Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen: oude wijn in een nieuwe zak? Link Peer-reviewed author version

Transcriptie

1 Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen: oude wijn in een nieuwe zak? Link Peer-reviewed author version Made available by Hasselt University Library in Document Reference (Published version): Appermont, Niels(2016) Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen: oude wijn in een nieuwe zak?. In: Limburgs Rechtsleven, 42(3), p DOI: /ISCAS Handle:

2 Het legaat de residuo als afgescheiden vermogen: oude wijn in een nieuwe zak? Samenvatting Gedurende de jaren 70 van de vorige eeuw werd het fideïcommis de residuo herontdekt als een nuttig instrument voor (familiale) vermogensplanning. In essentie is het fideïcommis de residuo een legaat of een schenking waarbij de gelegateerde of geschonken goederen worden verkregen door een eerste begunstigde en waarbij deze goederen vervolgens, bij het overlijden van de eerste begunstigde, toekomen aan een door de erflater of schenker aangewezen tweede begunstigde. Deze rechtsfiguur, die haar oorsprong vindt in het Romeinse recht, heeft sedert haar herontdekking evenwel een heuse ontwikkeling doorgemaakt. Daar waar oorspronkelijk werd aansloten bij de visie die, vooral omwille van historische redenen, de bevoegdheden van de eerste begunstigde met betrekking tot de fideïcommissaire goederen benadrukte, is de focus van de rechtsleer in de laatste decennia verplaatst naar de (juridische aard van) de rechten van de tweede begunstigde. Meer bepaald wordt door de meerderheid van de rechtsleer volgehouden dat de tweede begunstigde in feite beschikt over een verzakelijkt recht met betrekking tot de fideïcommissaire goederen. Door middel van deze kwalificatie worden de belangen van de tweede begunstigde sterk beschermd, o.a. door het optreden van zakelijke subrogatie binnen het fideïcommissaire vermogen. Ook wordt in de rechtsleer vaak volgehouden dat dat de fideïcommissaire goederen zich hierdoor gaan manifesteren als een soort afgescheiden vermogen in hoofde van de eerste begunstigde. Maar kan het fideïcommis de residuo, zoals wij dat de lege late kennen, werkelijk worden beschouwd als een afgescheiden vermogen? En wat voegt een dergelijke kwalificatie toe aan het wezen van deze rechtsfiguur? Besloten wordt dat, hoewel deze visie op een aantal punten inderdaad een zekere normatieve verklaringskracht heeft, de rechtspraak en rechtsleer niet steeds even consequent zijn in hun rechtstheoretische benadering van het fideïcommis de residuo. Of het fideïcommis de residuo de lege lata reeds werkelijk kan worden opgevat als een afgescheiden vermogen, kan daarom worden betwijfeld. Het consequent doortrekken van de benadering van het fideïcommis als afgescheiden vermogen opent mogelijks verdere perspectieven om deze rechtsfiguur beter in te bedden in onze rechtsorde, maar brengt wel een aantal eigen complicaties met zich mee. 1. Inleiding 1. Het fideïcommis de residuo is een zeer oude rechtsfiguur, die stamt uit het Romeinse recht. Van oudsher vormt het fideïcommis de residuo een alternatief voor de (in beginsel) verboden erfstelling over de hand (waarover verder meer). Gedurende de jaren 70 van de vorige eeuw, ongeveer omtrent de periode waarin dit tijdschrift is tot stand gekomen, werd het fideïcommis de residuo herontdekt als een nuttig instrument voor vermogensplanning. 1 Sedert haar herontdekking heeft deze rechtsfiguur, die niet expliciet in ons Burgerlijk Wetboek wordt geregeld 2, een aantal belangrijke ontwikkelingen doorgemaakt. 1 R. BARBAIX, Last van fideï-commis de residuo in A-L. VERBEKE, F. BUYSSENS, H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning Boek 2: Vermogensplanning met Effect bij Leven: Schenking, Brussel, Larcier, 2009, 563; R. DILLEMANS, M. COENE, W. PINTENS m.m.v. N. TORFS, Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, 619; M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007,

3 In essentie geeft het fideïcommis de residuo aan een schenker of erflater de mogelijkheid om het lot van zijn goederen over meer dan één generatie heen te bepalen. 3 Het fideïcommis de residuo is een legaat of een schenking, waarbij een eerste begiftigde ( de bezwaarde ) goederen verkrijgt van de erflater of schenker waarover hij (in beginsel) vrij kan beschikken, maar waarbij het gedeelte van deze goederen dat bij het overlijden van de bezwaarde overblijft, toekomt aan een tweede begunstigde ( de verwachter ), die ab initio door de erflater of schenker werd aangeduid. 4 Het betreft aldus een tweetrapsbeschikking waarbij de verwachter bij het overlijden van de bezwaarde slechts recht heeft op het residu. 2. Op het eerste gezicht oogt het fideïcommis de residuo zodoende nogal eenvoudig. Deze schijn is bedrieglijk. Voor de vermogensrechtelijk fijnbesnaarde jurist wordt al snel duidelijk dat er onder de oppervlakte van deze eerste impressie veel meer aan de hand is. Zo zal blijken dat het fideïcommis de residuo lijkt te wringen met een aantal fundamentele beginselen van het Belgische vermogensrecht. Een belangrijke reden hiervoor is dat er zich in de rechtspraak, alsook in de rechtsleer, een aantal ontwikkelingen hebben voorgedaan met betrekking tot de wijze waarop de rechten van de verwachter worden opgevat. 3. Vooral omwille van historische redenen diende het fideïcommis de residuo nadrukkelijk te worden onderscheiden van de (in beginsel) verboden erfstelling over de hand 5 (art. 896 B.W.). Doordat de vrijheid van de bezwaarde om naar eigen goeddunken over de fideïcommissaire goederen te beschikken sterk werd benadrukt, kon het fideïcommis de residuo worden onderscheiden van de erfstelling over de hand waar wél sprake is van een bewaarplicht in hoofde van de eerste verkrijger 6 en werd zodoende de rechtsgeldigheid van dit procedé gerechtvaardigd. De keerzijde van de medaille was dat de rechten van de verwachter met betrekking tot het fideïcommissaire vermogen sterk onderbelicht bleven. 7 In recentere rechtsleer wordt daarom sterk de nadruk gelegd op de vraag naar de aard van de rechten van de verwachter in het fideïcommis de residuo. Met name de vraag of er binnen het fideïcommissaire vermogen zaakvervanging optreedt, heeft veel pennen in beweging gebracht. 8 Het 3 V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, Ibid, 145; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, 1229; M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, 190; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 240; R. DILLEMANS, Testamenten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, VII, Antwerpen, Standaard, 1977, 217; H. DE PAGE, Traité, VIII-2, 1883, nr Zie ook: Antwerpen 8 april 2015, T.Not. 2015, Over dit verbod, zie: V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd? in F. SWENNEN, R. BARBAIX (eds.) Over Erven Liber Amicorum M. Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, ; M. COENE, Wie is nog bang voor de erfstelling over de hand?, NJW 2004, W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, Zie o.a. V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, 154 e.v.; P-J. DE DECKER, Subrogatie binnen de rechtsfiguur van het fideïcommis de residuo: poging tot Casmanalyse in E. ALOFS, K. BYTTEBIER, A. MICHIELSENS, A-L. VERBEKE (eds.), Liber Amicorum Hélène Casman, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, ; A. MONDY, Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo, Jura Falc , ; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 241 e.v.; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND, F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak: giften ( ), TPR 1999, ; M.E. STORME, Van trust gespeend? Trusts en 2

4 optreden van zaakvervanging (of zakelijke subrogatie ) is immers een wenselijk fenomeen in het raam van een fideïcommis de residuo. Het resultaat hiervan zou zijn dat, wanneer de bezwaarde over goederen uit het fideïcommissaire vermogen beschikt, de surrogaatgoederen die hiervoor in ruil worden verkregen de plaats van de oorspronkelijke goederen zullen innemen, zodat de aanspraken van de verwachter zich vervolgens zullen uitstrekken over deze surrogaatgoederen. Hoewel de verwachter dus geen rechten meer kan doen gelden met betrekking tot de oorspronkelijke fideïcommissaire goederen, is hij wel beschermd ten belope van de waarde die de oorspronkelijke goederen vertegenwoordigden. 9 De materiële vorm waarin de goederen verschijnen wordt in deze optiek van minder belang geacht dan de waarde die zij belichamen. Zolang deze waarde intact blijft, wordt dan ook niet zozeer geraakt aan de belangen van de verwachter. Zakelijke subrogatie, in de klassieke zin begrepen, is evenwel een (subsidiaire) remedie die ertoe strekt zakelijke rechten te beschermen. 10 Vooraleer zakelijke subrogatie kan optreden ten voordele van de verwachter, moet dus eerst worden aangenomen dat de verwachter ab initio een zakelijk recht heeft op de fideïcommissaire goederen. 4. De vraag die hierbij rijst is of de focus binnen de rechtsleer niet te nauw wordt gelegd op (de wenselijkheid van) het fenomeen van de zakelijke subrogatie an sich. Op deze wijze wordt vooral aandacht besteed aan de activazijde van het fideïcommissaire verhaal, maar veel minder aan de passivazijde daarvan. In het geval van een legaat de residuo wordt vaak aangenomen dat het legaat aan de bezwaarde dezelfde aard heeft als het tweede legaat dat aan de verwachter toekomt. 11 In het geval van een algemeen legaat impliceert dat niet enkel de residuaire activa overgaan naar de verwachter, maar eveneens het residuair passief ( symmetrie-argument ). Dit heeft tot gevolg dat de verwachter als algemeen legataris in principe gehouden blijft tot de schulden in de nalatenschap die niet door de bezwaarde werden voldaan. 12 Na de overgang, die geschiedt onder algemene titel, van het fideïcommissaire vermogen naar de bezwaarde, lost dit vermogen dus niet op in het vermogen van de bezwaarde. De activa en de passiva van het fideïcommissaire vermogen blijven met elkaar verbonden, zodat het residuum (met activa én passiva) via een juridische fictie terugkeert fiduciaire figuren in het Belgische privaatrecht, TPR 1998, ; R. DILLEMANS, M. COENE, W. PINTENS m.m.v. N. TORFS, Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, 623. Een minderheid binnen de rechtsleer heeft ernstige bedenkingen bij de mogelijkheid tot zakelijke subrogatie bij een fideïcommis de residuo, zie: R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, ; R. JANSEN, Verstrooide gedachten over zakelijke subrogatie bij het fideicommis de residuo in W. PINTENS, J. DU MONGH, C. DECLERCK, Patrimonium 2009, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, Cf. B. RUDDEN, Things as Thing and Things as Wealth, Oxford Journal of Legal Studies 1994, Vol. 14, V. SAGAERT, De rol van zaakvervanging in het testamentaire erfrecht, Not.Fisc.M. 2005, , i.h.b. nr. 6; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, Rb. Dendermonde 11 juni 1969, RW , 1909 (met noot M. PUELINCKX-COENE); W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, 1236; R. DILLEMANS, M. COENE, W. PINTENS m.m.v. N. TORFS, Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, 626; M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, Hetzelfde geldt voor de legataris onder algemene titel, zie: J. VANANROYE, Onverdeelde boedel en rechtspersoon. Technieken van vermogensafscheiding, vermogensovergang en vermogensvereffening in het burgerlijk en ondernemingsrecht (verder: Onverdeelde boedel en rechtspersoon ), Antwerpen, Biblo, 2014, 109. Zie evenwel p. 119 i.v.m. legaten van alle roerende of onroerende goederen. 3

5 naar de nalatenschap van de oorspronkelijke beschikker, om vervolgens van daaruit te worden toebedeeld aan de verwachter. 13, 14 Omwille van dit bijzondere fenomeen zal deze bijdrage zich verder beperken tot de situatie van het legaat de residuo, waar tevens sprake is van een overgang onder algemene titel. In het geval van een schenking de residuo is er geen sprake van een overgang onder algemene titel, zoals dit in het erfrecht wel het geval kan zijn, maar steeds van een overgang onder bijzondere titel. 15 Hetzelfde geldt voor een legaat de residuo onder bijzondere titel. Dit verschil hoeft evenwel niet uit te sluiten dat de in deze bijdrage geformuleerde conclusies, alvast met betrekking tot de werking van het fideïcommis aan de actiefzijde, enkel zouden opgaan voor het legaat de residuo onder algemene titel of als algemeen legaat, waar wel sprake is van een overgang onder algemene titel. 5. Het in het vorige randnummer beschreven fenomeen vormt tevens de aanleiding voor de vraag die in deze bijdrage centraal staat. Kan dit fideïcommissaire vermogen worden beschouwd als een werkelijk afgescheiden vermogen? En wat zou een dergelijke kwalificatie kunnen toevoegen of verbeteren aan de huidige situatie van het fideïcommis de residuo? Bepaalde rechtsleer lijkt deze kwalificatie nu reeds te aanvaarden met betrekking tot het fideïcommis. 16 Ook in recente rechtspraak wordt deze opvatting onderschreven. 17 Met deze bijdrage beogen wij aan te tonen dat, zelfs in de gevallen waar in de rechtspraak en rechtsleer wordt gewezen op het (mogelijke) karakter van de fideïcommissaire goederen als afgescheiden vermogen, de juridische gevolgen van deze kwalificatie niet steeds voldoende consequent worden doorgetrokken. Ook brengt de kwalificatie van het fideïcommis als afgescheiden vermogen, hoewel deze kwalificatie op enkele punten ook een zekere normatieve verklaringskracht heeft, een aantal bijzondere vraagstukken met zich mee. 6. Deze bijdrage is als volgt gestructureerd. Eerst dienen de rechtsfiguren die in deze bijdrage centraal staan het fideïcommis de residuo, zaakvervanging en het afgescheiden vermogen op beknopte wijze nader te worden toegelicht (deel 2). Vervolgens zal worden nagegaan of het fideïcommissaire vermogen inderdaad op nuttige wijze kan worden beschouwd als een afgescheiden vermogen, en welke rechtsgevolgen deze kwalificatie impliceert of zou moeten impliceren, 13 A. MONDY, Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo, Jura Falc , 351; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, 1229; R. PIRSON, le fidéicommis de residuo et la faculté de disposition de celui qui est en chargé (noot onder Gent 23 mei 1951) R.C.J.B. 1952, Dit inzicht heeft overigens ook belangrijke fiscale gevolgen. Aangezien zowel de eerste begunstigde als de tweede begunstigde in het geval van een legaat de residuo geacht worden rechtstreeks van de testator te verkrijgen, wordt deze verkrijging dus ook onderworpen aan erfbelasting aan het tarief dat van toepassing is voor de relatie die elk van beide begunstigden hebben ten aanzien van de testator. Zie in dit verband: art VCF; R. DEBLAUWE, Inleiding tot de Vlaamse Erfbelasting, Herentals, Knops, 2015, M. PUELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, 152; A. MONDY, Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo, Jura Falc , 365; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, 1229; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 242; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 278; R. DILLEMANS, M. COENE, W. PINTENS m.m.v. N. TORFS, Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, 623; M. PUELINCKX-COENE, Het fideïcommis de residuo (noot onder Rb. Dendermonde 11 juni 1969), RW , Volgens STORME is het karakter van het fideïcommis als afgescheiden vermogen nog steeds betwist, zie: M.E. STORME, Handboek Vermogensrecht, Gent Mariakerke, 2010, 209, beschikbaar op: 17 Antwerpen 8 april 2015, T.Not. 2015,

6 bijvoorbeeld met betrekking tot het vraagstuk aangaande de mogelijkheid van zakelijke subrogatie (deel 3). 2. Nadere begripsomschrijving 2.1. Het fideïcommis de residuo: de meerderheidsvisie 7. Zoals hoger reeds werd uiteengezet (supra, randnr. 1), kan het legaat de residuo worden voorgesteld als een tweetrapsbeschikking waarbij de testator twee achtereenvolgende begunstigden aanduidt. Essentieel is dat aan de bezwaarde geen bewaarplicht wordt opgelegd. Op deze wijze wordt voorkomen dat het legaat wordt gekwalificeerd als een (in beginsel) verboden erfstelling over de hand. Achter dit verbod schuilde onder meer een economisch motief: in het Ancien Régime had de erfstelling over de hand gedurende lange tijd heel wat goederen onttrokken aan het vrije handelsverkeer. 18 Aangezien vele adellijke families gebruik maakten van erfstellingen over de hand teneinde het familievermogen intact te houden, leidde het gebruik van erfstellingen over de hand tot het fenomeen van de dode hand, zodat een significante economische waarde verloren ging. Door het benadrukken van de afwezigheid van enige bewaarplicht en het vrije beschikkingsrecht van de bezwaarde met betrekking tot de fideïcommissaire goederen werd het contrast tussen het legaat de residuo en de erfstelling over de hand in de verf gezet. 19 Vandaag wordt het fideïcommis de residuo vaak voorgesteld als een oplossing waarmee een langstlevende echtgenoot op maximale wijze kan worden bevoordeeld, indien de eerststervende echtgenoot kinderloos is gebleven. 20 In dit geval worden de aanspraken van de langstlevende echtgenoot niet beperkt tot het wettelijke erfrecht, maar wordt de langstlevende gedurende zijn of haar leven op maximale wijze bevoordeeld. Door de koppeling van een fideïcommis de residuo kan bovendien worden voorkomen dat de geërfde goederen vervolgens zullen worden vererfd in de familie van de langstlevende echtgenoot. In het geval van een gewoon algemeen legaat zou dit immers wel het geval zijn. Het gebruik van een fideïcommis de residuo laat toe dat de langstlevende echtgenoot de volledige nalatenschap in volle eigendom verkrijgt, met de daaraan gekoppelde beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de erfgoederen. Bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot, komen de fideïcommissaire goederen evenwel toe aan de erfgenamen van de eerststervende echtgenoot. Vaak wordt het fideïcommis ook voorgesteld als een oplossing voor de nalatenschap aan een kind met een handicap. 18 V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, 314. De Belgische rechtspraak stelt zich overigens mild op bij het beoordelen van het al dan niet aanwezig zijn van een bewaarplicht. Zelfs wanneer hierover twijfel kan bestaan, zal de rechtspraak in de regel toch aannemen dat er geen sprake is van een bewaarplicht, zodat het fideïcommis gered wordt, zie: Brussel 15 juli 1905, J.T. 1905, 1429; Rb. Luik 9 juli 2013, Pas. 1914, II, 89, Cass. 16 juni 1950, Rec.gén.enr.not. 1951, nr ; V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd? in F. SWENNEN, R. BARBAIX (eds.) Over Erven Liber Amicorum M. Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, 399; M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, In het geval er wel degelijk sprake is van een erfstelling over de hand, stelt de rechtspraak zich evenwel streng op, daar beide overgangen geacht worden nietig te zijn zodat de betrokken goederen toekomen aan de erfgenamen van de erflater die erfstelling over de hand heeft ingesteld, zie: Cass. 30 mei 2003, RW , 974 (met noot A. SMETS); Antwerpen 27 juni 2000, RW , 96; Antwerpen 18 februari 1987, T.Not. 1987, 385; Luik 25 juni 1930, Pas. 1931, II, W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010,

7 Aangeraden wordt in dit geval het kind aan te duiden als eerste begunstigde, en diens verzorgers of verzorgende instelling als tweede begunstigde, bij wijze van dank. 21 Behalve de afwezigheid van een bewaarplicht in hoofde van de bezwaarde (1), dient er om te kunnen spreken van een geldig legaat de residuo tevens sprake te zijn van een dubbele en opeenvolgende beschikking aan twee begiftigden (2), dient de eerste begiftigde verwekt 22 of geboren te zijn op het moment van overlijden van de testator (3) en kan het legaat de residuo slechts betrekking hebben op het beschikbaar deel van de nalatenschap (4) Geleidelijk aan hebben rechtspraak en rechtsleer in toenemende mate beperkingen erkend aan de rechtspositie van de bezwaarde, zodat de positie van de verwachter gaandeweg werd versterkt. 25 Hiertoe werden enerzijds een aantal beperkingen aanvaard op de principiële beschikkingsbevoegdheid van de eerste begunstigde, terwijl anderzijds de rechtspositie van de tweede begunstigde in toenemende mate werd verzakelijkt. 9. Traditioneel werd aangenomen dat aan de bezwaarde het volle eigendomsrecht op de fideïcommissaire goederen toekwam. 26 Zodoende was de bezwaarde ook beschikkingsbevoegd met betrekking tot deze goederen. Van enige vorm van eigendomssplitsing (sic) op de fideïcommissaire goederen was dus geen sprake. 27 Wel aanvaardden rechtspraak en rechtsleer gemakkelijk dat aan de bezwaarde geen testeerbevoegdheid toekwam, behoudens wanneer het tegendeel expliciet werd bedongen. 28 Indien dit wel normale regel zou zijn, kan de eerste begunstigde het intreden van de 21 J. BAEL, De planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind anno 2004 in X, XXXste Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Familiale Vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, O.i. kunnen evenwel vraagtekens worden geplaatst bij de doeltreffendheid van deze werkwijze. Indien de verzorgers weten dat de goederen van het gehandicapt kind aan hen zullen toevallen na het overlijden van dit kind, worden prikkels gecreëerd in hoofde van deze verzorgers om te besparen op de verzorging van het gehandicapt kind, zodat de nalatenschap die aan hen toekomt des te groter zal zijn. 22 Het kind dient naderhand tevens levensvatbaar te worden geboren. 23 O.i. valt evenwel te betwijfelen of de stelregel dat het fideïcommis de residuo slechts betrekking kan hebben op het beschikbaar deel, behouden kan blijven. Uit wat volgt zal immers blijken dat, ook reeds in de huidige stand van de rechtsleer (en dus los van de vraag of de normatieve conclusies van deze bijdrage worden aanvaard) wordt aanvaard dat het fideïcommis de residuo de principiële beschikkingsbevoegdheid van de bezwaarde met betrekking tot de fideïcommissaire goederen (ut singuli) niet aantast. Neem bijvoorbeeld het geval waarin de bezwaarde (i.e. de eerste verkrijger) tevens de enige reservataire erfgenaam is. Aangezien het bezwaarde vrij staat om te beschikken over de individuele fideïcommissaire goederen, valt moeilijk in te zien hoe het fideïcommis diens reserve zou aantasten. In principe zal de bezwaarde de fideïcommissaire goederen niet kunnen legateren. Bovendien kan de oorspronkelijke erflater die het fideïcommis de residuo stipuleren dat de bezwaarde de fideïcommissaire goederen niet mag wegschenken. Noch de onmogelijkheid tot testeren of schenken doen afbreuk aan de reserve van de bezwaarde/reservatair erfgenaam. Deze reserve beschermt slechts de bevoorrrechte erfgenaam, en niet diens eigen erfgenamen. Zie in dit verband Antwerpen 8 april 2015, T.Not. 2015, A. MONDY, Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo, Jura Falc , ; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, 147; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, 1229; R. JANSEN, Verstrooide gedachten over zakelijke subrogatie bij het fideicommis de residuo in W. PINTENS, J. DU MONGH, C. DECLERCK, Patrimonium 2009, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, 356; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, 315, J-P. DELOBBE, F. DELOBBE, Le fideïcommis de residuo in C. BIQUET-MATHIEU et. al. (eds.), Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 205; J. RONSE, Het fidei-commis de residuo, T.Not. 1949, V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, Cass. 29 maart 1976, Pas. 1976, I, 829; Cass. 25 juni 1959, Pas. 1959, I, 1156; Rb. Luik 10 februari 1992, Rev.trim.dr.fam. 1993, 543; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND, F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak: giften ( ), TPR 1999, 1035 M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972,

8 tweede trap van het fideïcommis de residuo al te gemakkelijk tenietdoen. De titel waaronder de eerste begunstigde de fideïcommissaire goederen heeft verkregen is bovendien ab initio behept met het fideïcommis de residuo, zodat hij van rechtswege elke aanspraak op deze goederen verliest bij zijn overlijden. De vraag of de bezwaarde ook bevoegd is om de fideïcommissaire goederen weg te schenken behoeft evenwel een genuanceerder antwoord. Er vallen twee strekkingen te ontwaren in de rechtspraak en de rechtsleer. Volgens de éne strekking is het de bezwaarde verboden de fideïcommissaire goederen weg te schenken, tenzij dit expliciet is toegelaten door de testator. 29 Een andere strekking is van mening dat schenkingen onder de levenden door de bezwaarde zijn toegelaten, behoudens rechtsmisbruik en behoudens (impliciete of expliciete) andersluidende bepaling vanwege de testator. 30 Gelet op de verschillende standpunten die hieromtrent worden ingenomen, verdient het alleszins de aanbeveling om de kwestie op expliciete wijze te regelen in een testament. Een schenking is in elk geval aanvechtbaar (op grond van rechtsmisbruik) wanneer zij slechts tot doel heeft de belangen van de verwachter te schaden. 31 Het is de bezwaarde toegestaan om te beschikken over de fideïcommissaire goederen ten bezwarende titel, alsook om de fideïcommissaire goederen en hun opbrengsten te consumeren 32. Dit wordt geacht een voldoende beschermingsdam te vormen tegen de dode hand. 33 Echter, ook bij beschikkingen onder bezwarende titel dient de bezwaarde steeds te goeder trouw te handelen. Zo dient de bezwaarde niet steeds in te teren op het kapitaal van het fideïcommissaire vermogen, terwijl hij zijn eigen goederen ongemoeid laat. 34 Het feit dat de eerste begunstigde principieel bevoegd is om beschikkingsdaden ten bezwarende titel te stellen, leidt er alleszins wel toe dat de vraag naar de mogelijke toepassing van zakelijke subrogatie ten voordele van de tweede begunstigde, op de voorgrond komt te staan. Tevens wordt aangenomen dat de vruchten van de fideïcommissaire goederen persoonlijk toekomen aan de eerste begunstigde en na diens overlijden ook in diens 29 Cass. 26 februari 1953, Pas. 1953, I, 494; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND, F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak: giften ( ), TPR 1999, 1032; M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, Brussel 6 januari 1982, Rev.not.b. 1982, 422; R. BARBAIX, Last van fideï-commis de residuo in A-L. VERBEKE, F. BUYSSENS, H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning Boek 2: Vermogensplanning met Effect bij Leven: Schenking, Brussel, Larcier, 2009, 568; J-P. DELOBBE, F. DELOBBE, Le fideïcommis de residuo in C. BIQUET-MATHIEU et. al. (eds.), Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 208. Over deze kwestie, en het belang van het interpreteren van de wil van de testator, zie: Antwerpen 23 oktober 2006, T.Not. 2008, 191; M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak: giften ( ), TPR 2013, Cass. 23 juni 1983, RW , 392; Rb. Luik 10 februari 1992, Rev.trim.dr.fam. 1993, 543; V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, 150. O.i. kunnen evenwel vragen worden geplaatst bij de praktische waarde van dit criterium. Het zal voor de verwachter in de regel erg moeilijk zijn om aan te tonen dat een schenking vanwege de bezwaarde aan een derde er slechts op gericht was zijn of haar belangen te schaden. 32 VAN QUICKENBORNE spreekt in dit verband van verteren, zie: M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, 151. Het vereiste van goede trouw lijkt wel niet steeds even restrictief te worden ingevuld, zie: Cass. 23 juni 1983, Pas. 1983, I,

9 nalatenschap vallen. 35 Indien dit uitdrukkelijk wordt bedongen zou het fideïcommissaire vermogen wel kunnen worden uitgebreid tot de vruchten Naast de aanvaarding van bepaalde inperkingen van de beschikkingsbevoegdheid van de eerste begunstigde, hebben rechtspraak en rechtsleer ook de rechtspositie van de tweede begunstigde trachten te verstevigen. De versterking van de rechtspositie van de verwachter vormt in feite het spiegelbeeld van de afkalving van de bevoegdheden van de bezwaarde. Zo had de verwachter volgens oudere doctrine slechts een voorwaardelijke aanspraak op de fideïcommissaire goederen, waarbij de aanspraak slechts definitief tot stand kwam indien hij de eerste begunstigde overleefde. 37 Een gevolg van deze kwalificatie van het recht van de verwachter was dat, indien de verwachter kwam te overlijden vóór de bezwaarde, de overblijvende fideïcommissaire goederen zouden overgaan naar de erfgenamen van de bezwaarde. Vandaag wordt het recht van de verwachter door een meerderheid van de rechtsleer evenwel gekwalificeerd als een eigendomsrecht onder opschortende termijn, dat een aleatoir voorwerp heeft. 38 De verwachter heeft met andere woorden een vast recht, dat slechts opeisbaar wordt na het overlijden van de bezwaarde. Deze kwalificatie zou overigens beter stroken met de bedoelingen van de erflater, die ook de verwachter daadwerkelijk wenste te begunstigen. 39 Aangezien de verwachter nog tijdens het leven van de eerste begunstigde een verzakelijkte aanspraak verkrijgt, stelt de meerderheid van de hedendaagse rechtsleer voorop dat de fideïcommissaire goederen zich gaan manifesteren als een soort doelvermogen dat afgescheiden is van het vermogen van de bezwaarde. 40 Deze kwalificatie brengt een aantal belangrijke gevolgen met zich mee. 41 Indien de verwachter komt te overlijden vóór de eerste begunstigde, komen de fideïcommissaire goederen toe aan de erfgenamen van de verwachter. Bovendien zou de verwachter worden beschermd in geval 35 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, Ibid; N. GEELHAND, De schenking de residuo en de inkomsten in F. SWENNEN, R. BARBAIX (eds.), Over Erven Liber Amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, J. RONSE, Het fidei-commis de residuo, T.Not. 1949, 2; H. DE PAGE, Traité, VIII-2, p. 1884; J. VAN DER VORST, Over het legaat van overschot en het legaat de residuo, T.Not. 1937, 50; Voor een bespreking, zie tevens: M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, Antwerpen 8 april 2015, T.Not. 2015, 439; Gent 23 mei 1951, RW , 355; V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, 149; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 242; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND, F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak: giften ( ), TPR 1999, 1029; M.E. STORME, Van trust gespeend? Trusts en fiduciaire figuren in het Belgische privaatrecht, TPR 1998, 760; R. DILLEMANS, M. COENE, W. PINTENS m.m.v. N. TORFS, Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, 626; M. PUELINCKX-COENE, Het legaat de residuo in K.B.F.N. (ed.), Voor meerderjarige handelingsonbekwamen Een juridisch vacuüm?, Notariële dagen Charleroi 1983, 72; M. VAN QUICKENBORNE, Het legaat de residuo, TPR 1972, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, 152; A. MONDY, Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo, Jura Falc , 365; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, ; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, 320; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 242; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 278; R. DILLEMANS, M. COENE, W. PINTENS m.m.v. N. TORFS, Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, 623; M. PUELINCKX-COENE, Het fideïcommis de residuo (noot onder Rb. Dendermonde 11 juni 1969), RW , A. MONDY, Zakelijke subrogatie bij een fideicommis de residuo, Jura Falc , ; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003,

10 van samenloop met de persoonlijke schuldeisers van de eerste begunstigde. 42 Door de verzakelijkte aanspraak van de verwachter zouden de fideïcommissaire goederen in geval van samenloop in hoofde van de eerste begunstigde ontsnappen aan de aanspraken van diens persoonlijke schuldeisers. In feite is hier zelfs geen sprake van een recht van voorrang voor de tweede begunstigde; in geval van samenloop zouden de fideïcommissaire goederen buiten de boedel blijven. Een ander belangrijk gevolg van de erkenning van de verzakelijkte rechtspositie van de verwachter is dat diens aanspraak zich niet enkel uitstrekt over de oorspronkelijke fideïcommissaire goederen, maar tevens over de goederen die in de plaats treden van de oorspronkelijke goederen. 43 Dit houdt in dat de eerste begunstigde slechts beschikkingsbevoegd is met betrekking tot de materialiteit van de fideïcommissaire goederen, maar de facto beschikkingsonbevoegd zou zijn met betrekking tot de waarde van het fideïcommis als geheel 44, met dien verstande dat hij deze waarde wel (binnen bepaalde perken) kan consumeren of verteren. 45 Van een dode hand kan evenwel geen sprake zijn. Van dit fenomeen kan immers slechts sprake zijn wanneer eveneens economische transacties met betrekking tot de fysieke goederen (ut singuli) worden verhinderd. De waarde die het fideïcommissaire vermogen vertegenwoordigt is een abstract gegeven, die zich fysiek veruitwendigt door de goederen waaraan zij is aangehecht. Door het erkennen van zakelijke subrogatie kan deze waarde zich telkens opnieuw vasthechten aan de surrogaatgoederen die in de plaats komen van de oorspronkelijke goederen. Voor wij deze bijzondere kenmerken, die door de meerderheid van de rechtsleer aan het fideïcommis de residuo worden toegeschreven, verder kunnen bestuderen, dienen wij eerst stil te staan bij de begrippen zakelijke subrogatie en afgescheiden vermogen Zakelijke subrogatie 11. Zakelijke subrogatie kan worden omschreven als de rechtsfiguur die het voortbestaan van een zakelijk recht waarborgt op de tegenwaarde van haar oorspronkelijke object wanneer dat oorspronkelijke object in natura is onttrokken aan het zakelijk recht. 46 Zoals reeds werd aangegeven kan door zakelijke subrogatie de waarde van een oorspronkelijk onderpand worden gered door het 42 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 242; R. DILLEMANS, M. COENE, W. PINTENS m.m.v. N. TORFS, Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, Antwerpen 23 februari 1976, Rev.not.b. 1976, 265; Gent 9 maart 1949, RW , 753; Rb. Turnhout 16 juni 1992; Pas. 1992, II, 87; Arbit.Besl. Antwerpen 8 september 1949, RW , 757 (met noot J. BYTTEBIER); V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, 159; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2010, 1234; V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 242; E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 278; E. VAN HOVE, Het fideicommis de residuo, T.Not. 1950, V. SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd? in F. SWENNEN, R. BARBAIX (eds.), Over Erven Liber Amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, De bevoegdheid tot verteren wijst overigens toch weer in de richting van beschikkingsbevoegdheid m.b.t. de waarde van de fideïcommissaire goederen, ook al is deze bevoegdheid begrensd. 46 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, nr. 5; Zie tevens: E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW ,

11 zakelijk recht te laten overgaan naar het goed dat werd verkregen in de plaats van het oorspronkelijk onderpand. 47 Hoewel het leerstuk van de zakelijke subrogatie tegenwoordig een ruimer toepassingsgebied kent dan werd aangenomen in de 19 e eeuw 48 (zie volgend randnummer), is het opmerkelijk dat voor wat betreft afgescheiden vermogens (of: juridische universaliteiten ) vastgesteld kan worden dat de klassieke literatuur niet twijfelde aan het (van rechtswege) optreden van zakelijke subrogatie binnen deze juridische universaliteiten 49, en dit op basis van het adagium in judiciis universalibus, pretium succedit loco rei, et res loco pretii (cf. infra, randnr. 16). Binnen een afgescheiden vermogen werd het niet meer dan logisch geacht dat goederen elkaars plaats innamen. Bij een vermogen gaat het immers over de waarde van dat vermogen in haar geheel, eerder dan om de samenstellende bestanddelen afzonderlijk. Aangezien zakelijke subrogatie werd beschouwd als een juridische fictie, werd dit juridisch fenomeen echter restrictief geïnterpreteerd In de hedendaagse stand van het recht is het toepassingsgebied van zakelijke subrogatie evenwel veel breder geworden dan in de 19 e eeuw het geval was. Zo wordt zakelijke subrogatie, naast de conventionele 51 en wettelijk voorziene gevallen, tevens beschouwd als een algemeen rechtsbeginsel. 52 De toepassings- en uitoefeningsvoorwaarden voor zakelijke subrogatie zijn de 47 V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, Ibid, E. DIRIX, Zakelijke subrogatie, RW , 276; F. LAURENT, Principes, IX, R-J. POTHIER, Traité de la communauté, nr. 197; AUBRY en RAU, Cours, IX, 575. Met de woorden van AUBRY en RAU : la subrogation réelle est, dans le sens le plus général, une fiction par suite de laquelle un objet vient à remplacer un autre, pour devenir la propriété de la personne à laquelle appartenait ce dernier, et pour revêtir sa nature juridique. Le fondement de cette fiction se trouve, comme nous venons le dire, dans la fongibilité des objets que renferme une même universalité de droit. 51 Aangezien zakelijke subrogatie niet kan worden gegrond op de loutere wil van de contracterende partijen, moet worden aangenomen dat hier slechts kan gaan om een conventionele bepaling die stelt dat goederen die de bezwaarde verkrijgt uit de opbrengst of als tegenwaarde voor fideïcommissaire goederen, opnieuw als fideïcommissair goed dienen te worden beschouwd, zodat deze bij het overlijden van de bezwaarde ook toekomen aan de verwachter. JANSEN waarschuwt evenwel dat een dergelijke clausule mogelijks kan worden gekwalificeerd als een verboden overeenkomst over een nog niet opengevallen nalatenschap. Zie: V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 82 83; R. JANSEN, Verstrooide gedachten over zakelijke subrogatie bij het fideicommis de residuo in W. PINTENS, J. DU MONGH, C. DECLERCK, Patrimonium 2009, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, 364. Echter, uit een arrest van het hof van beroep te Antwerpen bleek dat de decujus in haar testament had voorzien in een fideïcommis de residuo met haar echtgenoot als eerste begunstigde en haar zuster als verwachter. In het testament werd, blijkens de tekst van het arrest, tevens een clausule opgenomen waaruit bleek dat een vorm van conventionele subrogatie werd voorzien in het testament van de decujus. Deze clausule leek evenwel niet ter discussie te staan tussen de partijen. Evenmin werd de nietigheid door het hof zelf opgeworpen, dat slechts nota nam van het feit dat de toepassing van zakelijke subrogatie werd bedongen in het testament van de decujus. Hoewel klassiek evenwel wordt aangenomen dat bedingen betreffende niet-opengevallen nalatenschappen strijdig zijn met de openbare orde en dus absoluut nietig zijn, heeft een arrest van het Hof van Cassatie van 31 oktober 2008 hierover twijfel gezaaid binnen de rechtsleer. Zie in dit verband: Antwerpen 8 april 2015, T.Not. 2015, ; J. BAEL, Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten? Enkele bedenkingen de lege ferenda betreffende het verbod van erfovereenkomsten in F. BUYSSENS, K. GEENS, H. LAGA, B. TILLEMAN, L-A. VERBEKE (eds.), Over naar mijn familie: liber amicorum Luc Weyts, Brugge, die Keure, 2011, 57 e.v. Bepaalde rechtsleer verdedigt evenwel nog steeds het standpunt dat erfovereenkomsten strijden met de openbare orde en om deze reden absoluut nietig zijn, zie: C. DECLERCK, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, Schets van het familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2015, 402. Indien het hof van mening was geweest dat er (i) een verboden overeenkomst over een nog niet opengevallen nalatenschap voorhanden was en (ii) dat dergelijke overeenkomst strijdig is met de openbare orde, had het hof desgevallend ambtshalve de nietigheid van deze clausule kunnen opwerpen. Ook SAGAERT ziet overigens wel een aantal voordelen aan het gebruik van dergelijke clausules, zie: V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003,

12 volgende: enkel zakelijk werkende rechten worden beschermd door zakelijke subrogatie (1); het zakelijk recht dient ook nuttig te kunnen worden uitgeoefend op een andere zaak dan op het oorspronkelijke object (2); het oorspronkelijke object moet vervangen zijn door een andere zaak, die de waarde van het oorspronkelijke object vertegenwoordigt, zodat er een causaal verband bestaat tussen het verlies van het oorspronkelijke onderpand en het verkrijgen van het surrogaat (3); zaakvervanging is een subsidiaire remedie, i.e.: er mag de titularis van het zakelijk recht geen andere goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke remedie ter beschikking staan die hem een evenwaardige voldoening verschaft (4); zowel het oorspronkelijke object als het surrogaat dienen op elk ogenblik in de vervangingsketen individualiseerbaar te zijn geweest (5). 53 Een belangrijke beperking van de gevolgen van zakelijke subrogatie is evenwel dat de zaakvervanging beperkt blijft tot de waarde van het oorspronkelijke goed Uit het voorgaande blijkt dat het aantal substituties in theorie niet van belang is. De rechten van de verwachter binnen een fideïcommis kunnen onbeperkt overgaan op de prijs die werd verkregen ingevolge de vervreemding van de oorspronkelijke goederen, alsook op de goederen waarin de prijs werd wederbelegd 55, ongeacht de lengte van de keten. In de praktijk komt het er echter op aan om te bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen het verlies van het oorspronkelijke onderpand en het verkrijgen van het surrogaatgoed. 56 De bewijslast valt in beginsel op de persoon die beroep doet op de zaakvervanging, in het geval van een fideïcommis de residuo de verwachter (actori incumbit probatio). 57 De verwachter kan weliswaar een beroep doen op alle bewijsmiddelen rechtens, daarbij inbegrepen vermoedens en de eed. 58 Gelet op de mogelijks lange duurtijd van een fideïcommis en de zeer beperkte controlemogelijkheden van de tweede begunstigde, is het tevens nuttig om aan de bezwaarde een inventarisverplichting op te leggen met betrekking tot de fideïcommissaire goederen Afgescheiden vermogens 14. De klassieke vermogensleer stelt voorop dat het vermogen van een persoon bestaat in de totaliteit van de in geld waardeerbare rechten en plichten die aan deze persoon toebehoren. 59 Het vermogen is met andere woorden de juridische emanatie van de persoon zelf. De grondleggers van de Belgische vermogensleer zijn de Franse auteurs AUBRY en RAU. 60 Het vermogen manifesteert zich als een juridische universaliteit, waarbinnen, zoals hoger werd aangegeven (supra, randnr. 11), zaakvervanging optreedt. Het vermogen is een fluctuerend geheel, waarbij de samenstellende bestanddelen worden vervangen door andere samenstellende bestanddelen die hun plaats innemen. 53 V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, Zie algemeen: V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 792 p. 54 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, 704 e.v. 55 Indien deze goederen individualiseerbaar zijn. 56 V. SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2003, nr. 303 e.v. 57 Ibid. 58 V. SAGAERT, Het fideicommis de residuo door de bril van het goederenrecht: mogelijkheden, beperkingen en evoluties in N. CARETTE, R. BARBAIX (eds.), Tendensen Vermogensrecht 2013, Antwerpen Cambridge, Intersentia, 2013, 162; M. LAURIOL, Subrogation réelle, I, V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 52; W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, Gent, Story-Scientia, 1987, 238. Bepaalde auteurs sluiten de schulden uit van het vermogensbegrip: H. DE PAGE, Traité, V, nr. 570; E. DIRIX, R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, AUBRY en RAU, Cours, IX,

13 Dit kenmerk van het vermogen verklaart dan ook dat de activa die zich in dit vermogen bevinden het onderpand tot gemeenschappelijke waarborg strekken voor de schuldeisers van de titularis van dit vermogen (artt. 7 8 Hyp.W.). De klassieke vermogensleer stelt tevens de volgende basisregels voorop: alleen rechtssubjecten hebben een vermogen en elk rechtssubject heeft (slechts) één vermogen. 61 Het vermogen is zodoende één en ondeelbaar. 62 Het gevolg van deze regel is dat, teneinde een nieuw en afgescheiden vermogen in het leven te roepen, natuurlijke personen in beginsel een beroep dienen te doen op de rechtspersoonstechniek. 63 Zodoende wordt bij wijze van juridische fictie een nieuw rechtssubject geschapen, dat vervolgens het aanknopingspunt vormt voor het nieuwe vermogen. Geleidelijk aan lijkt het recht in toenemende mate afstand te nemen van deze zogeheten subjectieve invulling van de vermogensleer ten voordele van een meer objectieve invulling, waarbij het rechtssubject niet langer de enige mogelijke verbindende factor kan vormen tussen de samenstellende vermogensbestanddelen, maar deze rol tevens kan worden waargenomen door een bepaalde bestemming die aan het vermogen wordt gegeven. 64 Zo heeft VAN GERVEN reeds verdedigd dat vermogenssplitsing mogelijk zou moeten zijn indien daarvoor een redelijk belang kan worden aangetoond en indien aan bepaalde publiciteitsvereisten zou worden voldaan. 65 Opvallend is tevens dat zelfs de peetvaders van de vigerende vermogensleer, AUBRY en RAU, het bestaan van afgescheiden vermogens helemaal niet uitsloten. 66 Een belangrijk en recent toepassingsgeval van vermogenssplitsing is het recent ingevoerde art. 8/1 Hyp.W., dat het wettelijke kader vormt voor de kwaliteitsrekeningen van advocaten, notarissen en gerechtsdeurwaarders Een belangrijk gevolg van vermogensafscheiding is dat het afgescheiden vermogen niet tot onderpand dient van de persoonlijke schuldeisers van het rechtssubject dat dit vermogen draagt ( entity shielding ). 68 Het afgescheiden vermogen kent daarentegen wel een eigen passief, dat bevoorrecht is ten aanzien van de goederen die zich in het afgescheiden vermogen bevinden. 69 Met andere woorden, zowel bij de creatie van een rechtspersoon als bij (andere) afgescheiden vermogens ontstaat er een afgezonderde juridische universaliteit waarbij bepaalde schuldeisers als enigen, of 61 V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 53; W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, Gent, Story-Scientia, 1987, ; AUBRY en RAU, Cours, IX, AUBRY en RAU, Cours, IX, J. VANANROYE, Onverdeelde boedel en rechtspersoon, Antwerpen, Biblo, 2014, 25; W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, Gent, Story-Scientia, 1987, W. VAN GERVEN, Algemeen Deel, Gent, Story-Scientia, 1987, Ibid, Bien que le patrimoine soit, en principe un et indivisible, notre Droit reconnaît cependant certaines universalités juridiques qui s en distinguent. C est ainsi que, par l effet du bénéfice d inventaire ou de la séparation des patrimoines, les biens qui composent une hérédité restent, sous certains rapports, séparés du patrimoine de l héritier, dont ils font cependant en réalité partie. [ ] C est ainsi enfin que, sous plusieurs rapports, les biens compris, soit dans un majorat, soit dans un fidéicommis universel ou à titre universel, forment une universalité juridique distincte du patrimoine du titulaire du majorat, ou du fidéicommis. Zie : AUBRY en RAU, Cours, IX, 574 Deze bemerking is overigens niet nieuw. Zo werd ze reeds gemaakt door KLUYSKENS in Zie: A. KLUYSKENS, Zakenrecht in Beginselen van burgerlijk recht, V, Antwerpen, Standaard, 1940, V. SAGAERT, D. GRUYAERT, Een nieuw wetgevend kader voor de kwaliteitsrekening, RW , Voor een aantal andere toepassingsgevallen, zie: E. DIRIX, R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, V. SAGAERT, Goederenrecht in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 54; J. VANANROYE, Onverdeelde boedel en rechtspersoon, Antwerpen, Biblo, 2014, 25; R. JANSEN, Beschikkingsonbevoegdheid, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2009, 300; H. HANSMANN, R. KRAAKMAN, R. SQUIRE, Law and the Rise of the Firm, Harvard Law Review 2006, J. VANANROYE, Onverdeelde boedel en rechtspersoon, Antwerpen, Biblo, 2014, 24; J. VANANROYE, Slingerende toerekening: de zakelijke rechten in een maatschap, TRV 2014,