Opmerkingen overeenkomstig artikel 7, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG 1

Transcriptie

1 EUROPESE COMMISSIE Brussel, C(2009)985 SG-Greffe (2009) D/723 Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) Zurichtoren - Muzenstraat WB Den Haag Netherlands Ter attentie van: De heer Chris A. Fonteijn Voorzitter Fax: Geachte heer, Betreft: Zaak NL/2009/ Wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten en wholesaletoegang tot het omroeptransmissieplatform van de individuele kabelexploitanten Ziggo, UPC, Delta en CAIW. I. PROCEDURE Opmerkingen overeenkomstig artikel 7, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG 1 Op 9 januari 2009 heeft de Commissie een kennisgeving ontvangen van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) betreffende de analyse van de markt voor omroeptransmissiediensten op wholesaleniveau in Nederland. De nationale raadpleging 2 is op 19 augustus 2008 van start gegaan en heeft zes weken geduurd. Overeenkomstig artikel 7 van de Kaderrichtlijn is de einddatum voor de communautaire raadpleging 9 februari Op 20 januari 2009 heeft de Commissie OPTA om informatie verzocht. Op 23 januari 2009 is een antwoord ontvangen. 1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn), PB L 108 van , blz Overeenkomstig artikel 6 van de Kaderrichtlijn. Europese Commissie, B-1049 Brussel - België. Telefoon: (32-2)

2 Overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de Kaderrichtlijn kunnen nationale regelgevende instanties (NRI's) en de Commissie aan de betrokken NRI opmerkingen sturen over ontwerp-maatregelen waarvan kennisgeving is gedaan. II. II.1. BESCHRIJVING VAN DE ONTWERP-MAATREGEL Kennisgeving van de eerste marktanalyse De eerste analyse van deze markt is in 2005 uitgevoerd en betrof de wholesalemarkten voor omroeptransmissiediensten 3 in de individuele dekkingsgebieden van de grootste kabelexploitanten Casema, Essent en UPC (zaak NL/2005/0246), de kleinere kabelexploitanten Delta en Multikabel (NL/2005/0270) en in de individuele dekkingsgebieden van de kleinste kabelexploitanten in Nederland (NL/2005/0277) 4. OPTA wees toen de vijf grootste kabelexploitanten aan als ondernemingen met AMM in hun respectieve dekkingsgebieden en legde hun verplichtingen op inzake toegang, nondiscriminatie en transparantie. OPTA legde de drie grootste kabelexploitanten ook een corrigerende maatregel inzake kostenoriëntatie op. OPTA was van oordeel dat de talrijke kleinste kabelexploitanten ondanks een marktaandeel van 100% niet over AMM beschikten omdat zij met hun relatief beperkt aantal abonnees niet in staat zijn zich onafhankelijk van de programma-aanbieders te gedragen. II.2 Kennisgeving van de tweede marktanalyse II.2.1 Marktdefinitie OPTA definieert de wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten als een markt die (i) wholesale omroeptransmissiediensten omvat en (ii) het aanbieden op het wholesale niveau van toegang tot het omroeptransmissieplatform van de individuele kabelexploitanten Ziggo, UPC, Delta en CAIW (welke de transmissie van RTV signalen naar de eindgebruiker toelaat) omvat. OPTA stelt dat, gezien op het retail niveau de toelevering van het standaard aanbod altijd de toelevering van het RTV signaal en de toegang tot het omroep transmissie platform omvat, op het wholesale niveau de transmissie van het RTV-signaal telkens gebundeld is met de platform connectie. OPTA geeft ook aan dat er een vraag is voor analoge transmissie onder de vorm van een wholesale aanbod van analoge RTV-signalen in combinatie met toegang tot het omroep transmissie platform van de kabel operatoren met het oog op wederverkoop door andere partijen. OPTA legt ook uit dat, alhoewel het technisch mogelijk is om niet gebundelde toegang en transmissie te leveren, dit economisch onaantrekkelijk is omdat filtering duur is in vergelijking tot de prijs van het 3 Dit komt overeen met markt 18 in Aanbeveling 2003/311/EG van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig de Kaderrichtlijn aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, PB L 114 van , blz In 2005 heeft OPTA ook kennisgeving gedaan van haar analyse van de retailmarkten voor de levering van vrij toegankelijke radio- en televisiepakketten via kabeldoorgifte in Nederland (NL/2005/247). Naar aanleiding van deze analyse heeft OPTA op retailniveau gedurende een jaar een aantal verplichtingen opgelegd (bijv. transparantie van retailprijzen). Nu is er op retailniveau geen regulering van kracht. 2

3 analoge RTV-pakket en de vereiste hoge economische kost voor het herplannen van de kanalen 5. Volgens OPTA omvat de markt niet de doorgifte van rtv-signalen op alternatieve platforms, d.w.z. via DVB-T, DSL-IPTV, satelliet- en glasvezelnetwerken, maar wel analoge en digitale rtv-signalen en alle typen rtv-signalen 6. OPTA stelt dat de verschillende omroepplatforms voor wholesaleomroepdiensten geen substituten voor elkaar zijn en schrijft dit toe aan het tweezijdige karakter 7 van de markt, de beperkte concurrentiedruk die de omroeptransmissieplatforms op elkaar uitoefenen, de lage bereidheid van eindgebruikers om vanwege het inhoudaanbod over te stappen en de complementariteit van platforms op de retailmarkt. Er bestaan aanwijzingen voor beperkte concurrentiedruk, vooral afgaand op prijsstelling 8, functionele kenmerken 9 en overstapdrempels 10. De voorkeur van eindgebruikers voor de kabelinfrastructuur betekent volgens OPTA dat de concurrentiedreiging die van de alternatieve platforms uitgaat, beperkt is en dat in de komende reguleringsperiode ook zal blijven. Overstappen van een kabelplatform naar een ander platform bij een hypothetische verhoging van de doorgifteprijs, is geen reële optie omdat de andere platforms een veel kleiner klantenbestand hebben en de overstapbereidheid bij eindgebruikers laag is. OPTA is van oordeel dat de relevante geografische wholesalemarkt beperkt is tot de dekkingsgebieden van de betrokken kabelexploitanten. 5 In haar vorige markt analyse, was OPTA van mening dat de Media wet de kabel operatoren toeliet om verder het analoge standaard pakket aan te leveren, zelfs naast een alternatief aanbod. OPTA vond het dan ook onwaarschijnlijk dat twee verschillende operatoren van (gelijkaardige) paketten actief zouden zijn op hetzelfde netwerk, en dit ook in het licht van capaciteitsbeperkingen.. In July 2007 echter, informeerden de Ministeries van Economische Zaken en Onderwijs, Kultuur en Wetenschap dat de Media Wet niet impliceert dat een klant verplicht is ook het analoge pakket van de kabel operator te nemen, en dat dit ook niet het gebruik uitsluit van het analoge transmissie signaal voor het transport van het pakket van een alternatieve aanbieder. OPTA heeft ook vernomen dat de transmissie van analoge RTV-signalen op basis van de levering op het wholesale niveau van het reeds verzonden analoge RTV-signaal niet een capaciteit vereist. 6 bijv. plus/themapakketten, interactieve en on-demand diensten. 7 De exploitant van een omroeptransmissieplatform bedient twee soorten gebruikers op één markt, namelijk op wholesaleniveau de aanbieders van rtv-signalen die een distributiekanaal nodig hebben om hun rtv-signalen aan eindgebruikers te leveren en op retailniveau de eindgebruikers die de rtvsignalen ontvangen. 8 De maandelijkse totale kost is het hoogst voor kabel, namelijk 15,45 EUR voor CAIW en tot 18,16 EUR bij UPC voor een analoge verbinding, en 15,45 EUR voor CAIW en tot 21,95 EUR bij UPC voor een digitale verbinding. In vergelijking rekenen CanalDigitaal 15,71 EUR, Tele2 DSL-IPTV 12,50 EUR, KPN DSL-IPTV 14,95 EUR en KPN DVB-T 8,33 EUR voor een enkele digitale verbinding. De totale maandelijkse kost verandert niet door de toename van analoge verbindingen binnen hetzelfde gezin. Voor alle digitale aanbiedingen geldt dat de prijs toeneemt met het aantal digitale verbindingen binnen hetzelfde gezin. Ongeveer 43% van de Nederlandse gezinnen hebben 1 aansluiting terwijl 53% van de gezinnen 2 of meer verbindingen hebben. 9 Satelliet heeft een gelimiteerde capaciteit voor video op aanvraag en kan geen interactieve diensten aanbieden; DVB-T kan dit laatste slechts in geringe mate aanbieden omwille van capaciteitsbeperkingen in het algemeen en dit geldt ook voor video op aanvraag en interactieve diensten; IP TV en DVB-T hebben tevens het nadeel dat de eindgebruiker meer dient te betalen als hij meerdere TV toestellen aansluit. 10 De overstapkosten zijn vergelijkbaar tussen de platformen maar kabeloperatoren hebben het voordeel dat er geen extra decoders nodig zijn voor het aanleveren van analoge RTV signalen op bijkomende toestellen. 3

4 II.2.2 Driecriteriatoets De wholesaleomroepmarkt komt niet langer voor in de huidige aanbeveling 11 over relevante markten 12. OPTA voert dan ook de driecriteriatoets uit om te bepalen of deze markt inderdaad i) gekenmerkt wordt door hoge toegangsdrempels die niet van voorbijgaande aard zijn, ii) niet naar daadwerkelijke mededinging neigt, iii) niet door het mededingingsrecht kan worden beschermd. i) Hoge toetredingsdrempels die niet van voorbijgaande aard zijn OPTA concludeert dat de respectieve verzorgingsgebieden van de vier kabelexploitanten Ziggo, UPC, Delta en CAIW als gevolg van het tweezijdige karakter van de markt gekenmerkt worden door toetredingsdrempels die niet van voorbijgaande aard zijn. OPTA concludeert bovendien dat de markttoegang in het verleden onvoldoende duurzaam 13 en verspreid is geweest om de AMM-positie van de kabelexploitanten in hun respectieve verzorgingsgebieden de komende jaren te beperken. Op retailniveau worden alternatieve aanbieders geconfronteerd met kostenvoordelen, schaalvoordelen en voordelen op het gebied van product- en dienstendiversificatie van de betrokken kabelexploitant. Hoewel KPN over een groter vast platform beschikt dan UPC, heeft het een relatief kleiner aantal eindgebruikers waarover het zijn hoge vaste kosten, in het bijzonder voor DSL-IPTV en in mindere mate voor DVB-T, en zijn lage marginale kosten kan spreiden 14. In dit verband toont OPTA aan dat kabelexploitanten dankzij hun grote klantenbestand omroepinhoud tegen een lagere kostprijs kunnen inkopen dan hun concurrenten wat hun kostenvoordeel ten opzichte van andere platformen nog vergroot. In vergelijking met hun concurrenten hebben kabelexploitanten ook het voordeel dat zij zowel analoge als (innovatieve en diverse) digitale rtv-signalen aanbieden. KPN zou voor een sterk vergelijkbaar aanbod kunnen zorgen door DVB-T met DSL-IPTV te combineren, maar het bundelen van twee infrastructuurtypen is minder kostenefficiënt. Bovendien moeten bestaande of potentiële concurrenten ook de overstapdrempels zien te overwinnen door middel van prijsstelling of kwaliteit van dienstverlening. In dit verband merkt OPTA op dat er enigszins sprake is van overstap 15, maar dat nog altijd circa 54,5% van de huishoudens in Nederland alleen analoge rtv-signalen ontvangt, waarvan de 11 Aanbeveling 2007/879/EG van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante productenen dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig de Kaderrichtlijn aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, PB L 344 van , blz OPTA merkt op dat de structuur van de Nederlandse omroepmarkt afwijkt van die van de meeste andere EU-lidstaten omdat i) de kabelinfrastructuur in Nederland het meest geconcentreerde netwerksysteem is, met een groot hoogwaardig aanbod aan analoge rtv-signalen naast een groot hoogwaardig aanbod aan digitale rtv-signalen (waardoor Nederland als een van de eerste lidstaten geleidelijk van analoge signalen via de ether is kunnen afstappen); en ii) de alternatieve platforms zeer beperkt van omvang zijn (in de meeste landen zijn satelliet en DSL-IPTV veel verder ontwikkeld). Daarom is het volgens OPTA niet vanzelfsprekend dat deze markt niet aan regelgeving ex ante kan worden onderworpen. 13 In 2005 hadden de kabeloperatoren een marktaandeel van [VERTROUWELIJK: 80-90%] in vergelijking met de huidige [VERTROUWELIJK: 80-90%]. DVB-T had [VERTROUWELIJK: 0-5%] in 2005 en nu ongeveer [VERTROUWELIJK: 10-20%], satelliet TV had [VERTROUWELIJK: 10-20%] in 2005 en nu [VERTROUWELIJK 10-20%], IP-TV had ongeveer [VERTROUWELIJK: 0-5%] in 2005 en [VERTROUWELIJK: 0-5%] in De draadloze platforms van KPN en de satellietexploitanten brengen minder hoge vaste kosten met zich mee, maar zijn minder geschikt voor innovatieve interactieve en on-demand diensten. 15 In de verzorgingsgebieden van Ziggo, Delta en CAIW bedroeg de netto-uitstroom van abonnees tijdens de afgelopen periode respectievelijk [VERTROUWELIJK]%, [VERTROUWELIJK]%, [VERTROUWELIJK]% en [VERTROUWELIJK]%. 4

5 overgrote meerderheid niet voornemens is over te stappen, en 24,8% digitale (en analoge) 16 RTV-signalen over de kabel ontvangt. Dat betekent dus dat 79,3% van de huishoudens analoge en/of digitale rtv-signalen over de kabel ontvangt. OPTA wijst erop dat kabelexploitanten gemakkelijker aan hun klanten kunnen "upsellen" dan alternatieve aanbieders nieuwe klanten kunnen werven, omdat eindgebruikers die van analoge op digitale rtv-signalen overstappen, doorgaans niet van aanbieder veranderen 17. De kleine marktaandelen van satelliet- 18 en digitale-etherabonnementen 19 tonen aan dat de kabel in Nederland veruit het belangrijkste distributiekanaal is voor rtv-signalen. IP- TV over breedbandnetwerken en hogedefinitietelevisie over glasvezelnetten staan ook zeer zwak, met huidige marktaandelen in Nederland van minder dan [VERTROUWELIJK: 0-5%] 20. Op wholesaleniveau zijn de toegangsdrempels vooral het gevolg van toegangsdrempels op retailniveau zoals hierboven beschreven. Het feit dat de verschillende platforms, rekening houdend met de functionele kenmerken, ook op langere termijn slechts beperkte concurrentiedruk op elkaar uitoefenen, vormt een grote toegangsdrempel op wholesaleniveau. Door het lage overstapcijfer behouden de kabelexploitanten een groot marktaandeel en klantenbestand. Gelet op het tweezijdige karakter van de markt zal hun dat op wholesaleniveau aanzienlijke voordelen opleveren. Rtv-aanbieders kunnen niet 16 De digitale kabel aansluiting is geleverd samen met het analoge pakket. 17 De overstap van klanten was gedurende de laatste 3 jaar erg laag; tussen [VERTROUWELIJK]% en [VERTROUWELIJK]% 18 CanalDigitaal (via satelliet): heeft in de dekkingsgebieden van Ziggo, UPC, Delta en CAIW marktaandelen van respectievelijk [VERTROUWELIJK: 5-10%], [VERTROUWELIJK: 10-20%], [VERTROUWELIJK: 10-20%] en [VERTROUWELIJK: 5-10%] naar omzet. Een groot deel van de CanalDigitaal-klanten gebruikt satelliet en kabel als complementen. De groei van het satellietgebruik is in 2007 gestagneerd en [VERTROUWELIJK]. OPTA is van oordeel dat satelliet niet verder zal groeien, vooral omdat eindgebruikers langzaamaan steeds meer gebruik zullen maken van interactieve en on-demanddiensten die niet via satelliet kunnen worden geleverd. 19 KPN/Digitenne via DVB-T: heeft in de dekkingsgebieden van Ziggo, UPC, Delta en CAIW marktaandelen van respectievelijk [VERTROUWELIJK: 5-10%], [VERTROUWELIJK: 10-20%], [VERTROUWELIJK: 0-5%] en [VERTROUWELIJK: 5-10%] naar omzet. OPTA is van oordeel dat de groei van DVB-T in de toekomst laag zal blijven vanwege capaciteitsbeperkingen voor interactieve en on-demanddiensten en de maximale omvang van het programma-aanbod. OPTA geeft aan dat de groei van terrestriële digitale transmissie slechts in geringe mate heeft plaatsgevonden ten nadele van de kabeloperatoren. Dit gekoppeld aan het feit dat de totale markt gegroeid is versterkt OPTA's conclusie dat DVB-T groei eerder een complement dan een substituut is voor kabel transmissie. 20 KPN via DSL-IPTV heeft in de dekkingsgebieden van Ziggo en UPC, en Delta en CAIW marktaandelen van respectievelijk [VERTROUWELIJK: 0-5%] en [VERTROUWELIJK: 0-5%] naar omzet. DSL-IPTV heeft capaciteitsbeperkingen die volgens OPTA in de volgende reguleringsperiode niet zullen worden opgelost. KPN biedt de mogelijkheid verschillende televisietoestellen aan te sluiten. Dit kan alleen als deze technologie voor het eerste toestel wordt gebruikt en DVB-T op het tweede en het derde toestel. Tele2 via DSL-IPTV heeft in alle respectieve dekkingsgebieden van Ziggo, UPC, Delta en CAIW een marktaandeel van respectievelijk [VERTROUWELIJK: 0-5%] naar omzet. Aanbieders (incl. KPN) via glasvezel hebben in de dekkingsgebieden van Ziggo, UPC, Delta en CAIW een marktaandeel van respectievelijk [VERTROUWELIJK: 0-5%] en [VERTROUWELIJK: 0-5%] en [VERTROUWELIJK: 0-5%] naar omzet. FttH zou in de toekomst een concurrerend alternatief kunnen bieden. De uitrol ervan wordt echter bemoeilijkt door de graafwerkzaamheden die daarvoor nodig zijn, is commercieel misschien niet levensvatbaar en gaat veel minder snel vooruit dan aangekondigd. 5

6 zomaar op andere platformen overstappen aangezien zij zoveel mogelijk klanten moeten zien te bereiken, die bovendien weinig bereid zijn van platform te veranderen om een programma-aanbieder te volgen. Bovendien zijn transmissieplatforms eerder complementen dan substituten en zijn platforms moeilijk te dupliceren. Volgens OPTA betekenen deze hoge drempels die niet van voorbijgaande aard zijn, dat andere marktspelers de wholesalemarkt niet of slechts moeizaam kunnen betreden. ii) Neiging naar daadwerkelijke concurrentie Volgens OPTA neigt noch de retailmarkt, noch de wholesalemarkt naar daadwerkelijke concurrentie. Op retailniveau is de concurrentiedruk sinds de eerste marktanalyse dankzij toegenomen digitalisering weliswaar groter geworden, maar wordt de komende jaren geen overstap van analoge naar digitale doorgifte en daarmee gepaard gaande concurrentie (op het gebied van infrastructuur) verwacht, omdat analoge doorgifte belangrijk blijft. OPTA legt uit dat de consument een sterke voorkeur heeft voor analoge kabel omdat de kwaliteit van de dienst zeer goed is en de consument hierbij verschillende TV toestellen kan aansluiten zonder dat hij een hoger abonnementsgeld moet betalen of een decoder voor elk TV toestel dient aan te kopen. In een aantal glasvezelnetwerken wordt een tweede glasvezel voor analoge rtv-diensten aangelegd. De uitrol van glasvezel gaat echter met hoge verzonken kosten gepaard, is onzeker en gaat mede door beperkingen in verband met graafcapaciteit trager vooruit dan verwacht. KPN is momenteel de enige speler die een soortgelijk aanbod heeft door DVB- T met DSL-IPTV te combineren. Zoals bij het eerste criterium is toegelicht, zal de concurrentiedruk die daarvan uitgaat, de komende jaren beperkt blijven. Kabelexploitanten hebben een groot voordeel wat productdiversificatie betreft (analoog, digitaal, interactief, HDTV on-demand). Andere aanbieders, glasvezelexploitanten uitgezonderd, zijn niet in staat in het analoge aanbod te voorzien. DVB-T en satelliet kunnen geen interactieve en on-demanddiensten aanbieden (wegens het ontbreken van een retourkanaal). DVB-T kent capaciteitsbeperkingen voor grote rtv-pakketten en voor satelliet wordt geen verdere groei verwacht. Schaalvoordelen en het grote klantenbestand van kabelexploitanten zijn van essentieel belang om de voorinvesteringen voor digitalisering terug te verdienen en voor het "upsellen" aan klanten van analoog naar digitaal. Het grote aantal abonnees is ook van belang om voor betaalbare, interessante en exclusieve inhoud te kunnen zorgen. Overstapdrempels verstoren ook de marktdynamiek. Eindgebruikers die analoge rtvdoorgifte via de kabel op meer dan een televisietoestel ontvangen, moeten een extra settopbox aankopen (en in sommige gevallen een extra abonnement) en moeten van aanbieder veranderen wanneer zij digitale rtv-signalen via een ander platform dan kabel willen ontvangen. Met Digitenne (DVB-T) van KPN kunnen drie televisietoestellen worden aangesloten tegen een lagere prijs dan die van de kabelexploitanten. KPN [VERTROUWELIJK]. In combinatie met vastelijndiensten is het kostendekkend. Rtv-doorgifte op twee of meer televisietoestellen is aanzienlijk duurder via satelliet, technisch beperkt via DSL-IPTV en sterk vertraagd of onzeker via glasvezel. Triple tuners zijn alleen in de duurdere televisietoestellen ingebouwd. De Nederlandse omroepmarkt kent een relatief inelastische vraag. Van de 54,5% van de huishoudens die alleen analoge rtv-transmissie ontvangt, is 95% niet voornemens op digitale rtv over te stappen. Van de [VERTROUWELIJK]% van de huishoudens met 6

7 digitale televisie is slechts 3% (vooral Digitenne) voornemens van digitale rtv-aanbieder te veranderen, terwijl 86% geen overstapplannen heeft. Ten slotte vormt het rtv-aanbod via mobiele netwerken en internet (internettelevisie via de pc) geen realistisch alternatief omdat er momenteel slechts occasioneel gebruik van wordt gemaakt 21. Omdat er maar een beperkte overstap wordt verwacht, zullen op retailniveau de marktaandelen van de kabelexploitanten maar langzaam afnemen, d.w.z. voor respectievelijk Ziggo, UPC, Delta en CAIW van [VERTROUWELIJK: 80-90%], [VERTROUWELIJK:70-80%],[VERTROUWELIJK: 80-90%] en [VERTROUWELIJK: 80-90%] in Q naar [VERTROUWELIJK:70-80%], [VERTROUWELIJK:50-60%], [VERTROUWELIJK:80-90%] en [VERTROUWELIJK:70-80%] begin Op wholesaleniveau zullen kabelexploitanten zich de komende jaren onafhankelijk van concurrenten en klanten kunnen gedragen doordat er van de daadwerkelijke en potentiële concurrentie op de retailmarkt maar een beperkte disciplinering uitgaat. Om de bovenvermelde redenen zal de doorgifte van rtv-signalen via kabelplatforms van groot belang blijven. iii) Ontoereikendheid van het mededingingsrecht Het college concludeert dat "must carry"-regels en het mededingingsrecht niet volstaan om toeganggerelateerd marktfalen aan te pakken. "Must carry"-regels zijn van toepassing op de markt voor omroepinhoud, die maar zeer beperkte invloed uitoefent op de markt die het onderwerp vormt van deze analyse, namelijk de markt waarop aanbieders van rtv-signalen om doorgifte verzoeken via omroeptransmissieplatforms om alternatieve rtv-signalen aan eindgebruikers te leveren en/of eventueel ook zelf een klantrelatie op te bouwen. Over de geschiktheid van het mededingingsrecht om marktfalen aan te pakken, merkt OPTA eerst op dat het marktfalen op wholesaleniveau veroorzaakt wordt door de moeilijk te dupliceren kabelinfrastructuur, het grote marktaandeel en het grote klantenbestand van de kabelexploitanten. Daardoor ontstaat zowel de prikkel als de mogelijkheid om toegang te weigeren (of te verlenen tegen onredelijke voorwaarden), met blijvende ontoereikende concurrentie op de retailmarkt en buitensporige prijzen als gevolg. In het mededingingsrecht heeft interventie ex post plaats, wat aanleiding geeft tot lange en repetitieve beroepsprocedures. De bewijslast voor het verplichten tot toegang is zwaarder dan bij regulering en er kunnen geen gedetailleerde toegangsvoorwaarden worden bepaald. II.2.3 Het vaststellen van aanmerkelijke marktmacht (AMM) OPTA is van oordeel dat alle vier exploitanten over AMM beschikken, en dit inter alia op basis van de marktaandelen (elke exploitant heeft op zijn markt een marktaandeel van 100%), en een vrij beperkte concurrentiedruk vanwege alternatieve platforms, die geen invloed uitoefent op de dominante positie van de kabelexploitanten op de wholesale omroepmarkt. 21 Internettelevisie brengt andere inhoud, heeft een slechtere beeldkwaliteit, biedt minder een "lean back"-ervaring en bijna geen "live streaming". Zij zal dan ook eerder een complement dan een substituut zijn. Om op de mobiele telefoon televisie te kunnen kijken, heeft de gebruiker een toestel met een speciale ingebouwde ontvanger nodig. De prijs is veel hoger dan op de andere platforms en het inhoudaanbod veel beperkter. 7

8 OPTA concludeert dat de aanmerkelijke marktmacht van de kabeloperatoren in de retailmarkt op de relevante wholesale markt wordt weerspiegeld, en dit wegens het tweezijdige karakter van de markt en de intermediaire rol die de kabeloperatoren spelen tussen de programma-aanbieders enerzijds en de klanten voor transmissieplatformen anderzijds. OPTA is van oordeel dat de meeste alternatieve aanbieders van rtv-signalen geen doorgifte en/of redelijke tarieven van de exploitant van het kabeltransmissieplatform kunnen krijgen. Velen onder hen 22 hebben tot dusver zonder succes kabelexploitanten om doorgifte verzocht, soms in combinatie met wholesaletoegang tot het omroeptransmissieplatform. Nationale omroeptransmissieplatforms met een kleiner klantenbestand hebben net als kabelbedrijven met een relatief klein verzorgingsgebied een zwakkere onderhandelingspositie dan de grote kabelexploitanten. De overstapbereidheid van eindgebruikers hangt minder af van het zenderaanbod dan van de prijs, de beeldkwaliteit en het gebruiksgemak. Daaruit volgt dat eindgebruikers niet bereid zijn van platform te veranderen zodra een zender van platform verandert. Volgens OPTA zal daar in de komende reguleringsperiode geen verandering in komen. II.2.4. Corrigerende maatregelen OPTA stelt voor de volgende reguleringsverplichtingen op te leggen: a) Prijsgereguleerde toegang naar aanleiding van een redelijk verzoek 23, d.w.z. de verplichting voor alle vier AMM-exploitanten om op wholesaleniveau analoge en digitale doorgifte 24 tegen een kostengeoriënteerde prijs 25 aan te bieden; alleen voor Ziggo en UPC de verplichting om analoge rtv-signalen ter beschikking te stellen, inclusief toegang tot het kabelomroeptransmissieplatform met het oog op wederverkoop ("WLR-C") 26 tegen een retail-minustarief 27 en met een prijsplafond. Beide toegangsverplichtingen houden ook de verplichting in tegen kostengeoriënteerde prijzen toegang te verlenen tot de relevante 22 YouCa heeft om doorgifte verzocht aan alle vier kabelexploitanten, KPN [VERTROUWELIJK] en [VERTROUWELIJK] aan UPC en Ziggo, en daarnaast ook [VERTROUWELIJK] aan UPC. 23 OPTA preciseert bij de toegangsverplichting dat een verzoek om doorgifte vanwege alternatieve aanbieders die over een alternatieve infrastructuur beschikken waarover een rtv-aanbod kan worden geleverd dat vergelijkbaar is met dat van de kabelexploitant, zonder dat hiervoor wholesaleinfrastructuurelementen van derden hoeven te worden aangekocht, moeilijker als redelijk zal worden beschouwd. 24 Verzoeken om doorgifte van i) andere analoge rtv-signalen dan die welke tot het huidige standaardpakket van de betrokken kabelexploitant behoren en ii) parallelle distributie van analoge rtvsignalen worden in principe niet als redelijke verzoeken beschouwd. Kabelexploitanten zijn in beginsel niet verplicht te voldoen aan een verzoek om op wholesaleniveau digitale rtv-signalen met het oog op wederverkoop ter beschikking te stellen. Bij een capaciteitstekort kan dit echter wel als redelijk worden beschouwd. In dat geval zal een verdeelsleutel voor de kosten van het medegebruik worden toegepast. 25 De verplichting tot kostenoriëntering i) is gebaseerd op causale kostentoerekening, ii) houdt in dat een redelijk rentetarief op de geïnvesteerde activa wordt toegepast (op basis van de gewogen gemiddelde kapitaalkostenvoet, "WACC", onder toepassing van het capital asset pricing model, "CAP-M"), iii) is gebaseerd op een jaarlijkse prijsstelling. 26 Het is ook mogelijk dat een aanbieder van rtv-signalen een ander (kleiner) pakket analoge rtv-signalen wil leveren aan eindgebruikers, waarvoor filtering van de signalen nodig zou zijn. Deze optie is niet per se uitgesloten. 27 Of tegen kostengeoriënteerde prijzen als geen retailequivalent beschikbaar is. 8

9 netwerkelementen en -faciliteiten, inclusief settopboxen, collocatie, softwaresystemen en operationele ondersteuningssystemen, als geen relevante retailprijs beschikbaar is om de retail-minusprijs te bepalen. Dankzij de doorgifteverplichting ontstaat concurrentie tussen de twee rtv-aanbiedingen en kan de alternatieve aanbieder zijn eigen klantenbestand verder kan ontwikkelen. Dankzij de WLR-C-verplichting kunnen alternatieve aanbieders van rtv-signalen het analoge rtv-aanbod van de kabelexploitant dupliceren en de klantenrelatie van de betrokken kabelexploitant overnemen 28. b) Non-discriminatieverplichting. Deze verplichting slaat op de prijsstelling door Delta en CAIW, de twee kabelexploitanten die niet aan prijsregulering onderworpen zijn. Daarbij zijn alleen die vormen van tariefdifferentiatie die nadelig kunnen zijn voor wholesaleklanten, en getrouwheidskortingen verboden. c) Transparantie. Deze verplichting houdt in dat Ziggo en UPC, die aan een specifieke prijsregulering zijn onderworpen, een referentieaanbod moeten publiceren. OPTA legt Delta en CAIW noch wederverkoop noch een specifieke prijsreguleringsverplichting op. Dat komt doordat deze twee kabelexploitanten 29 in de verzorgingsgebieden over minder klanten beschikken dan Ziggo en UPC en een lage penetratiegraad hebben 30. OPTA is van oordeel dat een wederverkoopverplichting in beide gebieden zo weinig zal opleveren dat dit niet tegen de kosten opweegt. OPTA merkt ook op dat Delta en CAIW geen buitensporige wholesaletarieven kunnen blijven hanteren en beschouwt de voorgestelde non-discriminatieregels daarom als voldoende om mogelijke pogingen tot het hanteren van buitensporige prijzen tegen te gaan. III. OPMERKINGEN Op basis van de kennisgeving en aanvullende informatie van de OPTA zijn volgens de Commissie de volgende kwesties aan de orde: Marktdefinitie In overeenstemming met Artikel 15(3) en 16(1) van de Kaderrichtlijn, moeten NRIs bij het bepalen en analyseren van de relevante markten zoveel mogelijk rekening houden met de Aanbeveling 31 en de Richtlijnen 32. Volgens artikel 15(1) van de 28 Alternatieve aanbieders die hun eigen digitale diensten combineren met de gewenste functies van analoge kabel rtv-signalen, kunnen meer klanten werven voor hun eigen transmissieplatforms en steeds meer investeren in innovatieve rtv-diensten. Alternatieve aanbieders van (analoge) rtv-signalen zullen ook een bundeling kunnen maken tussen hun op het platform van de kabelexploitant geleverde diensten, breedbandinternet en telefoniediensten op andere platforms en op die manier ook triple play aanbieden. De WLR-C-verplichting legt Ziggo en UPC niet op de uitzendrechten te verlenen voor de wederverkoop van de zenders in het standaardpakket. Voordat WLR-C wordt aangekocht, zullen de partijen moeten overeenkomen hoe het auteursrecht wordt geregeld. 29 Ziggo heeft [VERTROUWELIJK] abonnees, UPC heeft er [VERTROUWELIJK], Delta [VERTROUWELIJK] en CAIW [VERTROUWELIJK]. 30 OPTA beschikt niet over een uitsplitsing tussen analoog en digitaal kabelgebruik in het verzorgingsgebied van CAIW omdat deze laatste het standaard digitaal pakket rtv-signalen ongecodeerd aanbiedt. Ramingen geven echter duidelijk aan dat over de kabel meer digitale rtvsignalen worden ontvangen dan analoge. 31 Aanbeveling van de Commissie 2007/879/EC van 17 december 2007 betreffende relevante productenen dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG 9

10 Kaderrichtlijn en paragraaf 3 van de Aanbeveling dienen de markten gedefinieerd te worden in overeenstemming met de principes van het mededingingsrecht 33. De Commissie neemt nota van het feit dat OPTA in de notificatie de markt anders definieert dan in de marktdefinitie in de eerste ronde notificatie. In de eerste ronde notificatie beschouwde men de wholesale omroep transmissiediensten als programma transmissie welke aangeleverd wordt over een netwerk. In de 2005 notificatie werd de focus duidelijk gelegd op het perspectief van de vraag komend van de omroepinhoud aanbieders. In de huidige notificatie echter neemt OPTA ook de aansluiting op een omroep transmissieplatform in de productmarkt definitie op, en stelt OPTA dat er een vraag is voor een dergelijk product. Het blijft een open vraag of de twee bovenvermelde producten deel uitmaken van dezelfde product markt. Op basis van de informatie die beschikbaar is voor de Commissie kunnen geen definitieve conclusies getrokken worden voor dit punt. Echter, zelfs wanneer toegang tot het transmissie platform gedefinieerd zou kunnen worden als een aparte productmarkt, dan nog zou de uitkomst van de beoordeling van de aanmerkelijke marktmacht niet verschillend zijn geweest aangezien enkel de kabeloperator die de transmissiedienst aanlevert een dergelijk toegangsproduct zou kunnen leveren. Driecriteriatoets De wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten komt niet langer voor in de aanbeveling omdat men vindt dat deze markt in de meeste lidstaten over het algemeen niet voldoet aan het tweede criterium. Volgens de toelichting bij deze aanbeveling is het echter mogelijk dat de lijst van relevante markten niet volledig is vanwege de nationale omstandigheden die per lidstaat verschillen. Individuele nri's kunnen aantonen dat deze markt als gevolg van nationale omstandigheden aan de drie criteria blijft voldoen en aan regulering ex ante kan worden onderworpen. In punt 2.2 van de toelichting bij deze aanbeveling staat dat het bij het eerste criterium van groot belang is te bepalen of hoge toegangsdrempels bij een gewijzigde greenfield-aanpak waarschijnlijk niet van voorbijgaande aard zijn (d.w.z. wanneer regulering op de markt in kwestie binnen dit regelgevingskader ontbreekt maar daarbuiten wel aanwezig is). In dit opzicht is het niet voldoende om na te gaan of markttoegang heeft plaatsgevonden of waarschijnlijk zal plaatsvinden. De NRI zou ook moeten onderzoeken of de toegang direct en duurzaam genoeg is geweest of dit naar alle waarschijnlijkheid zal zijn om de marktmacht te beperken. Toegang op kleine schaal wordt wellicht niet voldoende geacht omdat dit waarschijnlijk geen van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, PB L344, , blz Richtlijnen van de Commissie betreffende de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht onder het regelgevende kader voor elektronische communicatie en diensten (2002/C 165/03). 33 Zie ook paragrafen 7 en 12 van de Aanbeveling. 10

11 beperkingen oplegt aan de dominante onderneming(en). Toegangsdrempels zullen ook afhangen van de omvang die de productie ten minste moet hebben om efficiënt te zijn en het aandeel van de verzonken kosten. De Commissie wil benadrukken dat, om te kunnen nagaan of voldaan wordt aan het eerste criterium, de nri's moeten aantonen dat er hoge toegangsdrempels zijn, d.w.z. dat toegang tot de markt of de dreiging daarvan niet direct is en onvoldoende beperkingen oplegt aan de marktmacht van de dominante onderneming en dat in deze situatie binnen het tijdsbestek van deze analyse waarschijnlijk geen verandering zal komen. In dit opzicht, heeft OPTA aangetoond dat de toegangsdrempels tot deze markt hoog zijn, in het bijzonder omwille van de lage churn op het retail niveau, hetwelk impliceert dat de mogelijkheden van RTV-aanbieders om van platform te wisselen beperkt zijn. Daarenboven, is vroegere toetreding niet voldoende duurzaam gebleken en zijn glasvezelnetwerken niet in die mate uitgerold dat ze de dominante positie van de kabel operatoren in hun respectievelijke dekkingsgebieden in de komende jaren zou kunnen limiteren. Wat het tweede criterium betreft, geeft de ontwerp-maatregel waarvan kennisgeving wordt gedaan, aan dat andere platforms die omroeptransmissiediensten leveren, tijdens de analyseperiode kopers van omroeptransmissiediensten geen echt alternatief zouden kunnen bieden voor het kabeltransmissieplatform. Deze andere platforms leggen, wat het leveren van omroeptransmissiediensten betreft, geen grote beperking op aan het gedrag van kabelexploitanten. Zoals uiteengezet in punt 2.2 van de toelichting op de aanbeveling kunnen technologische ontwikkelingen of convergentie van producten en markten echter wel een verandering teweegbrengen in de marktdynamiek. OPTA toont aan dat er in Nederland alternatieve platforms bestaan en dat zij groter worden, maar is van oordeel dat deze alternatieve platforms veeleer beschouwd moeten worden als aanvullende en niet als vervangende diensten voor kabeldiensten. Voorts verklaart OPTA dat alternatieve platforms zich waarschijnlijk onvoldoende zullen ontwikkelen om binnen deze analyseperiode een tegenwicht te vormen voor de AMM van kabelexploitanten. Met betrekking tot het tweede criterium benadrukt de Commissie dat OPTA nauw toezicht moet houden op de marktontwikkelingen wat betreft concurrentie op het gebied van infrastructuur en diensten en deze opnieuw moet beoordelen. Wanneer omroeptransmissiediensten die via verschillende platforms worden geleverd, zich zodanig zouden ontwikkelen dat zij reële substituten zouden worden, zodat kabeldoorgifte niet een markt op zich zou vormen en niet langer voldaan wordt aan het eerste en/of tweede criterium van de driecriteriatoets, dan moet OPTA zelfs vóór het einde van de vastgestelde reguleringsperiode de markt analyseren en verplichtingen intrekken. Risico dat het belang van analoge rtv-doorgifte wordt verlengd De Commissie merkt op dat digitalisering, en daarbij de concurrentiële druk van de alternatieve platformen, in Nederland tot op zekere hoogte is toegenomen sinds de eerste ronde marktanalyse, hoewel niet op voldoende wijze om de aanmerkelijke machtspositie van de kabeloperatoren op de wholesalemarkt voor omroep transmissiediensten te beperken. Volgens Artikel 8(1) van de Kaderrichtlijn dienen de NRIs alle redelijke maatregelen te nemen welke gericht zijn op het bevorderen van de mededinging in het aanleveren van elektronische communicatienetwerken en diensten, om hierdoor bij te dragen tot 11

12 de interne markt en het bevorderen van de belangen van de burgers van de Europese Unie 34. De genomen maatregelen moeten proportioneel zijn met deze objectieven. Met betrekking tot de WLR-C-verplichting, en op basis van de beschikbare informatie, kan de Commissie niet uitsluiten dat deze verplichting de belangrijke positie van analoge rtv-doorgifte verlengt en efficiënte investeringen in digitale infrastructuur en de ontwikkeling van innovatieve diensten belemmert. Op hetzelfde moment merkt de Commissie de specificiteit van de Nederlandse marktomstandigheden op; het belang van het aanleveren van de analoge RTVsignalen door de kabel operatoren in het verleden biedt deze kabel operatoren vandaag en in de nabije toekomst een concurrentieel voordeel, op vlak van inter alia de grootte van het klanten bestand,, de mogelijkheid tot up-selling van de analoge klanten naar digitale RTV, en hun onderhandelingsmacht ten overstaan van de programma aanbieders. In dit opzicht, noteert de Commissie dat Nederland een verschillende transitiesnelheid heeft in vergelijking met andere EU landen en dit omwille van de sterke penetratie van kabel en het voortdurende belang van analoge transmissie die wordt aangeleverd over kabel. De Commissie merkt op dat er bepaalde vragen blijven met betrekking tot uitvoering van de WLR-C-verplichting, meerbepaald met betrekking tot de exclusiviteitsverbintenissen tussen kabel operatoren en programma aanbieders en inzake de wijze waarop disputen met betrekking tot copyright zouden aangepakt worden. De Commissie verwelkomt dus de bereidheid van OPTA om zo snel mogelijk een gedetailleerde implementatiebeschikking voor de wederverkoop en toegangsverplichtingen onder Artikel 7 aan te melden. De Commissie nodigt OPTA uit om de commerciële onderhandelingen in de uitwerking van deze regeling verder te identificeren. Bijgevolg nodigt de Commissie de regelgevende instantie ook uit om de wederverkoop verplichting te implementeren alsook de gedetailleerde voorwaarden hiervan en dit binnen de kortst mogelijke termijn om aldus snel een markt structuur te ontwikkelen die meer neigt naar een concurrentiële dynamiek. Wanneer een dergelijke structuur bereikt is dient OPTA zo snel mogelijk de WLR-C verplichting terug te trekken om het belang van de analoge transmissie van RTV signalen niet onnodig te verlengen en de investeringen in en de ontwikkeling van digitale diensten en infrastructuur niet te hinderen. Overeenkomstig artikel 7, lid 5, van de Kaderrichtlijn moet OPTA zoveel mogelijk rekening houden met de opmerkingen van andere nri's en de Commissie en kan zij de uiteindelijke ontwerpmaatregelen aannemen en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen. Het standpunt van de Commissie over deze kennisgeving loopt niet vooruit op standpunten die zij ten aanzien van andere ter kennis gebrachte ontwerpmaatregelen zou kunnen innemen. Overeenkomstig punt 15 van Aanbeveling 2008/850/EG 35 zal de Commissie dit document op haar website publiceren. De Commissie beschouwt de daarin vervatte 34 Zie paragrafen 2,3 en 4 van Artikel 8 van de Kaderrichtlijn. 35 Aanbeveling van de Commissie van 15 oktober 2008 betreffende kennisgevingen, termijnen en raadplegingen als bedoeld in artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG, PB L 301 van , blz

13 informatie niet als vertrouwelijk. Als u vindt dat dit document overeenkomstig de communautaire en nationale regels inzake de vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie vertrouwelijke informatie bevat die u voorafgaand aan de publicatie wil laten schrappen, gelieve dit dan binnen drie dagen na ontvangst van deze brief aan de Commissie te laten weten 36. U moet hierbij vermelden om welke redenen u daarom vraagt. Hoogachtend, Voor de Commissie, Fabio Colasanti Directeur-generaal 36 Dit verzoek dient per te worden gericht aan: INFSO-COMP-ARTICLE7@ec.europa.eu of per faxbericht: