Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht Een onderzoek naar de gebondenheid van private aanbesteders aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht Auteur: mr. M.P.C. Hendriks Begeleiders: prof. mr. C.E.C. Jansen mr. dr. S. van Gulijk

2 Inhoudsopgave Begrippenlijst 3 Voorwoord 4 1. Inleiding 5 2. Aanbesteding buiten het toepassingsbereik van de Europese richtlijnen en het private partijen begrip Inleiding Het begrip aanbesteding Private partijen Conclusie De algemene beginselen van aanbestedingsrecht Inleiding Het beginsel van non-discriminatie Nederlandse jurisprudentie Het transparantiebeginsel Verplichtingen onder het transparantiebeginsel Europese jurisprudentie Nederlandse jurisprudentie Het gelijkheidsbeginsel Verplichtingen onder het gelijkheidsbeginsel Nederlandse jurisprudentie Het beginsel van proportionaliteit Europese jurisprudentie Nederlandse jurisprudentie Conclusie Toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen die niet onder het toepassingsbereik van de aanbestedingswetgeving vallen Inleiding Pre-ConforMed HR 4 april 2003 ComforMed Het geschil en de rechtsvraag Overwegingen van de Hoge Raad Implicaties van het arrest Post-ConforMed 33 1

3 4.5 Conclusie Rechterlijke toetsing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht: een verschil tussen zuiver private partijen en aanbestedende diensten? Inleiding Methodiek Jurisprudentievergelijking Vzr. Rb. Middelburg 27 november 2007, LJN BC Vzr. Rb. Breda 21 december 2007, LJN BC Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI Vzr. Rb. Arnhem 8 september 2011, LJN BT2628 en Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011 LJN BV Conclusie Het uitsluiten van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij niet-gereguleerde aanbestedingen Inleiding De precontractuele fase als vertrekpunt van uitsluiting Gezichtspunten die een rol kunnen spelen Hof Amsterdam 20 september 2011, RCR 2011/ Conclusie Conclusie: Hoe ver reikt de gebondenheid van private aanbesteders aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij niet-gereguleerde aanbestedingen? 55 Literatuurlijst 57 Jurisprudentielijst 61 2

4 Begrippenlijst Algemene Aanbestedingsrichtlijn Richtlijn 2004/18/EG ARW 2005 Aanbestedingreglement Werken 2005 Bass Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren Bao Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten BR Bouwrecht B.V. Besloten Vennootschap BW Burgerlijk Wetboek De Raad De Europese Raad EG Het Verdrag van de Europese Gemeenschappen EU Europese Unie Europese Richtlijnen Richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG Hof Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen hof Het gerechtshof HR Hoge Raad HvJEG Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen KG Kort Geding LJN Landelijk Jurisprudentienummer MvA Memorie van Antwoord NJ Nederlandse Jurisprudentie NJF Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Rb Rechtbank RCR Rechtspraak Contractenrecht Richtlijn Speciale Sectoren Richtlijn 2004/17/EG r.o rechtsoverweging RvA Raad van Arbitrage voor de Bouw TA Tijdschrift Aanbestedingsrecht TFEU Treaty on the Functioning of the European Union U.A. Coöperatie met Uitgesloten Aansprakelijkheid Vzr. Voorzieningenrechter 3

5 Voorwoord Waarde lezer, Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master rechtsgeleerdheid accent privaatrecht. Het idee achter het onderwerp van mijn scriptie is al ontstaan gedurende de colleges bouwrecht van dhr. Prof. mr. Van den Berg enkele jaren geleden. Zijn enthousiasme bij het doceren over het bouw- en aanbestedingsrecht heeft in die zin dan ook zijn weerslag gekregen in mijn scriptie. Echter, van een idee tot het stuk dat nu voor u ligt, zit een aanzienlijke kloof. Daarom ben ik mevrouw mr. dr. Van Gulijk zeer erkentelijk voor haar eerste commentaar op mijn onderzoeksopzet en dhr. Prof. mr. Jansen voor zijn begeleiding gedurende het schrijven van mijn scriptie, welke ik als zeer prettig heb ervaren. Tot slot nog een woord van dank aan de mensen die het dichtst bij mij staan, in het bijzonder mijn vriendin Marloes, mijn ouders Paul en Annemiek en mijn zus Iris. Zonder hun onaflatende steun de afgelopen jaren was deze scriptie er niet gekomen. Ik wens u veel leesplezier. Menno Hendriks Tilburg, 11 september

6 1. Inleiding In zijn afscheidsrede als hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam op 28 oktober 2005 deed Wedekind een oproep tot vereenvoudiging van het aanbestedingsrecht. 1 Tegelijkertijd met deze oproep besefte hij dat van een makkelijke klus geen sprake kon zijn. Wedekind en met hem andere auteurs op het gebied van het aanbestedingsrecht zagen immers een steeds verdere uitdijing van het aanbestedingsrecht. 2 Daarbij lijkt het in ons recht diep gewortelde beginsel van de contractvrijheid, als gevolg van het toenemende belang van het aanbestedingsrecht, steeds meer terrein te verliezen. Een treffend voorbeeld van voornoemde ontwikkeling is mijns inziens de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen door zuiver private partijen. Waar in het verleden toepasselijkheid van deze beginselen slechts toe werd geschreven aan aanbestedingen onder vigeur van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, is voormelde vraag naar aanleiding van het ComforMed arrest van de Hoge Raad uit 2003 zeer actueel geworden. 3 Zonder hier uitgebreid in te gaan op het voornoemde arrest, mag gesteld worden dat het ComforMed arrest aanknopingspunten biedt die er op duiden dat zuiver private partijen mogelijk ook worden gebonden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, wanneer zij onverplicht kiezen voor het houden van een aanbesteding. Vorenstaande interpretatie van het ComforMed arrest komt ook naar voren in jurisprudentie van lagere instanties die sinds het ComforMed arrest is gewezen en waar deze vraag centraal stond. 4 Uitgaande van de premisse dat private partijen daadwerkelijk worden gebonden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij aanbestedingen, speelt automatisch de vraag hoe ver deze gebondenheid reikt. Hierbij dient zich de vraag aan of met deze beginselen van aanbestedingsrecht bij hun toetsing door de rechter een onderscheid wordt gemaakt tussen gereguleerde aanbestedingen door aanbestedende diensten en vrijwillige aanbestedingen door zuiver private partijen. Men zou zich immers kunnen voorstellen dat tussen de mate van vrijheid die een zuiver private aanbestedende partij heeft in een vrijwillig gevolgde aanbestedingsprocedure en de vrijheid die een aanbestedingsplichtige partij heeft in een 1 Wedekind 2005, p Zie Luteijn 2004, p. 169 e.v., maar ook Manunza 2005, p HR 4 april 2003, NJ 2004, Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 23 november 2008, BR 2008/192. 5

7 aanbestedingprocedure volgens de Europese richtlijnen, een verschil bestaat. Deze veronderstelling grijpt terug op de ratio achter het Europese aanbestedingsrecht, namelijk dat de Europese wetgever er voor heeft gekozen om overheidsopdrachtgevers en private aanbesteders te binden aan de regels van het aanbestedingsrecht met het oog op het realiseren van een vrije markt. 5 Derhalve impliceert de toenmalige keuze van de Europese wetgever dat aanbestedende partijen die niet onder de werkingssfeer van de Europese richtlijnen en het Verdrag vallen, bij het organiseren van een aanbesteding in beginsel vrij zijn om te gunnen aan de inschrijver naar keuze. Vanuit dit perspectief zou de contractsvrijheid van private partijen, wanneer zij vrijwillig kiezen voor het organiseren van een aanbesteding, wel erg worden ingeperkt als zij op een gelijke wijze worden beoordeeld als aanbestedingsplichtige partijen, bij het waarborgen van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Aldus genoeg aanleiding voor een nadere beschouwing van het leerstuk van de toepasselijkheid van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op private aanbestedingen, alsmede van de vraag of zuiver private aanbestedende partijen aan dezelfde normen dienen te voldoen wanneer het gaat om het naleven van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, als partijen die aanbestedingsplichtig zijn krachtens de Europese aanbestedingsrichtlijnen. In het tweede hoofdstuk van mijn scriptie zal ik de begrippen aanbesteding en private partijen definiëren. Vervolgens zal ik in het derde hoofdstuk van mijn scriptie beschrijven welke beginselen van aanbestedingsrecht worden onderscheiden en wat deze beginselen inhouden voor partijen die op grond van het Europese aanbestedingsrecht verplicht zijn tot naleving van voormelde beginselen. In hoofdstuk vier zal ik ingaan op de vraag of naar aanleiding van het ComforMed arrest en nadien gewezen jurisprudentie, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (in beginsel) van toepassing zijn op aanbestedingen door private partijen. Uitgaande van de premisse dat voornoemde beginselen inderdaad van toepassing zijn op aanbestedingen door private partijen, zal ik in hoofdstuk vijf aan de hand van een analyse en vergelijking van jurisprudentie nagaan of de Nederlandse civiele rechter private aanbesteders meer vrijheid geeft bij het in acht nemen van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht dan partijen die dienen aan te besteden volgens de Europese aanbestedingsrichtlijnen. In hoofdstuk zes zal ik ingaan op de vraag of private aanbesteders de voormelde gebondenheid aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht 5 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 2. 6

8 kunnen uitsluiten. Tot slot zal ik in hoofdstuk zeven tot een conclusie komen en de onderzoeksvraag beantwoorden. 7

9 2. Aanbesteding buiten het toepassingsbereik van de Europese richtlijnen en het private partijen begrip 2.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk kwam naar voren dat het ComforMed arrest als vertrekpunt dient te gelden voor de ontwikkelingen op het gebied van het leerstuk van de toepasselijkheid van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen buiten de reikwijdte van de Europese richtlijnen. 6 De Hoge Raad overwoog in het ComforMed arrest vrij onder meer: 7 de keuze voor een aanbestedingsprocedure - zonder daartoe verplicht te zijn - meebracht dat aanbesteder gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad heeft het over een aanbestedingsprocedure zonder een verplicht karakter, maar wat is nu feitelijk een aanbesteding en hoe kan een aanbesteding juridisch worden geduid? Voornoemde vragen zal ik in dit hoofdstuk proberen te beantwoorden. Daarnaast zal ik in dit hoofdstuk globaal ingaan op de vraag wat verstaan wordt onder private partijen die niet onder het bereik van de Europese richtlijnen vallen. De beantwoording van deze vraag zal ik als definitie van private partijen gebruiken gedurende mijn scriptie. 2.2 Het begrip aanbesteding Het antwoord op de vraag wat nu een aanbesteding is wordt vaak niet eenduidig beantwoord. Zo karakteriseert Van Wassenaer van Catwijk een aanbesteding feitelijk als Het door een partij die voornemens is een opdracht voor de levering van goederen, diensten of werken (of een combinatie daarvan) te plaatsen georganiseerd proces, dat moet leiden tot gunning van die opdracht aan een daartoe door hem geselecteerde partij. 8 In verbintenisrechtelijke zin wordt de aanbesteding gekwalificeerd als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. 9 Kenmerkend hierbij volgens een aantal auteurs is dat een vragende partij meer dan één onderneming benadert met het verzoek een aanbod uit te brengen met het oog op het aangaan van een overeenkomst tot 6 HR 4 april 2003, NJ 2004, Volgt uit HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, r.o Van Wassenaer van Catwijk 2010, p Zie in dit kader Blei Weismann 2010, aant maar ook Koning 2002, p. 371 en Nijholt 1996, p. 1 en 3. 8

10 het leveren van goederen, diensten of werken. 10 Voorts is er geen sprake van een aanbesteding als het initiatief uitgaat van de aanbieder van goederen of diensten. 11 In tegenstelling tot vorenstaande opvatting dat het aanbod gericht moet zijn op meer dan één onderneming, heeft Van den Berg betoogd dat het bij een uitnodiging aan een enkele gegadigde ook kan gaan om een vorm van aanbesteding, nu het een alternatieve vorm van de zogenaamde gunning uit de hand beziet. 12 Eenzelfde mening kan worden toegeschreven aan Van Wassenaer die ook verwijst naar de gunning uit de hand. 13 Thans acht Jansen het bij de vraag of er sprake is van een aanbesteding van belang dat de uitgenodigde partij uit de uitnodiging kan afleiden dat er een of meerdere andere partijen op hetzelfde moment dezelfde uitnodiging hebben ontvangen. 14 Wil er sprake zijn van een aanbesteding dient de vragende partij bovendien de intentie te hebben om de uitgenodigde partijen direct te laten concurreren voor het verkrijgen van de opdracht. 15 Naast voornoemde omschrijvingen van het begrip aanbesteding in de literatuur is de definitie van het begrip aanbesteding in de jurisprudentie ook een aantal keer aan de orde geweest. Het hof s-hertogenbosch verstond in zijn arrest van 16 juni 2009 onder het begrip aanbesteding het navolgende: 16 Algemeen wordt als definitie van een aanbesteding het volgende gehanteerd: de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer inschrijvers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen en het verrichten van diensten met inbegrip van het uitvoeren van werken. Zeer recentelijk gebruikte de voorzieningenrechter van de rechtbank s-gravenhage precies dezelfde definitie. 17 Ook de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gehanteerde definitie lag dichtbij de hierboven geciteerde definitie: Blei Weismann 2010, aant Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p Asser Van den Berg, nr Van Wassenaer 1990, p Jansen 2009, p Jansen 2009, p Hof s-hertogenbosch 16 juni 2009, NJF 2009, Vzr. Rb. s-gravenhage 26 januari 2012, LJN BV

11 Ingevolge paragraaf I, randnummer 10 van de Boetebekendmaking B&U deelsector wordt onder aanbesteding verstaan de, al dan niet gelijktijdige, uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een offerte in te dienen voor een opdracht tot de uitvoering van een B&U werk. In voornoemde uitspraken lijken dus een aantal, reeds in de literatuur genoemde elementen, terug te keren. Opvallend is echter wel dat in deze uitspraken wordt gesproken over een al dan niet gelijktijdige uitnodiging. Zoals hierboven ook al gesteld door Jansen is juist een belangrijk kenmerk van een aanbesteding dat het voor alle inschrijvende partijen duidelijk is dat andere partijen gelijktijdig een uitnodiging hebben gehad om een aanbod te doen. 19 Wanneer elke situatie waarbij een vragende partij een andere partijen uitlokt tot het doen van een aanbod met een aanbesteding zou moeten worden gelijkgesteld, verliest het begrip aanbesteding zijn onderscheidend vermogen. 20 Hoewel er dus verschillende opvattingen bestaan over de precieze inhoud van het begrip aanbesteding, acht ik een definitie werkbaar waarbij onder een aanbesteding het navolgende wordt begrepen: van een aanbesteding is sprake wanneer een vragende partij gelijktijdig bij meerdere partijen een aanbod uitlokt tot het leveren van goederen en het verrichten van diensten met inbegrip van het uitvoeren van werken met het oogmerk om voornoemde partijen rechtstreeks te laten concurreren. 2.3 Private partijen Op het oog lijkt het alsof er niet veel misverstanden kunnen zijn omtrent de vraag wat nu precies private partijen zijn. Private partijen ontlenen hun rechtspersoonlijkheid immers aan art. 2:3 BW in tegenstelling tot publieke lichamen die hun rechtspersoonlijkheid blijkens art. 2:1 BW ontlenen aan de grondwet of uit het bij of krachtens de wet bepaalde. Thans ligt de vraag wat nu precies private partijen zijn in het aanbestedingsrecht wat genuanceerder. Deze vraag heeft voor mijn scriptie relevantie nu ik het private partijen begrip in mijn scriptie wil gebruiken als 18 Vzr. Rb. Rotterdam 15 juli 2009, LJN BA Jansen 2009, p , zie anders Asser - Van den Berg, nr Jansen 2009, p

12 een gemeenschappelijke noemer voor entiteiten die niet worden gebonden door de publiekrechtelijke normen en voorschriften van de vigerende aanbestedingswetgeving, maar mogelijk wel door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Het eerder genoemde onderscheid tussen art. 2:1 BW en art. 2:3 BW is in het aanbestedingsrecht namelijk niet bruikbaar, omdat het goed mogelijk is dat een entiteit die zijn rechtspersoonlijkheid aan art. 2:3 BW ontleent, toch onder de reikwijdte van de Europese aanbestedingsrichtlijnen valt. 21 Het streeft het doel van deze paragraaf voorbij om zeer gedetailleerd aan te geven in welke gevallen een private partij wel onder het bereik van voornoemde wetgeving valt en wanneer niet, maar ik zal in abstracto proberen aan te geven welke private partijen als zodanig in zijn geheel buiten de reeds genoemde wetgeving vallen. Op grond van de Algemene Richtlijn worden als aanbestedende dienst aangemerkt, de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer territoriale lichamen en/of publiekrechtelijke instellingen. 22 De eerste twee zijn voor het private partijen begrip niet relevant vanwege het feit dat zij hun rechtspersoonlijkheid aan art. 2:1 BW ontlenen. Voor het private partijen begrip is vooral de subcategorie publiekrechtelijke instelling van belang. Anders dan de titel van deze subcategorie doet vermoeden, kan een entiteit die onder deze subcategorie valt ook goed een private partij zijn in de zin dat deze entiteit zijn rechtspersoonlijkheid ontleent aan art. 2:3 BW. Wil een op grond van art. 2:3 BW als private partij aangemerkte entiteit niet aanbestedingsplichtig zijn, dient zij niet te zijn opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. 23 Tevens moeten de activiteiten niet voor de meerderheid door een wel als aanbestedende dienst aan te merken instelling worden gefinancierd, aan beheer zijn onderworpen door een aanbestedende dienst of het bestuursorgaan, het leidinggevende of het toezichthoudende orgaan voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere aanbestedende diensten zijn aangewezen. 24 Bij het eerst genoemde criterium is bij de vraag of een private partij aanbestedingsplichtig is, van belang of de overheid bij de desbetreffende activiteit van de entiteit om redenen van algemeen belang normaal gesproken zelf wil voorzien 21 Een voorbeeld hiervan is Essent Energie Productie B.V. dat in dit geval onder het Bass valt, zie ter illustratie Vzr. Rb. Arnhem 2 juni 2009, LJN BI Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Rad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. 23 Zie art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG. 24 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p

13 of een beslissende invloed wil houden. 25 Daarnaast is ook van belang wie het economische risico van de activiteit draagt. 26 Evenals onder de noemer van art. 1 lid 9 van de Algemene Richtlijn zijn private partijen die opdrachten vestrekken voor werken boven de in de Algemene Richtlijn genoemde drempelwaardes, op grond van art. 8 van de Algemene Richtlijn verplicht deze werken aan te besteden als de financiering van deze werken voor meer dan 50 procent rechtstreeks door aanbestedende diensten wordt gesubsidieerd. Naast een aanbestedingsplicht op grond van de Algemene Richtlijn kunnen private partijen ook als aanbestedende dienst worden aangemerkt onder de Richtlijn Speciale Sectoren, ook wel de Richtlijn Nutssectoren. 27 Art. 2 lid 2 sub b van voornoemde Richtlijn schaart ondernemingen onder het toepassingbereik van de Richtlijn als zij activiteiten uitoefenen als bedoeld in de artikelen 3 tot en met 7 van de Richtlijn waarbij deze ondernemingen bijzondere of uitsluitende rechten genieten welke hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend. Het gaat hier voornamelijk om geprivatiseerde nutsbedrijven die door overheidshandelen in meerdere of mindere mate tegen concurrentie zijn beschermd bij activiteiten als bijvoorbeeld levering van gas, warmte en elektriciteit, productie en levering van water en openbaar vervoer over land. 28 Aldus vallen ondernemingen met rechtspersoonlijkheid op grond van art. 2:3 BW die geen activiteiten verrichten die zijn benoemd in voornoemde Richtlijn, of wel zulke activiteiten ontplooien maar waar men niet door overheidshandelen tegen concurrentie is beschermd, onder het door mij gebezigde private partijen begrip. 2.4 Conclusie In het vorenstaande heb ik het begrip aanbesteding zowel feitelijk als juridisch geduid en ben ik gekomen tot een bruikbare juridische definitie van het begrip aanbesteding. Daarnaast heb ik het private partijen begrip nader uitgewerkt, waarbij ik heb kunnen vaststellen dat rechtspersonen die hun rechtspersoonlijkheid aan art. 2:3 BW ontlenen, in een aantal gevallen niet onder het private partijen begrip kwalificeren. Of een partij wel als een private partij, maar niet als aanbestedingsplichtig kan worden gekwalificeerd, zal afhangen van de omstandigheden van het 25 HvJ EG 15 januari 1998 C-44/96 Mannesmann Austria, r.o HvJ EG 10 mei 2001 C-223/99 en C-260/99 Agora, r.o Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. 28 Pijnacker Hordijk e.a. 2004, p. 57 en

14 geval. In de navolgende hoofdstukken zal ik met het begrip private partij in ieder geval doelen op krachtens art. 2:3 BW opgerichte entiteiten die niet zijn aan te merken als aanbestedingsplichtig. 13

15 3. De algemene beginselen van aanbestedingsrecht 3.1 Inleiding De codificatie van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in de Algemene Richtlijn en in de Richtlijn Speciale Sectoren betekende de erkenning van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in het gereguleerde aanbestedingsrecht. 29 De erkenning van voornoemde beginselen had reeds in de jurisprudentie van het HvJEG plaatsgevonden. 30 Bovengenoemde beginselen kunnen als algemene rechtsbeginselen worden geduid, maar vormen binnen de context van het aanbestedingsrecht een rode draad voor het waarborgen van een eerlijk, open en rechtmatig aanbestedingsproces, waardoor zij als algemene beginselen van aanbestedingsrecht in het gereguleerde aanbestedingsrecht worden onderscheiden. In de navolgende paragrafen zal ik ingaan op de vraag welke beginselen van aanbestedingsrecht worden onderscheiden. Daarbij zal ik aan de hand van zowel Europese als Nederlandse jurisprudentie een analyse maken van gedragingen van aanbesteders die in strijd moeten worden geacht met deze beginselen. Voormelde analyse zal een toetsingskader opleveren waarmee ik in hoofdstuk 5 kan bezien of rechters private aanbesteders meer vrijheid geven bij het in acht nemen van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht dan aanbestedende diensten tijdens gereguleerde aanbestedingen. 3.2 Het beginsel van non-discriminatie Het beginsel van non-discriminatie impliceert dat alle inschrijvers en offertes gelijk behandeld dienen te worden, met dien verstande dat elke toegangsvoorwaarde die feitelijk onderscheid maakt in nationaliteit en herkomst geacht wordt te leiden tot oneerlijke behandeling. 31 Het beginsel van non-discriminatie is een van de meest fundamentele beginselen van ons EU-recht en is dan ook neergelegd in art. 18 TFEU. Naast de waarde van dit beginsel voor het EU recht als geheel, moet het beginsel van non-discriminatie als een van de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht worden gezien, zo blijkt uit het arrest Storebaelt van het HvJEG. 32 In dit 29 Het betreft hier art. 2 Richtlijn 2004/18/EG en art. 8 Richtlijn 2004/17/EG. 30 Zie in dit kader voor het gelijkheidsbeginsel HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt. 31 Trepte 2004, p Zie HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt. 14

16 arrest oordeelde het Hof dat een voorschrift dat alleen lokale producten en arbeid mochten worden gebruikt, om in casu een brug te bouwen, in strijd was met het beginsel van nondiscriminatie. 33 Net als de reeds hiervoor behandelde arresten in het kader van het transparantieen het gelijkheidsbeginsel levert het niet oproepen tot mededinging bij de gunning van een overheidsopdracht voor de verlening van diensten strijd op met het beginsel van nondiscriminatie Nederlandse jurisprudentie De jurisprudentie van veelal voorzieningenrechters laat zien dat het beginsel van nondiscriminatie nogal uit zijn Europese context is getrokken. Zoals hierboven al aangegeven, vloeit het beginsel van non-discriminatie rechtstreeks uit het Verdrag voort en verbiedt voornoemd beginsel aanbestedende partijen te discrimineren op grond van nationaliteit. In de Nederlandse rechtspraak wordt veelvuldig naar het beginsel van non-discriminatie verwezen, maar van discriminatie op grond van nationaliteit is eigenlijk nooit sprake. In een aanzienlijk aantal gevallen wordt onder de noemer van het beginsel van non-discriminatie gewezen naar het creëren van een level playing field, wat feitelijk neerkomt op het creëren van gelijke kansen voor elke inschrijver. Deze verwijzing kan mogelijk worden verklaard doordat het gelijkheidsbeginsel een afgeleide vormt van het beginsel van non-discriminatie zoals dat is vastgelegd in het Verdrag. 35 Zo oordeelde de voorzieningenrechter in Dordrecht dat de aanwezigheid van een informatieachterstand van een inschrijver ten opzichte van de andere inschrijver, waarvan de aanbestedende dienst zich bewust is en onvoldoende actie onderneemt om deze te dichten, betekent dat er geen sprake is van een level playing field en de aanbestedende dienst aldus in strijd heeft gehandeld met het beginsel van non-discriminatie. 36 Bij het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van het level playing field, kan de kritische kanttekening worden geplaatst dat mee zal moeten spelen wat de oorzaak is van de informatieachterstand. Een aanbestedende partij hoeft immers bij het formuleren van de selectieen gunningscriteria geen rekening te houden met de omstandigheid dat de ene inschrijver 33 Zie HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt. 34 Zie HvJ EG 18 december 2007 C-220/06 Correos, maar ook HvJ EG 17 juli 2008 C-347/06 ASM Brescia en de arresten van het HvJ EG 21 juli 2005 C-231/03 Coname en HvJ EG 13 oktober 2005 Parking Brixen. 35 Zie uitgebreider Manunza 2004, p Zie Vzr. Rb. Dordrecht 24 januari 2008, TA 2008/46. 15

17 wellicht beter in staat is om een winnende inschrijving in te dienen dan de andere inschrijver. 37 Als de informatieachterstand te wijten is aan een gebrek aan ontbrekende branchekennis of specifieke kennis van de lokale markt moet in mijn ogen niet te snel worden aangenomen dat er geen sprake is van een level playing field. Een soortgelijke opvatting lijkt de rechtbank Haarlem er op na te houden door te oordelen dat het beginsel van non-discriminatie niet met zich meebrengt dat inherente verschillen tussen inschrijvers worden weggenomen. 38 De rechtbank Groningen achtte, mijns inziens terecht, een keurmerk eis voor bepaalde producten niet in strijd is met het beginsel van non-discriminatie. 39 Een keurmerk zegt immers iets over de kwaliteit en duurzaamheid van het product en heeft niet het oogmerk om partijen ongelijk te behandelen. Het is gerechtvaardigd om te stellen dat de aanbesteder in dit geval een redelijk belang had om een dergelijke eis te stellen. 3.3 Het transparantiebeginsel Het transparantiebeginsel is, zoals hierboven al opgemerkt, een algemeen rechtsbeginsel welke in het bijzonder in het aanbestedingsrecht wordt erkend en beschermd. Voor het transparantiebeginsel in het aanbestedingsrecht geldt zowel op Europees niveau als op nationaal niveau, dat voornoemd beginsel de onverstoorde werking van de interne markt dient te beschermen. 40 Het HvJEG erkende het bestaan van het transparantiebeginsel in het aanbestedingsrecht voor het eerst in het zogenaamde Waalse Bussen arrest waarin het HvJEG als voorbeelden van toepassing van het transparantiebeginsel, zowel de verplichting van aanbestedende diensten bij openbare aanbestedingen de inhoud van alle inschrijvingen gelijktijdig bekend te maken en de verplichting de gunningscriteria voorafgaand aan de aanbesteding bekend te maken, noemde. 41 Dat het transparantiebeginsel een ruimer toepassingsbereik heeft dan enkel onder de vigeur van de aanbestedingsrichtlijnen, kon worden afgeleid uit het Coname arrest van het HvJEG. 42 Hier verbindt het Hof een schending van het transparantiebeginsel met indirecte discriminatie op grond van nationaliteit op basis van art. 43 en 49 EG. Transparantieverplichtingen, die niet onder de aanbestedingsrichtlijnen kunnen 37 Van den Berge en Mutsaers 2009, p Vzr. Rb. Haarlem 25 mei 2007, LJN BA Vzr. Rb. Groningen 23 november 2007, LJN BB Buijze 2011, nr. p HvJ EG 25 april 1996 C-87/94 Waalse Bussen, r.o. 55 respectievelijk r.o Buijze 2011, p

18 worden geschaard, maar wel in tweede instantie voortvloeien uit het primaire gemeenschapsrecht, kunnen zodoende ook van toepassing zijn op werken en opdrachten die niet onder de aanbestedingsrichtlijnen vallen. 43 Via voornoemde weg van het primaire gemeenschapsrecht maakte het Hof dan ook uit dat de gunning van openbare dienstenconcessies zonder oproep tot mededinging onder meer in strijd kan zijn met het transparantiebeginsel. 44 Naast een eventuele link met het primaire gemeenschapsrecht is de koppeling van het transparantiebeginsel aan het hierna nog te bespreken gelijkheidsbeginsel eveneens van groot belang geweest voor de doorwerking van het transparantiebeginsel bij zaken die als zodanig buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vallen. 45 Voormelde koppeling maakte het HvJEG voor het eerst in de zaken Unitron en Telaustria, waarbij het Hof in de eerste zaak overwoog dat door transparantie te waarborgen verzekerd werd dat inschrijvers daadwerkelijk gelijke kansen krijgen. 46 Maar ook uit het Coname arrest en het Lianakis arrest blijkt dat er een hechte relatie bestaat tussen het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. 47 In het eerste arrest achtte het Hof het ontbreken van transparantie in strijd met het gelijkheidsbeginsel 48 en in de laatste bepaalde het Hof dat het transparantiebeginsel uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit. 49 Eenzelfde redenering volgde het Hof in het Succhi di Frutta arrest, waarin het bepaalde dat het betrachten van transparantie een uitvloeisel is van het beginsel dat inschrijvers van aanbestedingen gelijk dienen te worden behandeld. 50 Hoewel er dus een nauwe band bestaat tussen beide beginselen, laat dit onverlet dat aan het transparantiebeginsel zelfstandige betekenis moet worden toegekend. Zo beargumenteerde het Hof in een arrest uit 2002 met betrekking tot een gunningsprocedure dat in voornoemde procedure zowel het gelijkheidsbeginsel als het transparantiebeginsel dient te worden eerbiedigd. 51 Prechal bezigt het argument dat de zelfstandigheid van het transparantiebeginsel onder meer blijkt uit het feit dat zonder het waarborgen van de transparantie de naleving van het 43 HvJ EG 21 juli 2005 C-231/03 Coname. 44 Het ging hier om art. 86 lid 1 EG, vlg. uit HvJ EG 13 oktober 2005 Parking Brixen. 45 Prechal 2008, p Zie HvJ EG 18 november 1999 C-275/98 Unitron en HvJ EG 7 december 2000 C-324/98 Telaustria. 47 Zie ook Prechal 2008, p HvJ EG 21 juli 2005 C-231/03 Coname. 49 HvJ EG 24 januari 2008 C-532/06 Lianakis. 50 HvJ EG 29 april 2004 C-496/99 Succhi di Frutta. 51 Zie HvJ EG 12 december 2002 C-470/99 Universale Bau, r.o

19 gelijkheidsbeginsel niet kan worden gecontroleerd. 52 Mijns inziens zou dit argument van Prechal juist ook anders uit te leggen zijn, namelijk dat het transparantiebeginsel onderdeel is van het gelijkheidsbeginsel Verplichtingen onder het transparantiebeginsel In deze paragraaf zal ik ingaan op de inhoud van het transparantiebeginsel en dus op de vraag welke verplichtingen voor aanbestedende diensten voortvloeien uit het transparantiebeginsel. Deze vraag is sinds de erkenning van het transparantiebeginsel als algemeen beginsel van aanbestedingsrecht veelvuldig aan de orde geweest bij zowel het HvJEG als bij de Nederlandse rechter. Daarbij kunnen twee concretiseringen van het transparantiebeginsel worden onderscheiden. De eerste concretisering houdt voor de aanbestedende dienst de verplichting in de opdracht bekend te maken aan de markt. De tweede concretisering van het transparantiebeginsel betekent voor aanbesteders dat zij verplicht zijn om gedurende de aanbestedingsprocedure transparantie te betrachten. Gezien het feit dat ik in mijn onderzoek kijk naar private aanbesteders, die vrijwillig kiezen voor een aanbesteding, is enkel deze laatste concretisering van belang. Private aanbesteders kennen namelijk geen bekendmakingverplichting. In het navolgende zal ik daarom enkel nader in gaan op de tweede concretisering van het transparantiebeginsel Europese jurisprudentie De verplichting tot het betrachten van transparantie gedurende de aanbestedingsprocedure houdt volgens het Hof in dat selectiecriteria zodanig worden geformuleerd dat ieder redelijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijver ze op dezelfde manier zal interpreteren. 53 In een later arrest werd deze regel overgenomen waarbij het Hof met betrekking tot de selectiecriteria overwoog dat deze duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd. 54 In voormeld arrest bepaalde het Hof tevens dat voorwaarden na een al gegunde opdracht niet kunnen worden gewijzigd. 55 In de aanbestedingsdocumentatie dient in ieder geval de uiterste datum van inschrijving te worden vermeld om niet in strijd te handelen met het beginsel van 52 Prechal 2008, p HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00, SIAC, maar ook HvJ EG 18 december 2008, C-384/07, Wienstrom. 54 HvJ EG 29 april 2004 C-496/99 Succhi di Frutta, r.o HvJ EG 29 april 2004 C-496/99 Succhi di Frutta, r.o. 111 en ook het arrest van het HvJ EG van 18 december 2008 C-384/07 Wienstrom voor soortgelijke vereisten. 18

20 transparantie. 56 Daarnaast vloeit uit het transparantiebeginsel voort, dat bij toepassing van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding, een rangorde van de subgunningscriteria aan potentiële inschrijvers vermeld moet worden voor de voorbereiding van hun offertes, indien reeds voor de aankondiging van de opdracht afwegingsregels zijn vastgesteld. 57 Hetzelfde gold volgens het Hof in voormeld arrest voor afwegingsregels bij de selectie van gegadigden Nederlandse jurisprudentie De Europese rechtspraak over het transparantiebeginsel is aan de Nederlandse rechtscolleges niet voorbijgegaan. De maatstaven die het HvJEG aanlegde in het Succhi di Frutta arrest en in het Wienstrom arrest zijn veelvuldig terug te vinden in de Nederlandse jurisprudentie. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 4 november 2005 het navolgende: 58 De aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie brengen niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.[ ] Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Nadien zijn vorenstaande overwegingen veelvuldig in lagere rechtspraak herhaald. 59 Daarnaast heeft zich over een aantal van de hierboven beschreven criteria een nogal casuïstische 56 HvJ EG 25 april 1996, C-87/94 Waalse Bussen. 57 Zie HvJ EG 12 december 2002 C-470/99 Universale Bau, zie ook HvJ EG 9 februari 2006 C226/04 en C228/04, la Cascina. 58 HR 4 november 2005, NJ 2006,204, LJN AU Zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Arnhem 4 april 2008, LJN BC9094, maar ook Hof s-hertogenbosch 27 januari 2009, LJN BH5073, Hof Arnhem 22 juli 2008 LJN BD8520 en Vzr. Rb. Zwolle 13 juli 2007, LJN BC

21 jurisprudentie ontwikkeld, waarvan ik hieronder een aantal in mijn ogen relevante uitspraken zal behandelen. De Hoge Raad refereerde in bovenvermelde overwegingen al aan de noodzaak om vooraf alle selectie- en gunningscriteria op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren. Het hof s-gravenhage stelde vast dat naast het vermelden van de verschillende gunningscriteria ook het vermelden van de diverse subgunningscriteria noodzakelijk was en zo mogelijk ook in afnemende volgorde van belang. 60 Gunningscriteria dienen uitputtend te worden vermeld. 61 Het vooraf bekendmaken van alle eventuele subsubcriteria en nadere afwegingsregels is niet nodig, aldus het hof Amsterdam. 62 In lijn met deze uitspraak ligt ook het arrest van het hof s-gravenhage waarin het hof tot het oordeel kwam dat elementen die een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van de verschillende subgunningscriteria niet limitatief hoeven te worden opgesomd in de voorafgaand aan de aanbesteding aan de inschrijvers overhandigde beoordelingsleidraad. 63 Als nadere afwegingsregels echter niet logisch voortvloeien uit het aan inschrijvers ter beschikking gestelde puntensysteem dan handelt de aanbestedende dienst echter wel in strijd met het transparantiebeginsel. 64 Het deponeren van de beoordelingsmatrix bij een notaris zonder deze vooraf bekend te maken aan de inschrijvers is tevens in strijd met het transparantiebeginsel. 65 Buiten de verplichting onder de vigeur van het transparantiebeginsel om selectie- en gunningscriteria vooraf bekend te maken, dienen voornoemde criteria bovendien duidelijk, precies en ondubbelzinnig te zijn. 66 Onduidelijkheid over relevante wegingsfactoren, vaagheid over inhoud van gunningscriteria en een niet eenduidige beoordelingssystematiek en rekenmethode leveren strijd op met het transparantiebeginsel. 67 Een belangrijk streven van het waarborgen van het transparantiebeginsel is zoals gezegd het uitbannen van willekeur en mogelijk favoritisme. Voorts gaat de handhaving van het transparantiebeginsel op dat punt niet zo ver dat bij het beoordelen van aanbiedingen van inschrijvers geen enkel subjectief element mag worden opgenomen. Men ontkomt hier immers bij de individuele beoordeling van aanbiedingen van inschrijvers niet aan, omdat nu eenmaal niet 60 Hof s-gravenhage 15 april 2004, BR 2004/136, maar ook Vzr.Rb Den Haag 16 september 2008 LJN BF Vzr. Rb. Haarlem 15 juli 2005, LJN BH Hof Amsterdam 7 juli 2005, LJN AT Hof s-gravenhage 15 maart 2007, LJN BB Vzr. Rb. s-hertogenbosch 10 juli 2001, BR 2002, p Hof Leeuwarden 2 maart 2005, BR 2005/ Zie nogmaals HR 4 november 2005, NJ 2006, Zie respectievelijk Hof s-gravenhage 21 juni 2011, LJN BR0188, Vzr. Rb. Zutphen 22 februari 2008, LJN BC4993, Vzr. Rb. Arnhem 4 april 2008, LJN BC9094 en Vzr. Rb. Rotterdam 25 januari 2007, TA 2007/38. 20

22 alles objectiveerbaar is. Mijns inziens is de uitspraak van de rechtbank s-gravenhage van 20 februari 2009, waarin de rechtbank bepaalde dat een zeker subjectief element in individuele beoordeling van cv s nog geen strijd met het transparantiebeginsel oplevert, in dat licht dan ook juist. 68 Het motiveren van de aanbestedende partij waarom zij kiest voor een bepaalde inschrijver en niet voor een andere maakt ook deel uit van het transparantiebeginsel. Zo is een motiveringsplicht opgenomen in het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: Bao). 69 Hierbij dienen inschrijvers achteraf te kunnen vaststellen of de afwijzing terecht was en eventueel tot nadere juridische procedures overgaan. 70 Hiertoe kunnen inschrijvers de aanbestedende dienst verzoeken om nadere informatie en inzicht in de aan alle inschrijvers toegekende punten. Deze controlemogelijkheid gaat echter niet zover dat aanbestedende diensten zonder meer gehouden zijn achteraf de aanbiedingen van de wel geselecteerde bedrijven te verstrekken. 71 Deze aanbiedingen kunnen immers gevoelige informatie bevatten die in handen van concurrenten tot aantasting van de concurrentiepositie van de desbetreffende inschrijver zou kunnen leiden. Uit het Varec arrest volgt dat een rechterlijke instantie de gewezen instantie is om te bepalen welke informatie kan worden verstrekt en op welke wijze de vertrouwelijkheid en het geheime karakter van voormelde informatie kan worden gewaarborgd. 72 Het verdient dan ook aanbeveling om als aanbestedende partij niet zomaar alle informatie te verstrekken, maar dit aan de bevoegde rechterlijke instantie over te laten in een aangespannen procedure. 3.4 Het gelijkheidsbeginsel Het gelijkheidsbeginsel wordt wel gezien als het belangrijkste beginsel van aanbestedingsrecht en als ijkpunt van al wat zich in het aanbestedingsrecht voltrekt. 73 Een belangrijke constatering is in ieder geval dat het gelijkheidsbeginsel, wat inhoudt dat een aanbestedende partij alle (potentiële) aanbieders voor en tijdens de aanbesteding gelijk behoort te behandelen, zodat alle (potentiële) aanbieders verzekerd zijn van een eerlijke kans, de kern vormt van waar het aanbestedingsrecht voor in het leven is geroepen, namelijk de ontwikkeling en het bevorderen 68 Zie Vzr. Rb. s-gravenhage 20 februari 2009 TA 2009/ Het gaat hier om art. 41 lid 4 van het Bao. 70 Zie ook Parlevliet 2010, p Zie Vzr. Rb. Maastricht 10 april 2009 TA 2009/ Zie HvJ EG 14 februari 2008 C-450/06 Varec. 73 Zie Van den Berg e.a. 2007, p

23 van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen. 74 Net als het transparantiebeginsel dat nauw is gelieerd aan het gelijkheidsbeginsel, werd het gelijkheidsbeginsel voor het eerst gecodificeerd in de Algemene Aanbestedingsrichtlijn. 75 In de jaren daarvoor was de inhoud van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel wel al neergelegd in de jurisprudentie van het HvJEG en voortgevloeid uit het Europese Verdrag. Het Hof bepaalde in het Storebaelt arrest dat het gelijkheidsbeginsel door aanbestedende diensten verplicht dient te worden gerespecteerd en dat dit voortvloeit uit de hoofddoelstelling van de toenmalige Richtlijn Werken om daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen. 76 In de zaken Sporting Exchange en Engelmann verwees het Hof expliciet naar het in acht nemen van het beginsel van gelijke behandeling bij het verlenen van voornoemde dienstenconcessies door aanbestedende diensten. 77 In de navolgende paragraaf zal ik ingaan op de verplichtingen die het naleven van het gelijkheidsbeginsel voor aanbesteders met zich meebrengt Verplichtingen onder het gelijkheidsbeginsel In het reeds genoemde arrest Storebaelt oordeelde het HvJEG dat het gelijkheidsbeginsel vereist dat alle offertes die door inschrijvers worden ingediend, dienen te voldoen aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van voornoemde offertes te waarborgen. 78 Aan het waarborgen van het gelijkheidsbeginsel is niet voldaan als de aanbestedende dienst rekening houdt met een wijziging in de oorspronkelijke aanbieding van een van de inschrijvers, omdat deze laatste dan wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten. 79 Van een dergelijke bevoordeling is geen sprake wanneer slechts weinig gegadigden aan een bepaald criterium kunnen voldoen, zolang het criterium objectief is en zonder onderscheid voor alle aanbiedingen geldt. 80 Een aanbestedende dienst schendt het gelijkheidsbeginsel wel als hij 74 Voor een definitie van het gelijkheidsbeginsel, zie Asser - Van den Berg, nr Zie art. 10 Richtlijn 2004/18/EG. 76 Zie HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt, r.o Zie HvJ EG 9 september 2010 C-64/08 Engelmann en HvJ EG 13 juni 2010 C-203/08 Sporting Exchange. 78 Zie HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt, r.o Zie HvJ EG 25 april 1996, C-87/94 Waalse Bussen. 80 Zie HvJ EG 17 september 2002 C-513/99 Concordia Bus Finland. 22

24 zich niet bereid toont of na laat te controleren of door inschrijvende partijen aan het gestelde selectiecriterium is voldaan. 81 Zoals ook is terug te vinden in de jurisprudentie betreffende het transparantiebeginsel heeft het HvJEG zich ook meerdere malen moeten buigen over de toelaatbaarheid van allerhande selectieen gunningscriteria in het licht van het gelijkheidsbeginsel. In dat kader gaf het Hof aan dat een criterium dat beziet op een gegeven dat pas uit de toekomst zal blijken niet in strijd is met beginsel van gelijke behandeling, zolang een dergelijk criterium voorafgaand in het bestek of bij de aankondiging van de opdracht is vermeld. 82 Ook in de aankondiging van de opdracht kan het gelijkheidsbeginsel worden geschonden, zo oordeelde het HvJEG in de zaak Erga Ose. 83 Naar het oordeel van het Hof brengt het gelijkheidsbeginsel met zich mee dat potentiële buitenlandse belangstellenden zich in een gelijke situatie bevinden wat de strekking betreft van de informatie in een aankondiging van een opdracht. Door de noodzaak voor buitenlandse gegadigden om naar aanleiding van de bekendmaking van de opdracht verdere opheldering te vragen over de voorwaarden van deelneming aan de aanbestedingsprocedure, mede door een voor buitenlandse gegadigden afschrikkende uitsluitingclausule, hebben zij geen gelijke kansen gehad. 84 In een andere zaak is voor het Hof de vraag aan de orde geweest of een technische dialoog met een van de inschrijvende partijen voorafgaand aan de aanbesteding strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel, omdat dit de mededinging zou uitsluiten. Het Hof heeft hierover geoordeeld dat betrokkenheid van een van de inschrijvers enkel om de reden van een technische dialoog nog niet met zich meebrengt dat er sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel Nederlandse jurisprudentie Ook het gelijkheidsbeginsel heeft zich duidelijk in de Nederlandse aanbestedingsjurisprudentie gemanifesteerd. Evenzeer als onder het transparantiebeginsel werd rechtspraak van het HvJEG integraal door de Nederlandse rechter overgenomen. 86 Tal van uitspraken zien op gevallen waarin een inschrijving niet voldeed aan de voorschriften van het bestek, maar waar het werk toch aan die inschrijver werd gegund of de inschrijver zijn fout nog mocht herstellen. Veelal 81 Zie HvJ EG 4 december 2003 C-448/01 Wienstrom. 82 Zie HvJ EG 18 oktober 2001 C-19/00 SIAC. 83 Zie HvJ EG 12 november 2009 C-199/07 ERGA OSE. 84 Zie HvJ EG 12 november 2009 C-199/07 ERGA OSE. 85 Zie HvJ EG 3 maart 2005 C-21/03 en C-34/03 Fabricom/Belgie. 86 Een goed voorbeeld hiervan is Vzr. Rb. Rotterdam 12 februari 2009, TA 2009/64. 23

25 wordt hier door zowel rechters als arbiters korte metten mee gemaakt en deze handelswijze van de aanbestedende dienst in strijd geacht met het gelijkheidsbeginsel. 87 In dat kader kan het tolereren van slechts een kleine fout al strijd opleveren met het gelijkheidsbeginsel. 88 Voorts is het achteraf schrappen van een bepaling in het aanbestedingsdocument dat in strijd was met het Bao door het hof Leeuwarden gelijk gesteld aan het wijzigen van de inschrijfvoorwaarden en aldus in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 89 Een uitzondering op het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst de door haar gestelde selectie- en gunningscriteria strikt dient te handhaven, is in zijn algemeenheid alleen aanvaardbaar als het om een geringe eenieder kenbare omissie of fout gaat die bij herstel ervan de gelijke kansen van inschrijvers niet in het geding brengt. 90 Overigens lijkt het vragen van de aanbestedende dienst aan een inschrijvende partij om verduidelijking van haar offerte niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 91 De verplichting van aanbestedende diensten zoals die volgt uit het Storebaelt arrest, waardoor het gelijkheidsbeginsel wordt gehandhaafd, kan voor diezelfde aanbestedende diensten met zich mee brengen dat op eerdere gunningvoornemens kan worden teruggekomen, nadat ongeldig gebleken inschrijvingen buiten beschouwing zijn gelaten. 92 Het gelijkheidsbeginsel zet hierbij het opgewekte vertrouwen bij de inschrijver, aan wie de opdracht eigenlijk zou zijn gegund, opzij. Andersom geldt overigens hetzelfde. Wanneer de rechter bepaalt dat de offerte van een inschrijvende partij ten onrechte buiten beschouwing is gelaten, staat het gelijkheidsbeginsel er niet aan in de weg dat de aanbestedende dienst haar oordeel ten aanzien van de gunning herziet. 93 In lijn met wat ik hierboven heb gezegd over de mogelijkheid van de aanbestedende dienst om een technische dialoog te houden met een van de inschrijvende partijen, brengt een kennisvoorsprong door een dergelijke technische dialoog of vanwege het feit dat de zittende aannemer ook meedoet met de aanbesteding, nog geen schending van het gelijkheidsbeginsel 87 Zie ter illustratie RvA 15 mei 2002, no en Rb. Rotterdam 24 december 2002, KG ZA Rb. Breda 24 februari 2009, TA 2009/ Zie Hof Leeuwarden 16 december 2008, LJN BG9924 en voor een gelijksoortig oordeel Vzr. Rb. s-gravenhage 8 februari 2008, LJN BD Zie ter illustratie Rb. Zwolle-Lelystad 12 juli 2007, LJN BB5620 en Rb. Breda 24 november 2008, LJN BG6367 maar ook Vzr. Rb. s-gravenhage 19 oktober 2009 TA 2009/ Zie Vzr. Rb Zwolle-Lelystad 15 februari 2006, LJN BC Zie Vzr. Rb. Rotterdam 5 augustus 2008, LJN BD9330, voor een uitzondering zie Vzr. Rb. Maastricht 28 augustus 2008, LJN BE9867, anders zie Vzr. Rb. s-gravenhage 16 maart 2007, LJN BA Vzr. Rb. Rotterdam 10 februari 2009, LJN BH

26 met zich mee, behoudens gevallen waarin er een zodanige kennisvoorsprong is ontstaan die maakt dat mededinging wordt vervalst of uitgeschakeld Het beginsel van proportionaliteit Naast de hiervoor behandelde beginselen van transparantie, gelijke behandeling en nondiscriminatie wordt tevens een vierde beginsel tot de algemene beginselen van aanbestedingsrecht gerekend. Het gaat hier om het proportionaliteitsbeginsel waarbij aanbestedende partijen gehouden zijn om proportionele eisen en voorwaarden te hanteren in alle fasen van het aanbestedingsproces. 95 In het Europese aanbestedingsrecht is dit beginsel niet gecodificeerd, maar slechts genoemd in de considerans van de Algemene aanbestedingsrichtlijn. 96 In Europees verband wordt bovendien gesproken over het evenredigheidsbeginsel en niet over het proportionaliteitsbeginsel. Het in art. 44 lid 2 van de Algemene aanbestedingsrichtlijn neergelegde verbod tot het stellen van geschiktheideisen die in geen verband staan met of in verhouding staan tot het voorwerp van de aanbestede opdracht, kan mogelijk wel als een concretisering van dit beginsel worden gezien. 97 Volgens de in 2012 uitgebrachte Gids Proportionaliteit dient proportioneel in het kader van het aanbestedingsrecht namelijk zo te worden opgevat dat het handelen van de aanbestedende dienst in redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht in termen van de aard en de omvang van die opdracht Europese jurisprudentie De Europese jurisprudentie over het proportionaliteitsbeginsel (evenredigheidsbeginsel) in het aanbestedingsrecht heeft zich voornamelijk afgespeeld in een reeks arresten betreffende de rechtvaardiging van de systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen om deel te nemen aan dezelfde aanbestedingsprocedure. Zo oordeelde het Hof in het Assitur arrest dat een dergelijke systematische uitsluiting verder gaat dan noodzakelijk is om het doel van optimale 94 Zie ter illustratie Rb. Leeuwarden 24 november 2010, LJN BO Zie bijvoorbeeld Gids Proportionaliteit juli 2012 bij het wetsvoorstel aanbestedingswet kamerstukken II nr Considerans 2 bij Richtlijn 2004/18/EG. 97 Zie in dit verband Jansen 2009, p Gids Proportionaliteit juli 2012 bij het wetsvoorstel aanbestedingswet kamerstukken II nr

27 mededinging en transparantie te bereiken. 99 De desbetreffende ondernemingen hadden bij deze voorafgaande uitsluiting niet de mogelijkheid om aan te tonen dat er geen sprake was van een reëel gevaar van bedreiging van de transparantie en van de mededinging. 100 Hiervoor had het Hof in het Fabricom arrest en in het La Cascina Zilch arrest al wel bepaald dat uitsluiting van ondernemingen van een aanbesteding toelaatbaar is als de mededinging door deelname van deze ondernemingen in het gevaar is. 101 Aldus wordt uitsluiting van ondernemingen proportioneel geacht als de mededinging wordt bedreigd, maar voornoemde ondernemingen moeten dan wel de kans hebben om aan te tonen dat een dergelijke dreiging niet aanwezig is Nationale jurisprudentie De Nederlandse jurisprudentie aangaande het proportionaliteitsbeginsel spitst zich voor het overgrote deel toe op de vraag of bepaalde ervaringseisen en draagkrachteisen, die worden gesteld door de aanbestedende dienst, de proportionaliteitstoets kunnen doorstaan. Zo oordeelden de arbiters in een zaak voor de RvA dat het vragen van een referentiewerk met grotere omvang van het uit te voeren werkonderdeel niet meer in redelijke verhouding staat met de aard en de omvang van het uit te voeren werkonderdeel. 102 Hierbij werd ook nadrukkelijk overwogen dat bij het toetsen van eisen in het bestek aan proportionaliteit het beleid van de desbetreffende aanbestedende partij een rol kan spelen. In casu week de omvang van het te vragen referentiewerk af van het beleid van de aanbestedende partij, welke lagere eisen stelde. Tevens kan de aard van het gevraagde referentiewerk een rol spelen. 103 In een andere zaak achtten arbiters een ervaringseis die betrekking had op het werken nabij een in exploitatie zijnd spoor, terwijl de werken werden uitgevoerd wanneer de sporen buiten bedrijf zouden zijn, niet disproportioneel. 104 Ten aanzien van draagkrachteisen handelt een aanbestedende partij in strijd met het beginsel van proportionaliteit wanneer geen enkele zelfstandige inschrijver aan dit 99 HvJ EG 19 mei 2009 C-538/07 Assitur. 100 HvJ EG 19 mei 2009 C-538/07 Assitur. 101 HvJ EG 3 maart 2005 C-21/03 en C-34/03 Fabricom/Belgie en HvJ EG 9 februari 2006 C-226/04 en C-228/04 La Cascina, maar ook HvJ EG 6 december 2008 C-213/07 Michaniki. 102 Zie RvA 5 juli 2002, no Zie Rb. Haarlem 31 januari 2007, LJN AZ Zie RvA 25 juli 2002, no

28 vereiste kan voldoen, doch slechts een inschrijver met een moedervennootschap die wel aan dit vereiste voldeed. 105 Hoewel het proportionaliteitsbeginsel een halt toe roept aan sommige draagkracht- en geschiktheideisen, laat dit onverlet dat aanbestedende partijen wel draagkracht- en geschiktheideisen mogen stellen die wellicht op gespannen voet staan met het in de Nederlandse jurisprudentie neergelegde proportionaliteitsbeginsel, maar wel in lijn zijn met de doelstellingen van het aanbestedingsrecht. Zo oordeelde het hof s-gravenhage dat aanbestedende partijen die invloed proberen uit te oefenen op de prijsstelling door middel van een aantal vereisten in het bestek, niet in strijd handelden met het beginsel van proportionaliteit. 106 Immers beogen die vereisten de marktwerking te stimuleren. 3.6 Conclusie In de voorliggende paragrafen heb ik vier beginselen van aanbestedingsrecht onderscheiden, waarbij ik ben ingegaan op de reikwijdte van deze beginselen en hun inhoud. Hierbij is duidelijk te zien dat op Europees niveau de grote lijnen worden neergezet, die vaak integraal zijn overgenomen in de Nederlandse rechtspraak. Deze laatste geeft een goed beeld van de concrete vereisten die aan aanbestedende partijen in het kader van de naleving van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht mogen worden gesteld. Voorts maakt de jurisprudentie duidelijk dat voormelde beginselen niet meer weg te denken zijn uit het hedendaagse aanbestedingsrecht en dat inschrijvende partijen veelvuldig een beroep doen op deze beginselen. 105 Zie Vzr. Rb. s-gravenhage 5 juni 2007, LJN BH Hof s-gravenhage 24 maart 2009, TA 2009/77. 27

29 4 Toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen die niet onder het toepassingsbereik van de aanbestedingswetgeving vallen 4.1 Inleiding Met de opkomst van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in het gereguleerde aanbestedingsrecht, is, zoals ik in mijn inleidende hoofdstuk al omschreef, de vraag gerezen of deze beginselen ook toepassing vinden als er geen sprake is van een gereguleerde aanbesteding en dan met name als de aanbestedende partij een zuiver private partij is als gedefinieerd in mijn tweede hoofdstuk. Gezien het belang van het ComforMed arrest zal ik voormeld arrest in dit hoofdstuk centraal stellen, waarbij ik tevens aandacht zal besteden aan de periodes pre- ComforMed en post-comformed, alsmede zal betogen dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn op aanbestedingen door private partijen Pre-ConforMed Alvorens door de Hoge Raad het ComforMed arrest werd gewezen, heerste de algemene opvatting dat de beginselen van aanbestedingsrecht niet van toepassing waren op aanbestedingen die niet aan de toenmalige Europese Aanbestedingsrichtlijn of aan een uniform aanbestedingsreglement waren onderworpen. 108 Pijnacker Hordijk deelde deze opvatting niet en voorzag doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in aanbestedingen onder de drempelwaarde door aanbestedende diensten in zijn verschijningsvorm als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. 109 Daarbij lijkt hij impliciet ook doorwerking van dit beginsel voor zuiver private partijen via de noemer van de invulling van de redelijkheid en billijkheid te aanvaarden door te stellen dat gebondenheid zal afhangen van de wijze waarop de aanbesteding wordt georganiseerd en het onderwerp van de aanbesteding. 110 Spier is eenzelfde mening toegedaan en ziet onder 107 Zie HR 4 april 2003, NJ 2004, Zie bijvoorbeeld Leemreize 2003, p Pijnacker Hordijk 1999, p Pijnacker Hordijk 1999, p

30 omstandigheden ruimte voor reflexwerking van de Aanbestedingsrichtlijn op aanbestedingen onder de drempel, meer in het bijzonder over de toelaatbaarheid van selectiecriteria. 111 In de rechtspraak is bovenstaande vraag slechts een enkele keer onderwerp geweest van geschil. Zo oordeelde het hof s-gravenhage dat de in de Europese Aanbestedingsrichtlijn neergelegde drempelsystematiek onverenigbaar is met het door de inschrijver ingenomen standpunt dat de EG regels naar analogie toegepast dienden te worden bij een aanbesteding onder de drempel van de Richtlijn. 112 Aldus mag aan het hieronder nader te bespreken ComforMed arrest de nodige importantie worden toegeschreven. 4.3 HR 4 april 2003 ComforMed Het geschil en de rechtsvraag RZG Zorgverzekeraar U.A. (hierna: RZG) besloot voor de levering van incontinentieabsorptiematerialen een aanbesteding te organiseren. Hoewel RZG kon worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van de toenmalige Aanbestedingsrichtlijn, was zij niet tot aanbesteding verplicht vanwege het feit dat de totale waarde van de opdracht de drempelwaarde van voornoemde Richtlijn niet overschreed. Aan de leveranciers die zij had verzocht om een offerte uit te brengen werden door RZG echter niet de precieze omvang van de opdracht bekend gemaakt, alsmede de gunningscriteria, looptijd en termijnen van levering. ComforMed diende ook een offerte in maar werd door RZG niet als de winnende inschrijver aangemerkt, waarna ComforMed zich tot de kort geding rechter wendde. ComforMed was van mening dat de aanbesteding niet was gehouden met inachtneming van transparantie, objectiviteit en verifieerbare criteria. 113 RZG verweerde zich door te stellen dat er geen sprake was van een aanbesteding, doch slechts van het vragen om enkele offertes. Tevens achtte RZG zich vrij in de keuze voor een leverancier, omdat de opdracht de drempelwaarde van de Aanbestedingsrichtlijn niet oversteeg. 111 Spier 1993, p Hof s-gravenhage 19 juni 1990, kenbaar uit HR 24 april 1992, NJ 1993, Zie r.o. 8 van het arrest van het Hof in de ComforMed zaak, maar ook HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, r.o

31 4.3.2 Overwegingen van de Hoge Raad De voorzieningenrechter wijst de eis van ComforMed toe en stelt vast dat RZG was gebonden aan de precontractuele normen van redelijkheid en billijkheid. Volgens de voorzieningenrechter bracht de precontractuele redelijkheid en billijkheid, in dit geval waar vrijwillig was gekozen voor het houden van een aanbesteding, met zich mee dat RZG was gehouden tot het in acht nemen van voldoende transparantie en het gelijk en objectief behandelen van alle gegadigden. Het hof voegt hier in zijn arrest naar aanleiding van het hoger beroep nog aan toe dat RZG tevens gebonden was aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad laat het oordeel van het Hof in stand, met de kanttekening dat de Hoge Raad de motivering van het hof aangaande de gebondenheid van RZG aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet juist acht. 114 De Hoge Raad overweegt hiertoe dat de inkoopactiviteiten van RZG niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst en voornoemde activiteiten aldus niet als handelingen kunnen worden aangemerkt waarvoor publieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. 115 Ten aanzien van de gebondenheid aan de precontractuele redelijkheid en billijkheid overweegt de Hoge Raad 116 : De omstandigheid dat RZG, hoewel de richtlijn haar daartoe naar s hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist. Voorts betoogde RZG nog dat als het gelijkheidsbeginsel onverhoopt van toepassing was, zij dit beginsel niet had geschonden. Deze stelling wordt door de Hoge Raad resoluut verworpen 117 : 114 HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, r.o HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, r.o HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, r.o HR 4 april 2003, NJ 2004, 35, r.o

32 Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van ongelijke behandeling omdat niet alle aanbieders door RZG op dezelfde wijze zouden zijn behandeld. Volgens het hof heeft RZG het gelijkheidsbeginsel geschonden door niet vooraf helderheid te verschaffen over de criteria die RZG bij de gunning zou toepassen en over een aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Het oordeel van het hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiële aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen. Met deze rechtsoverweging brengt de Hoge Raad impliciet ook tot uitdrukking dat het transparantiebeginsel, in dit geval als uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel, de precontractuele redelijkheid en billijkheid inkleurt. Het transparantiebeginsel brengt immers met zich mee dat inschrijvers achteraf kunnen vaststellen of de aanbesteding eerlijk is verlopen. 118 Aldus komt de Hoge Raad in het ComforMed arrest tot de conclusie dat een aanbestedende partij die vrijwillig kiest om een aanbesteding te organiseren, is gebonden aan de precontractuele redelijkheid en billijkheid en dat deze laatste in dit geval (de Hoge Raad bezigt de term bij een aanbesteding als de onderhavige ) moet worden ingekleurd door het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voort vloeiende transparantiebeginsel. Hieronder zal ik ingaan op de (verdere) implicaties van het arrest Implicaties van het arrest Het belang van het arrest voor het aanbestedingsrecht werd gezien het aantal annotaties dat naar aanleiding van het arrest verscheen direct onderkend. Vrijwel allemaal bogen zich zij over de vraag wat nu de reikwijdte was van de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Van den Berg wijst op het feit dat ondanks de twee mogelijkheden die A-G Langemeijer de Hoge Raad bood, 118 Zie Parlevliet 2010, p

33 die laatste geen keuze wenste te maken tussen toepassing op alle partijen die vrijwillig een aanbesteding organiseren of enkel toepassing op publiekrechtelijke instellingen. 119 Zoals al eerder uiteengezet bezigde de Hoge Raad enkel de term bij een aanbesteding als de onderhavige. Voornoemde formulering leidt ook in de diverse commentaren niet tot eenduidigheid. Zo interpreteert Nijholt voormelde zinsnede zo dat toepassing zich uitstrekt tot alle aanbestedende diensten. 120 Van Boom gaat dit niet ver genoeg en voorziet toepassing op alle professionele partijen die kiezen om een aanbesteding te organiseren. 121 Van den Berg deelt deze mening maar ziet niet in waarom ook particulieren niet onder het toepassingsbereik zouden vallen. 122 De ratio om alle aanbestedende partijen onder het toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht te plaatsen bij het organiseren van een aanbesteding, kan worden gevonden in het beginsel van quid pro quo. 123 Met dit beginsel wordt in dit geval tot uitdrukking gebracht dat een partij die meedingt naar een opdracht bij een aanbesteding voor het dubbele nadeel dat hij mogelijk lijdt als hij de opdracht niet verkrijgt, in ieder geval een faire (gelijke) kans heeft gekregen op het verkrijgen van de opdracht. 124 Jansen voegt hier ter versterking van de quid pro quo gedacht nog aan toe dat de inschrijvende partij bij het niet in acht nemen van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht niet de kans heeft om de vragende partij te overtuigen van haar aanbod in vergelijking met normale contractonderhandelingen tussen twee partijen. 125 In mijn ogen is de formulering van de Hoge Raad nogal ongelukkig en voor velerlei uitleg vatbaar. Wat de Hoge Raad met bovengenoemde zinsnede heeft bedoeld is dan ook onduidelijk en een gemiste kans om inzicht te verkrijgen in het toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht als invulling van de precontractuele redelijkheid en billijkheid bij aanbestedingen die niet onder de Europese Aanbestedingsrichtlijnen vallen. Voorts zie ik in ieder geval geen rechtvaardiging voor een onderscheid tussen zuiver private partijen en publiekrechtelijke instellingen of aanbestedende diensten bij vrijwillige aanbestedingen. Immers 119 Noot Van den Berg bij NJ 2004, Noot Nijholt bij BR 2003, p Noot Van Boom in NTBR 2003, p Noot Van den Berg bij NJ 2004, Noot Van den Berg bij NJ 2004, Met dubbel nadeel wordt bedoeld dat de tijd en moeite die wordt gestoken in het verkrijgen van de ene opdracht niet tegelijkertijd kan worden gestoken in het verkrijgen van een opdracht van een andere vragende partij, wanneer de opdracht niet aan deze partij zou worden gegund. 125 Jansen 2010, p

34 geldt de quid pro quo gedachte bij vrijwillige aanbestedingen net zo goed voor publiekrechtelijke instellingen als voor zuiver private partijen. 4.4 Post ComforMed Nadat de Hoge Raad het toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op onverplichte aanbestedingen in het ComforMed arrest open heeft gelaten en dan vooral de eventuele toepassing van voornoemde beginselen op aanbestedingen door zuiver private partijen, was het wachten op nieuwe rechtspraak met betrekking tot deze vraag. Alvast is de meerderheid in de literatuur van mening dat ook zuiver private partijen als zodanig zijn gebonden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij door hen georganiseerde aanbestedingen. 126 Een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank in Arnhem schept ook nog geen duidelijkheid. 127 Weliswaar bepaalt de voorzieningenrechter dat de Radboud Universiteit Nijmegen bij een aanbesteding die niet onder een aanbestedingsreglement valt, moet voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, waarbij geen voorbehoud wordt gemaakt zoals de Hoge Raad deed met de zinsnede bij een aanbesteding als de onderhavige, maar zegt hij niets over de hoedanigheid van de aanbestedende partij als bijvoorbeeld een publiekrechtelijke instelling. De aanbestedende partij betreft immers een ziekenhuis en onder omstandigheden kan zo n partij tevens als aanbestedende dienst worden gekwalificeerd. 128 In een andere zaak maakt de voorzieningenrechter s-gravenhage ook geen voorbehoud ten aanzien van het toepassingsbereik en blijft het onduidelijk of het feit dat de Zorggroep Rijnland wellicht een publiekrechtelijke instelling is met dit oordeel samenhangt. 129 De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht probeert deze duidelijkheid wel te scheppen. 130 De voorzieningenrechter overweegt het navolgende 131 : Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit voornoemd arrest niet worden afgeleid dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn op de onderhavige 126 Zie ter illustratie t Hart 2005, p en Van Werven 2003, p. 170, maar ook Jansen 2009, p Zie Vzr. Rb. Arnhem 27 december 2005, BR 2006, p Zie Vzr. Rb. Arnhem 27 december 2005, BR 2006, p. 765, maar ook noot Janssen en Orobio de Castro in BR 2007, 38. Voor academische ziekenhuizen geldt bijvoorbeeld dat zij zouden kunnen kwalificeren als aanbestedende dienst, zie noot Jansen en Orobio de Castro in BR 2007, Zie Vzr. Rb. s-gravenhage 19 december 2007, BR 2008, 377, maar ook Vzr. Rb. Breda 21 december 2007, LJN BC2367 en ook gelijksoortig Vzr. Rb. Alkmaar 17 april 2008, LJN BC Zie Vzr. Rb. Dordrecht 15 juni 2006, BR 2007, Zie Vzr. Rb. Dordrecht 15 juni 2006, BR 2007, 38, r.o t/m

35 aanbesteding [.]Voornoemd arrest van de Hoge Raad heeft immers betrekking op een geschil over de aanbesteding van medische hulpmiddelen door zorgverzekeraars. Het oordeel in die zaak blijkt mede te zijn ingegeven door de overweging dat de zorgverzekeraars een zekere machtspositie hebben tegenover de aanbieders van medische hulpmiddelen. In het onderhavige geval is er geen sprake van een machtspositie omdat het gaat om een particulier die een aanbesteding heeft uitgeschreven voor de nieuwbouw van een woning. Uitzonderingen daargelaten zal het daarbij telkens om een incidentele aangelegenheid gaan. [ ]Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij een aanbesteding als de onderhavige van toepassing zijn, zodat uitbreiding naar toepassing daarvan bij alle aanbestedingen niet zonder meer voor de hand ligt [ ] Naar voorlopig oordeel kan toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, in een geval als het onderhavige voorts tot onaanvaardbare consequenties leiden. Bovendien sluit onverkorte toepassing van deze beginselen niet aan bij de maatschappelijke behoeften. Aldus acht de voorzieningenrechter het toepassingsbereik van de toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht niet zo groot, dat tevens particulieren bij het organiseren van een aanbesteding gebonden moeten worden geacht aan voornoemde beginselen als invulling van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter lijkt zijn oordeel te stoelen op twee argumenten, te weten het feit dat in het onderhavige geval geen sprake was van een machtspositie van de aanbestedende partij en dat toepassing op aanbestedingen door particulieren niet zou aansluiten bij de maatschappelijke behoeften. 132 Beide argumenten vind ik niet bijzonder sterk. Zoals ik hierboven reeds heb betoogd, geldt de quid pro quo gedachte los van het feit of de aanbestedende partij een zekere machtspositie heeft. Deze gedachte heeft juist te maken met fatsoenlijk en eerlijk zaken doen en past daardoor juist in het maatschappelijk verkeer. 133 Hoewel in voornoemde uitspraak van de rechtbank Dordrecht niet expliciet wordt vastgesteld dat het toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zich tevens uitstrekt tot niet-gereglementeerde aanbestedingen door professionele (zuiver) private partijen, doet de rechtbank Amsterdam dit wel. 134 Voor een van de eerste keren gaat het voor de beantwoording 132 De opvatting dat er voor toepassing sprake moet zijn van een zekere machtspositie wordt ook wel verdedigd door Pijnacker Hordijk. Zie Pijnacker Hordijk, 2009, p Zie ook noot Janssen en Orobio de Castro in BR 2007, 38, maar ook Jansen, 2009, p. 63 noot Zie Rb. Amsterdam 23 april 2008, BR 2008/192, anders Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF

36 van deze vraag om een zuivere niet-aanbestedingsplichtige private partij (in dit geval BAM), die ten behoeve van haar cateringfaciliteiten een onderhandse aanbesteding houdt. De rechtbank oordeelt dat BAM gehouden was zich overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid te gedragen, hetgeen betekent dat BAM de verschillende aanbieders gelijk diende te behandelen en de aanbesteding transparant diende te laten verlopen: 135 Tussen partijen is in geschil of de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel) op de door BAM gehouden aanbesteding van toepassing zijn. Bij de beoordeling van dit geschil is van belang dat BAM vrijwillig heeft gekozen voor het houden van een aanbesteding en dat BAM als grote professionele aannemer ermee bekend is, althans moet worden geacht bekend te zijn met de gerechtvaardigde verwachtingen die door het houden van een aanbesteding als de onderhavige bij de aanbieders worden gewekt. In de onderhavige aanbesteding hebben de aanbieders erop mogen rekenen dat bij de aanbesteding het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel door BAM in acht zou worden genomen. Partijen dienen zich immers tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en in de onderhavige aanbesteding betekent dat voor BAM dat zij de verschillende aanbieders gelijk dient te behandelen en om de aan- besteding transparant te doen verlopen. Evenals Kuypers in zijn noot bij deze uitspraak constateer ik dat de rechtbank hier net als in het ComforMed arrest enkel verwijst naar de beginselen van gelijkheid en transparantie en niet naar andere beginselen van aanbestedingsrecht zoals de beginselen van non-discriminatie en proportionaliteit. 136 Ten aanzien van het proportionaliteitsbeginsel ben ik met Jansen van mening dat het niet voor de hand ligt dat private aanbesteders zijn gebonden aan voornoemd beginsel. 137 Als belangrijk uitgangspunt moet gelden dat bij niet-gereglementeerde aanbestedingen geen publiek belang in het geding is, waardoor private aanbesteders zelf kunnen bepalen hoeveel partijen zij willen uitnodigen tot het doen van een aanbod. Daartegenover staat het belang van de inschrijvende partij, wiens vermogensbelang bij het stellen van niet proportionele eisen eveneens niet in gevaar komt. De inschrijvende partij kan namelijk zelf bepalen of hij wil en kan 135 Zie Rb. Amsterdam 23 april 2008, BR 2008/192, r.o , maar al eerder Vzr. Rb. Middelburg 27 november 2007, LJN BC Zie Noot Kuypers in BR 2008/ Zie Jansen 2009, p

37 inschrijven, zolang maar voorafgaand aan de aanbesteding duidelijk is dat deze eisen worden gesteld. 138 Ongeveer een jaar later trekt de rechtbank Amsterdam in een andere zaak wederom dezelfde lijn. 139 In een procedure over een aanbesteding die is geïnitieerd door KLM oordeelt de rechtbank dat hetgeen door de Hoge Raad in het ComforMed arrest is overwogen ten aanzien van de toepassing van het gelijkheidsbeginsel, ook van toepassing is op de aanbesteding zoals KLM die in casu heeft uitgeschreven. 140 Recentelijk bevestigde het hof Amsterdam in hoger beroep de eerder door de rechtbank gebezigde opvatting ten aanzien van het toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen door zuiver (nietaanbestedingsplichtige) private partijen. 141 Het hof overweegt dienaangaande 142 : In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd. 138 Zie Jansen 2009, p Zie Rb. Amsterdam 9 mei 2009 ( KLM/CCC ), LJN BI4270, maar ook Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN BV Zie Rb. Amsterdam 9 mei 2009 ( KLM/CCC ), LJN BI4270, r.o. 4.4 en Jansen 2010, p. 79 e.v. Overigens zal ik deze zaak ruimschoots behandelen in hoofdstuk 6 in verband met de voorbehouden die KLM maakte ten aanzien van de aanbestedingsprocedure. Deze voorbehouden hebben nogal wat gevolgen in deze procedure en mogelijk voor het leerstuk in z n geheel. 141 Zie Hof Amsterdam 20 september 2011, RCR 2011/ Zie Hof Amsterdam 20 september 2011, RCR 2011/95, r.o

38 In bovenstaande overweging zegt het hof dus duidelijk, dat KLM als private aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Het hof verwijst bij zijn argumentatie nadrukkelijk naar de verwachtingen van tot een aanbesteding toegelaten inschrijvers. Als ik de overweging van het hof goed interpreteer, hecht het hof veel waarde aan het feit dat het om een aanbesteding gaat, waardoor inschrijvende partijen mogen verwachten dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in acht worden genomen. Het feit dat het om professionele partijen gaat versterkt alleen maar dit verwachtingspatroon, omdat zij bekend zijn met de regels van het aanbestedingsrecht en er dus zeker van uit zullen gaan dat deze zullen worden nageleefd. Voormelde denkwijze van het hof is mijns inziens correct. Aldus heeft voor het eerst een hogere rechterlijke instantie zich uitgesproken over het toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen door zuiver private partijen, waarbij het hof voornoemde partijen gebonden achtte aan de beginselen van gelijkheid en transparantie. 4.5 Conclusie Met het ComforMed arrest heeft de Hoge Raad de weg geopend naar een groter toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op aanbestedingen waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn. Hoewel de Hoge Raad zich niet duidelijk uitspreekt over de vraag tot hoever de reikwijdte van deze beginselen zich uitstrekt, heb ik met het bespreken van na het ComforMed arrest gewezen jurisprudentie aannemelijk gemaakt dat ook zuiver private partijen bij het vrijwillig houden van een aanbesteding gebonden moeten worden geacht aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Desalniettemin roept voormelde veronderstelling een aantal belangrijke vragen op, welke ik in de komende twee hoofdstukken zal behandelen. 37

39 5 Rechterlijke toetsing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht: een verschil tussen zuiver private partijen en aanbestedende diensten? 5.1 Inleiding Een belangrijke vraag die ontstaat bij het aanvaarden van een ruimer toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, is de vraag naar de rechterlijke toetsing van deze beginselen. Reeds in mijn inleidende hoofdstuk heb ik de vraag gesteld of een rechter bij een aanbesteding door een overheidsaanbesteder onder de vigeur van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen niet strenger toetst aan deze beginselen, dan bij aanbestedingen door zuiver private partijen. Van den Berg refereerde in zijn noot bij het ComforMed arrest al eens aan deze vraag, maar betrok deze voornamelijk op de verwachte zorgvuldigheid die redelijkerwijs van een aanbestedende particulier mocht worden verwacht. 143 In de navolgende paragrafen zal ik onderzoeken of de burgerlijke rechter bij het toetsen aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, private aanbesteders bij vrijwillige aanbestedingen meer vrijheid geeft dan aanbestedende diensten in het gereguleerde aanbestedingsrecht. 5.2 Methodiek Om te kunnen beoordelen of de burgerlijke rechter bij de rechterlijke toetsing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht een onderscheid maakt tussen zuiver private partijen en overheidsaanbesteders die onder het gereguleerde aanbestedingsrecht vallen, zal ik een aantal uitspraken, waarin een zuiver private partij een aanbesteding hield en waarin werd uitgemaakt dat zij gebonden waren aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, vergelijken met een groot aantal uitspraken welke betrekking hebben op de schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en waarin er sprake was van een aanbesteding die voortvloeit uit het Bao of rechtstreeks uit een van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen. 144 Een groot aantal van voornoemde uitspraken heb ik in het kader van de (gereguleerde) verplichtingen onder het 143 Noot Van den Berg bij NJ 2004, 35, onder punt In dit hoofdstuk behandel ik enkel uitspraken die bezien op aanbestedingen door private aanbesteders die aan de door mij in hoofdstuk 2 geformuleerde definitie voldoen. Hierdoor komt het voor dat er een paar op het oog relevante uitspraken niet worden besproken die weliswaar een niet-gereguleerde aanbesteding betreffen, maar waarbij de aanbestedende partij haar rechtspersoonlijkheid niet aan art. 2:3 BW ontleent. 38

40 transparantie- en het gelijkheidsbeginsel in hoofdstuk 3 besproken. In de navolgende paragraaf zal ik elke uitspraak afzonderlijk bespreken op volgorde van datum van uitspraak. 5.3 Jurisprudentievergelijking Vzr. Rb. Middelburg 27 november 2007, LJN BC6311 In de onderhavige zaak heeft EPZ als aanbestedende partij in de offerteaanvraag opgenomen dat de door een inschrijver gedane offerte en detailbegroting allebei in een aparte envelop moeten worden gedaan. 145 Daarnaast dient in zowel de offerte als de detailbegroting een onderscheid gemaakt te worden tussen verschillende vakdisciplines. 146 Het bovenstaande op straffe van uitsluiting. De winnende inschrijver heeft weliswaar in de detailbegroting een onderscheid gemaakt tussen de verschillende vakdisciplines, maar niet in de offerte. Door een andere inschrijver, Fraanje, wordt hier bij de voorzieningenrechter tegen opgekomen. De voorzieningenrechter past de volgens hem duidelijke geformuleerde bewoordingen in het bestek streng toe en stelt vast dat EPZ de (winnende) inschrijving had moeten uitsluiten, vanwege het feit dat de offerte zelf geen onderscheid in verschillende vakdisciplines bevatte. 147 Bovenstaande handelswijze kan worden aangemerkt als strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Aldus is het de vraag of dit oordeel anders zou luiden als het hier zou gaan om een aanbesteding onder vigeur van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen. In mijn ogen moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Aanbestedende diensten mogen om niet in strijd te handelen met het gelijkheidsbeginsel tijdens een gereguleerde aanbesteding niet afwijken van het bestek. 148 Bovendien betekent een kleine afwijking van het bestek al dat een inschrijving opzij moet worden geschoven, tenzij het een voor een ieder kenbare fout betreft. 149 Zo oordeelde de rechtbank Breda in een met een openbare aanbesteding gelijkgestelde procedure dat de regels uit het van toepassing zijnde inkoopdocument uit het oogpunt van het naleven van de beginselen van gelijkheid en transparantie, strikt dienen te worden nageleefd. 150 Voorts betekent dit dat in het 145 Vzr. Rb. Middelburg 27 november 2007, LJN BC Vzr. Rb. Middelburg 27 november 2007, LJN BC Vzr. Rb. Middelburg 27 november 2007, LJN BC Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 24 december2002, KG ZA Vzr. Rb. Breda 24 februari 2009, TA 2009/69, maar ook Vzr. Rb. s-gravenhage 9 september 2009, LJN BK Vzr. Rb. Breda 24 februari 2009, TA 2009/69. 39

41 onderhavige geval geen discrepantie lijkt te zitten tussen het strikt toepassen van het bestek bij gereguleerde aanbestedingen en vrijwillige aanbestedingen door zuiver private partijen Vzr. Rb. Breda 21 december 2007, LJN BC2367 De tweede uitspraak die ik in het kader van de jurisprudentievergelijking zal bespreken is een zaak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 21 december In deze zaak houdt zorgverzekeraar CZ, die door de voorzieningenrechter niet wordt aangemerkt als aanbestedende dienst, een aanbesteding voor levering van incontinentiematerialen en bijkomende diensten. MediReva stelt als een van de inschrijvende partijen onder meer dat de in de offerteleidraad genoemde gunningssystematiek niet transparant is en dat na het moment van inschrijving voornoemde systematiek nog is gewijzigd. 152 De voorzieningenrechter verwerpt beide stellingen. Ten aanzien van de tweede verworpen stelling van MediReva overweegt de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van een wijziging in de beoordelingssystematiek, maar dat deze in overeenstemming is gebracht met de beoordelingsmaatstaf die bekend was en waarop inschrijvers hun biedingen hebben gebaseerd. 153 Deze overweging van de voorzieningenrechter stemt overeen met de heersende opvatting in de jurisprudentie van het gereguleerde aanbestedingsrecht, dat het alsnog in overeenstemming brengen van de beoordeling met de procedure tijdens een herbeoordeling niet in strijd is met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel. 154 Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo, weliswaar ten aanzien van de herbeoordeling van selectiecriteria in een aanbesteding onder de vigeur van de ARW 2005, dat een gemeente die voormelde herbeoordeling uitvoert om deze te laten overeenstemmen met de door de gemeente opgestelde procedure, de tegen de uitkomst van de herbeoordeling opkomende inschrijver terecht heeft gepasseerd. 155 Het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda lijkt mij in dit geval goed aan te sluiten bij deze uitspraak en het oordeel was naar mijn mening niet anders geweest als het een gereguleerde aanbesteding betrof. 151 Vzr. Rb. Breda 21 december 2007, LJN BC Vzr. Rb. Breda 21 december 2007, LJN BC2367, r.o Vzr. Rb. Breda 21 december 2007, LJN BC2367, r.o Zie ter illustratie Vzr. Rb. Almelo 4 juni 2012, LJN BW Vzr. Rb. Almelo 4 juni 2012, LJN BW7541, r.o

42 5.3.3 Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582 In de bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam is in geschil of BAM, die ten behoeve van het realiseren van zowel een koude als een warme keuken met uitgebreide uitgifte, een aanbesteding heeft georganiseerd, in strijd heeft gehandeld met het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. 156 BAM heeft een van de inschrijvers toegelaten na het openen van de enveloppen en na het opstellen van het proces-verbaal van inschrijving, zijn offerte aan te passen en vervolgens ook twee andere inschrijvers in concurrentie bezuinigingen laten doorvoeren. 157 BAM bezigde als argument dat onterecht een post was opgenomen die ingevolge het bestek niet diende te worden geoffreerd en dat het ging om kennelijke vergissing aan de kant van de inschrijver. 158 De rechtbank is het oneens met BAM dat het in het onderhavige geval gaat om een kennelijke vergissing. 159 Zij overweegt hiertoe dat het gelijkheidsbeginsel zich er in beginsel niet toe verdraagt om een fout in de inschrijfprijs achteraf te herstellen, maar dat dit anders kan zijn als het gaat om een evidente, voor elke inschrijver kenbare, fout of om een geringe fout waarbij de gelijke kansen van de inschrijvers in zijn geheel niet in het geding zijn. 160 Van een van de twee voornoemde uitzonderingen is volgens de rechtbank geen sprake en zij acht de handelswijze van BAM in strijd met het gelijkheidsbeginsel en aldus met de precontractuele redelijkheid en billijkheid. 161 Het oordeel van de rechtbank komt overeen met de heersende jurisprudentie in het gereguleerde aanbestedingsrecht. Al in het Waalse Bussen arrest van het HvJEG werd ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel overwogen dat het achteraf toestaan van wijzigingen in de inschrijving strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel. 162 Deze opvatting wordt ook in de Nederlandse jurisprudentie over gereguleerde aanbestedingen gedeeld. 163 De uitzondering die bestaat voor een evidente, voor ieder kenbare fout, is tevens in de jurisprudentie over het gereguleerde aanbestedingsrecht aanvaard. 164 Het oordeel van de rechtbank dat het in casu niet gaat om een voor ieder kenbare fout zou mijns inziens niet anders zijn geweest als het ging om een 156 Zie Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582, BR 2008/192, r.o Zie Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582, BR 2008/192, r.o Zie Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582, BR 2008/192, r.o Zie Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582, BR 2008/192, r.o Zie Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582, BR 2008/192, r.o Zie Rb. Amsterdam 23 april 2008, LJN BE9582, BR 2008/192, r.o en Zie HvJ EG 25 april 1996 C-87/94 Waalse Bussen. 163 Zie ter illustratie Vzr. Rb. Arnhem 24 januari 2012, LJN BV Zie ter illustratie Rb. Zwolle-Lelystad 12 juli 2007, LJN BB5620 en Rb. Breda 24 november 2008, LJN BG

43 gereguleerde aanbesteding. Bij een voor ieder kenbare fout gaat het immers om een dubbeltelling of een verkeerde vermenigvuldiging. 165 Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Bovendien worden de overige inschrijvers hier benadeeld, ondanks het feit dat zij ook bezuinigingen mochten doorvoeren, vanwege het feit dat bij het openen van de enveloppen de bewuste inschrijver niet de beste inschrijving had Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJΝ BF1682 Het oordeel van de voorzieningenrechter in deze zaak staat, zoals in het navolgende te bespreken, haaks op de oordelen van de hierboven besproken en in de komende paragrafen te bespreken zaken. Het gaat in bovenstaande zaak om Z die een bedrijfsgebouw wenst te realiseren en daartoe met behulp van een architectenbureau een viertal bouwbedrijven heeft aangeschreven met het verzoek om in te schrijven op de aanbesteding van het werk. 166 Uiteindelijk hebben alle vier de bouwbedrijven ingeschreven. Na het bekend maken van de hoogte van de inschrijvingen wordt met twee partijen (X en B) door onderhandeld. Na onderhandelingen komt B als winnaar uit de bus. 167 X komt bij de voorzieningenrechter op tegen de door Z gehouden procedure. X stelt dat Z zich niet heeft gehouden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die gelden in de precontractuele fase, omdat na het bekendmaken van de hoogte van de inschrijvingen met twee partijen verder is onderhandeld. 168 De voorzieningrechter overweegt weliswaar dat bij een aanbesteding als de onderhavige inschrijvers een gerechtvaardigd belang hebben bij een gelijke behandeling en een gelijke kans op het verkrijgen van de opdracht en dat de aanbesteder deze verplicht is te bieden, maar dat voormelde verplichting niet overeenstemt met de verplichtingen die voortvloeien uit de in het gereguleerde aanbestedingsrecht vervatte beginselen van gelijke behandeling en transparantie. 169 Tevens overweegt de voorzieningenrechter dat de verplichting, zoals die in deze zaak voor de aanbestedende partij geldt, een meer algemene is en niet een dergelijke specifieke als in het gereguleerde aanbestedingsrecht. 170 In het vervolg wijst de voorzieningrechter de klachten van X af. 171 Het oordeel van de voorzieningenrechter is opmerkelijk, omdat het bij private aanbestedingen een ander toetsingskader aanlegt ten aanzien 165 Zie ter illustratie Vzr. Rb. s-gravenhage 14 september 2009, LJN BK Zie Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF1682, r.o. 2.1 en Zie Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF1682, r.o Zie Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF1682, r.o. 4.3 en Zie Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF1682, r.o Zie Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF1682, r.o Zie Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF1682, r.o. 4.8 t/m

44 van de gelijke behandeling en het bieden van gelijke kansen aan inschrijvers, dan bij gereguleerde aanbestedingen. In het gereguleerde aanbestedingsrecht had de handelswijze van Z met betrekking tot het dooronderhandelen met twee inschrijvers tot strijdigheid met het beginsel van gelijke behandeling geleid. 172 Z heeft bovendien een gunningscriterium gehanteerd bij de uiteindelijke gunning, welke niet was opgenomen in de offerteaanvraag. Het gaat hier om het gunningscriterium de indruk van betrouwbaarheid. 173 In het onderhavige geval wordt dit door de voorzieningenrechter toegestaan, terwijl het hanteren van een gunningscriterium dat vooraf niet bekend was in het gereguleerde aanbestedingsrecht in strijd wordt geacht met het transparantiebeginsel. 174 Een gerechtvaardigde conclusie is dan ook dat de voorzieningrechter in een gereguleerde aanbesteding een ander oordeel had gehad dan het onderhavige oordeel van de Utrechtse voorzieningenrechter Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270 De hieronder te bespreken zaak is een opmerkelijke, die net als de hiervoor besproken zaak speelde bij de rechtbank Amsterdam. KLM heeft ten behoeve van het schoonmaken van het interieur van haar vliegtuigen een aanbesteding georganiseerd. 175 Hiertoe heeft KLM een zogenaamde Request For Quotation ofwel offerteaanvraag opgesteld en aan vier schoonmaakbedrijven verzocht om in te schrijven. Hierbij is nog van belang dat KLM in zijn offerteaanvraag een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de gehele procedure wat er op neerkomt dat het KLM vrij staat om wanneer zij dit wenselijk acht van de in de offerteaanvraag neergelegde procedure af te wijken. 176 Een van de uiteindelijke inschrijvers, CCC, komt op tegen de uiteindelijke gunningsbeslissing van KLM, vanwege het feit dat KLM CCC niet in de gelegenheid heeft gesteld na de definitieve datum van inschrijving haar inschrijving aan te passen en een andere inschrijver wel. 177 Hiermee heeft KLM volgens CCC in strijd gehandeld met het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel. 178 De rechtbank stelt eerst vast dat KLM de verschillende aanbieders inderdaad niet gelijk heeft behandeld, door een inschrijver na de laatste 172 Zie ter illustratie RvA 5 juni 2000, nr en RvA 23 november 2000, nr , maar ook Asser Van den Berg, nr Zie Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF1682, r.o Zie ter illustratie Hof s-gravenhage 15 april 2004, BR 2004/ Zie Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270, r.o. 2.1 en Zie Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270, r.o Zie Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270, r.o. 2.7 en Zie Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270, r.o

45 inschrijfdatum toe te staan zijn aanbieding aan te passen. 179 Volgens de rechtbank leidt dit echter niet tot toewijzing van de vorderingen van CCC, omdat KLM een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de gehele procedure en in casu vrij stond om af te wijken van de procedure en inschrijvers ongelijk te behandelen. 180 Daarnaast overweegt de rechtbank nog dat CCC geen omstandigheden heeft gesteld die er op duiden dat KLM zich wel heeft willen conformeren aan het gelijkheidsbeginsel. 181 Tot slot acht de rechtbank de wijze waarop KLM de aanbesteding heeft ingekleed niet in strijd met precontractuele redelijkheid en billijkheid. 182 Bovenstaand oordeel zou in een gereguleerde aanbesteding niet mogelijk zijn geweest. Daar is het namelijk niet mogelijk om een voorbehoud te maken dat er in de kern op neerkomt dat het gelijkheidsbeginsel in de procedure buiten de deur wordt gehouden. In feite oordeelt de rechtbank dat het mogelijk is om een aanbestedingsprocedure georganiseerd door een zuiver private partij zo in te vullen dat er een geen beroep meer kan worden gedaan op de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Een van de kritiekpunten die ik ten aanzien van deze uitspraak heb, is het ontbreken van de motivering van de rechtbank bij het oordeel dat zuiver private partijen die aanbesteden de mogelijkheid hebben om voornoemde beginselen buiten de deur te houden. De rechtbank verwijst noch naar een wettelijke grondslag voor de uitsluiting, noch naar omstandigheden die bij de mogelijkheid tot uitsluiting een rol spelen. Hoewel ik aan het begin van dit hoofdstuk al aangaf me goed te kunnen voorstellen dat het handelen van zuiver private partijen tijdens een aanbesteding wellicht iets minder streng zou worden getoetst aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, zou het niet stroken met de strekking van het ComforMed arrest en de nadien gewezen jurisprudentie om zuiver private partijen een opt-out mogelijkheid te geven als het de toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht betreft. In het ComforMed arrest vergrootte de Hoge Raad immers het toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Het effect van een groter toepassingsbereik van voornoemde beginselen zou echter weer te niet worden gedaan door het uitsluiten van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht door private aanbesteders toe te staan. Bij het toestaan van deze mogelijkheid zullen alle private aanbesteders namelijk van een 179 Zie Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270, r.o Zie Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270, r.o. 4.6 en Zie Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270, r.o Zie Rb. Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270, r.o

46 dergelijke mogelijkheid gebruik gaan maken. Aan de andere kant zou de contractsvrijheid wel een dergelijke opt-out mogelijkheid rechtvaardigen. In mijn laatste hoofdstuk zal ik nader ingaan op voormelde problematiek. Voor nu is het denk ik juist om te concluderen dat de rechtbank in dit geval niet zozeer de beginselen van aanbestedingsrecht in deze uitspraak anders waardeert dan in gereguleerde aanbestedingszaken, maar een verschil in mogelijkheden ziet voor private aanbesteders om de toepassing van deze beginselen uit te sluiten Vzr. Rb. Arnhem 8 september 2011, LJN BT2628 en Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139 De in deze subparagraaf te behandelen uitspraken zijn gewezen door de voorzieningrechter van de rechtbank Arnhem en in hoger beroep door het hof Arnhem. In onderhavige zaak houdt Menzis een aanbesteding (zonder daartoe verplicht te zijn) voor de levering van hulpmiddelen ten behoeve van haar verzekerden. Een van de inschrijvende partijen, Vivisol, start nog voor de gunningsbeslissing een kort geding en stelt dat Menzis het transparantiebeginsel heeft geschonden, omdat de voorwaarden en modaliteiten in de offerteaanvraag en de gunningsprocedure niet duidelijk zijn. 183 Met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005, welke op zijn beurt verwijst naar de door het HvJEG gewezen arresten Succha di Frutta en Wienstrom, oordeelt de voorzieningenrechter dat Menzis in het onderhavige geval in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel. 184 Het was voor de inschrijvers niet zonder meer duidelijk hoe hun geschiktheid door Menzis werd getoetst. 185 Wat deze zaak interessant maakt is dat de voorzieningenrechter tevens overweegt dat hij zich gebonden acht aan voornoemde jurisprudentie en niet in te zien valt waarom in dit geval aan het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel een andere betekenis zou toekomen. 186 Hier zegt de voorzieningenrechter dus min of meer letterlijk dat hij het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel bij gereguleerde aanbestedingen op dezelfde wijze invult als een vrijwillige aanbesteding door een private aanbesteder. In hoger beroep laat het hof het vonnis van de rechtbank grotendeels in stand en stelt vast dat de offerteaanvraag van Menzis onduidelijkheden 183 Vzr. Rb. Arnhem 8 september 2011, LJN BT2628, r.o Vzr. Rb. Arnhem 8 september 2011, LJN BT2628, r.o. 4.9 en HR 4 november 2005, NJ 2006,204, LJN AU2806, voor verwijzing Hoge Raad naar Europese jurisprudentie zie HvJ EG 29 april 2004 C-496/99 Succhi di Frutta, r.o. 111 en HvJ EG 18 december 2008 C-384/07 Wienstrom. 185 Vzr. Rb. Arnhem 8 september 2011, LJN BT2628, r.o Vzr. Rb. Arnhem 8 september 2011, LJN BT2628, r.o

47 bevat waarbij het niet denkbeeldig is dat inschrijvers van verschillende eisen met betrekking tot de te leveren apparatuur zijn uitgegaan. 187 Hieruit volgt volgens het hof dat het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011 LJN BV9297 De zesde uitspraak die ik zal bespreken, alsmede zal vergelijken met bestaande jurisprudentie over gereguleerde aanbestedingen, is een zeer recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle. 189 Het betrof een aanbesteding van een stichting genaamd Triade voor cliëntenvervoer. Connexxion heeft als een van de inschrijvende partijen bij de voorzieningenrechter geklaagd over de handelswijze van Triade gedurende de aanbesteding. Volgens Connexxion heeft Triade de gunningscriteria onvoldoende uitgewerkt, waardoor een transparante en objectieve beoordeling niet mogelijk was. 190 Zo had Triade verzuimd nader toe te lichten hoe de verschillende gunningscriteria werden gewogen en de wijze waarop deze door de inschrijvers dienden te worden onderbouwd. 191 Bovendien zijn selectiecriteria naar de mening van Connexxion onterecht als gunningscriteria gebruikt. 192 De voorzieningenrechter deelt de mening van Connexxion en stelt vast dat Triade heeft verzuimd om alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een zodanige duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren. 193 Hierdoor waren inschrijvers volgens de voorzieningenrechter niet in staat deze voorwaarden en modaliteiten op dezelfde wijze te interpreteren en was Triade niet in staat om na te gaan of de offertes voldeden aan de criteria die zij zelf had gesteld. 194 Door deze handelswijze heeft Triade in strijd gehandeld met de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid. 195 In bovenstaande uitspraak heeft de voorzieningenrechter de door het HvJEG gebruikte terminologie aangaande het transparantiebeginsel en in het door mij al eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005 ook ten aanzien van zuiver private partijen die 187 Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139, r.o en Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139, r.o en Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN BV Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297, r.o Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297, r.o Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297, r.o Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297, r.o Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297, r.o Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297, r.o

48 aanbesteden, overgenomen. 196 De voorzieningenrechter komt in mijn ogen tot de terechte conclusie dat de procedure niet transparant is verlopen. Mijns inziens was eenzelfde conclusie getrokken als het ging om een aanbesteding door een aanbestedende dienst. In deze uitspraak wordt er naar mijn mening geen onderscheid gemaakt tussen zuiver private partijen die hun aanbestedingsprocedure, en dan vooral ten aanzien van de gunningscriteria, niet op orde hebben en aanbestedende diensten die gelijksoortig hebben gehandeld. 5.4 Conclusie In dit hoofdstuk heb ik acht uitspraken over aanbestedingen door zuiver private partijen vergeleken met jurisprudentie uit het gereguleerde aanbestedingsrecht. In een ruime meerderheid van de door mij besproken uitspraken is er geen verschil met het toetsingskader dat wordt gebruikt om de naleving van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in het gereguleerde aanbestedingsrecht te beoordelen. Daarnaast lijken rechters in voornoemde uitspraken zuiver private partijen die aanbesteden, niet méér procedurele vrijheid te geven. 196 HvJ EG C-496/99 Succhi di Frutta, r.o. 111 en HvJ EG van 18 december 2008 C-384/07 Wienstrom en HR 4 november 2005, NJ 2006,204, LJN AU

49 6. Het uitsluiten van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij niet-gereguleerde aanbestedingen. 6.1 Inleiding Met de zaak KLM/CCC is de vraag gerezen of de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij aanbestedingen door zuiver private partijen kunnen worden uitgesloten. Ook Kuypers had deze vraag al een keer opgeworpen en beantwoordde deze toen ontkennend in verband met het in zijn ogen dwingende karakter van art. 6:2 BW. 197 De gevolgen voor het toepassingsbereik van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op niet-gereguleerde aanbestedingen zijn verstrekkend. Als zuiver private partijen bij het houden van een aanbesteding inderdaad de algemene beginselen van aanbestedingsrecht buiten de deur kunnen houden door deze in de offerteaanvraag uit te sluiten, dan betekent dit een kentering in de tendens waar Wedekind aan refereerde, namelijk die van het uitdijen van het aanbestedingsrecht. 198 Hieronder zal ik nader ingaan op de vraag of de gebondenheid van private aanbesteders aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht door diezelfde private aanbesteders kan worden uitgesloten. Hierbij zal ik ingaan op het leerstuk van de derogerende redelijkheid en billijkheid welke als grondslag kan dienen voor een mogelijke negatieve beantwoording van bovenstaande vraag. Tevens zal ik een aantal gezichtspunten bespreken die in het kader van voornoemde grondslag een rol kunnen spelen. 6.2 De precontractuele fase als vertrekpunt van uitsluiting Tijdens een aanbesteding bevinden partijen zich in de precontractuele fase. Al vanaf het Baris/Riezenkamp arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat deze fase wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. 199 Nu het in bovenstaande problematiek gaat om een procedure om tot een overeenkomst te komen en de aanbestedende partij de keuze maakt om het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel uit te sluiten, moet worden bezien of deze voorwaarde of gedraging in voornoemde precontractuele fase geoorloofd is. Volgens Jansen kan uit het CBB/JPO arrest van de Hoge Raad worden afgeleid, dat de mogelijkheid bestaat dat het uitsluiten van de 197 Zie Noot Kuypers in BR 2008/ Wedekind 2005, p HR 15 november 1957, NJ 1958,67. 48

50 algemene beginselen van aanbestedingsrecht (in de precontractuele fase waarin partijen zich bevinden) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. 200 In het voormelde arrest stelt de Hoge Raad vast dat andere omstandigheden van het geval er voor kunnen zorgen dat partijen niet gerechtigd zijn de tussen hen lopende onderhandelingen vrijelijk af te breken. 201 Hoewel het gaat om een subtiele verwijzing van de Hoge Raad, kan ik mij wel in de gedachtegang van Jansen vinden. De zinsnede andere omstandigheden van het geval lijkt immers te verwijzen naar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 BW. Art. 6:2 lid 2 BW voorziet namelijk tevens in de doorwerking van de redelijkheid en billijkheid buiten de contractuele context. 202 Automatisch rijst nu de vraag wanneer de uitsluiting van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht door private aanbesteders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Deze vraag zal ik in de navolgende paragraaf behandelen. 6.3 Gezichtspunten die een rol kunnen spelen In de literatuur en de jurisprudentie worden een aantal gezichtspunten onderscheiden die de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid inkleuren, waardoor kan worden bezien of het uitsluiten van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 203 Een belangrijk gegeven is dat volgens de parlementaire geschiedenis van het huidige BW, de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij het vaststellen of iets naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 204 Zo heeft Hesselink wel betoogd dat ongelijkwaardigheid tussen de overeengekomen prestaties van partijen over en weer een dergelijk ingrijpen van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid nog niet rechtvaardigt. 205 Net als het enkele feit dat een contractuele voorwaarde voor een partij bezwaarlijk is. 206 Het eerste gezichtspunt dat ik wil bespreken is de aard en de inhoud van de tussen de aanbestedende partij en inschrijvende partij bestaande rechtsverhouding. De aanbesteding dient 200 Zie Jansen 2009, p Jansen 2009, p. 62 en HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, r.o Valk e.a. 2007, nr. 4 en nr. 20 en wederom het Baris/Riezenkamp arrest van 15 november 1957, NJ 1958, Zie ter illustratie HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486, maar ook HR 15 april 1986, NJ 1986, 714 en Mutluer, 2010, p MvA II, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p Hesselink 1999, p Hesselink 1999, p

51 naar zijn aard en inhoud enerzijds het economisch belang van de aanbestedende partij, welke een zo economisch voordelig mogelijke aanbieding wil genereren, en anderzijds het vermogensbelang van de inschrijvers. Deze laatste heeft er belang bij dat hij een reële kans heeft om de overeenkomst met de aanbestedende partij te sluiten. Aldus dient bij dit gezichtspunt een belangenafweging plaats te vinden. Hierbij dient het belang van de geldende contractsvrijheid mee te worden gewogen. 207 Derhalve dient dan enerzijds te gelden dat het de aanbestedende partij vrij staat om te besluiten dat hij de algemene beginselen van aanbestedingsrecht uitsluit en hierdoor mogelijk geen aanbiedingen zal verkrijgen en anderzijds dat het inschrijvende partijen vrij staat om geen aanbieding te doen, omdat dit voor hen vanuit hun vermogensbelang redenerend niet interessant is. 208 In een dergelijke situatie zal het uitsluiten van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zijn. Echter, dit ligt anders als het vermogensbelang van de inschrijvende partijen als gevolg van die uitsluiting onaanvaardbaar in het gedrang komt. 209 Voornoemde situatie zou zich kunnen voordoen op markten waarin slechts enkele vragende partijen zijn, waardoor de inschrijvende partij, die alleen maar op de desbetreffende markt aan opdrachten kan komen, eigenlijk gedwongen wordt om mee te doen aan de aanbesteding zonder dat hij een eerlijke en reële kans heeft op gunning. Een ander gezichtspunt is de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen. In de overgrote meerderheid van gevallen zijn de bij een aanbesteding betrokken partijen, zowel de aanbestedende partij als de inschrijvende partijen, aan te merken als professionele partijen. Dit kan als argument worden gebruikt om vast te stellen dat uitsluiting van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht aanvaardbaar is. 210 Desalniettemin is het zo dat partijen in sommige gevallen niet in een gelijke verhouding tot elkaar zullen staan. Net als hierboven is betoogd, kan een inschrijvende partij weliswaar zelf een afweging maken of hij het de moeite waard vindt om mee te doen aan de aanbesteding, gezien het feit dat hij mogelijk geen eerlijke kans heeft op het verkrijgen van de opdracht of het werk, maar als voor de inschrijvende partij geen alternatieven beschikbaar zijn in verband met de sterke marktpositie van de aanbestedende partij zal de inschrijvende partij te afhankelijk worden van de vragende partij, waardoor er in 207 Zie Jansen 2010, p Zie Jansen 2010, p Zie Jansen 2010, p Zie ter illustratie HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 en HR 5 september 2008, NJ 2008,

52 mijn ogen wel degelijk sprake kan zijn van een uitsluiting die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Naast voornoemde gezichtspunten kan de wijze waarop de uitsluiting tot stand is gekomen en de mate waarin de inschrijver zich de strekking van de uitsluiting bewust is geweest, een rol spelen. 211 Allereerst is ook hier van belang dat het veelal gaat om professionele partijen. Hierdoor mag verwacht worden dat zij begrijpen wat de (mogelijke) gevolgen zijn van uitsluiting voor de aanbestedingsprocedure. Een dergelijke uitsluiting zal eenzijdig worden vastgesteld door de aanbestedende partij. Zoals hierboven ook al uiteengezet, heeft de inschrijvende partij in beginsel de mogelijkheid om niet aan de aanbesteding mee te doen, omdat dit voor hem niet aantrekkelijk is gezien de investeringen die daarmee gevergd zijn en de mate van onzekerheid betreffende de uitkomst van de procedure. Aldus leidt een dergelijke eenzijdige totstandkoming van de uitsluiting via deze band ook niet tot onaanvaardbare consequenties. Evenals bij de vorige gezichtspunten ligt dit anders als niet meedoen aan de aanbesteding geen reële optie is. Dit zal het geval zijn in markten waarin het aantal aanbieders klein is en geen alternatief bestaat voor de inschrijvende partij om wel aan de aanbesteding mee te doen Hof Amsterdam 20 september 2011, RCR 2011/95 In hoofdstuk vier besprak ik al kort het arrest van het hof Amsterdam van 20 september In dit arrest oordeelde het hof dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht ook van toepassing waren op aanbestedingen door zuiver private partijen. Voormeld arrest was echter te meer interessant omdat de private aanbestedende partij in de offerteaanvraag een aantal voorbehouden had gemaakt, die er feitelijk op neer kwamen dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht buiten toepassing werden gelaten. In deze paragraaf zal ik voormeld arrest van het hof bespreken en waar nodig kritische kanttekeningen plaatsen. Omdat de feiten en overige overwegingen van dit arrest en van de eerder in deze zaak door de rechtbank gedane uitspraak reeds besproken zijn, zal ik deze hieronder niet meer nader bespreken. Het Hof gaat in rechtsoverweging in op de handelswijze van KLM. 213 Het hof overweegt daarbij het navolgende: 211 Zie Jansen, 2010, p Zie Jansen 2009, p Zie Hof Amsterdam 20 september 2011, RCR 2011/95, r.o

53 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat CCC als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure, mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij, het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan. Allereerst valt op dat het hof geen uitdrukkelijk oordeel velt over de vraag of de algemene beginselen van aanbestedingsrecht door een zuiver private partij kunnen worden uitgesloten bij een door een dergelijke partij georganiseerde aanbesteding. Mijns inziens valt impliciet op te maken dat het hof dit wel mogelijk acht, mits de private aanbesteder potentiële inschrijvers nadrukkelijk waarschuwt dat hij de algemene beginselen van aanbestedingsrecht gedurende de aanbesteding uitsluit. Het hof verwijst in dit kader naar het karakter van een aanbesteding, het fundamentele karakter van voornoemde beginselen en de verwachtingen van potentiële inschrijvers dat deze beginselen tijdens deze procedure worden gewaarborgd. Mijns inziens doelt het hof met de eerste verwijzing op het in de vorige paragraaf genoemde gezichtspunt van de aard en de inhoud van de bestaande rechtsverhouding. Met de tweede verwijzing doelt het hof op het gezichtspunt van de aard en de ernst van de belangen die zijn betrokken bij de uitsluiting. Het hof wijst namelijk op het fundamentele karakter van de beginselen gelijke behandeling en transparantie. Het feit dat het hof naar deze gezichtspunten verwijst vind ik gezien het vorenstaande op zichzelf bezien juist. Wat mij echter bevreemdt is de beoordeling van het hof ten aanzien de duidelijkheid voor inschrijvende partijen van de in de offerteaanvraag gemaakte voorbehouden. Het hof zegt namelijk dat uit de offerteaanvraag niet duidelijk voor partijen is af te leiden, dat de beginselen van aanbestedingsrecht niet zullen worden geëerbiedigd, terwijl 52

54 letterlijk in de offerteaanvraag staat dat KLM zich nadrukkelijk en op eigen oordeel voorbehoudt om delen van of de gehele aanbieding van een inschrijver te weigeren. 214 Tevens door KLM in de offerteaanvraag is opgenomen dat KLM buiten de aanbesteding om ook met andere aanbieders mag onderhandelen en dat zij mag afwijken van de vooraf bepaalde procedure. 215 Daarbij komt nog dat alle betrokken partijen tijdens de aanbesteding als professionele partijen kunnen worden aangemerkt. In mijn ogen was het daarom voor professionele, met aanbestedingsprocedures bekende, partijen voldoende duidelijk dat de in de offerteaanvraag gebruikte bewoordingen met zich mee zouden brengen dat de procedure niet zou verlopen zoals onder de bestaande jurisprudentie over het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel vereist is. Het afwijken van de procedure zoals die vooraf is vastgesteld is namelijk in strijd met het transparantiebeginsel. 216 Naast het feit dat de beoordeling van het hof ten aanzien van de strekking van de door KLM gemaakte voorbehouden bij mij vragen oproept, is het in mijn ogen jammer dat het Hof zich niet ten overvloede heeft uitgelaten over de vraag of het mogelijk is voor zuiver private partijen om de algemene beginselen van aanbestedingsrecht tijdens een aanbesteding van toepassing uit te sluiten en onder welke voorwaarden een uitsluiting aanvaardbaar is, hoewel ik mij besef dat het ontbreken van een oordeel hierover, ook samenhangt met de grieven die door CCC zijn aangedragen in het hoger beroep. Het is nu afwachten op het oordeel van de Hoge Raad over deze zaak. Het zou in ieder geval aanbeveling verdienen om de Hoge Raad de kans te bieden zich over deze vraag uit te laten Conclusie In de voorgaande paragrafen heb ik betoogd dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gebruikt kan worden als maatstaf voor beantwoording van de vraag of het uitsluiten van toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij een nietgereglementeerde aanbesteding rechtens mogelijk is. In dat kader heb ik een aantal gezichtspunten behandeld die deze maatstaf inkleuren en voornoemde gezichtspunten in de context van de aanbesteding geplaatst. In mijn ogen leidt het inkleuren van voormelde maatstaf 214 Zie Hof Amsterdam 20 september 2011, RCR 2011/95, r.o Zie Hof Amsterdam 20 september 2011, RCR 2011/95, r.o Zie ter illustratie HR 4 november 2005, NJ 2006,204, LJN AU Door KLM is cassatieberoep tegen de beslissing van het Hof Amsterdam aangetekend. Naar verwachting zal het arrest van de Hoge Raad medio 2013 worden gewezen. 53

55 tot de conclusie dat het uitsluiten van de toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht niet onaanvaardbaar is, maar dat dit anders kan zijn op markten waar sprake is van beperkte mededinging. Feit blijft wel dat het Hof Amsterdam in zijn arrest van 20 september 2011 over deze vraag ook nog geen duidelijkheid heeft geschapen en dat het nu wachten is op een oordeel van de Hoge Raad. 54

56 7. Conclusie: Hoe ver reikt de gebondenheid van private aanbesteders aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij niet-gereguleerde aanbestedingen? In mijn scriptie staan private aanbesteders centraal. Deze private aanbesteders ontlenen hun rechtspersoonlijkheid aan art. 2:3 BW en zijn in geen enkele zin aanbestedingsplichtig. Wanneer zij aanbesteden doen zij dat op vrijwillige basis en wordt de rechtsverhouding met de op de aanbesteding inschrijvende partijen enkel beheerst door de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Naar aanleiding van het ComforMed is de vraag gerezen of voormelde precontractuele redelijkheid en billijkheid met zich mee brengt, dat private aanbesteders gehouden zijn de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in acht te nemen. In mijn scriptie heb ik vier algemene beginselen uit het gereguleerde aanbestedingsrecht onderscheiden. Het gaat dan om de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Uit deze beginselen vloeien een groot aantal verplichtingen voort, die aanbestedende partijen in acht dienen te nemen bij een gereguleerde aanbesteding. In grote lijnen zijn deze verplichtingen door het HvJEG op Europees niveau in jurisprudentie vervat en in belangrijke mate integraal overgenomen in de Nederlandse rechtspraak. Uit het ComforMed en uit de nadien gewezen lagere jurisprudentie leid ik af, dat private aanbesteders in beginsel ook gebonden zijn aan voormelde algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Naar mijn mening kan de ratio voor deze gebondenheid worden gezocht in het quid pro quo beginsel. Dit beginsel brengt tot uitdrukking dat een partij die meedingt naar een opdracht bij een aanbesteding, voor het dubbele nadeel dat hij mogelijk lijdt als hij de opdracht niet verkrijgt, in ieder geval een faire (gelijke) kans heeft gekregen op het verkrijgen van de opdracht. Doormiddel van een jurisprudentievergelijking heb ik onderzocht of gebondenheid aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht ook inhoudt, dat private aanbesteders dezelfde verplichtingen hebben bij het naleven van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht als overheidsaanbesteders bij gereguleerde aanbestedingen. Uit dit onderzoek blijkt dat rechters, behoudens één uitspraak van de voorzieningenrechter in Utrecht, private aanbesteders niet anders behandelen dan overheidsaanbesteders, bij het toetsen van de naleving van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij gereguleerde aanbestedingen en niet-gereguleerde aanbestedingen. In mijn ogen rechtvaardigt dit de conclusie dat de gebondenheid voor private 55

57 aanbesteders aan de in het gereguleerde aanbestedingsrecht erkende algemene beginselen van aanbestedingsrecht, in het kader van de verplichtingen voor de aanbestedende partij, dezelfde betekenis heeft als voor overheidsaanbesteders in het gereguleerde aanbestedingsrecht. In het bovenstaande gaf ik al aan dat private aanbesteders in beginsel zijn gebonden aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Ik maakte dit voorbehoud, vanwege het feit dat private aanbesteders mijns inziens, in tegenstelling tot overheidsaanbesteders in het gereguleerde aanbestedingsrecht, de mogelijkheid hebben om de verplichting de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in acht te nemen uit te sluiten. Ik heb onderzocht of een dergelijke uitsluiting mogelijk ongeoorloofd is. Hierbij heb ik de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW als grondslag gebruikt. Voormelde grondslag wordt ingekleurd door een aantal gezichtspunten. In mijn ogen leidt toetsing aan deze gezichtspunten tot de conclusie dat uitsluiting van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht alleen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als er onvoldoende mededinging op de markt waarin wordt aanbesteed is, waardoor het vermogensbelang van de inschrijvende partij hem dwingt om aan een aanbesteding mee te doen, waarin hij voorafgaand geen reële kans op het verkrijgen van de opdracht heeft. Aldus volgt uit het vorenstaande, dat de gebondenheid van private aanbesteders aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht niet zo ver reikt dat zij te allen tijde deze beginselen in acht dient te nemen. Een private aanbesteder kan er immers zelf voor kiezen om de in beginsel op een aanbesteding door een private partij van toepassing zijnde beginselen van aanbestedingsrecht, uit te sluiten. Het is goed mogelijk dat deze conclusie zijn weerslag zal krijgen in de aanbestedingspraktijk en meer private aanbesteders de beginselen van aanbestedingsrecht bij aanbestedingen zullen uitsluiten. Wellicht zal de in de huidige jurisprudentie nog niet expliciet beantwoordde vraag over de mogelijkheid tot uitsluiting dan worden beantwoord. 56

58 Literatuurlijst Boeken Van den Berg e.a M.A.M.C. van den Berg, A.G. Bregman en M.A.B. Chao-Duivis, Bouwrecht in kort bestek, Den Haag: IBR Hesselink 1999 H.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, Deventer: Kluwer Pijnacker Hordijk en Van der Bend 1999 E.H. Pijnacker Hordijk en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht. Handboek voor het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU Pijnacker Hordijk e.a E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht. Handboek voor het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU Pijnacker Hordijk e.a E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht. Handboek voor het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU Valk e.a W.L. Valk, J. Hijma, C.C. van Dam en W.A.M. van Schendel, Rechtshandeling en overeenkomst, studiereeks burgerlijk recht, Deventer: Kluwer Van Wassenaer van Catwijck 1990 A.G.J. van Wassenaer van Catwijck, Hoe de aanbesteding is geregeld, een kwestie van vraag aanbod en aanvaarding. Geschrift 9 in de reeks studiekring Drion, Deventer: Kluwer Van Wassenaer van Catwijck 2010 A.G.J. Van Wassenaer van Catwijck, Aanbestedingsrecht en mededingingsrecht, in: M.A.M.C. van den Berg, A.G. Bregman en M.A.B. Chao-Duivis, Bouwrecht in kort bestek, Den Haag: IBR Tijdschriftartikelen Van den Berge en Mutsaers 2009 I.J. van den Berge en M.J. Mutsaers, Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht deel 1 en deel 2, TA

59 Buijze 2011 A.W.G.J. Buijze, Waarom het transparantiebeginsel maar niet transparant wil worden, NTER 2011 nr. 7, p t Hart 2005 G. t Hart, Aanbestedingsrecht bij private verhoudingen, Vennootschap & Onderneming 2005 nr. 11, p Jansen 2010 C.E.C. Jansen, Grenzen aan de contracteervrijheid van private aanbesteders? Contracteren 2010 nr. 3, p Koning 2002 K.Z.R. Koning, Werken in bouwteam, BR 2002 afl. 5, p Leemreize 2003 H.C. Leemreize, Toepasselijkheid van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht buiten de werkingssfeer van de richtlijnen, Contracteren 2003 nr. 2, p Luteijn 2004 R.D Luteijn, Een doorbraak in de gezondheidszorg? Tender nieuwsbrief 2004, nr. 6. Mutluer 2010 S. Mutluer, Onevenwichtige contractvoorwaarden bij overheidsaanbestedingen en het beroep op art. 6:248 lid 2 BW, Contracteren 2010 nr. 3, p Manunza 2004 E.R. Manunza, Enkele problemen bij de toepassing van het Europese aanbestedingsrecht in de Nederlandse (rechts) praktijk, SEW 2004 afl. 2, p Manunza 2005 E.R. Manunza, De overheid moet nu keuzes maken, NJB 2005 afl. 14, p Parlevliet 2010 W.H.E. Parlevliet, Kroniek van het Aanbestedingsrecht, BR 2010/181. Prechal 2008 S. Prechal, De emancipatie van het algemene transparantiebeginsel, SEW 2008 nr. 9, p

60 Losbladige uitgaven Blei Weismann 2012 Y.G. Blei Weismann, aantekening 133.3, in: Groene Serie Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer (losbl.). Handboeken Asser/Van den Berg 2007 (5-IIIC) M.A.M.C. van den Berg, Mr. C Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel IIIC. Aanneming van Werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink Preadviezen Jansen 2009 C.E.C. Jansen, De aanbestedingsovereenkomst: aanbesteden in verbintenisrechtelijk perspectief, Preadvies voor de Nederlandse vereniging voor aanbestedingsrecht 2009, Den Haag: SDU uitgevers Dissertaties Nijholt 1996 H. Nijholt, Op weg naar een bestuursrechtelijke normering van het gemeentelijk aanbestedingsbeleid in de bouw, dissertatie Maastricht Trepte 2004 P. Trepte, Regulating procurement: understanding the ends and means of public procurement regulation, dissertatie Tilburg Feestbundels Van Werven 2003 D.E. van Werven, Een onderlegger voor het aanbestedingsrecht in: M.A.M.C. van den Berg, M.A.B. Chao-Duivis en H. Langendoen, Aangenomen werk, Liber Amicorum voor Prof. mr. M.A. van Wijngaarden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink Afscheidsrede Wedekind 2005 W.G.Ph. E. Wedekind, Aanbesteden, het blijft een hele opdracht, dissertatie UvA Amsterdam

61 Wetgeving en wetsgeschiedenis ARW Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass). Burgerlijk Wetboek. MvA II, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 68. Richtlijn 2004/17/EG. Richtlijn 2004/18/EG. Treaty for the functioning of the European Union (TFEU). Overig Gids Proportionaliteit juli 2012 bij het wetsvoorstel aanbestedingswet kamerstukken II nr

62 Jurisprudentielijst Hof van Justitie EG HvJ EG 9 september 2010 C-64/08 Engelmann. HvJ EG 13 juni 2010 C-203/08 Sporting Exchange. HvJ EG 12 november 2009 C-199/07 ERGA OSE. HvJ EG 19 mei 2009 C-538/07 Assitur. HvJ EG 18 december 2008, C-384/07, Wienstrom. HvJ EG 6 december 2008 C-213/07, Michaniki. HvJ EG 17 juli 2008 C-347/06 ASM Brescia. HvJ EG 14 februari 2008 C-450/06 Varec. HvJ EG 24 januari 2008 C-532/06 Lianakis. HvJ EG 18 december 2007 C-220/06 Correos. HvJ EG 9 februari 2006 C226/04 en C228/04, la Cascina. HvJ EG 13 oktober 2005 Parking Brixen. HvJ EG 21 juli 2005 C-231/03 Coname. HvJ EG 3 maart 2005 C-21/03 en C-34/03 Fabricom/Belgie. HvJ EG 29 april 2004 C-496/99 Succhi di Frutta. HvJ EG 12 december 2002 C-470/99 Universale Bau. HvJ EG 17 september 2002, Concordia Bus Finland. HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00, SIAC. HvJ EG 10 mei 2001 C-223/99 en C-260/99 Agora. HvJ EG 7 december 2000 C-324/98 Telaustria. HvJ EG 15 januari 1998 C-44/96 Mannesmann Austria. HvJ EG 25 april 1996 C-87/94 Waalse Bussen. HvJ EG 22 juni 1993 C-243/89 Storebaelt. Hoge Raad HR 5 september 2008, NJ 2008, 806. HR 4 november 2005, NJ 2006, 204. HR 12 augustus 2005, LJN AT7337. HR 4 april 2003, NJ 2004, 35 met noot Van den Berg HR 4 april 2003, BR 2003, p. 834 met noot Nijholt. HR 4 april 2003, NTBR 2003, p met noot Van Boom. HR 31 december 1993, NJ 1995, 389. HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 met noot Spier. HR 15 april 1986, NJ 1986, 714. HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486. HR 15 november 1957, NJ 1958,67. 61

63 Gerechtshof Hof Arnhem 23 januari 2012, LJN BV1139. Hof Amsterdam 20 september 2011, RCR 2011/95. Hof s-gravenhage 21 juni 2011, LJN BR0188. Hof s-hertogenbosch 16 juni 2009, NJF 2009,477. Hof s-gravenhage 24 maart 2009, TA 2009/77. Hof s-hertogenbosch 27 januari 2009, LJN BH5073. Hof Leeuwarden 16 december 2008, LJN BG9924. Hof Arnhem 22 juli 2008 LJN BD8520. Hof s-gravenhage 15 maart 2007, LJN BB2093. Hof Amsterdam 7 juli 2005, LJN AT9002. Hof Leeuwarden 2 maart 2005, BR 2005/142. Hof s-gravenhage 15 april 2004, BR 2004/136. Rechtbank Rb. Leeuwarden 24 november 2010, LJN BO7626. Rb. Amsterdam 9 mei 2009 ( KLM/CCC ), LJN BI4270. Rb. Breda 24 februari 2009, TA 2009/69. Rb. Breda 24 november 2008, LJN BG6367. Rb. Amsterdam 23 november 2008, BR 2008/192 met noot Kuypers. Rb. Amsterdam 23 april 2008, BR 2008/192. Rb. Zwolle-Lelystad 12 juli 2007, LJN BB5620. Rb. Haarlem 31 januari 2007, LJN AZ7559. Rb. Rotterdam 24 december 2002, KG ZA Voorzieningenrechter Vzr. Rb. Almelo 4 juni 2012, LJN BW7541. Vzr. Rb. s-gravenhage 26 januari 2012, LJN BV7044. Vzr. Rb. Arnhem 24 januari 2012, LJN BV3641. Vzr. Rb. Zwolle 27 december 2011, LJN BV9297. Vzr. Rb. Arnhem 8 september 2011, LJN BT2628. Vzr. Rb. s-gravenhage 19 oktober 2009 TA 2009/160. Vzr. Rb. s-gravenhage 14 september 2009, LJN BK4491. Vzr. Rb. s-gravenhage 9 september 2009, LJN BK4491. Vzr. Rb. Rotterdam 15 juli 2009, LJN BA5770. Vzr. Rb. Arnhem 2 juni 2009, LJN BI9050. Vzr. Rb. Maastricht 10 april 2009 TA 2009/85. Vzr. Rb. s-gravenhage 20 februari 2009 TA 2009/67. Vzr. Rb. Rotterdam 12 februari 2009, TA 2009/64. Vzr. Rb. Rotterdam 10 februari 2009, LJN BH

64 Vzr. Rb. Utrecht 19 september 2008, LJN BF1682. Vzr. Rb Den Haag 16 september 2008 LJN BF3804. Vzr. Rb. Maastricht 28 augustus 2008, LJN BE9867. Vzr. Rb. Rotterdam 5 augustus 2008, LJN BD9330. Vzr. Rb. Alkmaar 17 april 2008, LJN BC9684. Vzr. Rb. Arnhem 4 april 2008, LJN BC9094. Vzr. Rb. Zutphen 22 februari 2008, LJN BC4993. Vzr. Rb. s-gravenhage 8 februari 2008, LJN BD3211. Vzr. Rb. Dordrecht 24 januari 2008, TA 2008/46. Vzr. Rb. Breda 21 december 2007, LJN BC2367. Vzr. Rb. s-gravenhage 19 december 2007, BR 2008, 377. Vzr. Rb. Middelburg 27 november 2007, LJN BC6311. Vzr. Rb. Groningen 23 november 2007, LJN BB8575. Vzr. Rb. Zwolle 13 juli 2007, LJN BC7061. Vzr. Rb. s-gravenhage 5 juni 2007, LJN BH9505. Vzr. Rb. Haarlem 25 mei 2007, LJN BA6942. Vzr. Rb. s-gravenhage 16 maart 2007, LJN BA1007. Vzr. Rb. Rotterdam 25 januari 2007, TA 2007/38. Vzr. Rb. Dordrecht 15 juni 2006, BR 2007, 38. Vzr. Rb Zwolle-Lelystad 15 februari 2006, LJN BC8803. Vzr. Rb. Arnhem 27 december 2005, BR 2006, p Vzr. Rb. Haarlem 15 juli 2005, LJN BH5016. Vzr. Rb. s-hertogenbosch 10 juli 2001, BR 2002, p.97. Raad van Arbitrage voor de Bouw RvA 25 juli 2002, no RvA 5 juli 2002, no RvA 15 mei 2002, no RvA 23 november 2000, nr RvA 5 juni 2000, nr