven als bij het geschil van Inschrijver I. Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter overeenkomstig het oordeel in het kort geding met betrekking tot Inschrijver I. Namelijk dat uit het transparantiebeginsel niet volgt dat voorafgaande aan de beoordeling de inschrijvers op de hoogte moeten worden gebracht van de wijze waarop per sub-subgunningscriterium de verschillende mogelijke antwoorden 39

40 zullen worden gewaardeerd. Uit artikel 54, lid 2 Bao 82 en de toelichting daarop volgt immers dat voldoende is om inschrijvers op hoogte te brengen van de minimaal en maximaal toe te kennen punten per (sub)gunningscriterium en dat dat daarom niet hoeft voor de subsubgunningscriteria. Bovendien, zo vervolgt de voorzieningenrechter, blijkt uit de beginselen van aanbestedingsrecht niet dat in de situatie waarin het Bao niet van toepassing is, een strenger criterium zou moeten worden gehanteerd dan op grond van artikel 54, lid 2 Bao. Zie hiervoor ook de beoordeling van de voorzieningenrechter bij Inschrijver I. Mijns inziens is echter de wijze van beoordelen niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig vermeld in de aanbestedingsdocumenten. Immers staat niet beschreven hoe de criteria precies beoordeeld worden. Het volgende bezwaar haakt hierop in. De beoordeling door de Gemeente van de criteria beschrijving wijze van communiceren en omschrijving van locatie(s) is volgens Inschrijver II namelijk onbegrijpelijk. Dit wordt tevens door de voorzieningenrechter afgewezen. Inschrijver II geeft aan dat hij bij een eerdere aanbesteding van de Gemeente ten aanzien van het criterium beschrijving wijze van communiceren 5 punten op een schaal van 6 kreeg terwijl hij nu bij een nagenoeg zelfde omschrijving 4 punten op een schaal van 8 behaalt. Maar de Gemeente bestrijdt, volgens de rechter, gemotiveerd dat zij ondoorzichtig te werk is gegaan. Zij voert aan dat een relatieve beoordeling heeft plaatsgevonden en dat de scores van de verschillende offertes mede op basis van een onderlinge vergelijking zijn vastgesteld. Volgens de Gemeente hadden zich in voormelde eerdere aanbestedingsprocedure andere partijen ingeschreven, zodat de beoordeling en vergelijking van de offertes in die zaak anders uit kon vallen. De beschrijving van Inschrijver II in deze aanbestedingsprocedure was, zo voert de Gemeente aan, summier en minder concreet dan de beschrijving van de inschrijvers die meer punten op dit onderdeel hebben gekregen. Gelet op deze onderbouwing had het volgens de voorzieningenrechter, mede in het licht van de aan de aanbesteder toekomende beoordelingsvrijheid, op de weg van Inschrijver II gelegen om zijn stelling nader toe te lichten. Dat heeft hij volgens de rechter ten aanzien van dit criterium niet, althans onvoldoende gedaan, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan. Helaas is de voorzieningenrechter niet inhoudelijk ingegaan op dit bezwaar. Inschrijver II heeft ook aangevoerd dat hij ten aanzien van het criterium 82 Zie noot

41 omschrijving van locatie(s) slechts 1 punt heeft gekregen op een schaal van 8, terwijl hij destijds 4 punten op een schaal van 6 scoorde. Dit komt de voorzieningenrechter mede gelet op de aan de aanbesteder toekomende beoordelingsvrijheid niet onredelijk voor. Inschrijver II voert immers zelf al aan dat de omschrijving ten aanzien van dit criterium op één onderdeel wel verschilde. In de huidige inschrijving geeft Inschrijver II aan dat hij zich nog aan het oriënteren is op een aantal locaties in de gemeente, in de eerdere aanbesteding werd echter destijds vermeld dat hij gebruik zou kunnen maken van het kantoor in de gemeente. Beide beoordelingen van de aanbesteder waarover de bovenstaande bezwaren van Inschrijver II gaan, zijn mijns inziens niet objectief te noemen. Wanneer een inschrijver bij een eerdere aanbesteding bij dezelfde aanbestedende dienst voor een subsubgunningscriterium namelijk bijna het maximaal aantal punten behaalt en in een latere aanbesteding slechts de helft voor hetzelfde sub-subgunningscriterium verdient, is dit niet objectief en daarom ook niet in lijn met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Wanneer de eerdere aanbesteding en de onderhavige aanbesteding objectief zou zijn, zou Inschrijver II ervan uit mogen gaan dat hij bij beide aanbestedingen in verhouding hetzelfde aantal punten toegekend zou krijgen indien hij met hetzelfde in zou schrijven. Echter is de beoordeling in dit geval afhankelijk van de andere inschrijvers. Hieruit blijkt dat de puntentoekenning en daarmee de criteria bij de onderhavige aanbesteding afhankelijk zijn van de inhoud van de inschrijvingen. Dit betekent dat de criteria tijdens de aanbestedingsprocedure niet op dezelfde wijze worden uitgelegd, omdat ze worden uitgelegd aan de hand van de inschrijvingen. 83 Volgens het arrest SIAC 84 is echter wel vereist dat de criteria gedurende de procedure op dezelfde manier worden uitgelegd. Vooraf is dus zowel voor de aanbesteder als voor de inschrijver niet duidelijk hoe de inschrijving beoordeeld wordt, omdat dit afhangt van de inhoud van de inschrijvingen. Daarnaast wordt de beoordeling niet getoetst door de rechter waardoor willekeur niet uitgesloten is en eerlijke concurrentie niet 83 Zie de gastnoot bij het arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. 84 Zie HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, r.o. 43, SIAC. 41

42 gegarandeerd kan worden. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel Prijs Twee voorbeelden, wanneer de prijs als een subgunningscriterium wordt gehanteerd en wordt beoordeeld aan de hand van een relatieve beoordelingsmethode, heb ik ontleend aan een artikel van T.H. Chen. 86 Het eerste voorbeeld is een fictief voorbeeld. Het tweede voorbeeld komt gedeeltelijk uit de rechtspraak, maar is aangepast om het duidelijker en begrijpelijker te maken Gunningscriteria bij fictief voorbeeld Chen geeft in zijn artikel 87 het volgende fictieve voorbeeld: stel dat bij een aanbesteding de subcriteria prijs en kwaliteit worden gehanteerd. Dit voorbeeld gaat alleen in op de manier waarop de score voor de prijs berekend wordt en laat de beoordelingsmethode voor de kwaliteit ter zijde, omdat dit in de andere voorbeelden al aan de orde is gekomen. De inschrijver die de laagste prijs biedt, krijgt het maximum aantal van 50 punten. De puntenverdeling van de overige inschrijvers wordt hier lineair van afgeleid. Dat houdt in dat wanneer een inschrijver bijvoorbeeld een tien procent hogere prijs heeft geboden, die inschrijver dan tien procent minder punten krijgt. De gehanteerde lineaire formule luidt: Score = 50 (50 P / LP 50), of anders geformuleerd: Score = P / LP. Hierin is P de geboden prijs van de inschrijver waarvan de score berekend wordt en LP de laagste geboden prijs van alle inschrijvingen. Stel dat op het subcriterium kwaliteit eveneens maximaal 50 punten behaald kunnen worden en dat prijs en kwaliteit even zwaar wegen. De uitkomst kan dan als volgt zijn: 85 Zie HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, r.o. 43, SIAC Zie ook de gastnoot bij het arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. 86 Chen Chen 2005, p

43 Inschrijver Prijs in euro Score op Prijs Score op Kwaliteit Eindscore A B C D In dit voorbeeld worden door het gebruik van de bovenstaande formule 5 punten afgetrokken voor elke 10 euro die de prijs hoger is dan de laagste prijs. Hierdoor is B de winnaar, B heeft immers de hoogste eindscore. Maar dan vervolgt Chen door te stellen dat D in een kort geding aanvoert dat inschrijving A om een bepaalde reden (bijvoorbeeld faillissement) ongeldig zou zijn en dat de uitslag van de gunning dan als volgt dient te zijn: Inschrijver Prijs in euro Score op Prijs Score op Kwaliteit Eindscore B , ,0 C , ,7 D , ,3 De laagste prijs was in het vorige voorbeeld van A. Inschrijver A wordt bij het laatste voorbeeld niet bij de beoordeling betrokken, waardoor B in dit geval de laagste prijs heeft. In dit voorbeeld worden, door de verandering van de laagste prijs, 5 punten afgetrokken voor elke 15 euro die hoger is dan de laagste prijs, dit in tegenstelling tot 10 euro in het vorige voorbeeld. Hierdoor ontstaan andere uitkomsten. Immers is inschrijver B niet langer de winnaar van de aanbesteding en komt zelfs op de laatste plek. Inschrijver D, die eerder nog de tweede/derde geplaatste aanbieder was, heeft in dit geval de hoogste eindscore en zal de aanbesteding winnen Gunningscriteria bij praktijkvoorbeeld Dit tweede voorbeeld komt gedeeltelijk uit een uitspraak 88 welke Chen in zijn artikel 89 aangepast en veranderd heeft om tot een goed en duidelijk voorbeeld te komen. Ik zal het voorbeeld gebruiken zoals Chen het in zijn artikel heeft beschreven. Het gaat hierbij om een aanbesteding waarin de Gemeente en de Provincie de aanbesteders zijn. De aanbesteding betreft een Collectief Vraagafhankelijk Vervoersysteem (CVV) in een 88 Vzr. Rb Utrecht 2 oktober 2001, LJN AD Chen 2005, p

44 bepaald gewest. Het CVV is een deeltaxisysteem waarin de ritten worden gecombineerd en waarbij gereden wordt op aanvraag. 90 Deze aanbesteding is conform de Europese Richtlijn 92/50/EEG betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening uitgevoerd. Deze richtlijn is een voorganger van de huidige Algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG). De aanbesteding betreft een vervolgcontract op het bestaande senioren- en Wet-Voorzieningen-Gehandicapten-vervoer in een aantal gemeenten, dat door Inschrijver A als onderopdrachtnemer wordt uitgevoerd. De gunningscriteria zijn in deze aanbesteding als volgt omschreven: 91 Functionaliteit: maximaal 100 punten met een wegingsfactor van 30% Opleverdatum: wanneer als opleverdatum 1 april 2010 wordt aangeboden, worden 100 punten gegeven; voor opleverdatum 1 mei 2010 krijgt men 80 punten en voor opleverdatum 1 juni 2010 krijgt men 60 punten. De formule voor het behaalde aantal punten is dus M, waarbij M het aantal maanden is tussen de geboden opleverdatum en 1 april M kan de waarden 0, 1 of 2 aannemen. De wegingsfactor van dit criterium is 20% Prijs: de inschrijving met de laagste prijs (LP) ontvangt 100 punten; voor een inschrijving met prijs P is de formule voor het behaalde aantal punten 100 LP / P. De wegingsfactor van de Prijs is 50% De scores op de drie subcriteria worden bepaald door de behaalde aantallen punten te vermenigvuldigen met de wegingsfactoren. Hierna worden de drie uitkomsten opgeteld. Overigens moet vermeld worden dat de inschrijvingen uiterlijk op woensdag 8 januari 2010 om uur ingeleverd dienen te zijn. Stel nu dat er drie inschrijvers zijn en dat de uitslag als volgt is: Functionaliteit (30%) Opleverdatum (20%) Prijs (50%) Inschrijver punten score punten score euro punten score Eindscore A B C < 91 Om de casus te vereenvoudigen zijn door T.H. Chen de data en getallen veranderd. 44

45 Inschrijver A en C hebben beide 74 punten en daarmee de hoogste score. Inschrijver B verliest met 73 punten. Inschrijver C stelt echter in een procedure dat de inschrijving van A ongeldig is, omdat deze 1 minuut te laat zou zijn overhandigd. Bij overhandiging van de inschrijving van A was Inschrijver C aanwezig, omdat hij net daarvoor zijn inschrijving had overhandigd. Bij de ontvangst van de inschrijving van Inschrijver A heeft een medewerkster van de aanbesteder op haar horloge gekeken en geconstateerd dat het volgens haar horloge uur was. Nadat er vervolgens enige discussie is ontstaan over het precieze tijdstip heeft Inschrijver C de tijdlijn gebeld, waarop is geconstateerd dat het horloge van de medewerkster van de aanbestedende dienst achterliep. De rechter oordeelt echter dat de juiste tijd door de aanbestedende dienst moet worden vastgesteld en niet door de concurrent. De inschrijving van A dient daarom wel meegenomen te worden. Chen gaat in zijn artikel daarentegen uit van een andere veronderstelling, namelijk dat de rechter het betoog van Inschrijver C honoreert en dat de scores opnieuw berekend moeten worden zonder Inschrijving A. Dan komt er een hele andere uitkomst uit de aanbesteding, namelijk de volgende: Functionaliteit (30%) Opleverdatum (20%) Prijs (50%) Inschrijver punten score punten score euro punten score Eindscore B C Inschrijver B heeft gewonnen, terwijl die in eerste instantie het minst aantal punten had gescoord. Maar omdat B nu de laagste prijs heeft en daarmee de maximale score voor prijs haalt, A doet immers niet meer mee bij deze beoordeling, wint B de inschrijving. Dit levert dus een andere uitkomst op. Hieruit blijkt dat het voor elke inschrijver, op welke plaats deze dan ook is geëindigd, bij de relatieve beoordelingsmethode van belang kan zijn als een inschrijving ongeldig verklaard wordt Beginselen van gelijkheid en transparantie Is deze wijze van beoordelen transparant? In dit geval, wanneer de prijs als subgunningscriterium is gehanteerd, is duidelijk hoe de inschrijvers aan het aantal punten komen. Het is immers objectief vast te stellen welke inschrijver de laagste prijs heeft. Dat kan ieder willekeurig persoon vaststellen en is, indien de prijzen van alle inschrijvingen bekend 45

46 zijn, daarom ook door de rechter te controleren. Maar zoals in het voorbeeld is aangegeven wijzigt de rangorde van inschrijvers indien één van de inschrijvingen ongeldig wordt verklaard. Is dit in lijn met de beginselen van transparantie en gelijkheid? Uit de voorbeelden van Chen blijkt duidelijk dat een inschrijver vooraf niet zijn positie in een aanbesteding kan bepalen, die is immers afhankelijk van de andere inschrijvers. Dus ook bij dit voorbeeld geldt dat de invulling van het criterium laagste prijs door de inschrijver met de laagste prijs wordt bepaald, waardoor het criterium niet gedurende de hele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze wordt uitgelegd. 92 Vooraf is namelijk niet duidelijk wat de laagste prijs zal zijn. Dit is het ondoorzichtige en daarmee niet transparante element in deze beoordelingsmethode. Hierdoor kunnen, zoals we in de voorbeelden gezien hebben, verrassende uitkomsten ontstaan. De vraag is dan of dit niet in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Het transparantiebeginsel betekent dat volgens het arrest Succhi di Frutta 93 alle voorwaarden en modaliteiten op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd, opdat onder andere alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. In de onderhavige aanbestedingen is de formule bekend en dat hoort dus ook zo te zijn volgens de beginselen van transparantie en gelijkheid. Bovendien is de score die voor de prijs behaald wordt objectief vast te stellen, deze valt immers achteraf te controleren waardoor willekeur onmogelijk is. De invulling van het criterium laagste prijs is dus objectief vast te stellen. Dit houdt in dat de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst voor het toekennen van de score betreffende de prijs, nihil is. Geconcludeerd kan worden dat door het ontbreken van beoordelingsvrijheid favoritisme en willekeur op uitgesloten worden en dat daardoor eerlijke concurrentie gewaarborgd wordt. Mijns inziens is deze relatieve beoordelingsmethode dus, gezien het doel van de beginselen van transparantie en gelijkheid, niet in strijd met deze beginselen. 92 Zie r.o. 43 HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, SIAC. Zie gastnoot bij het arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279. met gastnt. C.J.G.M. Bartels. 93 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 46

47 3.4 Conclusie Uit de bovenstaande voorbeelden uit de jurisprudentie en literatuur blijkt dat bij de relatieve beoordeling niet alleen wordt beoordeeld of een inschrijving alle aspecten of elementen bevat zoals die door de aanbesteder wordt verlangd, maar juist ook wordt gekeken naar de wijze waarop de inschrijvers ten opzichte van elkaar aan de wensen van de aanbesteder voldoen. 94 Het gaat daarbij dan ook niet uitsluitend om de vraag of een criterium goed is ingevuld, maar vooral ook om de voordelen van de ene inschrijving ten opzichte van de andere inschrijvingen. 95 Het uitgangspunt hierbij is dat middels het vergelijken, de inschrijver die ten opzichte van de andere inschrijvers het beste is, wint. Hierbij komt de aanbestedende dienst een bepaalde beoordelingsvrijheid toe. Deze is mijns inziens echter in bovenstaande uitspraken op sommige punten te ruim, waardoor het transparantiebeginsel en gelijkheidsbeginsel geschonden wordt. Immers moet een aanbesteding objectief en duidelijk zijn, zodat elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. 96 Echter, zo wordt ook door de rechter aangegeven, is het bij criteria die betrekking hebben op kwaliteit zeer moeilijk of zelfs onmogelijk is om een geheel objectieve beoordeling te geven. Maar dat houdt wel in dat de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst zeer ruim is en zelfs ruimer is dan dat de beginselen van transparantie en gelijkheid toelaten. Dit heeft tot gevolg dat favoritisme en willekeur niet worden uitgesloten en eerlijke concurrentie niet wordt gewaarborgd. Het eerste voorbeeld in dit hoofdstuk, met betrekking tot de deskundigencommissie, streeft wel naar een objectieve wijze van beoordelen, maar is mijns inziens in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. In dat voorbeeld is bij de invulling van een subgunningscriterium immers nog steeds willekeur mogelijk. Wanneer men kijkt naar de wijze van beoordelen betreffende het subcriterium laagste prijs, is het duidelijk dat dit objectiever is dan bij het subcriterium kwaliteit. Hierbij is willekeur immers uitgesloten, ondanks het feit dat de inschrijvingen met elkaar vergeleken worden. Dit is mijns inziens dan ook niet in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. 94 Wijngaarden en Chao-Duivis 2008, p ; Vzr. Rb Den Haag 7 mei 2007, KG 07/ Wijngaarden en Chao-Duivis 2008, p ; Vzr. Rb Den Haag 7 mei 2007, KG 07/ HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria. Zie ook Van Boom 1999, p

48 Gezien het bovenstaande is de relatieve beoordelingsmethode dus niet altijd in strijd met de beginselen van transparantie en gelijkheid, maar is afhankelijk van de objectiviteit van de criteria en de toetsbaarheid achteraf. 48

49 HOOFDSTUK 4 RECHTSVERGELIJKING MET BELGIË Aanbestedingsrecht is niet alleen een nationale aangelegenheid maar veel meer ook een Europese. Het is daarom van groot belang om het aanbestedingsrecht ook in een rechtsvergelijkend perspectief te onderzoeken. In dit hoofdstuk wordt het Belgische aanbestedingsrecht bestudeerd. België is als buurland van Nederland voor veel Nederlandse bedrijven interessant om opdrachten binnen te halen, bijvoorbeeld de overheidsopdrachten die door Belgische overheden worden aanbesteed. Hierbij kun je denken aan een overheidsopdracht voor het bouwen of verbouwen van een gemeentehuis, of het leveren van computers, software of interieur van een overheidsinstelling. In dit hoofdstuk wordt eerst het Belgische aanbestedingsrecht uiteengezet. Hierbij wordt ingegaan op de beginselen van gelijkheid en transparantie in het Belgische aanbestedingsrecht ( 4.1). Vervolgens worden de gunningsmethoden die in België gehanteerd worden beschreven ( 4.2) en in 4.3 wordt de gerechtelijke procedure weergegeven die in België wordt gevolgd met betrekking tot overheidsopdrachten. Voorts wordt onderzocht hoe de Belgische rechter omgaat met de problemen in het aanbestedingsrecht in Nederland, die in hoofdstuk 3 zijn gesignaleerd ( 4.4). Aan de hand daarvan wordt geconcludeerd of beoordelingsvrijheid van de Belgische aanbestedende dienst op de onderzochte punten in overeenstemming dan wel in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie en of dit overeenkomt met Nederland ( 4.5). 4.1 De beginselen van gelijkheid en transparantie Zoals we in hoofdstuk 2 hebben gezien vloeien de beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder de beginselen van gelijkheid en transparantie, voort uit het EG-verdrag. 97 België is net als Nederland als lidstaat verbonden aan het EG-verdrag. Het EG-verdrag en haar bijbehorende beginselen zijn bijgevolg van toepassing op de overheidsopdrachten in België. Deze beginselen zijn, zoals beschreven in hoofdstuk 1, vastgelegd in de Algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) en de Richtlijn Nutssectoren (1004/17/EG). Deze richtlijnen uit 2004 hadden echter op 31 januari 2006 in het nationale recht van de lidstaten 97 Zie hiervoor ook hoofdstuk 2. 49

50 geïmplementeerd moeten worden. 98 In Nederland is dat gedaan in de vorm van de Bao en de Bass. 99 In België is dit daarentegen nog niet volledig gebeurd. De Belgische wetgever heeft wel de intentie de richtlijnen en daarmee de beginselen van het aanbestedingsrecht te implementeren, in 2006 zijn namelijk twee nieuwe wetten goedgekeurd: de wet van 15 juni 100 en de wet van 16 juni Deze wetten zijn echter, op enkele bepalingen na, nog niet in werking getreden. 102 Het aanbestedingsrecht in België wordt zodoende nog beheerst door een wet van 24 december Hoewel deze richtlijnen dus nog niet geïmplementeerd zijn in het Belgische recht, zijn de beginselen van gelijkheid en transparantie wel van toepassing. Dus de arresten van het Hof van Justitie EG die in hoofdstuk 2 genoemd zijn, waarin de beginselen van gelijkheid en transparantie zijn uitgelegd, zijn tevens van toepassing op het Belgische aanbestedingrecht. Het transparantiebeginsel is nota bene voor het eerst aan bod gekomen in een zaak tegen het Koninkrijk België, namelijk de zaak Waalse Bussen 105 (zie hoofdstuk 2). Verder hebben we in hoofdstuk 2 gezien dat het gelijkheidsbeginsel de ontwikkeling beoogt te bevorderen van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen en daarnaast vereist het gelijkheidsbeginsel dat alle 98 Zie art. 80 Algemene aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) en art. 71 Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG). 99 Van den Berg e.a. 2007, p Wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (implementatie van de Algemene aanbestedingsrichtlijn en de Richtlijn Nutssectoren). 101 Wet betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten(implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen). Met de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn (2007/66/EG) welke in december 2009 geïmplementeerd moet zijn, is nog geen rekening gehouden. 102 Belgisch Staatsblad, 7 december 2007, C , Zie ook < Nochtans zijn een paar bepalingen van de Wet van 15 juni 2006 wel al in werking getreden. Het gaat om de artikelen 2, 4 (definitie aankoopcentrale of opdrachtencentrale), 15 (vrijstelling gunningsprocedure bij beroep op aankoopcentrale), 31 (bijzondere gunningsprocedure bouw sociaal woningcomplex), 77, 3 (wijzigingen wet erkenning aannemers), 79 (overleg uitvoeringsbesluiten in ministerraad) en 80 (artikelen die al van toepassing zijn). 103 De wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. 104 Lindemans en Honnay 2008, p HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen: de procedure van vergelijking van de aanbiedingen dient steeds in overeenstemming te zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers als het beginsel van doorzichtigheid, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben. 50

51 inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit houdt in dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. 106 Het transparantiebeginsel vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel en betekent dat elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. 107 Hierdoor kan dientengevolge op onpartijdigheid worden getoetst. 108 Daarnaast heeft het transparantiebeginsel een zelfstandige betekenis met als doel dat elk risico op favoritisme en willekeur wordt verbannen binnen een aanbestedingsprocedure. 109 Het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zoals ze bovenstaand en in hoofdstuk 2 zijn uitgelegd, zijn dus ook op het Belgische aanbestedingsrecht van toepassing. 4.2 Gunningsmethodieken Voordat ik inga op de vraag of de rechtspraak in België de beginselen van gelijkheid en transparantie waarborgt, zal eerst de methode van aanbesteden beschreven worden. De gunningsmethoden in het Belgisch recht lopen gelijk met de Europese richtlijn en dus ook met het Nederlandse recht, enkel de benaming is anders. 110 De Belgische aanbesteder kan kiezen voor gunning aan de hand van een aanbesteding, een offerteaanvraag of onderhandeling. Bij de aanbesteding telt alleen de prijs als gunningscriterium, bij de offerteaanvraag daarentegen wordt ook met andere criteria rekening gehouden. 111 Het Belgische gunningscriterium aanbesteding is dus gelijk aan het Nederlandse gunningscriterium laagste prijs en het Belgische gunningscriterium offerteaanvraag is gelijk aan het Nederlandse gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. Omdat de Belgische terminologie anders is dan de Nederlandse aanbesteding is in België immers een wijze van gunnen, in Nederland is het een algemene term voor het gunnen van een overheidsopdracht wordt in dit hoofdstuk over overheidsopdrachten gesproken in plaats van aanbestedingen. De 106 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 107 HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria. Zie ook Van Boom 1999, p HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07, r.o. 26, Coditel Brabant. Zie ook Van Boom 1999, p HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur p. I-03801, Succhi di Frutta. 110 De Koninck e.a. 2008, p Lindemans en Honnay 2008, p

52 onderhandelingsprocedure is in een beperkt aantal gevallen mogelijk, welke in de wet van 24 december 1993 limitatief zijn opgesomd. 112 Zo kan voor de onderhandelingsprocedure gekozen worden wanneer bij een aanbesteding of offerteaanvraag alleen maar onregelmatige offertes werden ingediend, alleen maar onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, of wanneer het bijvoorbeeld om zeer complexe opdrachten gaat waarbij op voorhand geen globale prijs kan worden vastgesteld. Het beoordelen van de (sub)gunningscriteria door de aanbestedende dienst gebeurt in België ook vaak door de inschrijvingen met elkaar te vergelijken. In hoofdstuk 3 zijn bij de toepassing van de relatieve beoordelingsmethode in Nederland problemen gesignaleerd. Uit het vorige hoofdstuk blijkt immers dat bij het vergelijken van de inschrijvingen niet altijd in overeenstemming met de beginselen van gelijkheid en transparantie werd gehandeld, terwijl de rechter deze manier van beoordelen wel accepteert. In de 4.4 wordt onderzocht of deze problemen zich ook voordoen in het Belgische aanbestedingsrecht. Maar voordat ik daarop inga wordt eerst de procedure uitgelegd die in België gevolgd dient te worden bij bezwaren omtrent het gunnen van overheidsopdrachten. 4.3 Gerechtelijke procedure betreffende overheidsopdrachten De gerechtelijke procedure in België met betrekking tot overheidsopdrachten loopt anders dan in Nederland. In deze paragraaf wordt daarom uiteengezet welke rechter bevoegd is en welke vorderingen ingesteld kunnen worden met betrekking tot overheidsopdrachten Bevoegdheid van de rechter De bevoegdheid met betrekking tot overheidsopdrachten is in het Belgisch recht verdeeld over het hoogste administratieve rechtscollege, de Raad van State 113, en de civiele 112 < Zie artikel 17, 2 en 3 wet van 24 december < De Raad van State is opgericht bij de wet van 23 december Op 9 oktober 1948 had de plechtige installatie plaats ter uitvoering van het besluit van de Prins Regent van 21 augustus van hetzelfde jaar. Art. 160 van de grondwet van het federale België bepaalt dat er voor heel België één Raad van State bestaat waarvan de samenstelling, de bevoegdheid en de werking door de wet worden bepaald. De organieke wetten op de Raad van State, gecoördineerd bij K.B. van 12 januari 1973, regelen de organisatie en werking van de Raad van State. 52

53 rechtbanken. 114 De grens tussen de bevoegdheid van beide rechtscolleges is niet duidelijk afgebakend. Alle handelingen die aan de gunning voorafgaan (keuze van de gunningswijze, technische, economische of financiële specificaties, etc.) zijn vernietigbaar of voor schorsing vatbaar voor de Raad van State. 115 Dit zou in sommige gevallen ook voor de civiele rechter kunnen worden gebracht, maar in de praktijk lijkt voornamelijk een beroep te worden gedaan op de Raad van State. 116 De voordelen van een beroep op de schorsingsprocedure bij de Raad van State zijn onder andere dat zij meer gespecialiseerd zijn in overheidsopdrachten dan de civiele rechter. Daarnaast bestaat het risico dat de civiele rechter de vordering niet ontvankelijk kan verklaren, omdat de eisen voor ontvankelijkheid anders zijn. Een ander voordeel is bovendien dat de overheid in principe verplicht is om het volledige administratief dossier aan de Raad van State te bezorgen, waar de verzoeker het dossier in de meeste gevallen kan inkijken. Een nadeel van een procedure voor de Raad van State is dat hij een schorsingsvordering af moet wijzen als er geen zogenaamd moeilijk te herstellen en ernstig nadeel kan worden bewezen (in de volgende paragraaf wordt hier nader op ingegaan). Bij de civiele rechter is het daarentegen voldoende dat moet blijken dat de vordering kan leiden tot verbetering van de rechtstoestand. 117 Vanaf de betekening van de beslissing van de gunning, het sluiten van het contract, spreekt men niet meer van een administratieve handeling, maar veeleer van een contractuele. 118 Deze is aanvechtbaar voor de civiele rechtbank. Hier kan de eiser niet de nietigverklaring van de handeling eisen, maar wel de vergoeding van de aangevoerde fout aan de hand van een schadevergoeding Lindemans en Honnay 2008, p < 116 Lindemans en Honnay 2008, p De volgende voor en nadelen komen tevens uit dit artikel. 117 Art. 1 lid 3 van richtlijn 89/665/EEG, en voor nutssectoren art. 1 lid 3 van richtlijn 92/13 EEG bepalen dat de beroepsprocedures toegankelijk moeten zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht ( ) en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Zie ook Lindemans en Honnay 2008, p. 434 en De Koninck en Flamey 2007, p < 119 < Hier wordt verder niet op ingegaan omdat dit buiten het onderzoek valt. 53

54 4.3.2 Procedure tot schorsing van de gunningsbeslissing Bij de Raad van State kan de gedupeerde in de periode voordat de gunningsbeslissing aan de begunstigde is kennisgegeven en het contract gesloten wordt een procedure tot nietigverklaring van de administratieve handeling inzetten of een procedure tot schorsing van de gunningsbeslissing. 120 Aangezien procedures tot nietigverklaring gemiddeld vijf tot tien jaar duren, kiezen de meeste gedupeerden voor de schorsingsprocedure, waarbij gemiddeld na enkele maanden en bij dringende noodzaak na enkele weken of zelfs dagen een schorsingsarrest wordt gewezen. 121 Een schorsingsverzoek is ontvankelijk indien de verzoeker kan aantonen dat hij een moeilijk te herstellen en ernstig nadeel lijdt door de te bestreden beslissing. De rechtspraak hierover is zeer streng, immers wordt in de meeste gevallen louter financieel nadeel niet gezien als moeilijk te herstellen, tenzij het een faillissement tot gevolg heeft. 122 Een rechtsherstel in natura wordt door de strikte interpretatie van deze ontvankelijkheidsvoorwaarden in veel gevallen onmogelijk gemaakt. 123 In hoofdstuk 3 hebben we daarentegen gezien dat in Nederland de voorzieningenrechter al de instrumenten heeft om de effecten van beslissingen te annuleren of te herstellen. Zo kan in Nederland een inschrijver ondermeer vorderen en de rechter bevelen om de aanbesteding over te doen met aangepaste selectie- of gunningscriteria, inclusief het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in het bestek. 124 De Raad van State heeft impliciet erkend dat de vereisten van ernstig nadeel en moeilijk herstel zwaarder zijn dan de eisen uit de rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG), waarin wordt bepaald dat het noodzakelijk doch voldoende is dat de benadeelde een belang heeft, hetgeen impliceert dat hij benadeeld dreigt te worden door een beslissing van de aanbestedende overheid. 125 Met de nieuwe wet van 16 juni zullen de vereisten van ernstig nadeel en moeilijk te herstellen afgeschaft worden. 126 Hoewel de rechtsbeschermingsregelgeving in grote mate in overeenstemming is met de 120 < 121 Lindemans en Honnay 2008, p Lindemans en Honnay 2008, p Lindemans en Honnay 2008, p MvT Wet implementatie richtlijn rechtsbescherming aanbesteden, 12 december 2008, p De Koninck en Flamey 2007, p Art. 2, 3 wet van 16 juni; zie ook De Koninck en Flamey 2007, p

55 rechtsbeschermingsrichtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG wordt dit wel als knelpunt ervaren. 127 Wanneer de opdracht is gegund en de overeenkomst tot stand is gekomen en de vorderingen bij de civiele rechtbank ingesteld moeten worden kunnen enkel de partijen die deel uitmaken van de overeenkomst tegen de overeenkomst opkomen. 128 Dit houdt in dat de inschrijvers op een overheidsopdracht, die de opdracht niet gegund hebben gekregen, niet tegen de overeenkomst die volgt uit de gunningsbeslissing op kunnen komen. Om de rechtsonzekerheid die hieruit voortvloeit te ondervangen, is door de Belgische wetgever een wachttermijn (standstill) van 15 dagen ingevoerd. 129 Dit houdt in dat de aanbestedende dienst tijdens de wachttermijn moet wachten met de kennisgeving van de gunningsbeslissing aan de begunstigde en dientengevolge moet wachten met het sluiten van de overeenkomst. Tijdens de wachttermijn moet de aanbestedende dienst echter wel de afgewezen inschrijvers op de hoogte brengen van hun afwijzing. Zij kunnen dan opkomen tegen de afwijzing. Deze wachttermijn geldt niet voor de overheidsopdrachten beneden de drempelbedragen en voor overheidopdrachten in de nutssectoren. 130 De standstillperiode geeft de afgewezen inschrijver dus langer de mogelijkheid om een vordering bij de Raad van State in te stellen. 4.4 Rechtspraak in België In hoofdstuk 3 is Nederlandse rechtspraak betreffende de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder aan de orde gekomen wanneer gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordeling. In dat hoofdstuk wordt namelijk een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 april geanalyseerd over een aanbesteding waarbij een deskundigencommissie de inschrijvingen beoordeelt (zie 3.1). Daarnaast worden in hoofdstuk 3 twee uitspraken van 28 oktober besproken over onduidelijke criteria en 127 Lindemans en Honnay 2008, p Flamey en Bosquet 2009, p. 5. Zie ook Lindemans en Honnay 2008, p Lindemans en Honnay 2008, p Overigens is de standstillperiode ook opgenomen in de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn (2007/66/EG). 130 Art. 21 bis overheidsopdrachtenwet van 24 november Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH3767 en Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH

56 de wijze van beoordelen (zie 3.2). Uit deze uitspraken komt naar voren dat bij het beoordelen van de inschrijvingen door de aanbestedende dienst, niet duidelijk is hóe de aanbestedende dienst objectief aan de beoordeling komt. Hoe de Belgische rechter met deze problemen omgaat wordt in deze paragraaf weergegeven. In hoofdstuk 3 worden tevens twee voorbeelden aangehaald waarbij de prijs als één van de subgunningscriteria wordt gehanteerd en wat het gevolg zou zijn als één van de inschrijvingen ongeldig verklaard wordt: een gewijzigde rangorde van inschrijvingen waarbij het bijvoorbeeld mogelijk is dat de inschrijving die laatste is geworden, de winnaar van de aanbesteding wordt (zie 3.3). 133 Ik heb me verdiept in de Belgische rechtspraak met betrekking tot dit probleem, hier zijn echter voor zover ik het kan beoordelen geen gepubliceerde uitspraken of literatuur over. Dit kan betekenen dat zich daarover in België geen problemen voordoen, maar dat zou nader onderzocht moeten worden. Omdat dit buiten het bereik van dit onderzoek valt, wordt deze problematiek buiten beschouwing gelaten in dit hoofdstuk De Nederlandse problematiek In het vorige hoofdstuk blijkt uit de eerste twee voorbeelden (zie 3.1 en 3.2) dat de relatieve beoordeling van de aanbestedende dienst in deze gevallen niet objectief is. Hierbij is naar voren gekomen dat de beoordeling door middel van vergelijking op het punt van kwalitatieve criteria of open vragen, die bij het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving veelvuldig voorkomt, subjectieve en dus minder voorspelbare en transparante elementen bevat. Door de Nederlandse rechter is dit echter geaccepteerd. Mijns inziens is deze manier van beoordelen in strijd is met de beginselen van transparantie en gelijkheid. Hierdoor is willekeur niet uit te sluiten en kan eerlijke concurrentie niet gewaarborgd worden. Een minder transparant element bij de relatieve beoordeling, is dat de inschrijving die met de beste kwaliteit wordt beoordeeld en dus een maximale score krijgt, zal afhangen van wat andere inschrijvers op het betreffende criterium (meer of minder) hebben geboden. De invulling van de gunningscriteria wordt zo door de inschrijvingen bepaald, waardoor de criteria niet gedurende de hele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze worden uitgelegd en voor de inschrijvers daardoor niet duidelijk is hoe de maximale 133 Deze voorbeelden zijn ontleend aan het volgende artikel: Chen

57 score behaald kan worden. 134 Dit is volgens het arrest SIAC niet geoorloofd, 135 waardoor op deze manier in strijd met het transparantiebeginsel wordt gehandeld. Daarnaast kan er door de niet transparante elementen in deze beoordeling geen controle achteraf plaatsvinden en vindt er slechts een marginale toets plaats. De rechter geeft zelf immers aan dat hij niet in staat is de beoordeling te controleren. Hierdoor heeft de aanbestedende dienst mijns inziens te veel vrijheid in het beoordelen De Nederlandse problematiek in België In België blijkt de beoordelingsvrijheid op de bovenstaande punten op eenzelfde wijze als in Nederland te worden beoordeeld. Dit zal ik uitleggen aan de hand van de Belgische rechtspraak De casus Uit een uitspraak van 26 april 2007 van de Raad van State 136 blijkt dat de rechter niet snel aannemelijk acht dat de aanbestedende dienst een onjuiste beoordeling heeft gegeven. Bij deze overheidsopdracht kwam een winnaar uit de bus, namelijk Inschrijver II. De verliezende partij, Inschrijver I, is het met deze gunningsbeslissing niet eens en vordert schorsing van deze beslissing. Hiervoor roept Inschrijver I drie middelen ofwel bezwaren in. In het eerste middel wordt door Inschrijver I de schending ingeroepen van artikel 16 van de wet van 24 december Hierin staat dat bij de offerteaanvraag de opdracht toegewezen dient te worden aan de inschrijver die de voordeligste regelmatige offerte indient, rekening houdend met de gunningscriteria ( ). Om dit te ondersteunen roept Inschrijver I de schending in van het bestek met betrekking tot gunningscriterium 1. In dit gunningscriterium staat onder andere beschreven dat de projectorganisatie in de inschrijving beschreven moet worden. Dit houdt in dat de leden van de projectgroep in de inschrijving genoemd moeten worden. Volgens Inschrijver I wordt het team van Inschrijver II als zeer 134 Zie de gastnoot bij het arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. 135 Zie HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, r.o. 43, SIAC. Zie ook de gastnoot bij het arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. 136 R.v.St. 26 april 2007, nr

58 goed beoordeeld, terwijl vastgesteld wordt dat de offerte in feite geen concreet team bevat zoals in het gunningscriterium wordt geëist. Inschrijver II stelt in zijn offerte een uitgebreide pool van mensen voor, waaruit een team kan worden aangesteld dat beantwoordt aan het bestek, maar er wordt niet gesteld om welke personeelsleden het precies gaat. Bij het tweede middel roept Inschrijver I een schending in van de volgende besteksbepaling: de bijzondere aandacht van de inschrijver (...)moet erop gevestigd zijn dat in de voorgestelde projectorganisatie ( ) er één (en enkel één) aanspreekpunt is voor de opdrachtgevers. Hierbij geeft Inschrijver I aan dat Inschrijver II met meer dan één aanspreekpunt heeft ingeschreven en daarmee dus een uitdrukkelijke en expliciete besteksbepaling genegeerd heeft. Inschrijver II wordt echter op gunningscriterium 1 die betrekking heeft op de projectorganisatie met een zeer goed beoordeeld. Tot slot roept Inschrijver I tevens schending in van de wet van 29 juli betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen. Inschrijver I betoogt dat er geen motivering wordt gegeven van de beslissing de offerte van Inschrijver I met betrekking tot het eerste gunningscriterium als goed in plaats van zeer goed te kwalificeren nu geen negatieve elementen worden aangestipt en in feite enkel de lof wordt gezongen van de offerte van Inschrijver II. Inschrijver I vervolgt, dat wanneer de offerte van Inschrijver I zeer goed zou zijn en die van Inschrijver II voldoende of onvoldoende de opdracht aan Inschrijver I zou zijn toegewezen. Bovendien zou dit meer in lijn met het onderzoeksverslag zou liggen. Dus net als in de uitspraken van de Nederlandse voorzieningenrechter uit 3.1 en 3.2 gaat het hier ook om de vraag hoe de aanbestedende dienst tot de beoordeling zeer goed kan komen De beoordeling Volgens de rechter worden de middelen van Inschrijver I niet overtuigend aangetoond. Met betrekking tot het middel over het aantal aanspreekpunten oordeelt de rechter namelijk dat Inschrijver I niet aantoont dat de lezing van de aanbesteder dat er maar één aanspreekpunt is omdat sprake is van een schijnbare afwijking onjuist is. Mijns inziens is dit niet duidelijk uitgelegd door de rechter. Immers heeft Inschrijver I door middel van het bestek aangetoond dat de opdrachtgever slechts één (en enkel één) aanspreekpunt wil hebben. De motivering 58

59 van de rechter dat de projectleider van Inschrijver II de globale eindverantwoordelijke is (wat blijkbaar voor de schijnbare afwijking zorgt), neemt niet weg dat er feitelijk twee aanspreekpunten zijn bij Inschrijver II. Doordat de rechter hier niet verder op ingaat, wordt ook niet duidelijk waarom hij het niet bezwaarlijk vindt dat de inschrijving toch als zeer goed wordt beoordeeld. Ditzelfde geldt voor het oordeel van de rechter met betrekking tot de beoordeling van het eerste gunningscriterium over het voorstellen van een concreet team. De rechter oordeelt namelijk dat Inschrijver I niet aantoont dat de vaststellingen en afwegingen van de aanbestedende dienst onjuist zijn of geen zorgvuldige afweging van belangen inhouden. Volgens de rechter blijkt uit de motivatie van de aanbestedende dienst dat Inschrijver I ten onrechte stelt dat enkel lof wordt gezongen over Inschrijver II, immers wordt door de aanbestedende dienst bepaald dat zowel de projectgroep van Inschrijver I als de projectgroep van Inschrijver II niet volledig voldoen aan de criteria van het bestek. Volgens de rechter toont Inschrijver I evenmin aan waarom de aanbesteder onjuiste afwegingen heeft gemaakt met betrekking tot het eindoordeel: dat het team dat door Inschrijver II wordt ingezet een grotere en bredere expertise biedt voor het heel specifieke onderhoud en dat deze grotere expertise beduidend sterker weegt dan het eventueel nadeel van de complexere organisatiestructuur, laat staan waarom Inschrijver I hier zeer goed zou moeten scoren en Inschrijver II hoogstens voldoende. Hieruit blijkt dat de rechter de offertes niet inhoudelijk beoordeelt, maar enkel oordeelt of de bezwaarmakende partij aannemelijk kan maken of de beoordeling van de aanbestedende dienst onjuist is. In een aantal andere uitspraken van de Raad van State wordt tevens op eenzelfde marginale wijze getoetst. Zo oordeelt de Raad van State in een uitspraak van oktober dat de verzoekende partijen niet overtuigend aantonen dat de puntentoekenning dermate onjuist was dat er een mogelijkheid was om hun meer punten toe te kennen bij een herbeoordeling zodat ze in totaal meer punten zouden verkrijgen dan de huidige winnaar. In een meer recentere uitspraak van de Raad van State van februari oordeelt de rechter dat het prima facie echter niet zo lijkt dat de toegepaste methode strijdig is met de beginselen: de regel werd op alle inschrijvers gelijk toegepast en er blijkt niet op het eerste gezicht dat het met een algemeen beginsel strijdig zou zijn. 137 R.v.St. 28 oktober 2008, nr R.v.St. 19 februari 2009, nr

60 De rechter oordeelt dus aan de hand van een marginale toets dat Inschrijver I niet aantoont dat de aanbestedende dienst de inschrijvingen onjuist heeft beoordeeld. Mijns inziens is niet duidelijk uitgelegd waarom de middelen van Inschrijver I niet gehonoreerd worden. Immers is de inschrijving van Inschrijver II niet overeenkomstig het bestek gezien de twee aanspreekpunten en het voorgestelde team. Dit moet mijns inziens invloed hebben op de beoordeling. Immers worden de inschrijvers op deze manier niet gelijk behandeld. Er wordt zo een andere invulling gegeven aan de criteria één aanspreekpunt en leden van de projectgroep. Deze andere invulling wordt blijkbaar door de rechter geaccepteerd. Dit is mijns inziens in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel. Op deze manier wordt het beloond wanneer de inschrijving niet voldoet aan het bestek of wanneer er een andere invulling aan gegeven wordt. De beoordelingsvrijheid van de opdrachtgever is groot wanneer de inschrijving niet aan de gestelde eisen hoeft te voldoen. De opdrachtgever kan dan immers een inschrijving kiezen die niet aan de gestelde criteria voldoet. Hierdoor kan oneerlijke mededinging en willekeur plaatsvinden. Als we kijken naar de Nederlandse uitspraken uit hoofdstuk 3, zien we hetzelfde probleem. Er wordt namelijk een andere invulling gegeven aan de criteria, waardoor de criteria niet de gehele procedure op dezelfde manier worden uitgelegd. Dit is volgens het arrest SIAC 139 strijdig met het transparantiebeginsel. Hieruit blijkt ook het subjectieve element. Immers kan de aanbestedende dienst op deze manier willekeurig een winnaar uitkiezen, hij hoeft zich namelijk niet exact aan de gunningscriteria te houden. De beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst wordt zo te groot waardoor willekeur en oneerlijke mededinging mogelijk is. Op dit punt oordeelt de Belgische rechter dus op dezelfde wijze als de Nederlandse rechter Beoordelingsvrijheid van de Belgische aanbesteder In dit geval oordeelde de aanbestedende dienst niet naar hetgeen hij in het bestek geëist had. Immers worden twee contactpersonen in plaats van één contactpersoon toegelaten en tevens wordt een team dat vastgesteld kan worden uit de uitgebreide pool van mensen toegelaten, in plaats van een vast team. De gunningscriteria dienen er juist voor te zorgen dat op een 139 Zie HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, r.o. 43, SIAC. 60

61 objectieve manier voor de economisch meest voordelige inschrijving gekozen wordt en dat het daarmee mogelijk is de keuze te controleren. De onderhavige aanbesteding resulteert in een te grote beoordelingsvrijheid voor de opdrachtgever. Er kan namelijk niet objectief bepaald worden wanneer een gunningscriterium met goed, zeer goed etc. beoordeeld wordt, de invulling van de gunningscriteria wordt immers door de inschrijver bepaald. De beoordeling kan daarom niet gecontroleerd worden, waardoor de opdrachtgever kan kiezen welke inschrijver de opdracht uitvoert, terwijl deze keuze niet objectief hoeft te zijn. Dit blijkt ook uit de zojuist beschreven marginale manier van beoordelen. In een andere uitspraak van de Raad van State 140 is tevens bepaald dat de toets naar de wijze waarop door de aanbestedende dienst de gunningscriteria worden gehanteerd een marginale toets is. Het gevolg is een mogelijkheid tot oneerlijke mededinging en plaats voor willekeur. Dus net als in het Nederlands recht is ook in het Belgische recht controle achteraf vrij beperkt, waardoor de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende overheid groot is en in strijd is met de beginselen van transparantie en gelijkheid. 4.5 Conclusie Uit dit hoofdstuk blijkt dat in België de belangrijkste aanbestedingsrichtlijnen (nog) niet geïmplementeerd zijn. Op dit punt verschilt de Nederlandse aanbestedingswetgeving dus met de Belgische aanbestedingswetgeving, in Nederland zijn de richtlijnen immers wel geïmplementeerd. Maar dit houdt niet in dat de beginselen van transparantie en gelijkheid niet gelden in het Belgische aanbestedingsrecht. Deze komen immers voort uit het EGverdrag waar België lid van is. In België gelden tevens dezelfde soort gunningsmethodieken als in Nederland, al worden ze anders verwoord. Het Nederlandse gunningscriterium laagste prijs wordt in België aanbesteding genoemd en het Nederlandse gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving is gelijk aan het en het Belgische gunningscriterium offerteaanvraag. De rechtspraak in België verloopt op een andere manier dan in Nederland. Bij overheidsopdrachten zijn onder bepaalde voorwaarden de Raad van State en de civiele rechtbank bevoegd om kennis te nemen van een geschil. Alle handelingen die aan de 140 R.v.St. 22 mei 2007, nr Zie ook De Koninck e.a. 2008, p

62 gunning voorafgaan (keuze van de gunningswijze, technische, economische of financiële specificaties, etc.) zijn vernietigbaar of voor schorsing vatbaar voor de Raad van State. Vanaf de betekening van de beslissing van de gunning, het sluiten van het contract, betreft het geen administratieve handelingen meer maar veeleer contractuele. 141 Ze zijn bijgevolg aanvechtbaar voor de civiele rechtbank. Hier kan de eiser niet de nietigverklaring van de handeling eisen, maar wel de vergoeding van de aangevoerde fout aan de hand van een schadevergoeding. 142 In de meeste gevallen gaat de afgewezen inschrijver naar de Raad van State. Een schorsingsverzoek bij de Raad van State is ontvankelijk indien de verzoeker kan aantonen dat hij een moeilijk te herstellen en ernstig nadeel lijdt door de te bestreden beslissing. Een rechtsherstel in natura, zoals dat bij de Nederlandse rechtbank mogelijk is, wordt hierdoor vaak onmogelijk. De Raad van State heeft impliciet erkend dat de vereisten van ernstig nadeel en moeilijk herstel zwaarder zijn dan de eisen uit de rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG), waarin wordt bepaald dat het noodzakelijk doch voldoende is dat de benadeelde een belang heeft, hetgeen impliceert dat hij dreigt benadeeld te worden door een beslissing van de aanbestedende overheid. 143 In de rechtspraak welke in dit hoofdstuk is beschreven is tevens gebleken dat niet snel ernstig nadeel wordt ondervonden wanneer het transparantiebeginsel of gelijkheidsbeginsel in geding was. De beoordeling van de aanbestedende dienst wordt door de rechter dan ook niet volledig en uitvoerig getoetst. Zowel volgens de Nederlandse voorzieningenrechter als voor de Belgische rechter volstaat een marginale toets, waarbij het wel of niet aannemelijk wordt gemaakt dat de aanbestedende dienst onjuist heeft geoordeeld. De aanbestedende dienst, ofwel opdrachtgever, komt hierdoor een bepaalde beoordelingsvrijheid toe. Deze is mijns inziens in bovenstaande uitspraken op dezelfde punten als in de Nederlandse rechtspraak te ruim waardoor er kans bestaat voor oneerlijke mededinging en willekeur voor de opdrachtgever. 141 < 142 < 143 De Koninck en Flamey 2007, p

63 HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE In dit hoofdstuk zal ik antwoord geven op de probleemstelling die centraal staat in deze scriptie. Op basis van de voorgaande bevindingen, literatuur en jurisprudentie, kan ik ten aanzien van de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder in het licht van de probleemstelling, de volgende conclusies trekken. Eerst zal ik een korte samenvatting geven van de beginselen van gelijkheid en transparantie. Vervolgens leg ik uit wat de relatieve beoordelingsmethode inhoudt. Tot slot geef ik antwoord op mijn probleemstelling. Het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel zijn fundamentele beginselen in het aanbestedingsrecht. Deze beginselen zijn af te leiden uit het EG-verdrag en zijn vastgelegd in de aanbestedingsrichtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie EG blijkt dat het gelijkheidsbeginsel de ontwikkeling beoogt te bevorderen van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen. Daarnaast vereist dit beginsel dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Een verplichting tot transparantie houdt in, dat elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. Hierdoor kunnen de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid getoetst kunnen worden. De rechtspraak van het Europese Hof van Justitie EG leert ons tevens dat het transparantiebeginsel ten doel heeft elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst uit te bannen. Bovendien impliceert het dat alle voorwaarden en modaliteiten op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd. Uit de jurisprudentie concludeer ik dat deze beginselen ook gelden voor de relatieve beoordelingsmethode die bij een aanbesteding gehandhaafd kan worden. De relatieve beoordelingsmethode houdt in dat inschrijvingen van een aanbesteding beoordeeld worden door met elkaar te vergelijken. Bij de relatieve beoordeling wordt niet alleen beoordeeld of een inschrijving alle aspecten of elementen bevat zoals die door de aanbesteder worden gewenst, maar er wordt juist ook gekeken naar de wijze waarop de inschrijvers ten opzichte van elkaar verschillen en aan de wensen van de aanbesteder voldoen. Daarbij gaat het niet enkel om de vraag of aan een criterium voldaan is, maar vooral om de voordelen van de ene inschrijving ten opzichte van de andere inschrijvingen. 63

64 Wanneer ik terugkijk op de voorgaande bevindingen beantwoord ik de probleemstelling Is de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder, wanneer gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethodiek, in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel uit het aanbestedingsrecht? als volgt. De beoordelingsvrijheid is mijns inziens in Nederland en België, wanneer gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethode, niet per definitie in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie. Dit hangt af van de gunningscriteria die bij een aanbesteding gehandhaafd worden. Wanneer de gunningscriteria enkel objectief beoordeeld kunnen worden, is de beoordeling achteraf toetsbaar en mijns inziens overeenkomstig met de beginselen van gelijkheid en transparantie. Uit dit onderzoek concludeer ik dat de laagste prijs als subgunningscriterium een objectief criterium is, ondanks dat het een relatieve beoordeling betreft. Immers kan door eenieder achteraf de laagste prijs objectief vastgesteld worden, waardoor louter een objectieve beoordeling mogelijk is. Een punt waarop dit subgunningscriterium in relatie tot de relatieve beoordelingsmethode minder transparant is, is wanneer één van de inschrijvingen achteraf ongeldig verklaard wordt en dit tot gevolg heeft dat een gewijzigde rangorde van inschrijvingen ontstaat. Hierbij is het bijvoorbeeld mogelijk dat de inschrijving die laatste is geworden, nadat de ongeldige inschrijving niet meer in de beoordeling wordt meegenomen, de winnaar van de aanbesteding wordt. Ik ben echter van mening dat dit niet in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie. Immers wordt het doel van het aanbestedingsrecht en van deze beginselen eerlijke mededinging en het tegengaan van willekeur nog steeds gewaarborgd, ondanks het feit dat de rangorde en wellicht de winnaar van de aanbesteding, wijzigt. Naar mijn mening is de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder nihil bij deze relatieve beoordelingsmethode en dus, gezien het doel van de beginselen van transparantie en gelijkheid, niet in strijd met deze beginselen. Mijns inziens verandert dit wanneer de gunningscriteria open vragen betreffen, of bij gunningscriteria die betrekking hebben op kwaliteit. Dan is de kans groot dat de relatieve beoordeling subjectieve en derhalve niet transparante elementen bevat. Wanneer de beoordeling dergelijke elementen bevat is naar mijn mening in tegenstelling tot het oordeel van de Nederlandse en Belgische rechter de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst, zowel in Nederland als in België, in de strijd met de beginselen van gelijkheid en 64

65 transparantie. Uit de onderzochte uitspraken concludeer ik dat de relatieve beoordeling van dergelijke subgunningscriteria subjectieve elementen bevat en derhalve niet objectief is. Opmerkelijk vind ik dat de Nederlandse rechter in veel uitspraken verwijst naar de beginselen van gelijkheid en transparantie, zoals uitgelegd door het Europese Hof van Justitie EG, maar dat hij naar mijn mening vervolgens niet overeenkomstig deze beginselen oordeelt. De rechter oordeelt immers dat subjectieve ofwel minder transparante elementen zijn toegestaan. Een minder transparant element bij de relatieve beoordeling, is dat de inschrijving die een maximale score krijgt, afhangt van wat andere inschrijvers op het betreffende criterium (meer of minder) hebben geboden en wat door de aanbesteder als beste inschrijving wordt geacht. De invulling van de gunningscriteria wordt zo door de inschrijvingen en door de aanbesteder bepaald, waardoor de criteria mijns inziens niet gedurende de hele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze worden uitgelegd. Het subjectieve element bestaat naar mijn mening uit het feit dat de beoordeling van de invulling van de gunningscriteria door de aanbesteder niet op basis van objectieve, transparante criteria gebeurt. Hiermee bedoel ik dat in een situatie waarin twee inschrijvers voldoen aan de gunningscriteria het mogelijk is, dat één inschrijver meer punten krijgt dan de andere inschrijver. Bij de beoordeling door de aanbesteder is het echter niet duidelijk om welke objectieve redenen die ene inschrijver meer punten behaalt dan de andere inschrijver. Hierbij komt de aanbestedende dienst mijns inziens een bepaalde beoordelingsvrijheid toe. Ik ben van mening dat deze beoordelingsvrijheid niet overeenkomstig de beginselen van gelijkheid en transparantie is, omdat op deze manier een kans op willekeur bestaat en een eerlijke mededinging daardoor niet gegarandeerd wordt. Daarnaast wordt de relatieve beoordeling van dergelijke gunningscriteria door de rechter niet inhoudelijk gecontroleerd. De Nederlandse rechter controleert slechts of de beoordeling op in het oog springende wijze verkeerd of onrechtmatig verricht is of dat uit de beoordeling niet blijkt dat procedureel dan wel inhoudelijk ernstige fouten zijn gemaakt. De Belgische rechter controleert slechts of de bezwaar makende partij aannemelijk kan maken of de beoordeling van de aanbesteder onjuist is en dat dit voorts moeilijk te herstellen en een ernstig nadeel is voor de inschrijver. Zowel de Nederlandse rechter als de Belgische rechter passen dus een marginale toetsing toe. Mijns inziens kan door middel van een marginale toets door de rechter niet voldoende inzicht worden verkregen of de aanbesteding 65

66 overeenkomstig dan wel in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie is. Ik ben van mening dat hierdoor de keuzevrijheid van de aanbestedende dienst, bij het aanwijzen van een winnaar, groter is dan dat de beginselen toelaten. Doordat de beoordeling van de aanbesteder achteraf niet objectief gecontroleerd kan worden en de aanbesteding slechts marginaal getoetst wordt door de rechter, is mijns inziens de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst groot. Ik ben van mening dat deze beoordelingsvrijheid zo groot is dat willekeur niet uitgesloten is en een eerlijke mededinging niet gewaarborgd wordt. Mijns inziens is daardoor de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder, zowel in België als in Nederland, wanneer gunningscriteria met betrekking tot kwaliteit en open vragen beoordeeld worden aan de hand van de relatieve beoordelingsmethode, in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie. De beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst staat hiermee voorlopig dus nog op gespannen voet met de willekeur die uit deze vrijheid voort kan vloeien. 66

67 JURISPRUDENTIELIJST Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-243/89, Jur. 1993, p. I-3353, Storebaelt. HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen. HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98, Jur. 1999, p. I-8291, Unitron Scandinavia. HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria. HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, SIAC. HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99, Jur. 2002, p. I-11617, Universale bau. HvJ EG 4 december 2003, zaak C-448/01, Jur. 2003, p. I-14527, Wienstrom. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. HvJ EG 24 november 2005, zaak C-331/04, Jur. 2005, p. I-10109, ATI EAC. HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03, Jur. 2005, p. I-07287, Coname. HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Jur. 2005, p. I-08612, Parking Brixen. HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06, Lianakis. HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07, Coditel Brabant. Nederlandse Jurisprudentie HR 4 november 2005, NJ 2006, 204. Hof Den Bosch 17 januari 2009, LJN Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279. Vzr Rb Utrecht 2 oktober 2001, LJN AD4054. Vzr. Rb Den Haag 8 december 2003, NJF 2004,

68 Vzr. Rb Den Haag 21 februari 2005, LJN AS8353. Vzr. Rb Den Haag 14 mei 2005, LJN BD2998. Vzr. Rb Almelo 27 februari 2006, LJN AV2994. Vzr. Rb Rotterdam 23 november 2006, LJN AZ2992. Vzr. Rb. Zwolle 30 november 2006, LJN AZ3408. Vzr. Rb Amsterdam 1 maart 2007, LJN BB3245. Vzr. Rb Arnhem 16 maart 2007, LJN BA2057. Vzr. Rb Den Haag 7 mei 2007, KG 07/289 (niet gepubliceerd). Vzr. Rb Rotterdam 9 juni 2008, LJN BD3693. Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH3760. Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH3767. Vzr. Rb Rotterdam 12 januari 2009, LJN BH2734. Vzr. Rb Arnhem 29 januari 2009, LJN BH5068. Vzr. Rb Rotterdam 5 maart 2009, LJN BH4997. Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497. Belgische Jurisprudentie R.v.St. 26 april 2007, nr R.v.St. 22 mei 2007, nr R.v.St. 28 oktober 2008, nr R.v.St. 19 februari 2009, nr

69 LITERATUURLIJST Boeken Asser en Van den Berg 2007 (5-IIIc) C. Asser en M.A.M.C van den Berg, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Bijzondere overeenkomsten. Deel 5-IIIc Aanneming van werk, Deventer: Kluwer Van den Berg e.a M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in Kort bestek, Deventer: Kluwer De Koninck e.a C. de Koninck e.a., Jaarboek Overheidsopdrachten, EBP De Koninck en Flamey 2007 C. De Koninck en P. Flamey, Overheidsopdrachten: de wetten van 15 en 16 juni 2006 houdende omzetting van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen: algemene inleiding en tekstgeschiedenis, Antwerpen: Maklu Pijnacker Hordijk e.a E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht. Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers bv, Widdershoven e.a R.J.G.M. Widdershoven e.a., Derde evaluatie van de AWB. De Europese agenda van de AWB, Utrecht: Boom juridische uitgevers Wijngaarden en Chao-Duivis 2008 M.A. Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken bouwrecht, deel 18, Kluwer

70 Artikelen Van Boom 1999 W.H. van Boom, De aanbestedende overheid, TBR Chen 2005 T.H. Chen, Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties, TA Chen en Van Nouhuys 2008 T.H. Chen en F. van Nouhuys, Gunningsmethodieken, ideeën voor de nieuwe aanbestedingswetgeving, TA Flamey en Bosquet 2009 P. Flamey en J. Bosquet, Welke beroepswegen te volgen bij onregelmatige toewijzing van overheidsopdrachten?, Knops Publishing, Lindemans en Honnay 2008 D. Lindemans en J. Honnay, Het aanbestedingsrecht in België, TA Van Nouhuys 2006 F. van Nouhuys, Het Grossmann-arrest en de Nederlandse aanbestedingspraktijk, TA Europese Commissie, Interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, PB EU C179, 1 augustus

71 Elektronische bronnen < < < < < < 71