Limieten aan de zakelijke subrogatie

Transcriptie

1 FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID UNIVERSITEIT GENT Academiejaar Limieten aan de zakelijke subrogatie Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door: Guillaume Mathieu Studentennummer: Promotor: Prof. Dr. Wylleman Annelies Commissaris: Prof. Dr. Baeck Joke

2 II

3 Woord vooraf Beste lezer, Het neerleggen van het voorliggend proefschrift vormt het sluitstuk van mijn opleiding Rechten aan de Universiteit Gent. De laatste stap van een zes jaar durende beklimming. De blik van de wandelaar is bij het zetten van deze laatste stap gefixeerd op de top van de berg. Het eindpunt is in zicht, het doel bijna bereikt. En toch... De wandelaar staat stil en neemt de tijd om even achterom te kijken. Hij aanschouwt het uitgestrekte landschap onder hem. Met zijn ogen volgt hij de weg terug naar beneden. Tijdens het terugblikken, denkt hij aan de geleverde inspanningen. Ondanks de beproevingen heeft de wandelaar genoten van de tocht. Het bereiken van de top gaat gepaard met een nostalgisch gevoel. De berg is bedwongen, de expeditie ten einde. De beklimming was een leerrijke ervaring. De beproevingen gaven aanleiding tot het verwerven van vaardigheden en kennis. Daarnaast ontmoette hij tijdens zijn tocht ook andere wandelaars. Elk op hun eigen pad, maar met dezelfde bestemming. Enkele van deze mede-wandelaars mag de wandelaar inmiddels vrienden noemen. Het was een prachtige beklimming, zo besluit hij. De wandelaar draait zich terug om en, met het schrijven van deze laatste woorden, duwt hij zich een laatste keer af alvorens de top te bereiken. In de eerste plaats wens ik prof. dr. Wylleman te bedanken voor het aanreiken van het onderwerp. Daarnaast wil ik graag Koen Swyngedouw en mijn vriendin Jelle Paredis bedanken om mijn thesis te willen nalezen. Mathieu Guillaume 15 augustus 2017, Kortrijk III

4 IV

5 Inhoudstafel Woord vooraf... III Inhoudstafel... V Inleiding... IX 1. Plan van onderzoek... IX 2. Onderzoeksvraag... X Hoofdstuk 1: Zakelijke subrogatie vanuit een algemeen en historisch oogpunt Begripsomschrijving Functies en grondslag van de zakelijke subrogatie Zakenrechtelijke functie Verbintenisrechtelijke functie Verschillende theorieën inzake zakelijke subrogatie Klassieke leer (fictieleer) Waardebestemmingsleer Verdwijningsleer Billijkheidsleer... 8 Hoofdstuk 2: Voorwaarden zakelijke subrogatie Algemeen rechtsbeginsel Toepassingsvoorwaarden Zakelijk recht Het tenietgaan van het oorspronkelijke onderpand Het ontstaan van een surrogaat Een causaal verband Uitoefeningsvoorwaarden Subsidiaire remedie Individualiseerbaarheid Hoofdstuk 3: De vervreemding van het voorwerp van een bijzonder legaat Algemeen V

6 3.2 Vervreemding van het bijzonder legaat Wettelijke bepaling Interpretaties Vervreemding Vrijwillige vervreemding Gedwongen vervreemding Herroeping Sui-generis of vermoeden juris et de jure Vermoeden juris tantum Tekst van de wet Maatschappelijk belang Belang voor de zakelijke indeplaatsstelling Bewijsvoering SAGAERT Evolutie in de rechtspraak Conclusie Grondslag voor de zakelijke subrogatie van rechtswege Een zakelijk recht mogelijks geen toepassingsvoorwaarde Ogenblik van beoordeling Op basis van de wil van de erflater Tussenbesluit Hoofdstuk 4: Het fideï-commis de residuo Algemeen Begripsomschrijving Geen wettelijke bepaling Het verbod op de erfstelling over de hand Maatschappelijke functie Rechtspositie van de bezwaarde Beschikkingsbevoegdheid Testeerbevoegdheid Schenkingsbevoegdheid Vervreemdingsbevoegdheid Beperking: de goede trouw Conventionele zakelijke subrogatie Zakelijke subrogatie van rechtswege Een zakelijk recht binnen de principale rechtsverhouding Een actueel recht in hoofde van de tweede begunstigde De traditionele rechtsleer De moderne rechtsleer De rechtspositie van de verwachter Evolutie in de rechtspraak Onder opschortende voorwaarde of opschortende termijn? Een zakelijk recht of een recht met zakenrechtelijke werking? Een zakelijk recht is waarschijnlijk geen toepassingsvoorwaarde Een gelijkwaardige verbintenisrechtelijke of zakenrechtelijke remedie? Individualiseerbaarheid Algemeen VI

7 Bijzonder probleem: gemengde aan- of verkoop Grondslag voor de zakelijke subrogatie van rechtswege Een universaliteit of bestemmingsvermogen Op basis van de wil van de beschikker Gevolgen van de verruiming van de zakelijke subrogatie op burgerrechtelijk vlak Gevolgen van de verruiming van de zakelijke subrogatie op fiscaalrechtelijk vlak Het fideï-commis de residuo als modaliteit bij een legaat De verschuldigde successierechten door de eerste begunstigde De verschuldigde successierechten door de tweede begunstigde Het fideï-commis de residuo als modaliteit bij een schenking Zijn registratie- of successierechten verschuldigd door de eerste begunstigde? De verschuldigde registratierechten door de eerste begunstigde Zijn registratie- of successierechten verschuldigd door de tweede begunstigde? De verschuldigde registratierechten door de tweede begunstigde Het fideï-commis de residuo als modaliteit bij een huwelijkscontract De verschuldigde successierechten door de eerste begunstigde De verschuldigde successierechten door de tweede begunstigde Belang voor de familiale vermogensplanning Standpunt Vlabel met betrekking tot de zakelijke subrogatie Belangentegenstelling tussen de fiscus en de begunstigden Tussenbesluit Hoofdstuk 5: De conventionele anomale nalatenschap Wettelijke bepalingen Het recht van de conventionele terugkeer De wijze waarop de goederen terugkeren Ratio legis Conventionele zakelijke subrogatie Zakelijke subrogatie van rechtswege Een zakelijk recht binnen de principale rechtsverhouding Een gelijkwaardige verbintenisrechtelijke of zakenrechtelijke remedie Het revindicatierecht Het aansprakelijkheidsrecht Algemeen Bewijsvoering SAGAERT Subsidiaire aard van het aansprakelijkheidsrecht Individualiseerbaarheid Tussenbesluit Hoofdstuk 6: Conclusie Bibliografie VII

8 Rechtspraak Rechtsleer Varia VIII

9 Inleiding 1. Plan van onderzoek Bij het onderzoek naar de toepassingsvoorwaarde van een zakelijk recht binnen de principale rechtsverhouding, wordt een casuïstische benadering gehanteerd. Belangrijk hierbij is dat het gehele beeld van de zakelijke subrogatie niet uit het oog wordt verloren. In voorkomend geval zijn auteurs erop gericht een oplossing te vinden voor het voorliggende probleem vanuit de desbetreffende casus. Het gevolg hiervan is dat de verschijningsvoorwaarden verschillen afhankelijk van het kader waarin de zakelijke subrogatie wordt toegepast. Het voorliggende proefschrift is niet geschreven met het oog op het leveren van een absoluut bewijs. Daarentegen heeft deze thesis het oogmerk om een alternatieve en plausibele toepassingsvoorwaarde te introduceren. Terloops wordt kortstondig stilgestaan bij de uitoefeningsvoorwaarden, gezien deze onlosmakelijk verbonden zijn met de rechtsfiguur, met name de individualiseerbaarheid en de subsidiariteit. De hoofdvraag die in het voorliggende proefschrift zal worden behandeld, is de vraag naar het zakelijk recht als toepassingsvoorwaarde voor de zakelijke subrogatie. Gezien de intrede van de zakelijke subrogatie niet enkel afhankelijk is van een zakelijk recht binnen de principale rechtsverhouding, zal eveneens worden stilgestaan bij de uitoefeningsvoorwaarden. Het subsidiaire karakter van de zaakvervanging zal uitvoerig worden besproken, terwijl de individualiseerbaarheid louter volledigheidshalve aan bod zal komen. Het onderzoek beperkt zich tot de zakelijke subrogatie binnen de restitutieverhoudingen. De zaakvervanging binnen het domein van de zakelijke zekerheidsrechten zal niet worden behandeld. In het eerst hoofdstuk wordt een algemeen beeld geschetst van de rechtsfiguur van de zakelijke subrogatie. We ondernemen een poging om een definitie voor de zakelijke subrogatie te vinden in de rechtsleer. Om de rechtsfiguur constructief te kunnen doorgronden, is het belangrijk voor het verder onderzoek dat we stilstaan bij zijn functie en grondslag. Ten slotte volgt een overzicht van de verschillende theorieën die de voorbije decennia naar voren werden geschoven in de rechtsleer als verklaring voor de toepassing van de zaakvervanging. IX

10 Dankzij het baanbrekend werk van SAGAERT is de zakelijke subrogatie de laatste jaren geëvolueerd tot een algemeen rechtsbeginsel. De auteur heeft uitgebreid onderzoek verricht naar de rechtsfiguur en de voorwaarden geïdentificeerd waaraan moet worden voldaan om de zakelijke subrogatie zijn intrede te laten doen. Hoofdstuk twee moet de lezer vertrouwd maken met de toepassings- en uitoefeningsvoorwaarden van deze theorie. In het derde hoofdstuk wordt de toepassingsvoorwaarde van een zakelijk recht binnen de principale rechtsverhouding in vraag gesteld. De bewijsvoering van SAGAERT, waarop een zakelijk recht als toepassingsvoorwaarde steunt, wordt onder de loep genomen in het licht van de huidige rechtspraak en rechtsleer. Daarna wordt op zoek gegaan naar een alternatieve grondslag. Het voorlaatste hoofdstuk dient om de bevindingen uit hoofdstuk drie te verifiëren. De keuze voor het fideï-commis de residuo is voornamelijk ingegeven door de hernieuwde actuele belangstelling in de rechtsleer voor deze rechtsfiguur. Onze aandacht zal voornamelijk gericht zijn op de aard van het recht van de tweede begunstigde. Vervolgens wordt nagegaan of deze kwalificatie voldoet aan de toepassingsvoorwaarde van het zakelijk recht. Eventuele alternatieve grondslagen worden naar voren geschoven en geëvalueerd. Ten slotte worden de burgerrechtelijke en fiscaalrechtelijke gevolgen van een verruimde toepassing van de zakelijke subrogatie besproken. De laatste bouwsteen van het onderzoek bestaat uit het projecteren van de conclusies uit de vorige hoofdstukken op de conventionele anomale terugkeer. De conventionele terugkeer is een instrument gecreëerd door de praktijk, waar zo goed als geen rechtspraak over te vinden is. Daarnaast wordt er bijzondere aandacht besteed aan de uitoefeningsvoorwaarde van de subsidiariteit. Het heeft weinig zin om na te gaan of een alternatief kan gevonden worden voor een zakelijk recht binnen de principale rechtsverhouding in het kader van het conventionele recht van terugkeer, als er vervolgens niet voldaan is aan alle uitoefeningsvoorwaarden. 2. Onderzoeksvraag X

11 De hoofdvraag die in het voorliggend proefschrift zal worden behandeld, luidt als volgt: Is zakelijke subrogatie binnen de Belgische rechtsorde enkel mogelijk indien er sprake is van een zakelijk recht binnen de principale rechtsverhouding?. XI

12

13 Hoofdstuk 1: Zakelijke subrogatie vanuit een algemeen en historisch oogpunt -Ze draagt voor symbool de feniks, die wondervogel die uit zijn as herrijst Begripsomschrijving 1. Het is onwaarschijnlijk dat een legendarisch vogel als de feniks in één poging wordt gevangen. Gelet op het ondertussen bijna mythische statuut van de zakelijke subrogatie binnen de Belgische rechtsleer, is het niet verwonderlijk dat voor het formuleren van een definitie eveneens meerdere pogingen nodig zijn. Hieronder een selectieve verzameling van de meest opmerkelijke definities. 2. In het De Valks Juridisch Woordenboek vinden we een eenvoudige definitie terug: De rechtsfiguur die toelaat dat wanneer een zaak wordt vervangen door een andere, deze andere zaak de juridische functie van de eerste in het vermogen van het rechtssubject overneemt Vervolgens zijn er in de rechtsleer ook een aantal juridische, meer verfijnde definities terug te vinden. DIRIX deed als eerste een verdienstelijke poging door de zaakvervanging te omschrijven als een goed dat in de plaats komt van een ander goed dat in het vermogen een bepaalde functie vervult, die functie overneemt. 3 Een andere definitie kwam van CUYPERS. Hij stelde dat de zaakvervanging moet worden gezien als de vervanging van een goed door een ander goed als object van één bepaald subjectief recht dat wettelijk of contractueel van oorsprong kan zijn. Het nieuwe goed wordt gesteld in de plaats van 1 R. DEKKERS, Over de grondslag van de zakelijke indeplaatsstelling, R.W , (1329) 1333, nr E. DIRIX, B. TILLEMAN en P. VAN ORSHOVEN (eds.), De Valks Juridisch Woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2004, E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, R.W , (273) 273, nr. 1. 1

14 het oorspronkelijke goed met de bedoeling dat het subjectieve recht voortaan zal worden uitgeoefend op dat nieuwe goed Waarschijnlijk komt de definitie die het meest gezag heeft verworven over de laatste jaren van de hand van SAGAERT. Volgens hem is de zakelijke subrogatie het mechanisme dat onder strikte voorwaarden het voortbestaan van een zakelijk recht waarborgt op de tegenwaarde van haar oorspronkelijke object wanneer dat oorspronkelijke object in natura is onttrokken aan het zakelijk recht Functies en grondslag van de zakelijke subrogatie Zakenrechtelijke functie 5. De zakenrechtelijke functie vormt een beschermingsmechanisme voor het precaire karakter van zakelijke rechten. Wanneer een voorwerp juridisch of materieel teloorgaat, heeft dit normaal tot gevolg dat ook de zakelijke rechten hiermee verbonden, uitdoven. Bij toepassing van de zakelijke subrogatie gaat het zakelijk recht over op de tegenwaarde, het zogenaamde surrogaat. 6 Het surrogaat waarop het zakelijk recht is overgegaan, kan, wat de aard betreft, grondig verschillen van het oorspronkelijke onderpand. Waarschijnlijk heeft dit nieuwe onderpand zelfs geen enkel materieel nut voor de houder van het zakelijk recht. Dit is echter niet van belang. Bij het overgaan van het zakelijk recht van het oorspronkelijk onderpand op het surrogaat, staat de waardevertegenwoordiging centraal. 7 Het oorspronkelijke onderpand gaat teniet, maar er is een zekere mate van continuïteit en stabiliteit door de waarde die het oorspronkelijke onderpand en het surrogaat vertegenwoordigen Samengevat zorgt de zakenrechtelijke functie van de zakelijke subrogatie ervoor dat de rechtsverhouding behouden blijft, terwijl het voorwerp wijzigt. Hierbij komt geen nieuw zakelijk recht tot stand, maar blijft het oude zakelijk recht behouden. Dit is zeer opmerkelijk, gezien dit een 4 A. CUYPERS en C. BODDAERT, Zaakvervanging. Commentaar bij art. 10 Hyp.W., in X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, losbl.. (I. Inleiding) 5 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 6, nr H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1975, V, , nr R. DEKKERS, Over de grondslag van de zakelijke indeplaatsstelling, R.W , (1329) 1333, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 6, nr. 6. 2

15 uitzondering op de wilsleer betreft. De partijen hadden immers niet de wil om het zakelijk recht op het surrogaat te vestigen, maar op het oorspronkelijke onderpand. De verklaring die hieraan wordt gegeven, is dat de zakenrechtelijke gevolgen niet worden bepaald door de wil van de partijen. De zakelijke subrogatie vindt zijn grondslag in de oorsprong van de middelen. Het tenietgaan van het oorspronkelijke onderpand geeft aanleiding voor het ontstaan van het surrogaat. De waarde van het oorspronkelijk onderpand gaat over in de waarde van het surrogaat De zakelijke subrogatie vormt niet enkel een uitzondering op de wilsleer, maar eveneens op het specialiteitsbeginsel. Ingevolge het specialiteitsbeginsel kan een zakelijk recht slechts betrekking hebben op goederen ut singuli. Op een specifieke, bepaalde zaak. Een zakelijk recht vestigen op een waarde is niet mogelijk. 10 Conform het specialiteitsbeginsel mag het voorwerp van een zakelijk recht niet afhankelijk zijn van de wil van de partijen. Het voorwerp moet bepaalbaar zijn aan de hand van objectieve factoren De zakenrechtelijke functie vindt zijn grondslag in het verhinderen van ongerechtvaardigde vermogensverschuivingen. 12 De zakelijke subrogatie verzekert met andere woorden de economische stabiliteit binnen een rechtsverhouding. Dit kan worden verduidelijkt in een voorbeeld waarbij x een hypotheek heeft op het onroerende goed A. Y heeft het eigendomsrecht op het onroerend goed A. Zakelijke subrogatie vindt toepassing als het goed A tenietgaat en een goed B ontstaat, ten gevolge van het tenietgaan van het goed A. Zonder de toepassing van de zakelijke subrogatie zou X zijn hypotheek op het onroerend goed A verliezen en bijgevolg zou zijn vermogen dalen. Het vermogen van Y zou stijgen, gezien hij een goed ontvangt dat niet behept is met een zakelijk zekerheidsrecht. Zakelijke subrogatie komt aan deze situatie tegemoet. Op deze wijze wordt vermeden dat vermogensrechten zouden overgaan zonder enige juridische titel. 9 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 11, nr M. STORME, Handboek Vermogensrecht: goederen- en insolventierecht, I, Algemeen zakenrecht. Algemene begrippen en beginselen, 2010, M. STORME, Handboek Vermogensrecht: goederen- en insolventierecht, I, Algemeen zakenrecht. Algemene begrippen en beginselen, 2010, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 51, nr

16 1.2.2 Verbintenisrechtelijke functie 9. Onder bepaalde voorwaarden kan de zakelijke indeplaatsstelling eveneens een uitzondering vormen op de relativiteit van overeenkomsten. 13 De wet bepaalt in artikel 1121 van het Burgerlijk Wetboek dat overeenkomsten alleen gevolgen teweegbrengen tussen de contracterende partijen. Overeenkomsten brengen aan derden geen nadeel toe en strekken hen slechts tot voordeel in het geval voorzien bij artikel 1121 B.W. Een derde kan aldus, in beginsel, geen schuldvordering verkrijgen krachtens een overeenkomst waarin hij geen partij was. Zakelijke indeplaatsstelling zal verbintenisrechtelijke gevolgen teweegbrengen wanneer de zaakvervanging plaatsvindt ter bescherming van een zakelijk recht op het oorspronkelijk onderpand en het surrogaat de contractuele schuldvordering betreft. 14 Men neemt het voorbeeld van een persoon A die een recht van bewoning verleent aan persoon B. B verkoopt vervolgens het huis aan C. Nog voor C de verkoopprijs aan B heeft betaald, wordt B failliet verklaard. A kan aanspraak maken op het nog door C verschuldigde bedrag. Aldus is er geen rechtstreekse verbintenisrechtelijke aanspraak van persoon A op persoon C. De schuldvordering vertegenwoordigt de waarde van het huis waardoor het voorwerp van het eigendomsrecht wordt gesubrogeerd. Het eigendomsrecht had oorspronkelijk betrekking op het huis, maar na de verkoop gaat het eigendomsrecht van A over op de contractuele schuldvordering. 10. De verbintenisrechtelijke functie vindt zijn grondslag in de leer van de kwalitatieve rechten. 15 Het betreft een persoonlijk recht dat verbonden is met een welbepaalde hoedanigheid. Enkel de persoon die eigenaar is van het goed, kan het recht dat voortvloeit uit de zaakvervanging uitoefenen. In geval van overdracht van het goed, gaat het recht over op de verkrijger. Er kunnen echter niet meer rechten worden overgedragen dan de oorspronkelijke eigenaar in zijn bezit had. 1.3 Verschillende theorieën inzake zakelijke subrogatie 13 Art B.W.. 14 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 12, nr E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, R.W , (273) 279, nr. 14; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 61, nr

17 1.3.1 Klassieke leer (fictieleer) 11. De klassieke leer beschouwt zakelijke subrogatie als een juridische fictie. Het was een gedachtegoed dat voornamelijk in de negentiende eeuw furore maakte en zijn oorsprong vond in de onjuiste receptie van het Romeinse recht door de middeleeuwse juristen. 16 Bij het vervangen van het oorspronkelijke onderpand door het surrogaat, neemt het surrogaat alle juridische kenmerken van het oorspronkelijke onderpand over. Subrogatum sapit naturam subrogati. Het surrogaat verkrijgt juridische kenmerken die het van nature niet heeft De klassieke leer gaat uit van een restrictieve toepassing van de zakelijke subrogatie. Zaakvervanging is enkel mogelijk wanneer dit in de wet wordt bepaald of door de partijen wordt overeengekomen. Over de zakelijke subrogatie op basis van de billijkheid, zei LAURENT het volgende: Une subrogation d équité, c est comme si l on disait un cercle carré. 18 Een restrictieve toepassing van de zakelijk subrogatie betekende echter niet dat er sprake was van ean eenduidige toepassing. De klassieke leer was verdeeld en de aanleiding hiervan was het onderscheid tussen de algemene en de bijzondere zakelijke subrogatie. Algemene zaakvervanging zou van toepassing zijn op zaken die deel uitmaken van een juridische algemeenheid en hiervoor is geen wettelijke bepaling vereist. De zaakvervanging vindt van rechtswege plaats ter bescherming van de universaliteit. 19 Het surrogaat neemt niet alle juridische kenmerken van het oorspronkelijk onderpand over, maar heeft enkel tot gevolg dat het een deel van de algemeenheid gaat uitmaken. 20 De bijzondere zakelijke indeplaatsstelling heeft betrekking op specifieke goederen. Het surrogaat neemt de kenmerken van het oorspronkelijk onderpand over. Dit beperkt zich echter tot de extrinsieke kenmerken. De intrinsieke kenmerken worden niet overgenomen. Het overnemen van 16 R. DEKKERS, Over de grondslag van zakelijke plaatsvervulling, R.W , (1329) 1329, nr. 3; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, , nr. 596; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 24, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 24, nr F. LAURENT, Principes de droit civil, IX, Brussel, Bruylant-Christophe & Cie, 1878, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 28, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 29, nr

18 de intrinsieke kenmerken is onverenigbaar met het surrogaat. 21 Feitelijke algemeenheden vallen hier ook onder De kwalificatie als juridische fictie werd door verschillende auteurs bekritiseerd. 23 De zakelijk subrogatie heeft tot doel het in stand houden van het zakelijk recht. De klassieke leer stelt verkeerdelijk dat de kenmerken van het oorspronkelijke onderpand worden overgedragen op het surrogaat. In werkelijkheid is het niet het onderpand dat zich aanpast, maar wel het zakelijk recht Waardebestemmingsleer 14. Op het einde van de negentiende eeuw publiceert SALEILLES in Sirey een noot die aanleiding zal geven tot een nieuwe theorie: de bestemmingsleer. Deze leer beschouwt zakelijke subrogatie niet langer als een juridische fictie, maar als een juridische techniek. De aard en kenmerken van het oorspronkelijk onderpand gaan niet over op het surrogaat. Wanneer blijkt dat het zakelijk recht onverenigbaar is met de kenmerken van het surrogaat, worden niet deze kenmerken aangepast zoals dit gebeurde in de klassieke leer, maar past het zakelijk recht zich aan In de jaren die daarop volgen, wordt het begrip waarde centraal gesteld en kan men spreken van de waardebestemming. 26 De bestemming die aan het oorspronkelijke onderpand werd gegeven, moet worden gehandhaafd door de waarde van het nieuw verkregen goed te onderwerpen aan dezelfde bestemming als het oorspronkelijke onderpand. 27 Er is sprake van een bestemming wanneer een goed of een geheel van goederen een bepaald doel heeft. DE PAGE verwoordde het als volgt: un bien ou un ensemble de biens a été mis au service d un but plus out 21 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 29, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 28, nr. 31. (voetnoot 86) 23 R. DEKKERS, Over de grondslag van zakelijke plaatsvervulling, R.W , (1329) 1330, nr. 3; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, , nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 33, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 43, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 36, nr. 40; A. CUYPERS en C. BODDAERT, Zaakvervanging. Commentaar bij art. 10 Hyp.W., in X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, losbl. (I. Inleiding); H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 573, nr. 594; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, R.W , (273) 277, nr K. BYTTEBIER, Voorrechten en hypotheken in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2005, 269, nr

19 moins éloigné dans le temps. 28 De zakelijke subrogatie beschermt echter niet eender welk soort bestemming. De bestemming mag enkel en alleen betrekking hebben op de waarde van de zaak. 29 Het nut van het oorspronkelijke onderpand of zijn sentimentele waarde komen aldus niet in aanmerking voor zakelijke indeplaatsstelling. De waardebestemming is essentieel voor de zakelijk subrogatie, gezien de zakelijke subrogatie als enige doel heeft het beschermen van deze waardebestemming. Het zakelijk recht heeft niet de zaak als onderpand, maar de waarde. Men kan vervolgens concluderen dat er eigenlijk van een vervanging geen sprake is, gezien enkel de waarde als onderpand dienst doet en deze door de rechtsfiguur van de zakelijke subrogatie ongeveer constant blijft Het afstappen van de fictiegedachte en het overstappen naar zaakvervanging als juridische techniek, heeft geleid tot een aanpassing van het toepassingsgebied. Zakelijke subrogatie is mogelijk vanaf het moment waarop een vermogensbestanddeel een waardebestemming heeft. 31 Dit ongeacht of een wettelijke grondslag voorhanden is. 32 Men kan concluderen tot een uitbreiding van het toepassingsgebied ten opzichte van de klassieke leer. 17. De leer van de waardebestemming is echter onderwerpen aan enige kritiek. DE PAGE, zelf een aanhanger van de waardebestemmingsleer, was zich ervan bewust dat niet alle bepalingen waarin de wetgever voorzien heeft, betrekking hebben op goederen die onderworpen zijn aan een waardebestemming. 33 DEKKERS opperde dat zaakvervanging verder reikt dan bestemming. Denk aan het voorbeeld van de anomale nalatenschap. Op grond van artikel 474 B.W. zal een ascendent de zaken erven die hij schonk ten voordele van zijn afstammelingen, wanneer de ascendent de descendent overleeft en de descendent zelf geen nakomelingen heeft. Als de geschonken goederen inmiddels door de descendent vervreemd zijn, dan erven de bloedverwanten in de opgaande lijn 28 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 558, nr H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 569, nr. 603; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, R.W , 277, nr. 8; M. GREGOIRE, Questions liées à l invocation de la subrogation réelle, in P. VAN. OMMESLAGHE (ed.), Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, (464) 489, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 44, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 39, nr H. CASMAN, Gemeenschap beperkt tot een goed in J.-L. JEGHERS en M. GREGOIRE (eds.), Liber amicorum Edmond Bouttiau en Jacques Demblon, Brussel, Brulant, 1987, (27) 33, nr. 8; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 568, nr. 600; C. RENARD en J. HANSENNE, les biens, in Rép. Not., II, deel 2, Brussel, Larcier, 1988, 58, nr H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, V, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1975, 568, nr

20 de prijs die daarvoor nog verschuldigd mocht zijn of de rechtsvordering tot terugneming die de begiftigde mocht hebben. Kan men dan stellen dat deze schenking de bestemming had om in handen van de ascendent terug te keren? De auteur is de mening toegedaan dat deze vraag negatief moet worden beantwoord. 34 SAGAERT wijst erop dat de leer van de waardebestemming een verkeerde plaats geeft aan het waarde-element. 35 Het waarde-begrip moet niet zozeer ter sprake komen als voorwaarde voor zaakvervanging, maar enkel als voornaamste gevolg. Voor de uitsluiting van de zakelijke subrogatie in geval van een bestemming in natura, is geen afdoende verklaring te vinden binnen deze leer, zo stelt hij Verdwijningsleer 18. Wanneer DEKKERS kritiek uitte op de waardebestemmingsleer, deed hij dit niet zonder ook in een alternatieve grondslag te voorzien. De auteur schoof een enkelvoudig criterium naar voren. Zakelijke indeplaatsstelling moet toepassing vinden als een goed ontstaat door het verdwijnen van een ander goed. Een eenvoudig voorwaarde, maar daarom niet minder vermeldenswaardig. Eenvoud siert, zegt men wel eens Billijkheidsleer 19. We bevinden ons inmiddels in de eerste helft van de twintigste eeuw. De waardebestemmingsleer blijkt geen dienst te kunnen doen als eenheidsbeginsel voor de zakelijk subrogatie, dus gaat men op zoek naar een alternatieve grondslag. Een aantal auteurs stelt dat men het los moet koppelen van de juridisch-technische realisatie en de verklaring voor zaakvervanging in de billijkheid moet worden gevonden. 36 De billijkheidsleer schuift de voorwaarde van de waardebestemming langs de kant. Het oorspronkelijke onderpand hoeft niet langer een bestemming te hebben met betrekking tot zijn waarde, maar kan eveneens een bestemming in natura krijgen zonder de mogelijkheid om 34 R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek burgerlijk recht, II, Zakenrecht, zekerheden, verjaring, Antwerpen, Intersentia, 2005, 53, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 43, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 47, nr

21 aanspraak te maken op het beschermingsmechanisme van de zakelijk subrogatie te verliezen. 37 Logischerwijze heeft dit tot gevolg dat het toepassingsgebied andermaal wordt uitgebreid. 20. De billijkheid is ongetwijfeld eveneens de bestaansreden van de zakelijke subrogatie. De situatie waarbij een zakelijk recht tenietgaat door het verdwijnen van het onderpand, terwijl er wel een andere zaak voor in de plaats komt, dat gaat in tegen ons rechtsgevoel. Maar kan de billijkheid naast de ontstaansreden ook dienst doen als grondslag opdat zaakvervanging zijn intrede kan doen? 38 Bepaalde auteurs beweren van niet. Men stelt dat zakelijke subrogatie op basis van billijkheid rechtsonzekerheid in de hand werkt. Gelet op de ingrijpende juridische gevolgen van de zakelijke indeplaatsstelling, vormt billijkheid een onvoldoende stabiele grondslag V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 49, nr E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, R.W , (273) 273, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 50, nr

22 Hoofdstuk 2: Voorwaarden zakelijke subrogatie -Om ontsporingen te vermijden is het van het allergrootste belang dat de voorwaarden voor zaakvervanging en de gevolgen ervan op punctuele wijze worden omschreven Algemeen rechtsbeginsel 21. Kort na de eeuwwisseling betrad een nieuw gezicht het toneel van de rechtsleer. Naar aanleiding van zijn doctoraatscriptie werd in 2003 door SAGAERT het boek Zakelijke Subrogatie gepubliceerd. Men mag zonder enige twijfel stellen dat het werk op de dag van vandaag wordt gezien als hét basiswerk inzake de materie van zakelijke subrogatie. Niet onterecht, gezien de nauwkeurigheid en de volledigheid van het werk. Het boek van SAGAERT heeft ertoe geleid dat zakelijke subrogatie het statuut van algemeen rechtsbeginsel heeft verworven. 41 Met andere woorden, ook buiten de wettelijk bepaalde gevallen is het mogelijk zich te beroepen op deze rechtsfiguur. Gelet op het ruime toepassingsgebied dat zakelijke subrogatie heeft binnen de wet, achtte SAGAERT het opportuun om strikte voorwaarden aan de rechtsfiguur te koppelen. Op deze wijze zou een ongecontroleerde werking van de rechtsfiguur worden vermeden. Hierna wordt kort stilgestaan bij de toepassings- en uitoefeningsvoorwaarden. 2.2 Toepassingsvoorwaarden Zakelijk recht 22. De eerste voorwaarde kan worden gevonden in de aard van het recht dat de crediteur zag tenietgaan. Een zakelijk recht binnen de principale rechtsverhouding is een noodzakelijke vereiste 40 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 751, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 156, nr De gedachte was al eerder geopperd door DIRIX maar SAGAERT is de eerste die de zakelijke subrogatie daadwerkelijk heeft ontwikkeld als algemeen rechtsbeginsel. Zie E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, R.W , (273) , nr Onder toepassingsvoorwaarden moet men verstaan: de criteria aan welke moeten worden voldaan opdat de zakelijke subrogatie zijn intrede zou kunnen doen. 10

23 opdat zaakvervanging zijn intrede kan doen. 43 Er kan met andere woorden geen sprake zijn van zakelijke subrogatie in louter verbintenisrechtelijke verhoudingen Het voorbeeld dat gebruikelijk met deze stelling gepaard gaat, is het voorbeeld van de eenzijdige verkoopbelofte. De relevante bepaling die hierbij voor ogen moet worden gehouden, is artikel 1303 B.W. 45 Een eenzijdige verkoopbelofte an sich doet geen eigendomsoverdracht ontstaan. De begunstigde van de eenzijdige verkoopbelofte zal pas een recht op de zaak verwerven vanaf het lichten van de optie. De belover draagt tot dat moment het risico van materieel of juridisch verlies van de zaak. Voor het lichten van de optie, bestaat er in hoofde van de begunstigde slechts een louter persoonlijk recht. De optielichting doet eigendomsoverdracht ontstaan zonder terugwerkende kracht. 46 De optielichting zorgt ervoor dat een louter persoonlijk recht wordt omgezet in een zakelijk recht. Maar wat als de zaak teloorgaat alvorens het lichten van de optie en dit aanleiding geeft tot een vervangende vergoeding? Kan de begunstigde van de eenzijdige verkoopbelofte zich beroepen op de rechtsfiguur van de zakelijke indeplaatsstelling om zo een recht op het surrogaat te verwerven? De tekst van de wet beperkt de zakelijke subrogatie tot hij die omtrent die zaak enig recht of enige vordering tot schadevergoeding bezit. 47 Bepaalde auteurs binnen de Belgische rechtsleer hebben 43 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 50, nr. 56; V. SAGAERT, A. VERBEKE en B. TILLEMAN, Vermogensrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 13, nr. 18; R. JANSEN, Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht in X., Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Larcier, 2011, (247) 248, nr. 4; V. SAGAERT, Goederenrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 42, nr Voor een uiteenzetting van de omschrijving van de kenmerken van zakelijke rechten, zie M.E. STORME, Overzicht van de algemene begrippen van het zakenrecht, , en Wanneer de zaak is tenietgegaan, buiten de handel is gesteld of is verloren gegaan, buiten de schuld van de schuldenaar, is deze gehouden, ingeval hij omtrent die zaak enig recht of enige vordering tot schadevergoeding bezit, dat recht of die vordering aan zijn schuldeiser af te staan. 46 L. CORNELIS en A. MAERTENS, De koop-verkoopbelofte: optie met de bluts en de buil?, Not.Fisc.M. 2004, (27) 35, nr De keuze van de wetgever voor omtrent in plaats van op geeft wel ruimte voor interpretatie. Een eenzijdige verkoopbelofte is dan wel een persoonlijk recht omtrent of betreffende de zaak, het geeft op zich geen recht op de zaak. Een recht op een zaak impliceert een recht omtrent de zaak maar niet noodzakelijk omgekeerd. Dit zou aanleiding kunnen geven tot het openstellen van het personeel toepassingsgebied tot de begunstigde van een eenzijdige verkoopbelofte. Als men echter een systematische interpretatie hanteert, komt men tot een heel andere conclusie. Artikel 1303 B.W. is te vinden in Boek III Op welke wijze eigendom verkregen wordt onder Afdeling VI. Verlies van de verschuldigde zaak. Gezien een verkoopbelofte geen recht geeft op de zaak, kan de zaak die teloorgegaan is niet worden gekwalificeerd als een verschuldigde zaak. 11

24 zich in het verleden positief uitgelaten over de verruiming van het toepassingsgebied tot persoonlijke rechten. 48 Hierdoor zou ook het voorwerp van een eenzijdige verkoopbelofte in aanmerking komen voor zakelijke subrogatie. Het Hof van Cassatie liet zijn licht schijnen op de zaak in zijn arrest van 12 december Het Hof oordeelde dat een schuldeiser slechts aanspraak kan maken op de zakelijke indeplaatsstelling, op grond van artikel 1303 van het Burgerlijk Wetboek, als hij een recht op de zaak bezit Belangrijk hierbij is het ogenblik van de beoordeling van het zakenrechtelijke karakter van de aanspraak. De beoordeling gebeurt op het ogenblik dat het oorspronkelijke onderpand van de aanspraak teloorgaat en er een nieuw goed in de plaats komt. 50 Ter illustratie neemt men het voorbeeld van de verkoopbelofte. Stel A heeft B begunstigd met een verkoopbelofte voor de koopverkoop van een oldtimer. A verkoopt op een dag de oldtimer aan C. De beoordeling van de zakenrechtelijke aanspraak zal gebeuren op het ogenblik dat A de oldtimer heeft geleverd aan C, die te goeder trouw handelt. 51 Als blijkt dat B de verkoopbelofte al had gelicht bij de verkoop van de oldtimer aan C, heeft B een zakenrechtelijke aanspraak en zal er toepassing kunnen worden gemaakt van de zakenrechtelijke subrogatie. Als B echter nog niet de verkoopbelofte heeft gelicht, zal hij zich hoogstens kunnen verhalen op basis van verbintenisrechtelijke remedies. 25. Een zakelijk recht is een toepassingsvoorwaarde met uitzondering van zakelijke rechten op goederen intuïtu rei. 52 Goederen intuïtu rei hebben immers betrekking op een specifieke zaak. Het zakelijk recht laten overgaan op een andere zaak is niet mogelijk. Een voorbeeld hiervan zijn erfdienstbaarheden. Meer bepaald erfdienstbaarheden die elk nut verliezen wanneer het dienend erf teniet is gegaan. Deze erfdienstbaarheid zal dan ook niet overgaan op een andere zaak. 48 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1940, , nr Cass. 12 december 1991, R.W , 217, noot A. CARETTE. 50 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 202, nr A. CHRISTIAENS, Art B.W. in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Wolters Kluwer Belgium, Mechelen, 1996, losbl., (Gevolgen van de verkoopbelofte tegenover derden); H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, IV, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1951, 267, nr. 246; J. LIMPENS en J. HEENEN, La vente, Brussel, Bruylant, 1960, 70, nr V. SAGAERT, A. VERBEKE en B. TILLEMAN, Vermogensrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 11, nr

25 2.2.2 Het tenietgaan van het oorspronkelijke onderpand 26. Zakelijke subrogatie is een beschermingsmechanisme voor het tenietgaan van het oorspronkelijke onderpand waarop het zakelijk recht geënt was. Logischerwijze vormt de teloorgang van het oorspronkelijke onderpand aldus een toepassingsvoorwaarde opdat men beroep zou kunnen doen op deze rechtsfiguur. De wijze waarop de zaak teloorgaat, is irrelevant. Men aanvaardt dat zowel het juridisch tenietgaan als de materiële teloorgang in aanmerking komen om bescherming te genieten van de zakelijke indeplaatsstelling Het ontstaan van een surrogaat 27. Normaliter zou het tenietgaan van het oorspronkelijke onderpand tot gevolg hebben dat het zakelijke recht, dat hiermee verbonden is, eveneens teloorgaat. Opdat zakelijke subrogatie zou kunnen tegemoetkomen aan deze situatie, moet er een goed in de plaats van het oorspronkelijke onderpand treden. 54 Het zogenaamde surrogaat. Zaakvervanging is niet beperkt tot het rechtstreekse surrogaat, maar strekt zich uit tot in het oneindige. De enige vereiste is dat men kan aantonen dat de zaak die in de plaats is gekomen, de tegenwaarde vormt van het oorspronkelijke onderpand. Aanvaard wordt dat bij meerdere subrogaties het oorspronkelijke onderpand niet onrechtstreeks gesubrogeerd wordt door de laatste zaak in de keten, maar dat er een opeenvolging is van rechtstreekse subrogaties tussen de verschillende linken in de keten Een causaal verband 28. Het wegvallen van het oorspronkelijke onderpand en het ontstaan van een zaak die de plaats van het oorspronkelijke onderpand inneemt, volstaat echter niet. Tussen beide gebeurtenissen moet een causaal verband bestaan. 56 Het surrogaat zou niet zijn ontstaan, mocht het oorspronkelijke onderpand niet zijn weggevallen. Een voorbeeld waarbij het causaal verband 53 V. SAGAERT, A. VERBEKE en B. TILLEMAN, Vermogensrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 12, nr. 18; R. JANSEN, Zakelijke subrogatie bij enkele figuren uit het notariële (familiaal) vermogensrecht, in X., Tussen vrijheid en regelgeving. De uitdaging voor de notaris, Brussel, Larcier, 2011, (247) 248, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 252 e.v.. 55 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 357, 386 e.v.. 56 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 254, 290 e.v.. 13

26 in het gedrang komt, is wanneer de waarde van het surrogaat niet overeenkomt met de waarde van het oorspronkelijke onderpand. 2.3 Uitoefeningsvoorwaarden Subsidiaire remedie 29. De zaakvervanging heeft een subsidiair karakter. Er kan met andere woorden beroep worden gedaan op de zakelijke indeplaatsstelling indien er geen evenwaardige verbintenisrechtelijke of zakenrechtelijke remedie voor handen is. 58 Het vormt als het ware een ultimum remedium voor de gerechtigde waarvan het recht dreigt teniet te gaan. Zo zal de zaakvervanging ondergeschikt zijn aan het volgrecht. Zolang het mogelijk is om het volgrecht uit te oefenen op de oorspronkelijke zaak, kan geen recht op het surrogaat worden verworven op basis van de zakelijke indeplaatsstelling. Anders oordelen zou tot gevolg hebben dat men zowel een aanspraak zou kunnen laten gelden op het oorspronkelijke voorwerp als op het surrogaat. 59 Wat betreft de verbintenisrechtelijke aanspraken, zal de zakelijke subrogatie subsidiair zijn ten opzichte van de actio pauliana en de aansprakelijkheidsvordering. De actio pauliana zou, net als het volgrecht, tot gevolg hebben dat de titularis van het recht aanspraak kan maken op zowel het oorspronkelijke voorwerp van het recht als op het surrogaat De voordelen van het algemeen rechtsbeginsel ten aanzien van het aansprakelijkheidsrecht zijn niet gering. De zakelijke subrogatie biedt namelijk bijkomende waarborgen voor de titularis van het recht. Indien de zakelijke subrogatie van rechtswege zijn intrede doet, zal de schenker zijn oorspronkelijk revindicatierecht behouden en beschikken over een zakenrechtelijk vorderingsrecht. De titularis beschikt over een voorrecht in geval van samenloop. Indien men zich verhaalt op basis van het aansprakelijkheidsrecht of op basis van een beding van de conventionele zakelijke subrogatie, zal men slechts beschikken over een louter verbintenisrechtelijke aanspraak. De titularis van een verbintenisrecht geniet geen enkel voorrecht en zal in de samenloop beschouwd worden als een chirografaire schuldeiser. Ook op het vlak van de verjaringstermijn is er 57 Onder uitoefeningsvoorwaarden moet worden verstaan de voorwaarden aan welke bijkomend moet worden voldaan eenmaal de zakelijke subrogatie is ingetreden. 58 E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, R.W , (273) 276, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003,

27 een substantieel verschil. Terwijl de zakenrechtelijke vordering pas na dertig jaar verjaart, is dat bij de verbintenisrechtelijke vordering al na tien jaar het geval Individualiseerbaarheid 31. Zakelijke subrogatie kan maar zijn intrede doen als zowel het oorspronkelijke onderpand als het surrogaat op elk ogenblik in de vervangingsketen kan worden geïndividualiseerd. De uitoefeningsvoorwaarde van de individualiseerbaarheid vloeit voort uit het specialiteitsbeginsel. Een zakelijk recht moet een individueel en bepaalbaar goed tot voorwerp hebben. Gezien zakelijke subrogatie een eigendomsrechtelijke remedie is, kan deze rechtsfiguur maar aanleiding geven tot bescherming als de zaak specificeerbaar is. 62 Daarnaast mag eveneens het bewijsrechtelijke aspect van de individualiseerbaarheid niet over het hoofd worden gezien. Er kan maar een recht op het surrogaat worden uitgeoefend als het voorwerp van het recht traceerbaar is. 61 M. PEULINCKX-COENE, [Art. 951 B.W.]. Schenkingen onder levenden in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 1988, losbl. (II. Gevolgen van het inlassen van een beding van conventionele terugkeer, B. als de voorwaarde zich voordoet); N. LABEEUW, Recht van terugkeer en zakelijke subrogatie, T.E.P., 2006, (104) 121, nr V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 380, nr. 411 e.v. 15

28 Hoofdstuk 3: De vervreemding van het voorwerp van een bijzonder legaat 3.1 Algemeen -Zaakvervanging is een eigendomsrechtelijke remedie De benaming zakelijke subrogatie zou op het eerste gezicht verkeerdelijk de indruk kunnen geven dat een zakenrechtelijke verhouding logischerwijze een toepassingsvoorwaarde moet vormen van deze rechtsfiguur. Dit is echter een ongegronde veronderstelling. Subrogatie betekent zoveel als het in de plaats stellen of het vervangen van A door B. In het Belgisch recht kennen we naast de zakelijke subrogatie ook de figuur van de persoonlijke subrogatie. Persoonlijke subrogatie is de juridische techniek waarbij persoon A in de rechten treedt van persoon B. De aard van het recht binnen de principale rechtsverhouding is hierbij irrelevant. Op een zelfde manier moet men het begrip zakelijke subrogatie benaderen. De term zakelijke heeft betrekking op het voorwerp van de subrogatie, namelijk een zaak. Wanneer een jurist het heeft over zakelijke subrogatie betreft het de techniek waarbij goed A wordt vervangen door goed B. Over de rechtsverhouding die hierdoor wordt gewaarborgd kan men, louter op basis van de term, niets afleiden. Een zakelijk recht als toepassingsvoorwaarde is dus niet zo voor de hand liggend als men prima facie zou denken. 33. SAGAERT leverde het bewijs van een zakelijk recht als toepassingsvoorwaarde aan de hand van twee voorbeelden, met name de eenzijdige verkoopbelofte en het verlies van het bijzonder legaat. De keuze voor deze voorbeelden valt te verklaren door de afwezigheid van een recht op de zaak in hoofde van de begunstigde. In beide gevallen zal pas een recht op de zaak worden verworven vanaf het lichten van de optie, respectievelijk het openvallen van de nalatenschap. Het analyseren van de mogelijkheid om zich te beroepen op zaakvervanging, voor en na het verwerven van een daadwerkelijk recht, leent zich ertoe om een juiste beoordeling te kunnen maken van de noodzakelijkheid van een zakelijkenrechtelijke aanspraak binnen de principale rechtsverhouding. Het voorbeeld van de eenzijdige verkoopbelofte werd reeds hierboven besproken. 64 Het andere voorbeeld, het verlies van de zaak die het voorwerp uitmaakt van een bijzonder legaat, wordt hieronder uiteengezet. 63 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen, Intersentia, 2003, 191, nr Zie randnr

29 3.2 Vervreemding van het bijzonder legaat Wettelijke bepaling Artikel 1038 B.W. Wanneer de erflater de vermaakte zaak geheel of ten dele vervreemdt, zelfs door verkoop met beding van wederinkoop, of door ruil, heeft zulks altijd herroeping van het legaat ten gevolge, ten aanzien van alles wat vervreemd is, zelfs indien de latere vervreemding nietig is en de zaak in handen van de erflater is teruggekeerd. 34. Zoals te lezen valt in artikel 1038 van het burgerlijk wetboek wordt het legaat herroepen indien het goed, dat het voorwerp uitmaakt van een testamentaire beschikking, vervreemd wordt vóór het openvallen van de nalatenschap. De bepaling viseert enkel bijzonder legaten. Algemene legaten vallen niet binnen het toepassingsgebied van artikel 1038 B.W.. Wat op het eerste gezicht een eenvoudige bepaling lijkt heeft desalniettemin de voorbije decennia aanleiding gegeven tot onenigheid binnen de rechtsleer Interpretaties 35. De discussie was ingegeven door onduidelijkheid over de draagwijdte van artikel 1038 B.W.. Men kan uit de verschillende standpunten grosso modo twee strekkingen destilleren Vervreemding Vrijwillige vervreemding 36. Over de vrijwillige vervreemding bestaat er geen twijfel. Beide strekkingen zijn het er over eens dat dit onder artikel 1038 B.W. thuis hoort. Artikel 1038 B.W. is van toepassing wanneer de erflater een rechtshandeling stelt die onverenigbaar is met een eerder opgesteld testament. Verder 17