Opmerkingen overeenkomstig Artikel 7(3) van Richtlijn 2002/21/EG 1

Transcriptie

1 EUROPESE COMMISSIE Brussel, SG-Greffe (2005) D/ Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Zurichtoren Muzenstraat 41 NL-2511 WB DEN HAAG Ter attentie van: Dhr. Chris A. Fonteijn Voorzitter van het College Fax: Geachte heer Fonteijn, BETREFT: ZAAK NL/2005/0281: WHOLESALE BREEDBANDTOEGANG IN NEDERLAND Opmerkingen overeenkomstig Artikel 7(3) van Richtlijn 2002/21/EG 1 I. PROCEDURE Op 4 november 2005 registreerde de Commissie een kennisgeving van de Nederlandse regelgevende instantie, Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit ( OPTA ) betreffende de wholesale breedbandtoegangsmarkt in Nederland. De nationale consultatie 2 werd op 1 juli 2005 gepubliceerd en duurde één maand. De deadline voor de communautaire consultatie onder Artikel 7 van de Kaderrichtlijn is 5 december Op 11 november 2005 verzonden de diensten van de Commissie een schriftelijke aanvraag voor verdere toelichting naar OPTA. De gevraagde informatie werd verstrekt op 21 november Overeenkomstig Artikel 7(3) van de Kaderrichtlijn kunnen nationale regelgevende instanties (NRIs) en de Commissie de betrokken NRI hun opmerkingen over de ontwerpmaatregel meedelen. 1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingkader voor elektronische-communicatie netwerken en -diensten (de "Kaderrichtlijn"). PB L 108, , p Overeenkomstig Artikel 6 van de Kaderrichtlijn. Commission européenne, B-1049 Bruxelles / Europese Commissie, B-1049 Brussel - Belgium. Telephone: (32-2)

2 II. BESCHRIJVING VAN DE ONTWERPMAATREGELEN De ter kennis gebrachte ontwerpmaatregelen betreffen de wholesale breedbandtoegangsmarkt (WBT) in Nederland. Deze markt stemt overeen met markt 12 zoals vermeld in de Aanbeveling betreffende relevante markten die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen ( de Aanbeveling ). 3 II.1. Feitelijke achtergrond In Nederland, is de breedbandpenetratie één van de hoogste binnen de EU, met 52% van de Nederlandse huishoudens die breedbandtoegang hebben. 4 Ongeveer 40% van deze breedbandverbindingen worden verzorgd over kabelnetwerken. Samen genomen, bedekken de diverse kabelnetwerken in Nederland 90% van alle huishoudens, d.w.z. een grotere dekking dan in de meeste andere lidstaten. De resterende 60% van de breedbandverbindingen worden verzorgd over DSL-infrastructuur, die 97% van alle huishoudens dekt. De 60% breedbandverbindingen die over DSL worden verzorgd, is verdeeld over ongeveer 45% breedbandverbindingen die door KPN worden geleverd en 15% breedbandverbindingen die door alternatieve, op LLU steunende, DSL-operatoren worden geleverd. Sommige op LLU steunende DSL-operatoren kunnen individueel, op grond van de door OPTA gereguleerde toegang tot het aansluitnetwerk 5, WBT verzorgen in een gebied dat voor de grootste operator ongeveer 30% van het grondgebied dekt en dat 60% tot 70% van de bevolking omvat. Niettemin, is het netwerk van de alternatieve op LLU steunende operatoren op dit ogenblik hoofdzakelijk beperkt tot het dichtst bevolkte westelijke deel van Nederland. II.2. Marktdefinitie Op wholesale niveau, maakt OPTA een onderscheid tussen de markt voor WBT met hoge overboekingsratio (1:20 en hoger) (WBT van hoge kwaliteit) en de markt voor WBT met lage overboekingsratio (lager dan 1:20) (WBT van lage kwaliteit). 6 Om dit onderscheid te rechtvaardigen, verklaart OPTA dat 1) de meerderheid van de WBT met hoge kwaliteit hoofdzakelijk gebruikt wordt voor VPN diensten waarvoor het gebruik van WBT van lage kwaliteit geen substituut is 7 ; 2) slechts een paar kopers bereid zijn om de wezenlijk hogere (1.5 tot 4 keer) prijzen voor WBT van hoge kwaliteit te betalen; en 3) de aanbodsubstitutie beperkt is aangezien belangrijke installatiekosten zouden gedragen moeten worden door een operator die slechts WBT van lage kwaliteit aanbiedt, om WBT van hoge kwaliteit te kunnen aanbieden. 3 Aanbeveling van de Commissie 2003/311/EG van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischcommunicatiesector die volgens de Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor electronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, PB L 114, , p Onder de OECD landen, was de groei van de breedbandpenetratie het hoogst in Nederland en in Finland in de eerste helft van Zie kennisgeving en opmerkingen van de Commissie in zaak NL/2005/ Overboeking wordt gedefinieerd als gewaarborgde bandbreedte gedeeld door de maximum bandbreedte. Als bijvoorbeeld, een gebruiker een 1024 kbit/s verbinding heeft met een overboekingsratio van 1:4, betekent dit dat de gebruiker altijd een minimum gewaarborgde snelheid heeft van 256 kbit/s. WBT producten van lage kwaliteit maken meer dan 97% uit van de verkoop van breedbandtoegang. 7 Het antwoord van OPTA op het verzoek voor informatie. 2

3 Op de markt voor WBT van hoge kwaliteit, vindt OPTA dat WBT van hoge kwaliteit die over DSL wordt verzorgd een afzonderlijke markt vormt van WBT van hoge kwaliteit die over kabel wordt verzorgd, dit omdat het technisch niet mogelijk is om WBT van hoge kwaliteit over kabelnetwerken te verzorgen. OPTA vindt dat WBT van lage kwaliteit die over DSL en over kabel wordt verzorgd tot éénzelfde markt behoort op basis van het volgende: 1) kabelnetwerken zijn aangepast en kunnen nu technisch breedbandtoegang verzorgen voor ongeveer 90% van de huishoudens (in tegenstelling tot 97% voor DSL); 2) kabeloperatoren leveren een vorm van WBT aan onafhankelijke derde partijen; 8 3) een hypothetische monopolist van WBT van lage kwaliteit via DSL zou zijn prijs ten aanzien van ISPs niet winstgevend kunnen verhogen. Een dergelijke prijsverhoging zou moeten worden doorgerekend aan de retail klanten omwille van de lage winstmarges van ISPs en zou daarom resulteren in een verlies van marktaandeel op het retail niveau als gevolg van intense retail concurrentie. Een verlies van marktaandeel op het retail niveau zou ook leiden tot een verlies van marktaandeel op het wholesale niveau (de theorie van de indirecte prijsdruk). De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) gaat akkoord met de conclusies van OPTA met betrekking tot de marktdefinitie van WBT van lage kwaliteit en WBT van hoge kwaliteit. II.3. Beoordeling van aanmerkelijke marktmacht ( AMM ) Markt voor WBT van hoge kwaliteit Op de markt voor WBT van hoge kwaliteit, is OPTA voornemens om KPN aan te wijzen als beschikkend over AMM. In 2004 had KPN een marktaandeel (gemeten in termen van breedbandverbindingen inclusief captive sales) van [ ] gevolgd door BBNed [ ], Novaxess[ ] en Versatel[ ]. Het marktaandeel van KPN is de laatste jaren gegroeid en OPTA verwacht dat het marktaandeel van KPN verder zal stijgen bij gebrek aan regelgeving in de markt voor WBT van hoge kwaliteit. OPTA beweert dat KPN voordelen heeft in vergelijking met andere ondernemingen dankzij haar infrastructuur die zo goed als het hele land dekt. OPTA is van mening dat het zeer belangrijk is voor een onderneming om een hoge dekkingsgraad in deze markt te hebben, aangezien dit type WBT in de vorm van data communicatiediensten aan eindgebruikers wordt geleverd en daarbij verschillende locaties met elkaar moeten worden verbonden. De NMa stemt in met de conclusies van OPTA met betrekking tot de analyse van AMM op de markt voor WBT van hoge kwaliteit. Markt voor WBT van lage kwaliteit Op de markt voor WBT van lage kwaliteit, is OPTA niet voornemens om een operator aan te wijzen als beschikkend over AMM. 8 Bijvoorbeeld, de kabeloperator Essent levert WBT aan de ISP Introweb (hoewel beperkt tot bedrijfsklanten), de kabeloperatoren Stichting CAI Harderwijk en Kabel Noord leveren WBT aan ISP Chello en de kabeloperator Cogas levert WBT aan ISP@Home. 3

4 Op de markt voor WBT van lage kwaliteit, zoals die door OPTA wordt gedefinieerd, heeft KPN een marktaandeel van 44% 9 (gemeten in termen van breedbandverbindingen inclusief captive sales) 10. De grootste kabeloperatoren UPC, Essent, en Casema beschikten in 2004 over marktaandelen tussen [ ] en [ ]%. De op LLU steunende operatoren 11 (BBNed, Versatel en Tiscali) hadden in 2004 marktaandelen tussen [ ] en[ ] %. Het marktaandeel van KPN is in de laatste 4 jaar gestegen (van 3% in het begin van 2001) en, ondanks een kleine daling van [ ]% in de laatste maanden, verwacht OPTA een kleine verhoging voor de komende regelgevingsperiode (tot 48% in 2008). 12 OPTA is van mening dat de concurrerentiedruk van andere operatoren erop wijst dat er geen AMM is op deze markt. OPTA merkt op dat de op LLU steunende operatoren, op basis van de door OPTA gereguleerde toegang tot het aansluitnetwerk, WBT kunnen verzorgen in een gebied dat momenteel, voor de grootste alternatieve operator, ongeveer 30% van het grondgebied en 60% tot 70% van de huishoudens omvat (dit percentage wordt verwacht verder te zullen stijgen tot 85% in 2006). De grootste kabeloperator, UPC, verhoogt ook zijn dekkingsgebied door buiten zijn eigen dekkingsgebied ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN in te kopen en zich daardoor gelijktijdig te baseren op twee wholesale inputs. 13 OPTA verklaart ook dat nationale dekking geen vereiste is om te kunnen concurreren op de retailmarkt, hoewel OPTA erkent dat schaalvoordelen enige rol spelen op de markt wegens de hoge graad aan vaste kosten. OPTA beweert dat het door de concurrerentiedruk in deze markt is dat KPN onlangs vrijwillig is begonnen met WBT van lage kwaliteit aan te bieden, in afwezigheid van om het even welke AMM regelgeving in deze markt. De op LLU steunende operatoren konden ook samen een marktaandeel van 15% bereiken zonder het bestaan van enige regelgeving ex ante in de WBT markt. OPTA is ook van mening dat het van wezenlijk belang is dat KPN ondanks het ontbreken van WBT regulering geen AMM op de markt heeft waarvoor WBT van lage kwaliteit de belangrijkste input is, namelijk de retailmarkt voor breedbandtoegang tot het Internet. 14 De NMa deelt de conclusies van OPTA met betrekking tot de analyse van AMM op de markt voor WBT van lage kwaliteit. 9 Zie p. 101 van de kennisgeving (cijfer voor Q2 2005). 10 Captive sales vertegenwoordigen[ ] % van de markt. Op basis van verkoop aan derde partijen, zou het marktaandeel van KPN [ ]% zijn aangezien het slechts onlangs is begonnen WBT van lage kwaliteit aan te bieden. In dat geval zou BBNed het grootste marktaandeel hebben met [ ]%. De kabeloperatoren zouden gezamenlijk [ ]% hebben en andere DSL leveranciers zouden [ ]% hebben. 11 Op LLU steunende operatoren kunnen WBT verzorgen op basis van de gereguleerde ontbundelde toegang aan kosten-georiënteerde prijzen tot het aansluitnetwerk van KPN. Zie de resultaten van OPTA s analyse van de markt voor ontbundelde toegang tot metalen netten en subnetten in Nederland en de opmerkingen van de Commissie in zaak NL/2005/ De alternatieve operatoren wezen er in het kader van de nationale consultatie op dat zij reeds verwachten dat het marktaandeel van KPN 50% zal overschrijden in Q1 van Bovendien combineren verscheidene (zes) ISPs op kabel gebaseerde en op DSL gebaseerde WBT van lage kwaliteit, vaak binnen hetzelfde geografische gebied. Quicknet biedt bijvoorbeeld breedband Internet toegang aan via op kabel gebaseerde WBT van Multikabel en op DSL-gebaseerde WBT van Tiscali binnen hetzelfde geografische gebied. Op dezelfde manier combineert Introweb op DSL-gebaseerd toegang van KPN en Versatel met op kabel-gebaseerde toegang van Essent binnen hetzelfde geografisch gebied. 14 KPN heeft een marktaandeel van 44% in retailmarkt, gevolgd door UPC [ ]% en diverse kleinere operatoren. 4

5 II.4. Reguleringsmaatregelen In de markt voor WBT van lage kwaliteit is OPTA niet voornemens om aan KPN reguleringsmaatregelen op te leggen. OPTA is voornemens om de volgende verplichtingen aan KPN op te leggen in de markt voor WBT van hoge kwaliteit: a) Toegang: verplichting om in te gaan op elk redelijk toegangsverzoek; b) Non-discriminatie: verlenen van breedbandtoegang onder gelijke voorwaarden en in gelijke omstandigheden, en toepassing van gelijke voorwaarden aan deze die zij verleent aan zichzelf of verbonden ondernemingen; c) Referentieaanbod: publicatie van een referentieaanbod met betrekking tot breedbandtoegang van hoge kwaliteit en actualisering van dit aanbod op een regelmatige basis. OPTA beweert dat de toegangs-, transparantie- en niet-discriminatieverplichtingen het mogelijk mededingingsbeperkende gedrag op de markt voor WBT van hoge kwaliteit zal tenietdoen en beschouwt het daarom niet noodzakelijk om prijscontrole op te leggen en/of het voeren van een gescheiden boekhouding. Het concurrentieprobleem van bovenmatige prijzen, bijvoorbeeld, wordt volgens OPTA voldoende opgevangen door de non-discriminatieverplichting, die KPN verplicht om dezelfde voorwaarden aan derden toe te kennen als de voorwaarden die ze zichzelf of verbonden ondernemingen verleent. III. OPMERKINGEN De Commissie heeft de kennisgeving en de verdere toelichtingen die door OPTA werden verstrekt, onderzocht. De Commissie heeft geen bezwaar tegen OPTA s voorstel om in dit stadium geen regelgeving ex ante op te leggen in de markt voor WBT van lage kwaliteit in Nederland. Deze conclusie is gebaseerd op de specifieke kenmerken van de Nederlandse markt, in het bijzonder de erg grote dekking van LLU (die lijkt te leiden tot een situatie waarin, achter de hoge markttoetredingsbelemmeringen, de markt van WBT van lage kwaliteit neigt naar een daadwerkelijke mededinging zelfs bij afwezigheid van regelgeving ex ante in deze markt) alsook de ruime aanwezigheid van kabeloperatoren in de retail markt. De Commissie heeft echter ernstige bedenkingen bij OPTA s definitie van de markt voor WBT van lage kwaliteit en de analyse van AMM. Om deze bedenkingen te verduidelijken maakt de Commissie volgende opmerkingen: III.1. Het opnemen van WBT van lage kwaliteit over kabelnetwerken in de definitie van de relevante productmarkt In haar kennisgeving is OPTA van oordeel dat de prijsdruk, die door de op kabel-gebaseerde breedbanddiensten op het retail-niveau wordt uitgeoefend, een voldoende sterke invloed heeft op het wholesale-niveau om het opnemen van kabel in de WBT markt te rechtvaardigen. De benadering van OPTA waarbij een wholesale-markt bepaald wordt op grond van de mededingingsvoorwaarden in de overeenstemmende retail-markt is in principe niet 5

6 tegenstrijdig met de methode die in de Aanbeveling en in de Richtlijnen van de Commissie over marktanalyse en AMM is beschreven. 15 Voor het definiëren van de relevante markt vertegenwoordigt vraagsubstitutie echter de meest directe en efficiënte disciplinerende kracht voor de leveranciers van een bepaald product, in het bijzonder met betrekking tot hun prijszetting. Fundamenteel, bestaat de oefening van de marktdefinitie erin om de daadwerkelijke alternatieve voorzieningsbronnen voor de klanten van de ondernemingen in kwestie te identificeren. 16 OPTA levert geen bewijs van enige directe vraagsubstitutie, en verklaart dat voor zover zij weet er geen switching plaatsvindt op het wholesale-niveau, noch tussen DSL-operatoren en kabeloperatoren, noch tussen DSLoperatoren onderling. Dergelijke vraagsubstitutie zou op de veronderstelling rusten dat operatoren die momenteel op DSL gebaseerde wholesale bitstream producten kopen gemakkelijk naar een bitstreamproduct dat over een alternatief technologisch platform wordt aangeboden, d.w.z. een kabelnetwerk, zouden kunnen overschakelen in antwoord op een prijsstijging van het op DSL gebaseerde product. In de praktijk, zou dergelijke overschakeling kunnen worden beperkt door aanzienlijke omschakelingskosten. 17 Dergelijke omschakelingskosten zouden door OPTA in aanmerking moeten genomen zijn alvorens op kabel gebaseerde bitstream producten in de relevante markt op te nemen. Zelfs als men geen rekening zou houden met de omschakelingsmogelijkheden voor bestaande wholesale klanten en men zich zou concentreren op de substitueerbaarheid tussen beide producten voor nieuwkomers (die nog niet gekozen hebben, noch voor DSL, noch voor kabelinfrastructuur), lijken er grenzen te zijn aan de substitueerbaarheid tussen beide producten. De op kabel gebaseerde WBT producten in Nederland bieden een veel beperktere dekking dan het op DSL gebaseerde WBT product van KPN of, bijvoorbeeld, Versatel. 18 Dit lijkt de substitueerbaarheid vanuit het vraagperspectief te beperken (WBT producten van verschillende kabelleveranciers moeten combineren kan niet alleen de transactiekosten verhogen maar ook netwerk- en productintegratiekosten met zich meebrengen). Ondanks het feit dat dit product, volgens OPTA, al verscheidene jaren beschikbaar is, vertegenwoordigen ISPs die als derde partij toegang tot een kabelnetwerk hebben vandaag slechts [ ]% van de retail-markt. 19 Verder dient opgemerkt dat zelfs indien voor nieuwkomers enige graad van substitueerbaarheid tussen beide producten zou bestaan, dit bestaande klanten van KPN niet 15 Richtsnoeren van de Commissie inzake marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht onder het gemeenschappelijk regelgevingskader voor electronischecommunicatienetwerken en -diensten, PB C 165, , p. 6. Dit werd ook bevestigd door de Commissie in haar opmerkingen in zaak UK/2003/ Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PB C 372, , p Om een bestaand klantenbestand over te hevelen van op DSL gebaseerde toegang naar op kabel gebaseerde toegang, zou de ISP waarschijnlijk de daaraan voor de eindgebruiker verbonden kosten zoals de investering in een nieuwe modem moeten subsidiëren. Bovendien zou hij kosten hebben verbonden aan het leveren van technische bijstand aan eindgebruikers opdat zij zouden overstappen van de ene technologie naar de andere. 18 Het netwerk van KPN is nationaal en dekt 97% van de huishoudens. Het DSL netwerk van Versatel dekt [ ]% van het grondgebied en [ ]% van de huishoudens. UPC bezit het grootste kabelnetwerk dat [ ]% van het grondgebied en [ ]% van de huishoudens dekt. UPC verleent derden geen toegang tot zijn kabelnetwerk. Mutikabel schijnt de grootste kabeloperator te zijn die derden toegang biedt. Het netwerk van Multikabel dekt [ ]% van het grondgebied en [ ]% van de huishoudens (zie pagina van de kennisgeving). 19 Ter vergelijking: ISPs die als derde partij toegang hebben tot bbned s WBT product op basis van DSL vertegenwoordigen [ ]% en ISPs die gebruik maken van KPN s WBT product dat eerder dit jaar in de markt geplaatst werd vertegenwoordigen momenteel [ ]%. 6

7 zou beschermen, aangezien KPN tussen nieuwkomers en bestaande klanten kan discrimineren in haar prijzen. KPN kan zeer goed haar WBT competitief prijzen om nieuwe klanten aan te trekken, en tegelijk haar prijs voor bestaande klanten, zodra deze klanten wegens de hoge omschakelingskosten aan KPN gebonden zijn, verhogen. Ook vanuit aanbodszijde is de substitueerbaarheid beperkt aangezien een kabeloperator niet gemakkelijk kan overschakelen naar het leveren van op DSL gebaseerde WBT en vice versa. Mogelijk omdat zij zich bewust is van deze beperkingen betreffende de directe substitueerbaarheid, baseert OPTA haar besluit dat er één enkele wholesale-markt zou zijn voor op DSL en op kabel gebaseerde bitstream producten op een veronderstelde indirecte prijsdruk die zou voortvloeien uit de substitueerbaarheid tussen kabel en DSL op retailniveau. De Commissie is van mening dat een dergelijke indirecte concurrentiedruk niet in acht had moeten genomen worden bij het definiëren van de relevante markt. Opdat de theorie van indirecte prijsdruk bovendien hoe dan ook kan worden toegepast, zou moeten worden aangetoond dat i) ISPs een dergelijke prijsstijging op wholesale-niveau niet zelf te lasten zouden nemen maar gedwongen zouden zijn om de prijzen op retail-niveau te verhogen, 20 en dat ii) zelfs in het geval de ISPs de prijsverhoging zouden doorrekenen, alle of de meeste klanten van die ISPs die gedwongen zijn om hun prijzen te verhogen, zouden overschakelen naar retail kabeloperatoren en niet, bijvoorbeeld, naar de retail arm van de WBT leverancier, in het bijzonder wanneer deze zijn eigen retail-prijzen niet verhoogt. Dit is niet aangetoond door OPTA. OPTA had, bijvoorbeeld, rekening moeten houden met de vraagelasticiteit om het argument van de indirecte prijsdruk die uit de vraagsubstitutie op retail-niveau voortkomt te onderbouwen. In dat opzicht is het ook opmerkelijk dat KPN verschillende tarieven toepast voor zijn WBT product in de zogenaamde A-zones en B-zones, 21 ondanks het feit dat kabeloperatoren aanwezig zijn in beide zones en de retailprijzen eenvormig zijn door heel het land. Om de hierboven vermelde redenen, heeft de Commissie ernstige bedenkingen over de vraag of de WBT van lage kwaliteit die over de kabel en over DSL worden verzorgd, éénzelfde markt vormen. 22 III.2. Het niet vaststellen van AMM op de markt zoals die door OPTA wordt gedefinieerd Zelfs als men de brede marktdefinitie van OPTA zou aanvaarden, d.w.z. met inbegrip van op kabel gebaseerde WBT in de relevante markt, heeft de Commissie ernstige bedenkingen bij OPTA s besluit dat KPN geen AMM zou hebben. Op een dergelijke breed gedefinieerde markt, zou het marktaandeel van KPN 44% bedragen. KPN's marktaandeel is sterk gestegen in de loop van de afgelopen vier jaar (komende van 3% in januari 2001). Ook al lijkt het marktaandeel van KPN voor op DSL en op kabel gebaseerde breedbandverbindingen in de voorbije vijf maanden met [ ] procentpunten te zijn gedaald, toch verwacht OPTA dat het marktaandeel van KPN zal groeien tot 48% in 2008; volgens de alternatieve operatoren zou 20 In werkelijkheid, lijkt het dat ISPs die retail breedband internet connecties aanboden op grond van het agentuurmodel van KPN, KPN s prijsverhogingen niet doorrekenden in hun retail prijzen [ACT opmerkingen in de nationale consultatie]. Daarnaast geeft OPTA aan in haar antwoord op de aanvraag voor verdure toelichting dat de bruto marges van ISPs tussen [ ] and [ ]% schommelen. 21 Voor 512/256 and 1024/512 Mbit bitstream bedraagt het prijsverschil meer dan [ ]%. 22 Indien de markt gedefinieerd wordt als enkel bestaande uit DSL, zou KPN s marktaandeel 75% bedragen. 7

8 het marktaandeel van KPN 50% in Q overschrijden. Het marktaandeel van de grootste concurrent van KPN (UPC) is wezenlijk lager, rond [ ]%. 23 Bijkomende elementen lijken in de richting te wijzen dat KPN AMM heeft. OPTA erkent bijvoorbeeld dat KPN een infrastructuur controleert die niet gemakkelijk kan worden gedupliceerd. Alternatieve operatoren investeren in alternatieve infrastructuur, maar KPN is de enige operator die nationale dekking heeft verzekerd. De concurrerende DSL-operatoren hebben vandaag maximaal [ ]% van de investeringen gedaan om nationale dekking te verzekeren ([ ]), hoewel deze investeringen hen reeds toelaten om 60-70% van Nederlandse huishoudens te bedienen. De concurrerende kabeloperatoren hebben maximaal [ ] % van de investeringen gedaan om nationale dekking te verzekeren ([ ]) en bereiken maximaal [ ]% van de Nederlandse huishoudens. OPTA erkent ook dat KPN schaalvoordelen en breedtevoordelen heeft, die verband houden met het hoge niveau aan vaste kosten en de brede productportefeuille van KPN, die haar toelaat om de vaste kosten over diverse retail-producten te verdelen. OPTA wijst erop dat deze schaal- en breedtevoordelen met de tijd kunnen verminderen (vooral rekening houdend met het feit dat aan alternatieve operatoren wholesale input toegang tot het aansluitnetwerk wordt verleend aan kostengeoriënteerde prijzen), maar gezien het feit dat het retail marktaandeel van KPN verwacht wordt verder te stijgen op de retail Internet toegangsmarkt en zeer hoog blijft op een aantal naburige markten (zoals retail markten voor vaste telefonie) is het onzeker dat deze voordelen zullen verdwijnen tijdens de periode van deze marktanalyse. OPTA erkent ook dat de markttoetredingsbelemmeringen voor de WBT markt hoog zijn, maar wijst erop dat dit alternatieve operatoren niet heeft verhinderd om op deze markt actief te worden en een wezenlijk marktaandeel te veroveren (samen 15% op de markt met inbegrip van de kabel; samen 25% voor enkel op DSL-gebaseerde WBT). De Commissie wijst erop dat de marktpositie van KPN moet worden beoordeeld ten opzichte van de positie van elk van zijn individueel genomen concurrenten; bovendien, sluit de aanwezigheid van alternatieve operatoren op de markt niet uit dat markttoetredingsbelemmeringen hoog zijn. Om de hierboven vermelde redenen, heeft de Commissie ernstige bedenkingen over de vraag of KPN geen AMM heeft in de markt voor WBT van lage kwaliteit. III.3. Het niet opleggen van regelgeving ex ante in de markt voor WBT van lage kwaliteit Rekening houdend met de bijzondere eigenschappen van de Nederlandse markt (d.w.z. hoge breedbandpenetratie; hoge penetratie van kabelinfrastructuur; hoge penetratie van alternatieve op LLU-steunende DSL operatoren in afwezigheid van regulering van WBT van lage kwaliteit 24 ; competitieve retail breedbandmarkt) gezamenlijk beschouwd, betwist de Commissie het voorstel van OPTA niet om in dit stadium geen regelgeving ex ante op te leggen in de WBT markt van lage kwaliteit in Nederland. Op basis van de informatie die door OPTA werd verstrekt, lijkt het dat achter de hoge markttoetredingsbelemmeringen, de markt voor wholesale toegang tot op DSL gebaseerde bitstream neigt naar een daadwerkelijke mededinging (in de zin van de drie criteriatest die in de Aanbeveling wordt beschreven), 25 zelfs in afwezigheid van regulering van WBT van lage kwaliteit. In het bijzonder stelt het feit dat LLU reeds uitgerold is in Nederland met een dekking van tot 70% van de bevolking, die 23 UPC s marktaandeel is aanzienlijk gedaald de laatste vier jaar en blijft verder dalen. 24 Bijvoorbeeld, op grond van leveringen aan derde partijen, zou BBNed in de markt voor WBT van lage kwaliteit het grootste marktaandeel hebben met [ ]%. 25 Overweging 9 tot 16 van de Aanbeveling. 8

9 verwacht wordt te stijgen tot 85% in 2006, alternatieve operatoren in staat om een wholesale op DSL gebaseerd bitstream product te leveren in concurrentie met KPN. Bovendien, vermindert de concurrentie tussen kabeloperatoren en op DSL-gebaseerde operatoren op de retail Internet toegangsmarkt verder de noodzaak van regelgeving ex ante in de WBT markt van lage kwaliteit in het specifieke geval van Nederland. Aangezien de bovengenoemde analyse steunt op een waarschijnlijke markttendens tijdens de periode van de marktanalyse, verzoekt de Commissie OPTA desalniettemin om de marktontwikkelingen zorgvuldig te monitoren, en om een nieuwe marktanalyse uit te voeren en de resultaten hiervan mee te delen binnen één jaar na de datum van deze brief. Bij het monitoren van de marktontwikkelingen, zou OPTA nauwkeurig moeten onderzoeken of KPN zijn marktmacht op de markt van WBT van lage kwaliteit niet als hefboom gebruikt in stroomafwaartse markten waar zij eveneens aanwezig is (in het bijzonder in de retail Internet toegangsmarkt en de retail markten voor vaste spraaktelefonie) bijvoorbeeld door te weigeren om WBT van lage kwaliteit te leveren in antwoord op een redelijk verzoek, door WBT van lage kwaliteit te leveren onder discriminerende voorwaarden (bijvoorbeeld, door de levering van WBT van lage kwaliteit voorwaardelijk te maken aan een toezegging van de koper om niet te investeren in LLU) of door de prijs van WBT van lage kwaliteit te verhogen. OPTA zou ook moeten controleren of KPN geen mededingingsbeperkende gedragingen zoals roofprijzen of price squeezes toepast om haar positie op de WBT markt van lage kwaliteit te beschermen, in het bijzonder in die gebieden waar LLU gerealiseerd is. OPTA zou ook moeten overwegen om, op basis van de vaststelling van AMM in de markt voor ontbundelde toegang tot de metalen netten, KPN te verplichten een gescheiden boekhouding te voeren die ook de levering van WBT van lage kwaliteit omvat, met als doel het bovengenoemde toezicht en de toepassing van de concurrentiewetgeving te vergemakkelijken III.4. Het niet opleggen van een gescheiden boekhouding in de WBT markt van hoge kwaliteit De Commissie nodigt OPTA uit om aan KPN een verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding op te leggen in de WBT markt van hoge kwaliteit om de naleving van de niet-discriminatieverplichting van KPN te kunnen controleren. Dergelijke verplichting zou ervoor moeten zorgen dat de wholesale prijzen en de interne verrekeningsprijzen van KPN voor WBT van hoge kwaliteit zichtbaar worden. Overeenkomstig Artikel 7(5) van de Kaderrichtlijn, moet OPTA zoveel mogelijk rekening houden met opmerkingen van andere NRIs en van de Commissie en kan de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren, en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen. 26 Overweging 5 van de Aanbeveling van de Commissie 2005/698/EC van 19 september 2005 inzake scheiding van boekhoudingen en kostenberekeningssystemen onder het regelgevingskader voor electronische communicatie: Wanneer een aangemelde exploitant met AMM op één of meer markten een verplichting tot scheiding van boekhoudingen wordt opgelegd, kan deze verplichting zich ook uitstrekken tot markten waarop deze exploitant geen AMM heeft, bijvoorbeeld om de samenhang van de gegevens te waarborgen. 27 Zie de opmerkingen van de Commissie in zaak NL/2005/

10 Het standpunt van de Commissie betreft onderhavige kennisgeving onverminderd de standpunten die zij zou kunnen aannemen ten aanzien van andere ter kennis gebrachte ontwerpmaatregelen. Overeenkomstig Punt 12 van de Aanbeveling 2003/561/EG, zal de Commissie dit document op haar website bekendmaken. 28 De Commissie beschouwt de informatie hierin vermeldt als niet vertrouwelijk. U wordt verzocht de Commissie binnen 3 werkdagen volgend op ontvangst van onderhavig document te informeren 29 indien u van mening bent dat dit document, in overeenstemming met communautaire en nationale voorschriften over zakengeheimen en vertrouwelijkheid, vertrouwelijke informatie bevat die u bij publicatie niet vermeld wenst te zien. Dergelijke aanvraag dient u te motiveren. Hoogachtend, Voor de Commissie, Neelie Kroes Lid van de Commissie 28 Aanbeveling van de Commissie 2003/561/EG van 23 juli 2003 betreffende kennisgevingen, termijnen en raadplegingen als bedoeld in Artikel 7 van de Kaderrichtlijn 2002/21/EG, OJ L 190, , p Uw aanvraag moet verstuurd worden per naar: INFSO-COMP-ARTICLE7@cec.eu.int, of per fax: