OPENBAAR - ZIENSWIJZE - Geacht College,

Transcriptie

1 OPENBAAR - ZIENSWIJZE - Geacht College, Hierbij maakt DELTA N.V., hierna te noemen DELTA, haar zienswijze kenbaar met betrekking tot het door uw College aan haar toegezonden ontwerpbesluit Marktanalyse omroep DELTA N.V. van 19 augustus 2008, hierna te noemen: het Ontwerpbesluit. DELTA dient deze zienswijze in in haar hoedanigheid van belanghebbende als adressaat van het Ontwerpbesluit, met de aantekening dat zij bij uw College niet geregistreerd staat als aanbieder van een elektronisch netwerk. DELTA Kabelcomfort Netten B.V. is daarentegen wel bij uw College ingeschreven (onder nummer ). Voor zover van belang, is deze zienswijze tevens ingediend namens DELTA Kabelcomfort Netten B.V.. Op grond van de in het onderstaande beschreven argumenten is DELTA van mening dat de er geen noodzaak is voor de voorgestelde reguleringssystematiek, doch dat deze als de noodzaak dan al aanwezig is aanpassing en aanvulling behoeft. Wij zullen de argumenten in een aantal onderdelen uiteen laten vallen, te weten: 1. Afwezigheid noodzaak ex ante toezicht 2. Vaststelling relevante markt 3. Overige onvolkomenheden In het onderstaande halen wij de wholesalemarkt voor doorgifte van rtv-signalen aan als Wholesalemarkt Doorgifte en de wholesalemarkt voor het leveren van de aansluiting op het omroeptransmissieplatform als Wholesalemarkt Aansluiting. Afwezigheid noodzaak ex ante toezicht Miskenning Aanbeveling Europese Commisie Uw Ontwerpbesluit gaat ons inziens voorbij aan de analyse en visie van de Europese Commissie, hierna: EC, die ten grondslag ligt aan en terugkomt in haar aanbeveling van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingkader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, hierna: Aanbeveling. Onder andere in de explanatory note tot de Aanbeveling (pagina 47-49) schetst de EC een heel ander vergezicht aangaande de markt voor omroeptransmissiediensten voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers dan uw College en de EC beveelt om op deze markt geen ex ante regulering van toepassing te laten zijn. Logischerwijs wordt in de Aanbeveling de wholesale omroepmarkt dan ook niet langer aangewezen als te reguleren markt. Daarnaast stelt de Commissie zich op het standpunt dat er vanuit het bestaande Mededingingsrecht voldoende maatregelen zijn om de concurrentie te bevorderen. 1

2 DELTA is van mening dat de wholesale omroepmarkt in Nederland niet wezenlijk verschillend is van andere markten in de Europese Unie. DELTA kan zich dan ook niet in het standpunt van uw College vinden dat er wel redenen zouden zijn om deze markt van ex ante regulering te voorzien. DELTA meent derhalve dat door uw College geen zwaarwegende argumenten zijn aangevoerd om van het gestelde in de Aanbeveling in deze af te wijken. Niet slagen 3 criteria toets Mocht uw College van mening zijn dat de wholesale omroepmarkt in Nederland wezenlijk verschillend is van andere markten in de Europese Unie en dat de Aanbeveling wat dat betreft geen waarde heeft, dan zal ex ante toezicht ook altijd moeten voldoen aan de genoegzaam bekende drie criteriatoets. DELTA geeft in het onderstaande aan waarom vanuit een Nederlands perspectief naar haar mening niet aan de drie criteriatoets wordt voldaan, waardoor ex ante regulering daardoor niet is toegestaan. Wij zijn van mening dat er niet gesproken kan worden van niet voorbijgaande belemmeringen in de toetreding en dat de structuur van de relevante markt neigt naar daadwerkelijke mededinging. Door uw College wordt dit onderschreven daar er zich de laatste jaren veel technologische ontwikkelingen hebben voorgedaan. U geeft in uw Ontwerpbesluit zelfs aan dat wat betreft de technische mogelijkheden voor de levering van de verschillende typen rtvsignalen DSL-IPTV en glasvezel volledige substituten van kabel zijn. Ook kan de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 24 juli 2007 inzake het beroep van ondermeer DELTA Kabelcomfort B.V. tegen uw besluit van 17 maart 2006 betreffende de analyse van de (toekomstige) markt ons inziens ook alleen maar zo worden uitgelegd. In het onderstaande zullen wij een niet limitatieve opsomming geven van feiten die het gestelde bevestigen. De overstapkosten naar een digitale afname van rtv-signalen zijn voor de verschillende platformen vergelijkbaar. Landelijk opererende aanbieders van electronische communicatie netwerken, hierna: Netwerkaanbieders, hebben hierbij het voordeel dat zij gebruik kunnen maken van hun kosten- en schaalvoordelen. Een aantal Netwerkaanbieders is zelfs in staat om de dienstendiversificatie verder aan te vullen met mobiele televisiediensten via DVB-H en UMTS. De omroepmarkt kenmerkt zich voorts door de toetreders in de markt. Voorbeelden hiervan zijn DVB-T en in de komende periode IPTV-DSL en glasvezel. De afgelopen reguleringsperiode zijn de prijzen onder druk van de aanwezige concurrentie van Netwerkaanbieders nauwelijks gestegen. De reden van de minimale stijging is aan te tonen door middel van een sterke toename van de contentkosten, door uitbreiding van het aantal kanalen op verzoek van de programmaraad, door investeringen in het netwerk en door indexering van de prijzen. De externe prijsdruk en toename van de contentkosten zullen naar de mening van DELTA alleen maar verder toenemen. De sterke groei van DVB-T en de gestage groei van Satelliet toont aan dat er daadwerkelijk toenemende concurrentiedruk aanwezig is. De verdere digitalisering in Nederland zal een extra impuls aan deze ontwikkeling geven. De rol van IPTV zal de komende reguleringsperiode een significante rol gaan spelen. In verschillende Europese landen heeft DSL-IPTV al een voorname rol. De verdere toename van de digitalisering in Nederland zal ook hier de rol van DSL-IPTV verder versterken. De uitrol van DSL-IPTV in verschillende Europese landen toont aan dat de dsl-infrastructuur geen technische belemmeringen kent om een volwaardig alternatief te zijn op de omroeptransmissie 2

3 markt. De ontwikkeling van DSL-IPTV blijft in Nederland in vergelijking met de rest van Europa iets achter. Dit is te wijten aan het feit dat KPN om strategische redenen er voor heeft gekozen om IPTV niet nader uit te zetten in de markt en zich met name richt op het verder uitzetten van Digitenne. Dat KPN deze keuze maakt, kan naar DELTA meent, niet aan DELTA worden tegengeworpen. De uitrol van het aantal lokale glasvezelnetinitiatieven zal in de komende periode verder toenemen. De twee toonaangevende landelijke partijen in deze uitrol zorgen voor een koppeling tussen de verschillende lokale en verspreide netwerken. De komende periode ontstaat er een significant glasvezelnetwerk als concurrent van DELTA. Voorts stelt DELTA zich op het standpunt dat IPTV de komende periode een belangrijke rol zal gaan spelen. Naast de reeds aanwezige Netwerkaanbieders ontstaan er nieuwe initiatieven vanuit de producten van randapparatuur (Televisie, Gameconsoles, etc.) Het internet ontwikkelt zich in een hoog tempo tot een volwaardig televisie- en video platform dat direct concurreert op de huidige omroeptransmissiediensten markt. Conclusie is dat, gezien de bovengenoemde ontwikkelingen, de wholesale omroepmarkt in de komende reguleringsperiode van drie jaar niet onderhevig is aan aanzienlijke toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn en voorts neigt naar daadwerkelijke concurrentie, mede gezien het feit dat de groei van het klantenbestand van landelijk opererende netwerken de positie van DELTA op de wholesale markt verzwakt en de druk van de concurrentie dit in tegenstelling tot de conclusie van uw College dat de concurrentiedruk zich afgelopen reguleringsperiode niet zo snel ontwikkelt heeft dan verwachtnog verder toeneemt. DELTA is dan ook van mening dat niet wordt voldaan aan zowel het eerste als het tweede criterium van de toets. Met betrekking tot het derde criterium stelt DELTA zich op het standpunt dat de Nederlandse omroep transmissiemarkt (voor zover deze al zou bestaan), voldoende wordt beschermd door de mogelijkheden die de Nederlandse Mededingingswet met zich meebrengt. Daarnaast wijst DELTA op de bestaande must carry regels, welke regels afdoende zouden moeten zijn om eventuele oneerlijke concurrentie te bestrijden. Geen aanleiding regulatorische verplichting voor Wholesalemarkt Doorgifte en Wholesalemarkt Aansluiting Van belang bij het aangehaalde in de voorgaande punten is het volgende. Het Ontwerpbesluit richt zich op regulering van de Wholesalemarkt Doorgifte en de Wholesalemarkt Aansluiting. In het verleden zijn er echter contentaanbieders geweest die via de kabel, op basis van vrijwillige afspraken met de kabelmaatschappijen, pakketten aan haar eindgebruikers aanboden, waarbij de klantrelatie met de eindgebruikers bij de Contentaanbieder lag en niet bij de kabelmaatschappij. Er is door de contentaanbieders toentertijd echter voor een ander businessmodel gekozen, waarbij de verantwoordelijkheid met betrekking tot de afrekening met de eindgebruiker bij de kabelmaatschappij is komen te liggen en er afspraken op wholesaleniveau zijn gemaakt voor verrekening tussen de Contentaanbieder en de kabelmaatschappijen. Sinds uw besluit van 17 maart 2006 met betrekking tot markten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten, hierna: Besluit 2006, in werking is getreden, heeft de kabelbranche de verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegangverlening op het digitale platform. Tot op heden heeft DELTA nog geen verzoek 3

4 afgewezen. Daarnaast heeft DELTA tot op heden nog geen vragen van contentaanbieders ontvangen naar de wederverkoop van het analoge pakket. Meer specifiek aangaande verzoeken van derden het volgende. DELTA heeft van X een verzoek gekregen om toegang tot kabelcapaciteit, inclusief transportdiensten en systemen voor voorwaardelijke toegang. DELTA heeft hierop nog niet afwijzend gereageerd. DELTA bekijkt dan ook dit verzoek en elk ander verzoek tot betaald gebruik van de infrastructuur welwillend. DELTA stelt zich dan ook op het standpunt dat zij reeds in beginsel de mogelijkheid tot toegang aan derden biedt. Er bestaan dan ook geen toetredingsdrempels op de markt en derhalve behoeft de Wholesalemarkt Doorgifte en Wholesalemarkt Aansluiting geen nadere ex ante regulering. Vaststelling relevante markt Nationale markt Uw college geeft aan dat er voor zowel de Wholesalemarkt Doorgifte en Wholesalemarkt Aansluiting alsmede de retailmarkt voor doorgifte van rtv-signalen en het leveren van een aansluiting op een omroeptransmissieplatform een regionale afbakening is. DELTA is van mening dat de markt voor doorgifte van rtv-signalen en het leveren van een aansluiting op een omroeptransmissieplatform, hierna: Markt Omroeptransmissie, een nationale dimensie heeft. Onderstaand worden de argumenten van DELTA genoemd om deze mening te onderbouwen. DELTA onderschrijft ten dele de door uw College gemaakte brede afbakening van de Markt Omroeptransmissie. De levering van rtv-signalen en toegang tot de kabelnetwerken, satellietnetwerken, digitale ether (DVB-T), DSL en glasvezel behoren tot dezelfde relevante productmarkt. Wel zijn wij van mening dat DVB-H ook mee moet worden genomen alsmede mogelijkheden die er bestaan om via mobiele WiMAX en UMTS/GRPS-netwerken rtvsignalen te ontvangen, hierna: Mobiele Netwerken. De aanbieders van Satelliet, DVB-T, DSL-IPTV en Mobiele Netwerken richten zich wat betreft de levering van rtv-signalen op een landelijke propositie. DELTA kan zich daarentegen alleen richten op haar verzorgingsgebied. DELTA concentreert zich net als de grote kabelmaatschappijen als Ziggo en UPC op het aanbieden en ontwikkelen van nieuwe diensten en ontwikkelt een strategie op basis van meer digitale diensten en een triple-play aanbod. Zij concurreert met deze strategie tegen landelijke aanbieders van DVB-T, DSL-IPTV en Mobiele Netwerken. De overeenkomsten in strategie met de nationale partijen wijzen op een nationale dimensie van de markt. Een ontwikkeling die ook de Markt Omroeptransmissie gaat beïnvloeden is open play en deze ontwikkeling kan alleen maar bestaan bij een markt met een nationale dan wel Europese dimensie. Voorts is de positie van DELTA op de markt afhankelijk van relatieve grote contentaanbieders. Deze aanbieders bieden hun content landelijk aan en hebben zowel regionale als landelijke platform-alternatieven om de content bij de eindgebruiker te krijgen. Gezien de brede afbakening van de markt zijn er op iedere locatie in Nederland meerdere transmissieplatforms beschikbaar. De keuzevrijheid van contentaanbieders wijst naar de mening van DELTA op het aanwezig zijn van een nationale markt. Daarnaast liggen de prijzen bij de meeste Netwerkaanbieders voor het aanbieden van rtvsignalen op meerdere platforms, in dezelfde prijscategorie. Deze minimale verschillen bij Netwerkaanbieders, wijzen op een nationale dimensie van de Markt Omroeptransmissie. 4

5 Recent voorbeeld is Eredivisie Live; dit wordt uitgezonden over alle platforms, ofwel via Kabel, Satelliet, DVB-T, DSL-IPTV maar ook via Mobiele Netwerken (Eredivisie Live op MobielTV van KPN). Het klantenbestand van DELTA is vergelijkbaar of kleiner dan die van landelijk opererende Netwerkaanbieders. Het klantenbestand van deze landelijk opererende Netwerkaanbieders zal in de komende periode verder toenemen. Deze toename is voor DELTA een extra stimulans om de concurrentie met deze landelijke Netwerkaanbieders aan te gaan. Dit duidt wederom op het aanwezig zijn van een nationale markt. Voorts is DELTA van mening dat zij niet in staat is om de grote kabelbedrijven te disciplineren. Verlagingen van de doorgiftetarieven van de grote kabelbedrijven zullen daarentegen juist wel indirect invloed hebben op de doorgiftetarieven van DELTA. DELTA meent dat dit wederom een argument is waaruit blijkt dat er sprake is van een nationale markt, waarbij de kleinere partijen niet in staat zijn om de grote spelers op de markt te disciplineren. DELTA is dus van mening dat de Markt Omroeptransmissie, zoals eerder aangegeven, een nationale dimensie heeft. Het marktaandeel van DELTA op deze relevante nationale markt is XX %. DELTA heeft dan ook geen significant marktaandeel op deze nationale markt en zonder een dergelijk significant marktaandeel kan DELTA niet over aanmerkelijke markt macht beschikken en is ex ante toezicht ten enen male niet van toepassing. Daarnaast ontbreekt de toelichting van uw College waarom DELTA wel over aanmerkelijke markt macht zou beschikken en bijvoorbeeld een andere regionale netwerkaanbieder, die niet wordt onderworpen aan ex ante regulering, niet. Geen ex ante toezicht op retailmarkt Uw College reguleert, mogelijk ongemerkt, middels uw Ontwerpbesluit niet alleen de Wholesalemarkt Aansluiting en Wholesalemarkt Doorgifte, maar neemt ook de retailmarkt voor het leveren van de aansluiting op het omroeptransmissieplatform daarin mee. De verplichting voor DELTA om een Aanbieder toegang tot haar voorwaardelijke toegangssysteem te verschaffen betreft namelijk een regulering van deze retailmarkt en geenszins een regulering van de Wholesalemarkt Aansluiting waar uw Ontwerpbesluit op ziet. Wij kunnen dan ook niet begrijpen waarom u in uw inleiding van uw Ontwerpbesluit stelt dat dit Ontwerpbesluit in tegenstelling tot het Besluit 2006 niet voornemens is de aansluiting op retailniveau te reguleren. Indien uw College dan ook wenst de retailmarkt middels ex ante toezicht te reguleren, zal uw College deze markt eerstens moeten analyseren alsmede op deze markt de al genoegzaam bekende 3 criteria toets moeten toepassen. Overige onvolkomenheden Wij onderschrijven een groot aantal conclusies en aannames uit uw Ontwerpbesluit niet en kunnen voorts het Ontwerpbesluit op bepaalde onderdelen niet volgen. In het onderstaande volgt een niet uitputtende opsomming. Verhouding met Ontwerpbesluit omroeptransmissie 2006 In het Ontwerpbesluit haakt u met name aan op het Besluit U stelt bijvoorbeeld in randnummer 1.4 van uw Ontwerpbesluit dat de verplichtingen die uw College uiteindelijk oplegt dezelfde zijn als die van uw Besluit Dit kunnen wij in zijn geheel niet plaatsen. 5

6 Allereerst is het in zijn algemeenheid onlogisch dat het Besluit 2006 en het Ontwerpbesluit dezelfde verplichtingen in zich dragen alleen al omdat de markten die u op het oog had ter regulering met het Besluit 2006 andere waren dan die in het Ontwerpbesluit worden geadresseerd. Zo zag het Besluit 2006 bijvoorbeeld ook op de retailmarkt voor het verzorgen van vrij toegankelijke tv-paketten terwijl het Ontwerpbesluit zich de iure lijkt te richten op wholesalemarkten. Wij hebben al eerder betoogd dat uw College met het Ontwerpbesluit de facto ook de retailmarkt voor het leveren van aansluitingen reguleert hetgeen niet mogelijk is op basis van het Ontwerpbesluit. Voorts zijn wij van mening dat ons voor de huidige reguleringsperiode een verplichting is opgelegd om toegang te verlenen aan contentaanbieders, tot ons netwerk opdat deze vervolgens de eindgebruiker kunnen bereiken. Dit wordt onder meer bereikt doordat DELTA verzoeken om toegang tot haar netwerk op een non-discriminatoire wijze moet beoordelen en ook op deze wijze toegang moet verlenen. In het Besluit 2006 werd echter geenszins gerept over een verplichting van DELTA om een contentaanbieder directe toegang tot het voorwaardelijke toegangssysteem van DELTA te verschaffen noch dat het Besluit 2006 deze verplichting impliceert en dat het door uw College en marktpartijen zo is uitgelegd, terwijl juist nu deze verplichting wél prominent in het Ontwerpbesluit naar voren komt. De verplichting tot het verschaffen van directe toegang tot het voorwaardelijke toegangssysteem is ons inziens niet alleen nieuw maar ook een verdergaande verplichting ten opzichte van het Besluit 2006, dat uw College geenszins kan stellen dat het Ontwerpbesluit slechts op mineure punten een wijziging betreft van het Besluit Een en ander vergt op zijn minst nadere argumentatie. Rtv-signalen Ons inziens is de verhouding tussen de inleiding, de body van het Ontwerpbesluit en het dictum niet gebalanceerd. Zo maakt u in de inleiding randnummer 1.1 sub 5 een zeer duidelijk onderscheid tussen digitale rtv-signalen en analoge rtv-signalen. Dit onderscheid wordt echter niet gemaakt in het dictum en in de body wordt dit onderscheid slechts zo beperkt benoemd dat dit niet de stelligheid van de inleiding dienaangaande rechtvaardigt. Voorts is het ons niet geheel duidelijk welke signalen u in het Ontwerpbesluit op het oog heeft als u daarin rtvsignalen aanhaalt. Indien uw College onderscheid wenst te maken tussen analoge- en digitale signalen, dient dit onderscheid helder en in het gehele document te worden gemaakt en nader te worden gemotiveerd. Het is voor DELTA thans onduidelijk of de verplichtingen zoals genoemd in het dictum van het Ontwerpbesluit voor zowel analoge als voor digitale rtv-signalen worden opgelegd. Overig Wij zijn het met u oneens dat de regulering van het Besluit 2006 niet effectief zou zijn geweest. Cijfermateriaal als door NLKabel gepresenteerd tijdens de hoorzitting van 18 september 2008 geeft wel degelijk aan dat de concurrentie is toegenomen en dat het aandeel van analoge TV steeds kleiner wordt. DELTA betreurt voorts het feit dat zij heeft moeten constateren dat uw College niet altijd de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij het opstellen van het Ontwerpbesluit. Zo staat er bijvoorbeeld in paragraaf 8.4 onder punt 507 dat de geografische markt wordt afgebakend naar het verzorgingsgebied van Ziggo. 6

7 Daarnaast betreurt DELTA het feit dat zij moet constateren dat uw College niet altijd voldoet aan de verzwaarde motiveringsplicht welke voortvloeit uit artikel 1.3 lid 4 van de Telecommunicatiewet. Sommige conclusies van uw College zijn naar de mening van DELTA niet volledig onderbouwd. Voorts zijn een aantal begrippen niet altijd volledig gedefinieerd en worden deze begrippen in verschillende contexten gebruikt, wat tot verwarring leidt. Ook wordt niet nader onderbouwd waarom uw College in tegenstelling tot het Besluit 2006 ervoor heeft gekozen om ook de verplichting aan DELTA op te leggen om toegang te verlenen op het voorwaardelijke toegangssysteem. Conclusie DELTA is van mening dat uw College geen grondslag heeft, noch vanuit een macroeconomisch perspectief, noch vanuit de juridische- en beleidsmatige kaders, voor het ex ante toezicht op de Wholesalemarkt Doorgifte en de Wholesalemarkt Aansluiting. Onder andere op basis van de Aanbeveling en de 3 criteriatoets zou uw College tot dezelfde slotsom moeten komen. Als rechtmatigheid van de regulering van de Wholesalemarkt Doorgifte en Wholesalemarkt Aansluiting al aangenomen wordt, dan kan deze regulering niet DELTA raken vanwege het feit dat DELTA met haar netwerk in haar regionale verzorgingsgebied concurreert met meerdere landelijk dekkende netwerken (DSL, DVB-T, Satelliet), welke netwerken zoals uw College zelf erkent, een volwaardig substituut zijn van de kabel. De concurrentie zal alleen maar verder toenemen door de ontwikkeling van DSL-IPTV, DVB-H, WiMAX/UMTS en glasvezel netwerken. De productmarkt voor omroeptransmissie ontwikkelt zich dus in een snel tempo naar volledige mededinging en heeft geografisch een landelijke dimensie. DELTA heeft dan ook op de Wholesalemarkt Doorgifte en Wholsalemarkt Aansluiting geen aanmerkelijke markt macht en meent dan ook dat zij niet in aanmerking komt voor ex-ante regulering. Uw Ontwerpbesluit laat qua duidelijkheid, motivering en consistentie te wensen over waardoor ons inziens het dictum niet kan worden gedragen door de inhoud van het Ontwerpbesluit zelf. Afsluitend Wij menen hiermee de bedenkingen van DELTA voldoende duidelijk te hebben gemaakt. Voorts verzoeken wij u vriendelijk ons per omgaande de ontvangst van deze zienswijze te bevestigen en deze in behandeling te nemen. Wij zijn uiteraard graag bereid één en ander mondeling nader toe te lichten. Met vriendelijke groet, DELTA Kabel Comfort Netten B.V. Namens deze DELTA Comfort B.V. Namens deze DELTA N.V. Th.J.B. van der Klaauw 7