DE AANBESTEDENDE DIENST:

Transcriptie

1 DE AANBESTEDENDE DIENST: VRIJ IN VERGELIJKEN? EEN ONDERZOEK NAAR DE BEOORDELINGSVRIJHEID VAN DE AANBESTEDER IN RELATIE TOT DE BEGINSELEN VAN GELIJKHEID EN TRANSPARANTIE Grietje Pepping S Universiteit van Tilburg 20 augustus 2009 Tilburg 1

2 VOORWOORD Deze afstudeerscriptie met als titel De aanbestedende dienst: vrij in vergelijken? is tot stand gekomen in het kader van de Master Nederlands recht met accent privaatrecht, aan de Universiteit van Tilburg. Mijn interesse in het aanbestedingsrecht is gewekt door het vak Bouwrecht aan de Universiteit van Tilburg, waar onder andere de achtergronden en belangrijke arresten met betrekking tot het aanbestedingsrecht aan bod zijn gekomen. Daarnaast heb ik bij mijn bijbaan bij Cofely Zuid BV, een technische dienstverlener, veel aanbestedingsdocumenten mogen bekijken. Hierdoor is mijn interesse in het aanbestedingsrecht gegroeid. Zoals deze scriptie laat zien, gaat mijn interesse vooral uit naar de mate van vrijheid van de aanbesteder bij het beoordelen van de inschrijvingen. De theorie van het vak Bouwrecht aan de ene kant en de praktijk van de aanbestedingen van Cofely aan de andere kant, hebben mij tot het schrijven van deze scriptie aangezet. Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om mr. dr. Stéphanie van Gulijk te bedanken voor de begeleiding tijdens het schrijven van mijn scriptie. Zij heeft mij waardevolle aanwijzingen en tips gegeven, die mij hebben geholpen bij het schrijven van deze scriptie. Daarnaast wil ik Cofely en met name Harrie Tak, contractmanager bij Cofely Zuid BV, bedanken voor de kans die hij mij heeft gegeven om ervaring op te doen met betrekking tot aanbestedingen. Tilburg, augustus 2009 Grietje Pepping 2

3 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1. Inleiding De beginselen van het aanbestedingsrecht Beoordelingsvrijheid in relatie tot de relatieve beoordelingsmethode Gunningscriteria De relatieve beoordelingsmethode Onderzoeksdoel Methode Hoofdstuk 2. De beginselen van gelijkheid en transparantie Gelijkheidsbeginsel Transparantiebeginsel Zelfstandige betekenis Criteria en beoordelingsmethoden Beoordelingsmethoden Conclusie Hoofdstuk 3. De relatieve beoordelingsmethode Deskundigencommissie Gunningscriteria Beoordeling van de gunningscriteria Beginselen van gelijkheid en transparantie Onduidelijke criteria Gunningscriteria Beoordeling van de gunningscriteria Beginselen van gelijkheid en transparantie van Inschrijver I Vordering en gronden Inschrijver I Beoordeling Beginselen van gelijkheid en transparantie van Inschrijver II Vordering en gronden Inschrijver II Beoordeling Prijs Gunningscriteria bij fictief voorbeeld Gunningscriteria bij praktijkvoorbeeld Beginselen van gelijkheid en transparantie Conclusie Hoofdstuk 4 Rechtsvergelijking met België De beginselen van gelijkheid en transparantie Gunningsmethodieken Gerechtelijke procedure betreffende overheidsopdrachten Bevoegdheid van de rechter Procedure tot schorsing van de gunningsbeslissing Rechtspraak in België De Nederlandse problematiek

4 4.4.2 De Nederlandse problematiek in België De casus De beoordeling Beoordelingsvrijheid van de Belgische aanbesteder Conclusie Hoofdstuk 5 Conclusie Jurisprudentielijst Literatuurlijst 69 4

5 HOOFDSTUK 1. INLEIDING De vrijheid van de aanbestedende dienst bij het aanwijzen van de winnende inschrijving staat op gespannen voet met de willekeur die hieruit voort kan vloeien. Maar om bij het begin te beginnen zal ik eerst kort, en zeker niet uitputtend, uitleggen wat het aanbestedingsrecht is. Een definitie van het aanbestedingsrecht wordt in de aanbestedingsregelgeving, welke later aan de orde komt, niet gegeven en is moeilijk eenduidig vast te stellen. Het aanbestedingsrecht zou men, volgens het Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht 1, kunnen omschrijven als het geheel van rechtsregels dat het gedrag van overheidsopdrachtgevers rond de uitgifte van opdrachten voor het uivoeren van werken, het leveren van producten, en het verrichten van diensten normeert. Maar zoals zij zelf aangeven is dit geen allesomvattende zuivere definitie van het aanbestedingsrecht. Een andere omschrijving 2 zou kunnen zijn dat een aanbesteding het plaatsen van een opdracht door een partij, die voornemens is een opdracht te geven voor levering van goederen, diensten of werken (of een combinatie daarvan) een georganiseerd proces is dat moet leiden tot gunning van die opdracht aan een daartoe door hem geselecteerde partij. Kort gezegd reguleert het aanbestedingsrecht dus de markt van vraag en aanbod van overheidsopdrachten, 3 en is in beginsel beperkt tot overheidsinstellingen en daarmee gelijkgestelde particuliere opdrachtgevers. 4 Het aanbestedingsrecht is volop in beweging. Dit blijkt ook uit de bouwfraudeaffaire die weer opnieuw in opspraak is door wat zich in Limburg voordoet, namelijk het vermoeden dat ambtenaren hun ambtsgeheim hebben geschonden door een bouwbedrijf vertrouwelijke informatie over aanbestedingen te geven. Twee kernwoorden die uit de bouwfraudeaffaire van 2001 naar voren zijn gekomen en überhaupt in het aanbestedingsrecht fundamenteel zijn, zijn gelijkheid en transparantie. Deze begrippen zullen naast het begrip beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst centraal staan in dit onderzoek. Ik zal eerst ingaan op het begrip beoordelingsvrijheid en de beginselen van het aanbestedingsrecht ( 1.1). Daarna zal ik beknopt een bepaalde manier 1 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p Deze omschrijving wordt gegeven in: Van den Berg e.a. 2007, p Van den Berg e.a. 2007, p Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 1. 5

6 van beoordelen, namelijk de relatieve beoordelingsmethode die in dit onderzoek centraal staat, uitleggen ( 1.2). Dit zal naar het onderzoeksdoel en de probleemstelling leiden, die tevens beschreven worden ( 1.3). Tot slot wordt in de laatste paragraaf de onderzoeksmethode omschreven ( 1.4). 1.1 De beginselen van het aanbestedingsrecht De zojuist genoemde beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst houdt logischerwijs de vrijheid in die de aanbesteder heeft bij het beoordelen van de inschrijvingen. Wanneer de beoordelingsvrijheid niet begrensd zou zijn, zou de aanbestedende dienst dus alle vrijheid hebben om een inschrijver als winnaar aan te wijzen. Voorkeur van de aanbesteder voor een bepaalde inschrijver zou dan geen probleem vormen. De beoordelingsvrijheid is echter wel begrensd. Deze wordt namelijk mede door het transparantiebeginsel begrensd. 5 Het transparantiebeginsel is een van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, welke in de literatuur uitvoerig is beschreven en bediscussieerd. 6 Zowel voor de inschrijvers op een aanbesteding, als voor de aanbestedende partij is het essentieel te weten hoe groot de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder is. Voor de inschrijver is het immers belangrijk dat de beoordelingsvrijheid niet te groot wordt, omdat dan kans op willekeur of voorkeur voor een bepaalde inschrijver bestaat en dit een eerlijke concurrentie niet ten goede komt. Voor de aanbestedende dienst is het belangrijk om te weten hoe groot de beoordelingsvrijheid is, omdat zij dan weten wanneer ze overeenkomstig of juist in strijd handelen met het aanbestedingsrecht. De beoordelingsvrijheid is echter niet eenduidig vast te stellen. In de rechtspraak wordt namelijk een zekere mate van beoordelingsvrijheid aan de zijde van de aanbesteder geoorloofd. 7 Kort gezegd zou gesteld kunnen worden, dat wanneer de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder te groot is, de aanbestedende partij in strijd handelt met twee van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht: het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. 5 Zie de gastnoot bij het arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. C.J.G.M. Bartels verwijst naar HvJ EG 4 december 2003, zaak C-448/01, Jur. 2003, p. I-14527, Wienstrom. 6 Van den Berg e.a. 2007, p Vzr. Rb Den Haag 8 december 2003, NJF 2004, 190; Vzr. Rb Den Haag 21 februari 2005, LJN AS8353; Vzr. Rb Den Haag 14 mei 2008, LJN BD

7 Deze beginselen zijn afgeleid uit de belangrijkste EG-verdragbeginselen die ten grondslag liggen aan de Europese aanbestedingsrichtlijnen, en waarmee (decentrale) overheden in hun inkoop- en aanbestedingspraktijk rekening dienen te houden, namelijk het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten. Deze beginselen worden genoemd in artikel 2 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG ) 8, welke van toepassing is op overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en in artikel 10 van de Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG) 9 met betrekking tot de coördinatie van procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren, energievoorziening, vervoer en postdiensten. In het Nederlandse recht zijn deze richtlijnen en daarmee ook de beginselen, vrijwel letterlijk geïmplementeerd in een tweetal AMvB s. Voor de Algemene Aanbestedingsrichtlijn is dit namelijk het Besluit aanbestedingsegels voor overheidsopdrachten (Bao) en voor de Richtlijn Nutssectoren het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass). 10 Daarnaast zijn tevens de Rechtsbeschermingsrichtlijnen van toepassing, namelijk de Algemene rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG) 11 en de Rechtsbeschermingsrichtlijn Nutssectoren (92/13/EEG) 12. Deze richtlijnen geven het kader voor de rechtsbescherming waarin de lidstaten van de Europese Gemeenschap moeten voorzien bij geschillen over Europese aanbestedingsprocedures. Deze richtlijnen zijn niet door middel van een expliciete regeling in de Nederlandse rechtssfeer geïmplementeerd. De rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn in Nederland namelijk ingebed in het civiele (proces)recht 8 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB 2004, L 134/ Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren energievoorziening, vervoer en postdiensten, PB 2004, L 134/1. 10 Van den Berg e.a. 2007, p Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989, houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PB, L 395/33, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/50/EEG. 12 Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992, tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PB 1992, L 76/14. 7

8 en het daarin neergelegde instrumentarium voor de burgerlijke rechter voldoet aan de voorschriften van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. 13 Ik zal de aanbestedingsbeginselen nader omschrijven. Het gelijkheidsbeginsel gaat over de gelijke behandeling van inschrijvers, deze moeten gelijke kansen hebben en nietdiscriminatoir behandeld worden in de aanbestedingsprocedure. Teneinde enerzijds dergelijke gelijke kansen daadwerkelijk te creëren en anderzijds de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren, moet de gehele aanbestedingsprocedure doorzichtig zijn, 14 dat wil zeggen kenbaar, duidelijk en begrijpelijk. 15 Op deze wijze wordt aan het gelijkheidsbeginsel de eis van doorzichtigheid gekoppeld, die later het transparantiebeginsel wordt genoemd. Het transparantiebeginsel houdt in dat alle beslissingen die de aanbesteder neemt vooraf voorspelbaar moeten zijn aan de hand van objectieve criteria, gemotiveerd moeten worden en achteraf toetsbaar moeten zijn aan de hand van dezelfde criteria. 16 Het derde beginsel dat kan worden herleid is het concurrentiebeginsel. Dit beginsel houdt in dat een aanbesteding zodanig moet worden ingericht dat er voldoende concurrentie moet zijn. Het evenredigheidsbeginsel ten slotte ziet erop toe dat van de deelnemers in een aanbesteding niet meer moet worden gevraagd dan alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijkerwijs kan worden gevergd. Dit houdt in dat de eisen die gesteld worden door de aanbesteder in verhouding moeten staan tot het werk waarvoor de inschrijver zich inschrijft. Wanneer een aanbesteding niet voldoet aan deze beginselen, is de aanbesteding niet geldig. Indien dus de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder te groot is, waardoor de beginselen van gelijkheid en transparantie niet gewaarborgd worden, handelt de aanbesteder in strijd 13 Van Nouhuys 2006, p. 57. In 2006 is er een voorstel gedaan ter herziening van de huidige rechtsbeschermingsrichtlijnen. Dit heeft geresulteerd in een nieuwe Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG (Richtlijn tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten). Deze dient op 20 december 2009 in het nationaal recht geïmplementeerd te zijn. De implementatie van de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn zal geschieden door zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij het BW en Bao en Bass (< 14 Zie HvJ EG 24 november 2005, zaak C-331/04, Jur. 2005, p. I-10109, ATI EAC of HvJ EG 4 december 2003, zaak C-448/01, Jur. 2003, p. I-14527, Wienstrom. 15 Widdershoven e.a. 2007, p De betekenissen van het transparantie-, concurrentie- en evenredigheidsbeginsel komen uit: Van den Berg e.a. 2007, p

9 met het aanbestedingsrecht. Daarom is het belangrijk voor de betrokken partijen bij een aanbesteding, de aanbesteder en inschrijver, te weten hoe de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder zich verhoudt tot deze beginselen. 1.2 Beoordelingsvrijheid in relatie tot de relatieve beoordelingsmethode Een zekere mate van beoordelingsvrijheid wordt aan de kant van de aanbesteder door de rechter erkend. 17 In meer recente Nederlandse uitspraken wordt een ruime beoordelingsvrijheid aangenomen. 18 Dit lijkt ook in lijn met de uitspraak van het Hof Den Haag van 13 september waarin geoordeeld is dat alleen bezwaar kan worden gemaakt indien de beoordeling op in het oog springende wijze verkeerd of onrechtmatig is verricht. Deze beoordelingsvrijheid ontstaat logischerwijs bij het beoordelen van de inschrijvingen Gunningscriteria Bij een aanbestedingsprocedure worden de inschrijvingen beoordeeld aan de hand van een gunningscriterium. Er bestaan in het aanbestedingsrecht twee soorten gunningscriteria, namelijk de laagste prijs en de economisch meest voordelige inschrijving ofwel de EMVI. 20 Het eerste criterium leidt vrijwel nooit tot problemen, tenzij de inschrijver zich achteraf wil terugtrekken omdat deze erachter kwam dat zij zich vergist had, of in het geval er middels abnormaal lage prijzen ingeschreven is. 21 Dit gunningscriterium zal daarom in dit onderzoek niet aan de orde komen. Dit onderzoek beperkt zich tot het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving, omdat zich problemen voordoen met de beoordelingsvrijheid wanneer dit gunningscriterium gebruikt wordt. Het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving wordt in een aanbesteding namelijk meetbaar gemaakt door het onder te verdelen in subgunningscriteria. Voorbeelden van de 17 Vzr. Rb Den Haag 8 december 2003, NJF 2004, 190; Vzr. Rb Den Haag, 21 februari 2005, LJN AS8353; Vzr. Rb Den Haag 14 mei 2008, LJN BD Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497; Vzr. Rb Den Haag, 14 mei 2008, LJN BD2998; Vzr. Rb Rotterdam 23 november 2006, LJN AZ2992; Vzr. Rb Rotterdam 9 juni 2008, LJN BD Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279, m.nt C.J.G.M. Bartels. 20 Zie Richtlijn 2004/18/EG punt 46 van de considerans en art. 53 en Richtlijn 2004/17/EG punt 55 van de considerans en art Van den Berg e.a. 2007, p

10 subgunningscriteria zijn de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de milieukenmerken, de klantenservice en de technische bijstand. 22 Sommige van deze subgunningscriteria zijn niet volledig objectief, zoals kwaliteit in tegenstelling tot prijs. 23 Hierdoor komt de aanbestedende dienst dus ook de zekere mate van beoordelingsvrijheid toe, zo blijkt uit de jurisprudentie. 24 De aanbesteder kan aan de verschillende subgunningscriteria meer of minder belang hechten door een wegingsfactor aan de criteria te koppelen zoals beschreven staat in artikel 53 van de Algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) en in artikel 55 van de Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG). Als de aanbesteder besluit dergelijke criteria te gebruiken dan zal hij deze criteria, in lijn met het transparantiebeginsel, vooraf bekend moeten maken, inclusief de beoordelingsmethode en de wegingsfactoren. 25 Bij voorkeur in de aankondiging, maar in ieder geval in het bestek, de uitnodiging tot inschrijving, de uitnodiging tot deelname aan de dialoog of die tot deelname aan de onderhandelingen De relatieve beoordelingsmethode De wijze waarop de (sub)gunningscriteria beoordeeld worden kan op verschillende manieren. In een overgrote meerderheid van de aanbestedingen, wordt bij beoordeling van de (sub)gunningscriteria gebruik gemaakt van een puntensysteem. 27 Hierbij worden de criteria omgerekend tot een puntenscore, waarna de eindscore wordt berekend door de puntenaantallen te vermenigvuldigen met wegingsfactoren en daarna op te tellen. 28 Het omrekenen van de criteria tot een puntenscore is mijns inziens bij een bepaalde beoordelingsmethode, namelijk de relatieve beoordelingsmethode, niet in lijn met het transparantiebeginsel. Bij de relatieve beoordelingsmethode worden de scores bepaald door de inschrijvingen met elkaar te vergelijken, waardoor iedere inschrijving niet afzonderlijk beoordeeld kan worden. De score die een inschrijving krijgt is dus afhankelijk van de andere inschrijvingen. Dit kan verrassende, dan wel problematische, uitkomsten van een 22 Zie voor voorbeelden art. 53 lid 1a Algemene Aanbestedingsrichtlijn. 23 Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497; Vzr. Rb Den Haag, 14 mei 2008, LJN BD2998; Vzr. Rb Rotterdam 23 november 2006, LJN AZ2992; Vzr. Rb Rotterdam 9 juni 2008, LJN BD Van den Berg e.a. 2007, p Van den Berg e.a. 2007, p Chen en Van Nouhuys 2008, p Chen en Van Nouhuys 2008, p

11 aanbesteding met zich meebrengen. Bijvoorbeeld wanneer achteraf blijkt dat een inschrijving ongeldig is, en deze inschrijving niet in de beoordeling meegenomen mag worden, dient alles opnieuw berekend te worden. De score die een inschrijving krijgt is bij de relatieve beoordelingsmethode immers afhankelijk van de andere inschrijvingen. De uitkomst kan dus zijn beïnvloed door de ongeldige inschrijving. Wanneer de ongeldige inschrijving niet meer bij de beoordeling wordt meegenomen kan de rangorde van inschrijvingen veranderen en kan er zelfs een andere winnaar uit de aanbesteding komen. Dit wordt ook wel de rangordeparadox genoemd. 29 Een ander bezwaar is dat niet alle subgunningscriteria bij het gebruik van de economisch meest voordelige inschrijving geheel objectieve criteria zijn, zoals kwaliteit, waardoor een zekere mate van beoordelingsvrijheid geoorloofd is. Dit in combinatie met de relatieve beoordeling, waarbij de inschrijvingen met elkaar vergeleken worden, brengt een grotere keuzevrijheid mee voor de aanbestedende dienst. Het is immers niet aan de rechter om uit eigen onderzoek vast te stellen wie van de inschrijvende partijen naar zijn oordeel per subgunningscriteria het beste heeft gescoord. De rechter ontbeert daartoe de noodzakelijke specifieke kennis van de branche en beschikt bovendien niet over alle inschrijvingen om tot een afgewogen beoordeling te kunnen komen. 30 Door het gebruik van de relatieve beoordelingsmethodiek is de aanbesteding achteraf dientengevolge niet of slechts marginaal toetsbaar is. Immers is volledige toetsing slechts mogelijk als de inschrijvingen van de andere inschrijvers kunnen worden ingezien en er daarnaast volledig objectieve criteria gehanteerd worden. De relatieve beoordelingsmethode in combinatie met de beoordelingsvrijheid, maakt dus dat de aanbesteder een grote mate van keuzevrijheid in de aanbesteding creëert. Dit werpt de vraag op of deze wijze van aanbesteden voldoende objectief en transparant is en daarmee niet strijdig is met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht: gelijkheid en transparantie. 29 Chen 2005, p Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497, r.o

12 1.3 Onderzoeksdoel Uit het voorgaande blijkt dat bij het gebruik van de relatieve beoordelingsmethodiek, de inschrijvingen bij een aanbesteding met elkaar worden vergeleken en daardoor afhankelijk van elkaar beoordeeld worden. De uitkomst, ofwel de winnaar, van de aanbesteding kan daardoor niet zonder de andere inschrijvingen vastgesteld worden. Deze uitkomst is dientengevolge pas toetsbaar, door een ander dan de aanbesteder, wanneer alle inschrijvingen inzichtelijk zijn en zijn beoordeeld aan de hand van objectieve criteria. Echter zijn de criteria normaliter niet volledig objectief en beschikt de rechter doorgaans niet over de benodigde specifieke kennis om de uitkomst achteraf te toetsen. Daarnaast heeft hij niet alle inschrijvingen om tot een afgewogen beoordeling te kunnen komen. 31 Hierdoor ontstaat er bij het gebruik van de relatieve beoordelingsmethodiek een bepaalde mate van vrijheid bij de aanbesteder waardoor de aanbesteding in strijd kan zijn met het aanbestedingsrecht, namelijk met de voor het aanbestedingsrecht essentiële beginselen van gelijkheid en transparantie. Hieruit vloeit de volgende probleemstelling voort: Is de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder, wanneer gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethodiek, in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel uit het aanbestedingsrecht? In hoofdstuk 2 zal onderzocht worden wat het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel met betrekking tot het aanbestedingsrecht precies inhoudt volgens de jurisprudentie en literatuur. Daarnaast wordt bestudeerd wat volgens de literatuur en jurisprudentie de relatieve beoordelingsmethodiek in het aanbestedingsrecht inhoudt (hoofdstuk 3). In hoofdstuk 3 richt het onderzoek zich vervolgens op hoe uit deze relatieve beoordelingsmethodiek de beoordelingsvrijheid voortvloeit en hoe deze methodiek en vrijheid in de jurisprudentie beoordeeld wordt. Hierbij zal aan de hand van de jurisprudentie, onderzocht worden hoe ruim de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder is wanneer bij een aanbesteding gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethode. Aansluitend hierop, in hoofdstuk 4, zal een rechtsvergelijking gemaakt worden met de Belgische rechtspraak, waarbij bestudeerd wordt hoe de Belgische rechter omgaat met de problemen in het aanbestedingsrecht die in de Nederlandse 31 Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497, r.o

13 rechtspraak in hoofdstuk 3 gesignaleerd is. In hoofdstuk 5 zal tot slot antwoord gegeven worden op de probleemstelling. Hierbij wordt duidelijk of de relatieve beoordelingsmethodiek en beoordelingsvrijheid in strijd zijn met de beginselen van gelijkheid en transparantie. 1.4 Methode Bij het analyseren van het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel zal ik wetgeving, jurisprudentie en literatuur bestuderen. Bij mijn onderzoek naar de relatieve beoordelingsmethodiek in het aanbestedingsrecht analyseer ik literatuur en jurisprudentie. Dezelfde methode zal ik tevens handhaven voor het rechtsvergelijkend hoofdstuk. Door middel van het vergelijken van het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel met de relatieve beoordelingsmethodiek zal ik onderzoeken of de relatieve beoordelingsmethodiek in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie. 13

14 HOOFDSTUK 2. DE BEGINSELEN VAN GELIJKHEID EN TRANSPARANTIE Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel zijn nauw verbonden met elkaar en staan op gespannen voet met de beoordelingsvrijheid van de aanbesteder. Om te bepalen of deze beoordelingsvrijheid, wanneer gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethode, in strijd is met de beginselen van gelijkheid en transparantie worden in dit hoofdstuk deze beginselen uiteengezet. Het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel vinden hun oorsprong in artikel 12 van het EG-verdrag waarin het algemene non-discriminatiebeginsel naar nationaliteit staat beschreven en voorts in de artikelen 28, 39, 43 en 49 van het EGverdrag, welke achtereenvolgens toezien op het verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen, vrij verkeer van werknemers, recht van vestiging en het vrij verkeer van diensten. 32 Voorts zijn zowel het gelijkheidsbeginsel als het transparantiebeginsel vastgelegd in de aanbestedingsrichtlijnen 33. In de rechtspraak zijn zij door het Hof van Justitie EG geïnterpreteerd en hebben zich zodoende ontwikkeld tot essentiële beginselen in het aanbestedingsrecht. Aan de hand van de literatuur en rechtspraak zal ik deze beginselen nader uitleggen. De Europese rechtspraak is hierbij van groot belang en wordt in de Nederlandse rechtspraak toegepast. Onderstaand worden uitspraken en voorbeelden ontleend uit zowel de Europese als de Nederlandse rechtspraak omdat beiden van belang zijn in het aanbestedingsrecht in Nederland. 2.1 Gelijkheidsbeginsel Volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vloeit het beginsel van gelijke behandeling van de aanbieders voort uit de 'hoofddoelstelling' van de Europese 32 Europese Commissie, Interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, PB EU C179, 1 augustus Zie ook Richtlijn 2004/18/EG punt 2 van de considerans en Richtlijn 2004/17/EG punt 9 van de considerans. Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 12, 13 en 34; HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98, Jur. 1999, p. I- 8291, Unitron Scandinavia. 33 Art. 10 Richtlijn 2004/17/EG en art. 2 richtlijn 2004/18/EG. 14

15 aanbestedingsrichtlijnen. 34 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG blijkt dat een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren. 35 Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. 36 Dit houdt onder meer in dat de inschrijvende partijen allen dezelfde informatie krijgen over de aan te besteden opdracht. 37 Daarnaast vindt het gelijkheidsbeginsel zijn uitwerking in de plicht om Europese ruchtbaarheid te geven aan de uitnodiging tot inschrijving en aan voornemens om in de nabije toekomst tot bepaalde aanbestedingsprocedures over te gaan met als doel voor inschrijvende partijen gelijke kansen te creëren Transparantiebeginsel Het transparantiebeginsel vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel en werd door het Hof van Justitie EG voor het eerst geïdentificeerd in de zaak Waalse Bussen 39. Hierin bepaalt het Hof van Justitie EG ondermeer dat de procedure van vergelijking van de aanbiedingen steeds in overeenstemming dient te zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers als het beginsel van doorzichtigheid, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben. In de zaak Unitron Scandinavia 40 overweegt het Hof van Justitie EG dat het beginsel van nondiscriminatie naar nationaliteit, als vastgelegd in art. 12 van het EG-verdrag, niet eng mag 34 Zie HvJ EG 22 juni 1993, zaak C-243/89, Jur. 1993, p. I-3353, Storebaelt; HvJ EG 25 april 1996, zaak C- 87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen; HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, SIAC. 35 Vzr. Rb Arnhem 16 maart 2007, LJN BA HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur p. I-03801, Succhi di Frutta; HR 4 november 2005, NJ 2006, 204; Vzr. Rb Arnhem 16 maart 2007, LJN BA2057; Vzr. Rb Arnhem 29 januari 2009, LJN BH Van den Berg e.a. 2007, p HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03, Jur. 2005, p. I-07287, r.o. 21, Coname; HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Jur. 2005, p. I-08612, r.o 49-50, Parking Brixen. Zie ook Van Boom 1999, p HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen. 40 HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98, Jur. 1999, p. I-8291, Unitron Scandinavia. Zie ook Van Boom 1999, p

16 worden uitgelegd en ondermeer tot transparantie verplicht. Uit het arrest Succhi di Frutta 41 blijkt tevens de nauwe verbondenheid tussen het beginsel van gelijkheid en transparantie. Hierin wordt namelijk bepaald dat het beginsel van doorzichtigheid het supplement vormt van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. Het niet betrachten van transparantie leidt in de zaak Coname 42 dan ook tot een schending van het discriminatieverbod. Een dergelijke verplichting tot transparantie houdt in, zo blijkt uit de zaak Telaustria 43, dat elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. Hierdoor wordt de betreffende markt (in dit geval betrof het diensten) voor mededinging geopend en kunnen de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid worden getoetst. 44 Immers kan zonder een goed toetsingsmechanisme de inachtneming van het transparantiebeginsel niet doeltreffend worden gegarandeerd Zelfstandige betekenis Het transparantiebeginsel, ofwel de passende mate van openbaarheid, heeft naast het ondersteunen van het gelijkheidsbeginsel tevens een ruimere doelstelling en een eigen betekenis. 46 De Hoge Raad gaat er in zijn arrest van 4 november namelijk vanuit dat er van schending van het transparantiebeginsel sprake kan zijn in een situatie waarin alle partijen in gelijke mate nadeel ondervinden van deze schending. De Hoge Raad stelt dat een en ander niet alleen meebrengt dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de 41 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 42 HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03, Jur. 2005, p. I-7287, Coname. 43 HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria. Zie ook Van Boom 1999, p HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07, r.o. 26, Coditel Brabant; HvJ EG 7 december 2000, zaak C- 324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria; Zie ook Van Boom 1999, p Europese Commissie, Interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, PB EU C179, 1 augustus 2006, p Widdershoven e.a. 2007; Asser en Van den Berg 2007 (5-IIIc), p. 80; Van Boom 1999, p HR 4 november 2005, NJ 2006, 204, conclusie van A-G Timmerman. 16

17 selectiecriteria. 48 Dit betekent dat zich een schending van het transparantiebeginsel kan voordoen, ook al worden alle betrokkenen gelijk behandeld. Hiermee wordt duidelijk dat het transparantiebeginsel meer omvat dan de enkele verplichting om inschrijvers gelijk te behandelen, het transparantiebeginsel rechtvaardigt namelijk het stellen van hoge eisen aan de helderheid en duidelijkheid van een bestek. 49 Dit blijkt tevens uit de woorden die het Hof van Justitie EG toepast in de zaak Succhi di Frutta 50 : ( ) het beginsel van doorzichtigheid (...) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten ( ) worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn ( ). Hieruit blijkt dat de aanbesteder duidelijkheid verschaft over de eisen waaraan het object van de aanbesteding moet voldoen, als ook over de te hanteren selectie- en gunningscriteria. 51 In het arrest Lianakis 52 is dit bevestigd, hierin stelt het Hof van Justitie EG dat alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden en dat de potentiële inschrijvers bij de voorbereiding van hun offertes immers kennis moeten kunnen nemen van het bestaan en de strekking van deze elementen. Recentelijk is de bovenstaande zin uit het arrest Succhi di Frutta door de Nederlandse rechter een aantal keer aangevoerd bij de beoordeling van een geschil HR 4 november 2005, NJ 2006, 204, conclusie van A-G Timmerman. Zie ook: Vzr. Rb Rotterdam 5 maart 2009, LJN BH4997; Vzr. Rb Rotterdam 12 januari 2009, LJN BH HR 4 november 2005, NJ 2006, 204, conclusie van A-G Timmerman. 50 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 51 Asser en Van den Berg 2007 (5-IIIc), p HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06, Lianakis. 53 Hof Den Bosch 17 januari 2009, LJN 5073; Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH3760; Vzr. Rb Rotterdam 12 januari 2009, LJN BH2734; Vzr. Rb Arnhem 29 januari 2009, LJN BH

18 2.2.2 Criteria en beoordelingsmethoden De selectie- en gunningscriteria moeten, zo stelt het Hof van Justitie EG in de zaken SIAC en Wienstrom 54, zo geformuleerd zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Uit de arresten Universale Bau en SIAC 55, blijkt dat het transparantiebeginsel tevens toeziet op de bekendmaking van de selectie- en gunningscriteria aan het begin van de aanbestedingsprocedure. Het transparantiebeginsel impliceert tevens de verplichting dat de aanbestedende dienst gedurende de gehele procedure de gunningscriteria op dezelfde wijze uitlegt, zo blijkt uit het arrest SIAC. 56 Het relatieve gewicht, ofwel de wegingsfactor, van de gunningscriteria moet eveneens van te voren bekend zijn. Enkel onder zeer strikte voorwaarden kan dit genuanceerd worden, zo blijkt uit arrest ATI EAC 57. Hierin is geoordeeld dat onder bepaalde zeer nauwkeurige voorwaarden niet altijd de weging van de subgunningscriteria vooraf bekend gemaakt hoeft te worden: mits een dergelijk besluit: 1) geen wijziging brengt in de bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht; 2) geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding had kunnen beïnvloeden; 3) niet is genomen met in aanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers. Het Hof van Justitie EG heeft bovendien in de zaak Waalse Bussen 58 bepaald dat de inhoud van alle inschrijvingen gelijktijdig bekend gemaakt moet worden. Recentelijk heeft het Hof van Justitie EG zijn eerdere uitspraken bevestigd in het arrest Lianakis 59. Het Hof stelt hierin onder andere dat een aanbestedende dienst geen wegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria mag toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, met uitzondering van de zojuist genoemde zeer strenge voorwaarden uit het arrest ATI EAC. 54 HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, SIAC; HvJ EG 4 december 2003, zaak C- 448/01, Jur. 2003, p. I-14527, Wienstrom. 55 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-470/99, Jur. 2002, p. I-11617, Universale bau; HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, SIAC. 56 Zie HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, Jur. 2001, p. I-7725, r.o. 43, SIAC. Zie ook de gastnoot bij arrest Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC1279 met gastnt. C.J.G.M. Bartels. 57 HvJ EG 24 november 2005, zaak C-331/04, Jur. 2005, p. I-10109, ATI EAC. 58 HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen. 59 HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06, Lianakis. 18

19 2.2.3 Beoordelingsmethoden Gezien het feit dat de inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de (sub)gunningscriteria en wegingsfactoren strekt het transparantiebeginsel zich ook uit over het gehanteerde puntensysteem en beoordelingsmethoden. 60 Dit kan tevens afgeleid worden uit het voornoemde arrest Succhi di Frutta 61, waarin wordt gesteld dat het beginsel van doorzichtigheid van toepassing is op alle voorwaarden en modaliteiten. De beoordelingsmethoden moeten zo duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om haar op eenzelfde wijze te interpreteren. Elk risico van favoritisme en willekeur dient immers door de aanbestedende dienst uitgebannen te worden. De beoordelingsmethoden dienen dientengevolge controleerbaar, doorzichtig en objectief te zijn Conclusie Aan de hand van de bovenstaande uiteenzetting van de beginselen van gelijkheid en transparantie blijkt dat het gelijkheidsbeginsel de ontwikkeling beoogt te bevorderen van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen en daarnaast vereist het gelijkheidsbeginsel dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen, dit houdt in dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. 63 Het transparantiebeginsel vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel en betekent dat elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd. 64 Hierdoor kan dientengevolge op onpartijdigheid worden getoetst. 65 Daarnaast heeft het 60 Zie de noot van C.J.G.M. Bartels bij het arrest van Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 62 Vzr. Rb. Zwolle 30 november 2006, LJN AZ3408, r.o ; Vzr. Rb Almelo 27 februari 2006, LJN AV2994, r.o. 4.2; Vzr. Rb Amsterdam 1 maart 2007, LJN BB3245. Zie ook de noot van C.J.G.M. Bartels bij het arrest van Hof Den Haag 13 september 2007, TBR 2008, nr. 3, LJN BC HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta; HR 4 november 2005, NJ 2006, 204; Vzr. Rb Arnhem 16 maart 2007, LJN BA2057; Vzr. Rb Arnhem 29 januari 2009, LJN BH HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria. Zie ook Van Boom 1999, p HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07, r.o. 26, Coditel Brabant. Zie ook Van Boom 1999, p

20 transparantiebeginsel een zelfstandige betekenis met als doel dat elk risico van favoritisme en willekeur wordt verbannen. 66 Op basis van dit hoofdstuk kan in hoofdstuk 3 bepaald worden of de beoordelingsvrijheid in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, wanneer gebruik wordt gemaakt van de relatieve beoordelingsmethode. 66 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta. 20

21 HOOFDSTUK 3. DE RELATIEVE BEOORDELINGSMETHODE De relatieve beoordelingsmethode is geen standaard beoordelingsmethode of standaard formule. De relatieve beoordelingsmethode houdt in dat inschrijvingen van een aanbesteding beoordeeld worden door ze met elkaar te vergelijken. 67 Hier kan op vele manieren een invulling aan gegeven worden. Een aantal manieren van relatief beoordelen zal ik in dit hoofdstuk aan de hand van voorbeelden uitleggen. De eerste twee voorbeelden zijn ontleend aan recente rechtspraak en zijn afkomstig van de voorzieningenrechter. 68 Het derde voorbeeld heb ik ontleend aan een artikel van T.H. Chen. 69 Ik zal vooral ingaan op de vraag of in deze voorbeelden overeenkomstig met de beginselen van gelijkheid en transparantie wordt gehandeld. 3.1 Deskundigencommissie Het eerste voorbeeld van de relatieve beoordelingsmethode bij een aanbesteding komt uit een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 april Het gaat bij deze aanbesteding om het verlenen van concessies voor taxivervoer vanaf de Luchthaven. Dit houdt in dat degene die de aanbesteding wint, het exclusieve recht heeft op het aanbieden van taxivervoer vanaf de Luchthaven. De Luchthaven is in dit geval de aanbestedende dienst. Hierbij zijn vier concessies aanbesteed verdeeld over twee percelen: twee concessies voor gewone taxi s (standard luxury cars, categorie A) en twee concessies voor busjes (luxury cars voor 5 tot 8 personen, categorie B). Een aanbieder kan inschrijven op alle percelen, maar nooit beide concessies voor taxi s of beide concessies voor busjes tegelijk winnen. Wel kan een combinatie van één taxiconcessie en één busjesconcessie worden gewonnen. Bij deze aanbesteding zijn er dus minimaal twee winnaars. De procedure die in deze aanbesteding wordt gevolgd is de procedure van gunning via onderhandelingen waarbij de Luchthaven zich het recht heeft voorbehouden te gunnen zonder 67 Van Wijngaarden en Chao-Duivis 2008, p Voorbeeld 1: Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH9497. Voorbeeld 2: Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH3767 en Vzr. Rb Zwolle 28 oktober 2008, LJN BH Voorbeeld 3: Chen Vzr. Rb Haarlem 2 april 2009, LJN BH

22 onderhandelingen. Dit laatste is een exoneratiebeding. Uit de uitspraak valt echter niet op te maken of daar gebruik van is gemaakt. In de Algemene Aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG ) en de Richtlijn Nutssectoren (2004/17/EG) wordt deze procedure gedefinieerd als een procedure waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met één of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt. 71 De aanbestedingsprocedure is voorafgegaan door een preselectie conform de Selectieleidraad. In de Selectieleidraad ook wel aanbestedingsleidraad of gunningsleidraad genoemd wordt beschreven binnen welk tijdsbestek de procedure wordt gevolgd en waar de inschrijvingen aan moeten voldoen, dus ondermeer welke voorwaarden en (sub)gunningscriteria gelden bij de aanbesteding. Vijf inschrijvers zijn daarbij geselecteerd en zijn uitgenodigd een offerte uit te brengen op basis van het Programma van Eisen en aan de hand van het Kwalitatieve Invulboek. Het Programma van Eisen zal in deze aanbesteding een uitwerking zijn van de Selectieleidraad en het Kwalitatieve Invulboek vormt de begeleiding bij het uitbrengen van de offerte Gunningscriteria Het gunningscriterium in de onderhavige aanbesteding is de economisch meest voordelige inschrijving. Hierbij worden de volgende subgunningscriteria gehanteerd: Organisatiestructuur; Kwaliteit; Maatschappelijk verantwoord ondernemen. Deze subgunningscriteria zijn vervolgens weer onderverdeeld in verschillende criteria. In deze aanbesteding worden dit aspecten genoemd. Bij de Organisatiestructuur zijn dat de volgende aspecten: toelichting op de werkwijze, de kwaliteitszorg en het sanctioneringsbeleid. De Kwaliteit is onderverdeeld in de aspecten: bedrijven, chauffeurs, voertuigen en de emissie van de voertuigen. Bij het subgunningscriterium Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO) spelen de volgende aspecten een rol: het ondersteunen van de doelstellingen van MVO, het creëren van een duurzame samenwerking en de bijdrage die een inschrijving levert aan het milieu en leefomgeving. 71 Art. 1 lid 11 sub d van de Algemene Richtlijn en art. 1 lid 9 sub c van de Richtlijn Nutssectoren. 22

23 Voor de beoordeling van de inschrijvingen op basis van de subgunningscriteria is een systeem van puntentoekenning gehanteerd. Voor elk subgunningscriterium kan een maximaal aantal punten behaald worden. Zo kunnen voor het subgunningscriterium Organisatiestructuur maximaal 15 punten behaald worden. Voor de Kwaliteit is een maximum van 25 punten gehanteerd en voor het Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen kunnen maximaal 10 punten behaald worden. Dit is een totaal van 50 punten. De punten worden toegekend per aspect, zo blijkt uit het Plan van Eisen. Wanneer geen opgave is gedaan met betrekking tot een aspect krijgt een inschrijving 0 punten. Vervolgens worden een onvoldoende, voldoende, ruim voldoende, goed en uitstekend beloond met 1 punt achtereenvolgens oplopend tot 5 punten. In totaal kan een inschrijving maximaal 50 punten verdienen voor alle subgunningscriteria samen. Echter wordt per criterium vervolgens een wegingsfactor toegepast. Dit houdt in dat aan het ene subgunningscriterium meer belang wordt gehecht dan aan het andere. De wegingsfactor voor het criterium Organisatiestructuur is 30%. Dat betekent dat wanneer een inschrijver een X aantal punten behaalt voor dit criterium, dit puntenaantal voor 30% meeweegt in de eindscore. De wegingsfactor voor het criterium Kwaliteit is 50% en de wegingsfactor voor het Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen is 20%. Om tot een eindscore te komen wordt per subgunningscriterium het behaalde aantal punten voor het subgunningscriterium met de bijbehorende wegingsfactor vermenigvuldigd en vervolgens worden die scores bij elkaar opgeteld. Ter verduidelijking van wat het maximaal te behalen puntenaantal en de wegingsfactoren voor invloed hebben op de eindscore, zal ik twee voorbeelden geven. Inschrijver A haalt voor de Organisatiestructuur en het Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen het maximaal aantal punten en voor de Kwaliteit 12 van de 25 punten. Inschrijver B haalt voor de Kwaliteit het maximaal aantal punten, voor de Organisatiestructuur 7 van de 15 punten en voor MVO 5 van 10 punten. Hierdoor worden de volgende eindscores behaald: Organisatiestructuur Inschrijver A Inschrijver B Punten Wegingsfactor Eindscore Punten Wegingsfactor Eindscore 15 30% 4,5 7 30% 2,1 Kwaliteit 12 50% % 12,5 MVO 10 20% % 1 Totaal eindscore 12,5 15,6 23

24 In dit voorbeeld is te zien dat Inschrijver A voor twee van de drie subgunningscriteria de maximale score heeft gehaald, maar niet de hoogste eindscore heeft. Dit terwijl Inschrijver B voor één criterium, namelijk Kwaliteit, de maximale score heeft gehaald. Voor het criterium Kwaliteit konden de meeste punten worden behaald en daarnaast telde dit criterium het zwaarst mee, namelijk voor 50%. Hieruit blijkt dat het maximaal te behalen puntenaantal bij een criterium en daarnaast ook de wegingsfactoren bij de criteria van belang zijn bij de berekening van de eindscore. Omdat de eindscore dus voor een groot deel afhangt van het te behalen punten voor een criterium en de wegingsfactor, zijn deze elementen voor de inschrijver ook van groot belang. De inschrijver zal bij zijn inschrijving dus uitgaan van deze gegevens en mede daarop zijn inschrijving baseren. Volgens het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel dienen deze gegevens daarom ook vooraf bekend gemaakt te zijn. 72 Dat is in deze aanbesteding dus juist gebeurd. In de onderstaande tabel, welke in het Plan van Eisen is weergegeven, staat de voorgaande beoordelingsmethode schematisch weergegeven. Kwalitatieve onderbouwing Aandeel in eindscore Criterium Aspect Max. aantal punten 30% 1. Organisatiestructuur 50% 2. Kwalitatieve eisen a. Toelichting op de werkwijze b. Kwaliteitszorg c. Sanctioneringsbeleid Weeg factor a. Aan bedrijven 1 b. Aan chauffeurs 1 c. Aan voertuigen 1 d. Emissie voertuigen 2 15 pnt 25 pnt Eindscore 20% 3. Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen a. 1. Ondersteunen MVO doelstellingen 2. Creëren duurzame samenwerking (profit) Voor de punten a1 en a2 is ieder max. 5 punten te behalen. Het gewogen gemiddelde van deze twee is het max. aantal punten van a. (Max. punten) b. Bijdrage aan milieu en leefomgeving(planet) 10 pnt 72 HvJ EG 24 januari 2008, zaak C-532/06, Lianakis, met uitzondering van de stringente voorwaarden genoemd in het arrest HvJ EG 24 november 2005, zaak C-331/04, Jur. 2005, p. I-10109, ATI EAC. 24

25 3.1.2 Beoordeling van de gunningscriteria De vraag die aan de hand van het voorgaande opgeworpen kan worden is hóe een inschrijving beoordeeld wordt. Dus hoe een inschrijver een onvoldoende of juist een uitstekend krijgt voor elk aspect. Bij de onderhavige aanbesteding wordt elke aanbieding eerst individueel beoordeeld door vijf (materie)deskundigen, waarvan vier deskundigen afkomstig van vier verschillende afdelingen en één externe deskundige. Uit de uitspraak valt niet af te leiden op welke afdelingen de deskundigen werkzaam zijn en of vooraf bekend was of de inschrijvingen door de beoordelingscommissie beoordeeld zouden worden. De individuele deskundigen hebben de verschillende aspecten van de inschrijvingen beoordeeld op basis van vergelijking. Per aspect geeft iedere deskundige derhalve een oordeel (geen opgave, onvoldoende, voldoende etc.) en geeft het daaraan gerelateerd aantal punten. De individueel toegekende punten zijn vervolgens in een plenaire bijeenkomst met de betrokken deskundigen besproken. Op basis van de resultaten van de plenaire bespreking is de definitieve puntentelling vastgesteld door het gemiddelde van de individuele becijfering te bepalen. Het resultaat van deze beoordeling is vervolgens getoetst door de bedrijfsjurist van de Luchthaven en voorgelegd aan de tenderboard van de Luchthaven, bestaande uit de directeur aanbesteding, de directeur juridische zaken en de directeur inkoop. Voor zowel categorie A als voor categorie B, welke beiden bestaan uit twee concessies, wordt voor elke concessie vervolgens de inschrijving met de hoogste score als de economisch meest voordelige aangemerkt. In deze aanbesteding gebeurt het toekennen van de punten aan elk aspect door de inschrijvingen met elkaar te vergelijken. Dus wanneer Inschrijver A, naar het oordeel van de verschillende deskundigen van de aanbesteder, de onderdelen in het licht van de opdracht beter tot uitdrukking heeft gebracht dan Inschrijver B, zal Inschrijver A meer punten ontvangen dan Inschrijver B. Dit hoeft echter niet te betekenen dat inschrijver B de gevraagde gegevens niet heeft verstrekt of dat hij de ervaring en deskundigheid niet in huis heeft. Dit betekent dat wanneer de beoordelingscommissie de inschrijving van Inschrijver B onafhankelijk, dus los van de andere inschrijvingen, beoordeelt, hij voldoet aan de eisen die gesteld worden aan een inschrijver. Wanneer de beoordelingscommissie Inschrijving B echter in vergelijking tot Inschrijving A beoordeelt, blijkt dat Inschrijving A beter is volgens 25