Het bewijs van de gezondheid of ongezondheid van geest van de testator of schenker en de problematiek van het medisch beroepsgeheim

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Het bewijs van de gezondheid of ongezondheid van geest van de testator of schenker en de problematiek van het medisch beroepsgeheim Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Julie Demey (studentennr.: ) (major: Burgerlijk recht en Strafrecht) Promotor: Professor Jan Bael Commissaris: Stan Devos

2 Voorwoord Bij de keuze van de titel voor mijn masterproef Het bewijs van de gezondheid of ongezondheid van geest van de testator of schenker en de problematiek van het medisch beroepsgeheim heb ik mij laten leiden door mijn interesse voor het burgerlijk recht en meer specifiek mijn interesse voor het vak familiale vermogensplanning. Deze complexe maar interessante materie wist mij meteen te boeien. Ik wil professor Bael bedanken voor de toewijzing van de titel. Mevrouw Baert wil ik bedanken voor het nalezen van mijn masterproef en haar constructieve feedback. Tenslotte wil ik mijn familie en vriend bedanken voor hun steun, niet alleen tijdens de totstandkoming van mijn masterproef maar gedurende mijn volledige opleiding. Ik wil mijn vader bedanken voor het nalezen en het corrigeren van mijn masterproef. Ik wil mijn moeder en mijn vriend bedanken voor hun vertrouwen in mij.

3 INHOUDSOPGAVE INLEIDING... 3 I. ARTIKEL 901 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK... 5 A. INLEIDING... 5 B. DE SCHENKING ONDER DE LEVENDEN... 5 C. HET TESTAMENT... 6 D. DE DRAAGWIJDTE VAN ARTIKEL 901 BW... 6 a) De voorwaarde van gezondheid van geest van de schenker en de testator... 6 b) Artikel 901 BW: een uitzondering op artikel 504 BW?... 7 c) Theorie van de versterkte toestemming versus de theorie van de versterkte controle Algemeen Theorie van de versterkte toestemming Nuancering van de theorie van de versterkte toestemming i. Eerste argument ii. Tweede argument iii. Derde argument iv. Vierde argument v. Besluit Welke theorie wordt vandaag toegepast in de rechtspraak? II. HET BEGRIP GEZONDHEID VAN GEEST A. DEFINITIE? B. JURIDISCHE VERSUS MEDISCHE OMSCHRIJVING VAN HET BEGRIP GEZONDHEID VAN GEEST C. OMSCHRIJVING DOOR DE RECHTSPRAAK EN DE RECHTSLEER a) Omschrijving door het Hof van Cassatie b) Omschrijving door de rechtspraak en de rechtsleer III. HET MEDISCH BEROEPSGEHEIM A. INLEIDING B. HET BEROEPSGEHEIM a) Algemeen: De geheimen voor het recht b) Specifiek: Het beroepsgeheim C. HET MEDISCH BEROEPSGEHEIM a) Artikel 458 van het Strafwetboek b) Toepassingsgebied van artikel 458 van het Strafwetboek Personen onderworpen aan het medisch beroepsgeheim Gegevens onderworpen aan het medisch beroepsgeheim c) Uitzonderingen op het beroepsgeheim zoals voorzien in artikel 458 van het Strafwetboek Wettelijke verplichting Getuigenis in rechte Het overleggen van medische stukken d) Doorbreking van de geheimhoudingsplicht op grond van andere bepalingen De toestemming van de patiënt Het belang van een goede rechtsbedeling e) De draagwijdte van het medisch beroepsgeheim De grondslag van het medisch beroepsgeheim De absolute versus functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim i. De inhoud en de gevolgen van de absolute en functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim ii. Evolutie in de opvatting over de draagwijdte van het medisch beroepsgeheim

4 IV. HET BEWIJS VAN DE ONGEZONDHEID VAN GEEST A. ALGEMEEN B. DE BEWIJSMIDDELEN a) Vermoedens b) Getuigen c) De intrinsieke elementen van de akte d) Het medisch dossier C. MEDISCHE ATTESTEN a) Inleiding b) Het gebruik van medische attesten als bewijsmiddel bij de aanvechting van giften op grond van artikel 901 BW De visie van de rechtsleer en de rechtspraak voor de arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart i. Afgifte van medische attesten aan de patiënt en het gebruik ervan in een juridische procedure ii. Afgifte van medische attesten aan derden of aan erfgenamen en het gebruik van medische attesten door erfgenamen in een juridische procedure iii. De aanstelling van een medisch expert en de overlegging van het medisch dossier op verzoek van de rechter iv. Medische attesten bekomen in het kader van een andere procedure v. Conclusie De arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart i. Het arrest van 19 januari ii. Interpretatie van het arrest van 19 januari 2001 door de rechtsleer a. Eerste interpretatie van het arrest b. Tweede interpretatie van het arrest iii. Het arrest van 7 maart iv. Interpretatie van het arrest van 7 maart 2002 door de rechtsleer v. Bedenkingen gemaakt door de rechtsleer bij de cassatierechtspraak vi. Interpretatie van de cassatiearresten door de rechtspraak vii. Conclusie D. PERSONEN ONDERWORPEN AAN EEN SPECIAAL BESCHERMINGSSTATUUT a) Algemeen b) Specifiek: personen onder voorlopig bewind V. DE ROL VAN DE NOTARIS A. DE VERPLICHTINGEN VAN DE NOTARIS BIJ HET VERLIJDEN VAN EEN NOTARIËLE AKTE B. DE BEWIJSWAARDE VAN DE NOTARIËLE AKTE EN VAN DE NOTARIËLE VERKLARING OVER DE GEZONDHEID VAN GEEST C. DE AFGIFTE VAN EEN MEDISCH ATTEST AAN DE NOTARIS a) Algemeen b) Praktijkonderzoek CONCLUSIE BIBLIOGRAFIE

5 Inleiding Op dinsdag 21 september 2010 verscheen volgend artikel op de site van de Knack: Rapport: In 2030 bijna dubbel zoveel dementerenden Zowat 35,6 miljoen mensen zouden in heel de wereld lijden aan Alzheimer en dementie. Dat cijfer zal de komende twintig jaar bijna verdubbelen en 65,7 miljoen bedragen in 2030 en 115,4 miljoen in De levensverwachting van mensen over de hele wereld blijft stijgen, met als gevolg dat ook het aantal gevallen van dementie zal toenemen. In België is de ziekte van Alzheimer de meest voorkomende vorm van dementie. Ongeveer mensen in ons land lijden aan dementie, van wie de ziekte van Alzheimer hebben. In deze masterproef wordt dieper ingegaan op artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek dat bepaalt dat je gezond van geest moet zijn als je een testament wilt opstellen of als je een schenking onder de levenden wilt doen. De schenking maar vooral het testament dat als laatste wilsbeschikking vaak op latere leeftijd wordt opgesteld, kunnen onder vuur genomen worden door misnoegde erfgenamen. Indien zij menen dat de schenker of de testator niet gezond was van geest ten tijde van de schenking of het opstellen van het testament (omdat de testator of de schenker bv. lijdt aan dementie) kunnen ze een vordering tot nietigverklaring instellen op grond van artikel 901 BW. De vergrijzing van de bevolking en de daarmee gepaard gaande ouderdomsziekten zoals dementie zijn één van de vele situaties waarin artikel 901 BW relevant wordt. Een goed begrip van dit artikel is dus onontbeerlijk, niet alleen voor de nabestaanden, maar ook voor de schenker en de testator zelf die hun rechtshandeling het liefst gerespecteerd zien. Een eerste lezing van dit artikel doet vermoeden dat de wetgever de toestemmingsvereiste voor rechtshandelingen nogmaals heeft herhaald in artikel 901 BW voor de schenking en het testament. Dit is niet correct. De toestemmingsvereiste wordt volgens de theorie van de versterkte toestemming strenger beoordeeld voor de schenking of het testament dan de toestemmingsvereiste voor rechtshandelingen te bezwarenden titel. Deze theorie wordt echter onder vuur genomen. In het eerste deel bespreken we de theorie van de versterkte toestemming, de kritiek erop en gaan we na welke theorie vandaag wordt toegepast in de rechtspraak. In deel twee gaan we na wat het begrip gezondheid van geest precies inhoudt. Het begrip is ruim en niet beperkt tot mentale aandoeningen. 3

6 Voor het bewijs van de ongezondheid van geest wordt vaak een beroep gedaan op een arts. Gelet op het medisch beroepsgeheim van de arts is dit niet zo vanzelfsprekend. Daarom wordt in deel drie dieper ingegaan op het medisch beroepsgeheim van de arts. In deel vier wordt de bewijsregeling uiteengezet en overlopen we de verschillende bewijsmiddelen. Onze aandacht gaat daarbij voornamelijk uit naar de medische attesten. In het laatste deel gaan we de rol van de notaris onderzoeken. Hij heeft een deontologische plicht om de gezondheid van geest van de beschikker na te gaan wanneer deze een schenkingsakte of notarieel testament wilt laten verlijden. We gaan na welke rol de notaris kan spelen in de bewijslevering maar we bekijken ook de problemen die de notaris ondervindt om zijn deontologische plicht te kunnen naleven. 4

7 I. Artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek A. Inleiding Wanneer een persoon over zijn goederen wilt beschikken kan hij dat op twee manieren doen. Hij kan over zijn goederen beschikken te bezwarenden titel of hij kan over zijn goederen beschikken te kostelozen titel of om niet. 1 Een rechtshandeling te bezwarenden titel veronderstelt dat beide partijen een prestatie verrichten die bovendien economisch gelijkwaardig moeten zijn. 2 De rechtshandeling levert voor beide partijen een pecuniair voordeel op. 3 Bij een rechtshandeling te kostelozen titel is er slecht één partij die een prestatie verricht. Er is hier bijgevolg geen sprake van een economische tegenprestatie. De oorzaak van de rechtshandeling om niet is de bedoeling om de ander partij te bevoordelen, de animus donandi, en niet het verkrijgen van een tegenprestatie. 4 Als men te kostelozen titel over zijn goederen wilt beschikken dan kan dat niet op eender welke wijze gebeuren. 5 Artikel 893 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat men enkel bij schenking onder levenden of bij testament om niet kan beschikken over zijn goederen met inachtneming van de in het wetboek bepaalde vormen. Wie dus om niet over zijn goederen wilt beschikken zal of zijn goederen moeten wegschenken of een testament moeten opstellen. B. De schenking onder de levenden Het Burgerlijk wetboek definieert de schenking onder de levenden als een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde, die ze aanneemt. 6 De schenking is een plechtige overeenkomst die aan tal van voorwaarden en vormvereisten is onderworpen. Men wilt de beschikker in staat stellen om de beslissing tot schenken op een doordachte wijze te kunnen nemen. 7 1 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 191, nr W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 191, nr W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht. Boekdeel 1, Leuven, Acco, , W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht. Boekdeel 1, Leuven, Acco, , W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 191, nr Art. 894 BW. 7 M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften , TPR 1999, 830, nr

8 Een belangrijke grondvereiste bij schenkingen betreft, net zoals bij de rechtshandelingen te bezwarenden titel, de toestemming van de partij die zich verbindt, met name de schenker. 8 Artikel 901 BW kadert in die toestemmingsvereiste. Artikel 901 bepaalt dat de schenker gezond van geest moet zijn. C. Het testament Het Burgerlijk wetboek definieert het testament als een akte waarbij de erflater, voor de tijd dat hij niet meer in leven zal zijn, over het geheel of een deel van zijn goederen beschikt, en die hij kan herroepen. 9 Anders dan bij de schenking onder de levenden, heeft de testator niet de bedoeling om tijdens zijn leven over zijn goederen te beschikken. 10 De testator moet, net zoals de partijen bij de rechtshandelingen te bezwarenden titel, op geldige wijze toestemmen met het testament. Ook bij testamenten kunnen we artikel 901 BW in het toestemmingsvereiste kaderen. Artikel 901 bepaalt dat de testator gezond van geest moet zijn. 11 D. De draagwijdte van artikel 901 BW a) De voorwaarde van gezondheid van geest van de schenker en de testator De schenking onder de levenden en het testament worden ook giften genoemd. 12 Omwille van de vrijgevigheid van de ene partij en het gebrek aan een economische tegenprestatie geleverd door de andere partij, worden deze giften door de wetgever met wantrouwen bekeken. 13 De afwezigheid van de tegenprestatie zorgt ervoor dat de giften als onzinnig en gevaarlijk worden beschouwd en niet alleen voor de beschikker zelf. Zowel de maatschappij, de staat, de schuldeisers van de beschikker als de familie van de beschikker kunnen door de gift benadeeld worden. 14 Daarom wil de wetgever dat personen die een schenking willen doen of een testament willen opmaken gezond van geest zijn. R. Barbaix stelt zich hierbij terecht de volgende vraag: moeten we niet gezond van geest zijn voor het stellen van om het even welke rechtshandeling? 15 8 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 195, nr Art. 895 BW. 10 M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften , TPR 1999, 972, nr W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, M.A. PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 482, nr. 2; F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 569, nr Zie F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 569, nrs R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M, 2003, 38, nr. 5. 6

9 Voor schenkingen en testamenten wordt in artikel 901 BW dus nog eens nadrukkelijk verwezen naar de vereiste van wilsgeschiktheid van de beschikker ofschoon artikel 1108 BW reeds meer algemeen de vier geldigheidsvereisten opsomt waaraan een geldige rechshandeling moet voldoen, waaronder ook de vereiste van de geldige toestemming van de partij die zich verbindt. Herhaalt artikel 901 BW het toestemmingsvereiste uit artikel 1108 BW of heeft het een andere inhoud? 16 b) Artikel 901 BW: een uitzondering op artikel 504 BW? Over de draagwijdte van artikel 901 BW bestaan twee verschillende opvattingen. Volgens de restrictieve opvatting wijkt artikel 901 BW alleen af van artikel 504 BW voor wat de bewijsregeling betreft. 17 De regel van artikel 504 BW bepaalt wanneer het mogelijk is om de verrichtingen die een persoon gesteld heeft, na diens dood op grond van krankzinnigheid te kunnen betwisten. Die verrichtingen kunnen maar betwist worden als de onbekwaamverklaring van die persoon voor zijn overlijden uitgesproken of gevorderd was tenzij wanneer het bewijs van krankzinnigheid uit de betwiste handeling zelf voortvloeit. 18 De mogelijkheid om verrichtingen na iemands dood te betwisten op grond van krankzinnigheid is dus zeer beperkt. Bij schenkingen en testamenten mag het bewijs van ongezondheid van geest na de dood van de beschikker geleverd worden buiten de voorwaarden bepaalt in artikel 504 BW. 19 Deze restrictieve opvatting gebruikt het begrip krankzinnigheid uit artikel 504 BW om het begrip gezondheid van geest in artikel 901 BW te interpreteren. 20 Bijgevolg zijn giften op grond van deze strekking, net zoals de rechtshandelingen te bezwarenden titel, alleen aanvechtbaar bij volledige afwezigheid van de toestemming of wanneer de wil is aangetast door dwaling, geweld of bedrog M.A. PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 482, nr. 2; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M, 2003, 38, nr Zie M.A. PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 485, nr. 6; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M, 2003, 39, nr. 7; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr Art. 504 BW. 19 Gent 7 maart 1955, Rec.gén.enr.not. 1958, 382; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M, 2003, 39, nrs. 7-8; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr Zie H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nrs Zie M.A. PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 485, nr. 6; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M, 2003, 39, nr. 7; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr. 2. 7

10 c) Theorie van de versterkte toestemming versus de theorie van de versterkte controle 1. Algemeen Dat artikel 901 BW afwijkt van artikel 504 BW wat de bewijsregeling betreft wordt vandaag de dag door de rechtsleer en door de rechtspraak aanvaard. 22 De meerderheid van de rechtsleer en de rechtspraak zien artikel 901 BW niet alleen als een uitzondering op artikel 504 BW maar ook als een uitzondering op 1109 BW. Ze lezen in artikel 901 BW een strengere wilsvereiste voor giften dan de wilsvereiste voor rechtshandelingen te bezwarenden titel in het gemeen verbintenissen- en overeenkomstenrecht. Deze opvatting wordt de theorie van de versterkte toestemming genoemd en houdt in dat er een meer volwaardige toestemming vereist is bij giften dan bij rechtshandelingen te bezwarenden titel. 23 Volgens sommigen berust deze theorie echter op een misverstand Theorie van de versterkte toestemming De theorie van de versterkte toestemming beschouwt artikel 901 BW niet alleen als een verruiming op artikel 504 BW maar ook als een verruiming op 1109 BW en het gemeen overeenkomstenrecht. 25 Artikel 1109 BW bepaald waarneer de toestemming ongeldig is. Volgens dit artikel is geen toestemming geldig, indien zij alleen door dwaling is ingegeven, door geweld afgeperst of door bedrog verkregen. Door artikel 901 BW te zien als een verruiming op artikel 1109 BW is het testament of de schenking vatbaar voor nietigverklaring van zodra de wil is aangetast, verzwakt of verstoord. 22 R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 36, nr. 57; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr. 2; J. FAVRIL, Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 210, nr R. DILLEMANS, Overzicht van rechtspraak ( ). Schenkingen en testamenten., TPR 1970, 297, nr. 5; M.A. PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 484, nr. 6; R. DILLEMANS, M. PEULINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, 543, nr. 1; M.A. PEULINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak: giften ( ), TPR 1994, 1621, nr. 2; M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften , TPR 1999, 787, nr. 4; F. DELPORTE, Sterven en erven, praktische handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Mechelen, Ced. Samsom, 2004, 72; M. GOVAERT, Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur ( noot onder Gent 15 maart 2007), RGAB 2008, afl. 4, 246, nr. 2; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nrs. 2-3; J. BAEL, Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten in I. VAN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 166, nr F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 574, nr H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4-5, nr. 3. 8

11 Het kleinste gebrek in de wil zal volgens de theorie van de versterkte toestemming volstaan om bij giften een ongeldige toestemming tot gevolg te hebben. Bijgevolg moet de toestemming bij giften volwaardiger zijn dan de toestemming bij rechtshandelingen te bezwarenden titel. Deze laatste kunnen op grond van het gemeen recht alleen nietig worden verklaard bij afwezigheid van de toestemming of bij gebreken in de toestemming. 26 Dit houdt in dat een persoon op dezelfde dag een gift kan doen en een rechtshandeling te bezwarenden titel kan stellen, en dat voor beide handelingen de toestemming anders wordt beoordeeld. 27 Het belangrijkste argument voor deze theorie wordt geput uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 901 BW. In de voorbereidende werken van artikel 901 BW bestond artikel 901 uit twee leden. Het eerste lid bestond uit de tekst van het huidige artikel 901 van het Burgerlijk wetboek. Het tweede lid bestond uit de tekst van het huidige artikel 504 van het Burgerlijk wetboek. Dit tweede lid werd echter als te restrictief beschouwd en wat later werd het dan ook geschrapt. Het eerste lid werd niet gewijzigd. 28 Uit het behoud van lid 1 van artikel 901 BW werd door de rechtsleer afgeleid dat er ook een inhoudelijk verschil bestaat tussen de regeling in artikel 901 BW en de gemeenrechtelijke regeling die geldt voor de rechtshandelingen te bezwarenden titel. 29 Een ander argument dat de aanhangers van deze theorie aanhalen is de oorzaak van de schenkingen en de testamenten, de animus donandi. Deze handelingen worden gesteld omdat de beschikker een voordeel wilt verschaffen aan de tegenpartij zonder hiervoor een gelijkwaardige economische tegenprestatie terug te krijgen van de tegenpartij. Bijgevolg is de gift een gevaarlijk handeling voor de beschikker zelf Zie M.A. PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 485, nr. 6; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, 39, nr. 9; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 29-30, nr. 46; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not.Fisc.M. 2007, 72; M. GOVAERT, Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur ( noot onder Gent 15 maart 2007), RGAB 2008, afl. 4, 246, nr. 2; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4-5, nr. 3 L. STERCKX, La démonstration de la santé mentale à l'épreuve de la théorie du consentement renforcé, RNB 2008, 79; J. FAVRIL, Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 209, nr R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M, 2003, 39, nr Zie F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , ; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, 39, nr. 6; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 30, nr Zie F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 570, nr. 5; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 30, nr. 47; B., VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not.Fisc.M. 2007, 3, M.A., PEULINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 482, nr. 2. 9

12 Ook houden de giften altijd een verarming in door het gebrek aan een tegenprestatie. 31 Daarom is het volgens de voorstanders van de theorie belangrijk dat de wil zo volwaardig mogelijk is en er aandacht is voor alle omstandigheden die de wil van de beschikker zouden kunnen wijzigen. 32 De verkrijger wordt ook niet benadeeld door de strengere regeling. Hij verliest enkel een voordeel en heeft bijgevolg geen nood aan een groter bescherming tegen het gevaar van een eventuele nietigheid van de overeenkomst omwille van een gebrekkige toestemming. 33 Deze theorie reflecteert het wantrouwen dat men al van in den beginne koestert tegenover deze onzinnige en economisch onverantwoorde rechtshandelingen om niet Nuancering van de theorie van de versterkte toestemming 35 Hoewel de theorie van de versterkte toestemming door een overgrote meerderheid in de rechtspraak en de rechtsleer wordt aanvaard, wordt er recent meer en meer kritiek op geuit en heeft ze een aantal tegenstanders in de rechtsleer. Eén van die tegenstanders is Frederik Swennen. Volgens hem berust de theorie op een misverstand. Hij probeert dit aan te tonen op grond van 4 argumenten. 36 i. Eerste argument Zijn eerste argument baseert hij op de voorbereidende werken van de Code Civil. Swennen betwist niet dat uit het schrappen van het tweede lid van artikel 901 C.c., dat de huidige tekst van artikel 504 BW bevatte, een verruimde ontvankelijkheid voor giften volgt. 37 De voorstanders van de theorie van de versterkte toestemming leiden uit deze weglating, naast een onderscheid op het vlak van de ontvankelijkheid, echter ook een inhoudelijk onderscheid af. Dit inhoudelijk onderscheid wordt wel betwist door Swennen. 31 M.A., PEULINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , nr. 2, M.A. PEULINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak: Giften ( ), TPR 1994, 1621, nr Zie R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 2007, M.A. PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 486, nr. 6; M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften , TPR 1999, 787, nr. 4; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , ; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het Burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, XXVI, 2001, ; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, 40, nr. 10; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007,32-36, nrs ; B., VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not.Fisc.M. 2007, 3, 72-74; J. FAVRIL, Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 27, F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , ; Zie ook F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het Burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, XXVI, 2001, F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 570, nrs

13 Volgens Swennen leest men hier een voorwaarde betreffende de nietigverklaring van rechtshandelingen te bezwarenden titel als een voorwaarde betreffende de totstandkoming van giften. 38 Swennen betwist niet alleen het inhoudelijk onderscheid zelf maar ook de inhoud die aan de term krankzinnigheid gegeven wordt. 39 De voorstanders van de theorie van de versterkte toestemming zijn van mening dat de term krankzinnigheid in artikel 504 BW verwijst naar het criterium van de onbekwaamverklaring in artikel 489 BW. 40 F. Swennen weerlegt dit argument door erop te wijzen dat artikel 504 BW niet alleen verwijst naar het criterium in artikel 489 BW, maar dat het artikel doelt op elke geestesstoornis die ervoor zorgt dat iemand niet over de wilsgeschiktheid beschikt om op een geldige manier een rechtshandeling te sluiten en die bijgevolg tijdens zijn leven kan nietig verklaard worden op grond van artikel 1108 BW. 41 Volgens F. Swennen is er dus enkel sprake van een verruiming van de ontvankelijkheidsgronden voor een vordering tot nietigverklaring van giften. Zodoende zal de rechter een ruimere controle kunnen uitoefenen op de gegrondheid van giften. Het is dus meer correct om te spreken van een theorie van versterkte controle dan van een theorie van versterkte toestemming. 42 ii. Tweede argument F. Swennen wijst in zijn tweede argument enerzijds op de verwarring die bestaat tussen de begrippen toestemming en wil. 43 Toestemming en wil zijn geen synoniemen. De toestemming is het resultaat van een aantal welbepaalde psychologische processen waarin de wil gevormd wordt en is er of is er niet. 44 Er kan daarom geen sprake zijn van een meer of minder volwaardige toestemming of van een verzwakking of wijziging in de toestemming. We moeten daarentegen kijken naar de vorming van de wil. Alleen deze kan gewijzigd of verzwakt zijn. Naargelang de wil meer of minder verzwakt is moet worden nagegaan of de toestemming van de beschikker afwezig is of niet. 45 Anderzijds is Swennen het niet eens met de opvatting van de aanhangers van de theorie van de versterkte toestemming dat de toestemming bij rechtshandelingen te bezwarenden titel maar afwezig is 38 F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 570, nr Zie J. FAVRIL, Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 219, nr F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 570, nr F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 571, nr F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 571, nr F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 571, nr F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, XXVI, 2001, 101, nr F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 571, nr

14 wanneer de wil volledig ontbreekt. 46 Hij weerlegt deze opvatting door zich te beroepen op het beginsel van de relatieve beoordeling van de disfuncties van de wil. Volgens het beginstel van de relatieve beoordeling van de disfuncties van de wil is het voldoende dat een van de schakels van het wilsvormingsproces gebrekkig is zodanig dat het functionele gebruik van de wil onmogelijk is, opdat de toestemming afwezig zou zijn. Het is niet nodig om na te gaan of ook de wilsfunctie die de schakels vervullen afwezig is. Het is dus mogelijk dat de toestemming afwezig is ondanks aanwezigheid van de wil. De wil is echter gebrekkig en heeft een doorslaggevende invloed op de uiteindelijke toestemming. Deze relatieve beoordeling werd door het Hof van Cassatie bevestigd in het jukebox arrest van 21 oktober Swennen besluit zijn tweede argument door te stellen dat ook al zouden rechtshandelingen ten bezwarende titel maar vernietigd worden bij volledige afwezigheid van de wil, dan nog rechtvaardigt deze vaststelling niet de stelling dat de toestemming maar afwezig is bij die rechtshandelingen indien ook de wil volledig ontbreekt. 48 iii. Derde argument Zijn derde argument heeft betrekking op de aanwending van billijkheidsmotieven door de rechter bij de nietigverklaring van rechtshandelingen te bezwarenden titel en bij de nietigverklaring van giften. Bij de nietigverklaring van rechtshandelingen te bezwarenden titel spelen er overwegingen mee van rechtszekerheid die minder spelen bij giften. De medecontractant bij een rechtshandeling te bezwarenden titel die nietig verklaard wordt, heeft daadwerkelijk iets te verliezen. Hij verliest namelijk de economische tegenprestatie die hij bedongen had in ruil voor de prestatie die hij zelf heeft verricht. De begunstigde van een gift verliest enkel een voordeel. Hieruit leidt men af dat de begunstigde van een gift minder bescherming verdient dan de medecontractant bij een rechtshandeling te bezwarenden titel omdat hij geen schade lijdt. De medecontractant van een rechtshandeling te bezwarenden titel gaat door de nietigverklaring wel schade lijden en daarom zal de rechter bij zijn beoordeling afvragen of de nietigverklaring wel billijk en rechtvaardig is. Swennen is van mening dat het feit dat de rechter billijkheidsmotieven mag aanwenden bij zijn beoordeling, dat hem niet de vrijheid geeft om af te wijken van de principes van gemeen recht. 49 iv. Vierde argument F. Swennen put zijn vierde argument uit de vaststelling dat de regel van artikel 901 Burgerlijk wetboek wel veelvuldig wordt aangevoerd door personen die zich benadeeld voelen door een gift, 46 R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, 40, nr F., SWENNEN, Geestesgestoorden in het Burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, , nr F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 572, nr F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 572, nrs

15 maar daarom niet veelvuldig wordt toegepast door de rechtspraak. De rechtspraak wilt voorzichtig zijn en niet te vlug toegeven aan het winstbejag van sommige personen. Zodoende worden er zeer strenge criteria en bewijsregelen opgelegd om de vereiste van gezondheid van geest te beoordelen. Door die strenge bewijsregelen zal de rechter niet snel een gift nietig verklaren op grond van artikel 901 BW. Hoewel artikel 901 BW dus een verruiming van de ontvankelijkheidsgronden voor vorderingen van nietigheid van giften inhoudt, is er volgens Swennen geen sprake van een verruiming van de gegrondheid van die vorderingen. De rechter zal nagaan of de geestesstoornis wel ernstig genoeg is om de nietigheid van de gift te verantwoorden. 50 v. Besluit F. Swennen besluit zijn argumentatie door te stellen dat we te maken hebben met twee inhoudelijk verschillende rechtshandelingen. De overwegingen die aan beide rechtshandelingen ten grondslag liggen zijn immers fundamenteel verschillend. De rechtshandelingen te bezwarenden titel stellen we om economische redenen. We beogen van de tegenpartij een prestatie te bekomen die economisch gelijkwaardig is aan de prestatie die we zelf verrichten. Bij deze rechtshandelingen worden beide partijen dus bevoordeeld. Rechtshandelingen te kostelozen titel stellen we om persoonlijke en affectieve redenen. De beschikker wil een persoon begunstigen en beoogt daarbij geen tegenprestatie te verkrijgen. Deze verschillende overwegingen resulteren in een verschillende concrete wilsinhoud van beide rechtshandelingen. Het is dus mogelijk dat men op hetzelfde moment een rechtshandelingen te bezwarenden titel en een gift stelt, en men wilsgeschikt is om de rechtshandeling te bezwarenden titel te stellen maar niet om de gift te stellen. Beide worden dan wel op het zelfde moment gesteld maar door het verschil in wilsinhoud kan het zijn dat één van beide niet geldig is. Ook het omgekeerde is mogelijk, namelijk dat men wilsgeschikt is om de gift te stellen maar niet om de rechtshandeling te bezwarenden titel te stellen. Niettemin blijft het wilsvormingsproces identiek en rechtvaardigt het verschil in wilsinhoud geen verschillende beoordeling van het eigenlijke wilsvormingsproces. 51 F. Swennen staat niet alleen met zijn theorie die zegt dat de versterkte toestemming bij giften op een misverstand berust F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 573, nrs F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 574, nr. 21; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, nr. 11, Zie voor overzicht van die auteurs: J. FAVRIL, Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 221, nr

16 Er zijn enkele auteurs die niet langer aanvaarden dat het wilsvormingsproces bij giften strenger beoordeeld wordt dan bij rechtshandelingen te bezwarenden titel. Ze zijn echter in de minderheid met hun opvatting. 4. Welke theorie wordt vandaag toegepast in de rechtspraak? In de rechtsleer mag Swennen dan wel een beperkte navolging hebben, in de rechtspraak blijft de meerderheid de theorie van de versterkte toestemming toepassen. Al dan niet onder verwijzing naar de theorie van de versterkte toestemming, volstaat een gedeeltelijke aantasting, verstoring of verzwakking van de wil voor de nietigverklaring van een gift. 53 Niettemin is het niet altijd duidelijk of de rechtspraak de theorie ook daadwerkelijk toepast. De strenge houding van de rechtspraak zorgt er vaak voor dat de toestemmingsvereiste bij giften niet anders wordt beoordeeld dan bij rechtshandelingen te bezwarenden titel. 54 J. Bael is van mening dat de rechters in werkelijkheid het gemeenrechtelijk toestemmingsvereiste toepassen en zich dus bij de beoordeling van de geldige toestemming niet strenger opstellen dan in het gemeen recht. 55 Ch. Declerck en G. Deknudt zijn van mening dat het al dan niet voorhanden zijn van de vereiste gezondheid van geest bovenal een feitenkwestie blijft en derhalve afhankelijk is van een ruime appreciatiemarge van het rechtscollege in kwestie. Het al dan niet aannemen van de theorie van de versterkte toestemming maakt daarbij weinig tot geen verschil uit. 56 J. Favril is daarentegen van mening dat de strenge bewijsregeling een efficiënte waarborg is tegen al te lichtzinnige betwistingen van giften maar het is geen contradictie van de theorie van de versterkte toestemming Brussel 15 juni 2010, 2008/AR/46, www. jure.juridat.just.fgov.be; Gent 18 december 2008, 2008/AR/153, www. jure.juridat.just.fgov.be; Luik 26 november 2008, RNB 2009, 372; Rb. Brussel 18 september 2008, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 66; Rb. Brussel 20 april 2007, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 63; Luik 7 februari 2007, RTDF 2008, afl. 4, 1325; Rb. Brussel 29 juni 2007, TBBR 2009, afl. 3, 181; Bergen 20 juni 2006, RNB 2008, 111; Gent 27 mei 2004, NjW 2005, 209; Bergen 10 september 2004, RNB 2005, afl. 2985, 237; Luik 19 maart 2002, JLMB 2003, 411; Bergen 9 april 2001, RTDF 2002, 155; Brussel 19 december 2001, RW , 547; J. FAVRIL, Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 221, nr R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 34, nr. 52; M.A. MASSCHELEIN, Gezondheid van geest ( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 464, nr J. BAEL, Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten in I. VAN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 167, nr CH. DECLERCK en G. DEKNUDT, Erfrecht, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 87, nr J. FAVRIL, Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 224, nr

17 II. Het begrip gezondheid van geest A. Definitie? Artikel 901 BW vereist dat, om een schenking onder levenden te kunnen doen of een testament te kunnen maken, men gezond van geest moet zijn. De wetgever heeft nergens in het wetboek het begrip gezondheid van geest omschreven of gedefinieerd. Het is bijgevolg de feitenrechter die soeverein en geval per geval zal oordelen over de gezondheid van geest van de testator of van de schenker. 58 B. Juridische versus medische omschrijving van het begrip gezondheid van geest Het begrip gezondheid van geest is een juridisch en geen medisch begrip. 59 Er wordt met het begrip niet gerefereerd aan de medische of psychiatrische gesteldheid van een patiënt of aan enige psychopathologische toestand. 60 Juridisch gezien verwacht men van de beschikker dat hij begrijpt welke rechtshandeling hij stelt, de omvang ervan en de gevolgen die het met zich meebrengt zodat hij er vrijwillig mee kan instemmen. 61 Daarvoor moet de beschikker over een zekere intelligentie en redeneervermogen beschikken. 62 Dit betekent dat de beschikker medisch gezien ongezond van geest kan zijn maar in de juridische betekenis van het begrip in staat wordt geacht om een testament op te stellen of een schenking te doen of andersom M.A., PEULINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 486, nr. 7; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel, Not.Fisc.M.2003, 41, nr. 13; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86, nr. 83; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 6, nr Luik 19 mei 2004, TBBR 2006, 484; M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften , TPR 1999, , nr. 4; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not.Fisc.M. 2007, 74; F. DEBUCQUOY, Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 69, nr. 5; M. GOVAERT, Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur ( noot onder Gent 15 maart 2007), RGAB 2008, afl. 4, 245, nr. 2; M.A. MASSCHELEIN, Gezondheid van geest ( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 467, nr. 8; CH. DECLERCK en G. DEKNUDT, Erfrecht, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 87, nr F. DEBUCQUOY, Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 69, nr Brussel 19 mei 2009, 2007/AR/3068, www. jure.juridat.just.fgov.be; Rb. Leuven 17 november 1992, Pas. 1992, III, 121; M.A., PEULINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , , nr Rb. Brussel 10 mei 1897, Pas. 1897, III, 228; Bergen 11 mei 1993, RNB 1994, 130; F. DEBUCQUOY, Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 70, nr F. DEBUCQUOY, Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 70-72, nr

18 C. Omschrijving door de rechtspraak en de rechtsleer a) Omschrijving door het Hof van Cassatie Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 18 maart 1909 bepaald dat gezondheid van geest zowel vrijheid van wil als helderheid van geest impliceert. 64 b) Omschrijving door de rechtspraak en de rechtsleer Het begrip gezondheid van geest doet vermoeden dat alleen mentale of geestelijke aandoeningen kunnen leiden tot een gebrekkige wil. Dat is niet correct. Er wordt algemeen aanvaard in de rechtspraak en in de rechtsleer dat ongezondheid van geest niet zomaar gelijk te stellen is met krankzinnigheid. 65 H. Nys verwoordt dit zeer treffend. Hij is van mening dat krankzinnigheid uiteraard ongezondheid van geest is maar het omgekeerde gaat niet op. 66 Niet alleen krankzinnigheid maar elke stoornis, ook een fysieke, kan leiden tot ongezondheid van geest van de beschikker van zodra die stoornis een aantasting, een wijziging, een verzwakking of een onevenwichtigheid in de wil veroorzaakt. 67 F. Swennen bepaalt meer specifiek dat een stoornis in de intelligentie of het redeneervermogen, een stoornis in het gevoelsleven of het karakter of een lichamelijke toestand kunnen leiden tot ongeschiktheid van de wil van de beschikker. 68 Evenwel worden fysieke aandoeningen minder snel aanvaard als een stoornis die de gezondheid van geest van de beschikker aantast Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel, Not.Fisc.M. 2003, 41, nr. 14; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86, nr. 83; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not.Fisc.M. 2007, 74; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 5, nr H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel, Not.Fisc.M.2003, 41, nr F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgergerlijk recht, Antwerpen, Intersentia 2001, XXVI, , nr Brussel 8 januari 2007, 2003/AR/537, www. jure.juridat.just.fgov.be; Gent 15 maart 2007, NjW 2008, 131; Bergen 18 oktober 2005, Rec.gén.enr.not. 5, 187; Antwerpen 18 november 2003, RW , afl. 23, 965; Bergen 12 november 2002, RTDF 2005, 1230; Luik 9 mei 2000, JLMB 2000, 1209; Gent 12 maart 1999, AJT , 660; Antwerpen 14 september 1998, AJT , 1042; Bergen 28 oktober 1998, RTDF 1999, 161; Bergen 28 juni 1983, RNB 1985, 287; Bergen 9 december 1975, RNB 1977, 127; Brussel 2 april 1974, RW , 174; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften , TPR 1999, , nr. 4; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 7, nr

19 Om welke stoornis het ook gaat, het is zeer belangrijk om te benadrukken dat de stoornis op zich niet voldoende is om tot de ongezondheid van geest van de beschikker te besluiten. De stoornis moet de wil van de beschikker ook daadwerkelijk aangetast hebben. 70 Het begrip gezondheid van geest is een algemene uitdrukking. 71 En dat is maar goed ook. Een te specifieke omschrijving zou er toe leiden dat bepaalde personen zonder meer uitgesloten zijn van de mogelijkheid om een testament op te stellen of een schenking te doen. Dat is niet de bedoeling. Hoewel de giften gewantrouwd worden door de wetgever, moeten niettemin zo veel mogelijk personen de mogelijkheid krijgen om bij schenking of bij testament over hun goederen te beschikken. Het is de taak van de feitenrechter om geval per geval na te gaan of ze daarvoor over het nodige geestesvermogen beschikken. M.A. Peulinckx-Coene is van mening dat een specifieke omschrijving van het begrip ook niet aan te raden is in een domein waarin de wetenschap constant in evolutie is. 72 III. Het medisch beroepsgeheim A. Inleiding Nabestaanden die een erfenis of schenking aanvechten op grond van artikel 901 BW hebben een zware bewijslast. Het bewijs van de ongezondheid van geest van de schenker of de testator, op het ogenblik van de rechtshandeling, moet precies en omstandig zijn. Er mag na de bewijslevering geen enkele twijfel over de geestestoestand van de schenker of de testator meer bestaan. 73 Het hoeft ons bijgevolg niet te verbazen dat de erfgenamen vaak de hulp inroepen van een arts. Deze is gespecialiseerd in de geestelijke en lichamelijke gezondheid van de mens en dus een geschikt persoon om de geestestoestand van de testator of de schenker te beoordelen Luik 20 februari 2002, JLMB 2002, 1017; Antwerpen 4 december 2000, AJT , 418; Brussel 27 februari 1974, RNB, 404; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgergerlijk recht, Intersentia Antwerpen, 2001, 250, nr. 318; R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel, Not.Fisc.M.2003, 42, nr. 15; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86, nr. 83; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not.Fisc.M. 2007, M.A., PEULINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 486, nr. 7; H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 5, nr. 6; J. DU MONGH, CH. DECLERCK en G. DEKNUDT, Erfrecht, in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK, Patrimonium 2008, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 114, nr M.A., PEULINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , 486, nr M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften , TPR 1999, 788, nr H. NYS, Artikel 901 B.W., in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 11, nr

20 We mogen echter niet vergeten dat de arts gebonden is door het beroepsgeheim, meer bepaald door het medisch beroepsgeheim. Bijgevolg is het beroep op een arts om de ongezondheid van geest te bewijzen, allesbehalve vanzelfsprekend en moeten er tal van regels in acht genomen worden opdat dit beroepsgeheim niet geschonden wordt. Bewijsmiddelen die bekomen zijn met schending van het beroepsgeheim worden immers onmiddellijk door de rechter uit de debatten geweerd. B. Het beroepsgeheim a) Algemeen: De geheimen voor het recht Het beroepsgeheim is een van de geheimen die door het recht beschermd wordt net zoals de staatsgeheimen, de militaire geheimen, de geheimen van de administratie, het beraadslagingsgeheim, het fabrieksgeheim, het bankgeheim, het beroepsgeheim en de persoonlijke geheimen. Al die geheimen beschermen tal van uiteenlopende belangen. 75 Het voordeel van de wettelijke bescherming is dat schendingen ervan privaatrechtelijk en/of strafrechtelijk worden gesanctioneerd. 76 Geheimen zijn zaken die niet openbaar mogen worden. 77 Het zijn feiten, gegevens, beslissingen, oordelen, meningen die niet algemeen bekend mogen geraken maar verborgen moeten blijven voor de buitenwereld. 78 b) Specifiek: Het beroepsgeheim Het beroepsgeheim betreft de geheimhouding van gegevens door personen die daar omwille van hun beroep toe verplicht zijn. Deze personen worden van bepaalde zaken op de hoogte gebracht door de geheimgerechtigde omwille van het beroep dat zij uitoefenen. Bij het beroepsgeheim gaat het om de bescherming van toevertrouwde geheimen. Vervolgens worden deze beroepsbeoefenaars de geheimhouders en zijn zij verplicht het hen toevertrouwde geheim te bewaren. Zo niet schenden zij hun beroepsgeheim. 79 Dit beroepsgeheim is nodig om de beroepsbeoefenaars het vertrouwen en de credibiliteit te geven die noodzakelijk is opdat de mensen zich vol vertrouwen tot hen zouden wenden P. VAN NESTE, Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?, RW , , nr P. VAN NESTE, Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?, RW , 1285, nr Definitie in het Van Dale woordenboek. 78 P. VAN NESTE, Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?, RW , 1281, nr P. VAN NESTE, Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?, RW , , nr J. STEVENS, Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer, T.Gez , 2, nr