De behandeling van vreemd vermogen bij de vaste inrichting Fricties tussen de economische- en juridische realiteit

Transcriptie

1 De behandeling van vreemd vermogen bij de vaste inrichting Fricties tussen de economische- en juridische realiteit "Hoe verhoudt bestaande Nederlandse wet- en regelgeving, Nederlandse gewezen jurisprudentie en de visie van de Staatssecretaris van Financiën zich met het nieuwe artikel 7 OESO-Modelverdrag en het commentaar hierop ten aanzien van de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting en in hoeverre en op welke wijze dient Nederland haar beleid aan te passen naar aanleiding van de gewijzigde OESO-visie?" Naam: Frank Metsemakers Studierichting: Administratienummer: Fiscale Economie s Datum: 3 februari 2012 Verdediging: 1 maart 2012, 15:00 uur Examencommissie: Mr. G.C. van der Burgt Prof. mr. E.C.C.M. Kemmeren

2

3 Man vergilt seinem Lehrer schlecht, wenn man immer nur der Schüler bleibt. Friedrich Wilhelm Nietzsche 1 1 Duitse filosoof ( ), Also sprach Zarathustra, Die Reden Zarathustras, Von der schenkenden Tugend 3.

4

5 Inhoudsopgave Voorwoord 1 Lijst van gebruikte afkortingen 4 Hoofdstuk 1 Inleiding Vreemd vermogen bij vaste inrichtingen Onderzoeksvragen en afbakening Centrale onderzoeksvraag Afbakening van het onderzoeksgebied Deelvragen Verantwoording van de opzet 10 Hoofdstuk 2 Een toetsingskader voor de behandeling van vreemd vermogen 13 tussen hoofdhuis en vaste inrichting 2.1 Inleiding Frictie tussen de economische- en juridische realiteit Economische realiteit Juridische realiteit Uitgangspunten OESO en Nederland OESO Nederland Toetsingskader voor v.i.-wetgeving Prevalerende realiteit Criteria Doel toetsingskader 21 Hoofdstuk 3 Artikel 7 OESO-Modelverdrag met betrekking tot de 23 behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting 3.1 Inleiding Het oude artikel 7 OESO-Modelverdrag en het commentaar 23 met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen Inhoud van het oude artikel Behandeling van vreemd vermogen onder het oude artikel Probleempunten van het oude artikel Het nieuw artikel 7 OESO-Modelverdrag en het commentaar 31 met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen Inhoud van het nieuwe artikel 7 31

6 Behandeling van vreemd vermogen onder het nieuwe artikel Tussenconclusie 40 Hoofdstuk 4 De Nederlandse behandeling van vreemd vermogen tussen 43 hoofdhuis en vaste inrichting 4.1 Inleiding Bestaande Nederlandse wet- en regelgeving Heffingswetten Besluit voorkoming dubbele belasting Gewezen Nederlandse jurisprudentie De visie van de Staatssecretaris van Financiën 52 (Besluit winstallocatie vaste inrichtingen van 15 januari 2011) 4.5 Tussenconclusie 56 Hoofdstuk 5 Analyse van het Nederlandse beleid- en rechtskader Inleiding De Nederlandse rechtsorde Interpretatie van het OESO-Modelverdrag 59 met bijbehorend commentaar 5.4 Statische of dynamische interpretatie Interpretatie door de OESO Interpretatie door de Hoge Raad Interpretatie door de Staatssecretaris van Financiën Overzicht van interpretatiemogelijkheden De visie van de Staatssecretaris van Financiën getoetst 68 aan jurisprudentie van de Hoge Raad 5.6 De OESO-visie getoetst aan de jurisprudentie van de Hoge Raad De toekomstige visie van de Hoge Raad Tussenconclusie 73 Hoofdstuk 6. Conclusies en aanbevelingen Inleiding Beantwoording onderzoeksvraag Aanbevelingen op basis van toetsingskader Algehele conclusie 81 Hoofdstuk 7. Bronnen 84

7

8 Voorwoord Met het verdedigen van deze thesis beëindig ik mijn periode als student aan Tilburg University. Zoals het spreekwoord van Nietzsche al duidelijk maakt, dient een goede leerling op een dag zelf de meester te worden. Dit alleen al uit respect voor zijn meester. Op dit moment sta ik op het punt om mijn pad naar het worden van meester buiten de collegebanken te vervolgen. Dat zal gebeuren wanneer ik per 1 april 2012 in dienst treedt bij KPMG Meijburg & Co in Eindhoven. Echter, ook hier zal ik als leerling beginnen. Voor mij is dit een logische stap na viereneenhalf jaar student aan Tilburg University te zijn geweest. Deze tijd heb ik als fantastisch ervaren. Het past dan ook om aan het begin van deze thesis en aan het einde van mijn studententijd een aantal mensen te bedanken. Allereerst mijn ouders, Jac en Els, die mij altijd op op een prettige manier gestimuleerd hebben om te gaan studeren en die mij daar bovenal alle mogelijkheden toe hebben geboden. Zij kennen mij als geen ander en weten wat het voor me betekent om af te studeren als fiscaal econoom. Een woord van dank op deze pagina zal dan ook niet voldoende zijn om ze te bedanken voor alles wat ze elke dag voor Geert, Loes en mij doen. Als tweede moet ik de man bedanken, die bij mij het fiscale vuur heeft aangewakkerd. Tegen het einde van mijn periode op de middelbare school nam ik deel aan een beroepsvoorlichting over het vak belastingadviseur, zonder te weten wat dat precies inhield. Een uur later wist ik dat ik er zelf eentje wilde worden. Een jaar later was diezelfde man mijn mentor bij Koenen en Co. Johan, bedankt voor het overbrengen van jouw enthousiasme voor ons vak. Ik had me geen betere eerste leermeester kunnen wensen. Bij het schrijven van een scriptie werk je nauw samen met je begeleider. Ik had het genoegen met Bart van der Burgt samen te mogen werken. Vanaf het begin heeft hij vertrouwen gehad in mijn onderwerp, maar hij moest er telkens voor zorgen dat het niet te uitgebreid zou worden. U kunt zelf gaan lezen in hoeverre dat gelukt is, maar ik kan u verzekeren dat ik met plezier met hem heb samengewerkt. Hierbij past dan ook een woord van dank voor al zijn kritische opmerkingen, bruikbare commentaren en dankbare inzet. Ook een woord van dank voor de heer Kemmeren, als tweede lezer en lid van de examencommissie aanwezig bij de verdiging van deze thesis. Zijn gepassioneerde colleges hebben bijgedragen aan het feit dat het internationale aspect van de fiscaliteit langzaam maar zeker mijn voorkeur heeft gekregen. Zijn kritische blik op de toepassing van het internationale belastingrecht, zijn voorliefde voor een nauwe samenwerking tussen (Europese) lidstaten en zijn visie omtrent toepassing van het oorsprongbeginsel hebben mij als student gevormd. 1

9 Mijn collega s bij KPMG Meijburg & Co hebben mij vanaf de eerste dag in de weer gezien met deze thesis. De vele kritische woorden en inspiratievolle brainstormsessies waarin ik met jullie van gedachte kon wisselen over de inhoud zijn van grote waarde geweest voor het uiteindelijke resultaat. Vandaar dat ik mijn collega s, in het bijzonder Marijn, Han, Dianne en Harm, wil bedanken voor hun hulp. Ik voel me thuis bij KPMG Meijburg & Co en ga er met heel veel plezier mijn carrière als fiscalist beginnen. Mijn vrienden en vriendinnen uit zowel Tilburg als Helden mogen natuurlijk niet vergeten worden. In het bijzonder mijn studiegenoten van T.F.V. De Smeetskring, met wie ik de afgelopen jaren ontzettend veel mooie momenten heb meegemaakt. Met het noemen van enkele namen, zou ik anderen tekort doen. Toch verdienen Lichelle, Wouter, Bernd, Nikki en de jongens van Kiët Achteraaf een speciale vermelding. When part of your life as a student takes place somewhere abroad, the friends you make over there will always remain special. That is why I would like to mention and thank all my friends from Iowa State University in Ames, Iowa. My semester abroad was truly the best experience of my life, and I will never forget the good times I had in Ames with all you guys from Team International. Always and forever I am proud to be a Cyclone! Tevens een woord van dank aan mijn huisgenoten van de Koestraat 76, met wie ik de afgelopen jaren lief, leed en bovenal heel veel plezier heb mogen delen. In het bijzonder dank ik Steven, een vriend met wie ik elke dag van mijn studententijd heb samengewoond. Tot slot een groot woord van dank aan Silvie. Bedankt voor al je steun de afgelopen jaren. Vooral op de momenten waarop de studie prioriteit had en tijdens mijn verblijf in Amerika is mij duidelijk geworden dat ook jij een groot aandeel hebt in het resultaat dat ik met het afronden van deze studie heb bereikt. Frank Metsemakers Tilburg, 2 februari

10 3

11 Lijst van gebruikte afkortingen art. artikel/artikelen art. 7 (Nieuw) artikel 7 OESO-Modelverdrag 2010 art. 7 (Oud) artikel 7 OESO-Modelverdrag 2008 AOA Authorised OECD approach Awb Algemene wet bestuursrecht AWR Algemen wet inzake rijksbelastingen het Besluit Het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011 Bvdb 2001 Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001 Commentaar 2005 OESO-Commentaar op artikel 7 OESO-Modelverdrag uit 2005 Commentaar 2008 OESO-Commentaar op artikel 7 OESO-Modelverdrag uit 2008 Commentaar 2010 OESO-Commentaar op artikel 7 OESO-Modelverdrag uit 2010 Guidelines 1995 'Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administration' HR Hoge Raad jo. juncto (in verband met) KAEN Kapitaal en arbeid export neutraliteit KAIN Kapitaal en arbeid import neutraliteit OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OMV OESO-Modelverdrag Rapport 2001 Discussion draft on the Attribution of Profits to Permanent Establishments Rapport 2008 The 2008 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments Rapport 2010 The 2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments SEA Separate Entity Approach staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën v.i. vaste inrichting Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting

12 5

13 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Vreemd vermogen bij vaste inrichtingen Artikel 7 van het OESO-Modelverdrag behandelt de toerekening van ondernemingswinsten in grensoverschrijdende situaties, in het bijzonder tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Het artikel is recentelijk aan veranderingen onderhevig geweest en speelt een belangrijke rol in de huidige economische realiteit, waarin grensoverschrijdend ondernemen tot de orde van de dag behoort. In het 2010 Raport on the Attribution of Profits to Permanent Establishments komt naar voren dat de noodzaak van een nieuw artikel 7 voor het eerst concreet terugkwam in het raport 'Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administration' uit In dit rapport werd uitgebreid ingegaan op de toepassing van het arm's length-beginsel bij transacties tussen verbonden lichamen en in het bijzonder tussen hoofdhuis en vaste inrichting. 3 De roep om een nieuw artikel kwam voort uit enkele probleempunten in het bestaande artikel. 4 In 2001 zijn in de 'Discussion Draft on the Attribution of Proftis to Permanent Establishments' de eerste resultaten verschenen van het proces om artikel 7 OESO-Modelverdrag te vervangen door een geheel nieuw artikel, dat beter aan zou moeten sluiten bij het arm's length-principe van artikel 9 van het OESO-Modelverdrag. 5 Al deze rapporten resulteerden uiteindelijk in een rapport genaamd 'Attribution of Profits to Permanent Establishments' van 17 juli In dit rapport is de definitieve basis gelegd voor het huidige artikel 7 OESO-Modelverdrag terwijl bovendien een nieuw OESO-commentaar bij het oude artikel 7 werd ingevoerd. In 2010 is dit rapport definitief aangepast aan het nieuwe artikel, met bijbehorend commentaar. 6 In het nieuwe artikel 7 OESO-Modelverdrag wordt de zelfstandigheidsfictie van een vaste inrichting verder doorgevoerd. De behandeling van vreemd vermogen tussen vaste inrichting en hoofdhuis is, mede gelet op het geheel nieuwe commentaar bij artikel 7, ook aan veranderingen onderhevig. Het lijkt er immers op dat the Organisation for Economic Co-operation and Development de fictieve zelfstandigheid van de vaste inrichting verder wil uitbreiden. Dat hiermee het toestaan van interne leningen tussen hoofdhuis en vaste inrichting in niet eerder goedgekeurde gevallen in beeld komt, lijkt zich moeilijk te report on the attribution of profits to permanent establishments, approved by the Committee on Fiscal Affairs on 22 June 2010 and by the OECD Council for publication on 22 July 2010, p 'Discussion Draft on the Attribution of Profits to Permanent Establishments', OECD, 8 February 2001, p H. Pijl, 'Interpretation of Article 7 of the OECD Model, Permanent Establishment Financing and Other Dealings', Bulletin for Internationa Taxation, 2011, Volume 65, No. 6, 1.1 Chronology. Hij verwijst hier naar het OECD rapport 'Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations' uit Artikel 9 OESO-Modelverdrag regelt dat indien twee personen aan elkaar verwant zijn bij transacties tussen deze personen die niet op zakelijke basis hebben plaatsgevonden, voor de belastingheffing van deze personen van een zakelijke prijsstelling zal worden uitgegaan, aldus van Raad in C. van Raad, 'Cursus Belastingrecht, internationaal belastingrecht', onderdeel C report on the attribution of profits to permanent establishments, approved by the Committee on Fiscal Affairs on 22 June 2010 and by the OECD Council for publication on 22 July 2010, p. 9. 6

14 verhouden met de huidige Nederlandse jurisprudentie en het recente Besluit van de Staatssecretaris van Financiën. 7 Van een interne lening is sprake wanneer liquide middelen van een onderdeel van de generale onderneming aan een ander onderdeel van dezelfde generale onderneming worden uitgeleend. De vraag is dan ook hoe de Nederlandse benadering ten aanzien van de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting zich verhoudt tot dit nieuwe artikel 7. Een relevante vervolgvraag is hoe Nederland met eventuele verschillen tussen de Europese- en nationale regelgeving dient om te gaan. De Nederlandse regering lijkt een morele plicht te hebben om door aanvaarding en uitvoering van hetgeen door de OESO in rapporten, commentaren en nieuwe verdragsteksten wordt uitgevaardigd bij te dragen aan een consitente wijze van belastingheffing tussen staten. Vandaar dat in deze thesis allereerst de visie van de OESO behandeld wordt en vervolgens de nationale regelingen op dit gebeid worden onderzocht. 1.2 Onderzoeksvragen en afbakening Centrale onderzoeksvraag De volgende onderzoeksvraag staat in deze masterthesis centraal: "Hoe verhoudt bestaande Nederlandse wet- en regelgeving, Nederlandse gewezen jurisprudentie en de visie van de Staatssecretaris van Financiën zich met het nieuwe artikel 7 OESO-Modelverdrag en het commentaar hierop ten aanzien van de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting en in hoeverre en op welke wijze dient Nederland haar beleid aan te passen naar aanleiding van de gewijzigde OESO-visie?" Afbakening van het onderzoeksgebied Er wordt in deze thesis geen aandacht besteed aan de vraag of en wanneer sprake is van een vaste inrichting; de aanwezigheid van een vaste inrichting (of vaste vertegenwoordiger) is derhalve gegeven. Verder wordt geen aandacht besteed aan de specifieke onderdelen van de OESO-rapporten 8 die zien op banken 9 en andere instellingen die handelen in financiële instrumenten 10. De algemene benadering van de OESO staat zodoende centraal. Tevens wordt niet inhoudelijk ingegaan op alle commentaren, rapporten en guidelines aangaande transfer pricing. 7 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M. (vindplaats: laatst bekeken op 26 januari 2012) report on the attribution of profits to permanent establishments, approved by the Committee on Fiscal Affairs on 22 June 2010 and by the OECD Council for publication on 22 July 2010 & The 2010 update to the model tax convention, approved by the OECD Council on 22 July 2010 (hierna: het Rapport 2010) report on the attribution of profits to permanent establishments, Part II: Special considerations for applying the authorised OECD approach to permanent establishments (PEs) of banks report on the attribution of profits to permanent establishments, Part III: Special considerations for applying the autorised OECD approach to permanent establishments (PEs) of enterprises carrying on global trading of finacial instruments. 7

15 Bij het vergelijken van de OESO-commentaren tussen het oude en nieuwe artikel 7 wordt uitsluitend gebruik gemaakt van het OESO-commentaar uit 2005 en het OESO-commentaar uit 2010 die zien op artikel 7. Hierbij staat vooral het 2010 Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments centraal. Dit rapport sluit mijns inziens het beste aan bij de uiteindelijke wettekst en toepassing van artikel 7 en is in grote lijnen een verbeterde versie van het rapport uit Het tussentijdse OESO-commentaar uit 2008 wordt buiten beschouwing gelaten, omdat dit commentaar betrekking heeft op het oude artikel, maar tegelijkertijd wel reeds vooruitloopt op de bepalingen uit het nieuwe artikel 7, mits deze niet in strijd zijn met het oude artikel. 12 Het commentaar uit 2008 is hierdoor mijns inziens geen goede afspiegeling van zowel het oude als het nieuwe artikel 7. Het meest recente pre-2008 commentaar uit 2005 geeft mijns inziens de meest zuivere interpretatie van het ouder artikel weer, terwijl het commentaar uit 2010 dit het beste weergeeft voor het nieuwe artikel. Het OESO-commentaar uit 2008 wordt alleen nog aangehaald bij de behandeling van het al dan niet dynamische karakter van dit commentaar. Verder wordt het Europees Gemeenschapsrecht buiten beschouwing gelaten in deze thesis. De vergelijking tussen het Nederlandse beleid- en rechtskader en de visie van de OESO geven mijns inziens geen aanleiding tot het meenemen van deze jurisprudentie, zodat dit buiten beschouwing blijft. Ten slotte wordt de Belastingregeling voor het Koninkrijk buiten beschouwing gelaten Deelvragen De volgende deelvragen komen voort uit de bovenstaande probleemstelling en zullen door mij behandeld worden: Hoofdstuk 2. Een toetsingskader voor de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting 1. Welke rechtsbeginselen liggen ten grondslag aan v.i.-wetgeving? 2. Aan welke criteria dient v.i.-wetgeving te voldoen? Hoofdstuk 3. Artikel 7 OESO-Modelverdrag met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting 3.1 Het oude artikel 7 OESO-Modelverdrag en het bijbehorende commentaar. 1. Wat was doel en strekking van het oude artikel 7? 11 E.C.C.M. Kemmeren, Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?, TFO 2011/108, voetnoot 3. Hierin betoogt Kemmeren dat zowel het Rapport 2008 als het Rapport 2010 onderdeel uitmaken van het Commentaar Zie 2008 Commentary on article 7 concerning the taxation of business profits, paragraph 7 en 44-45, waarin reeds vooruit wordt gekeken naar gewenste veranderingen in art. 7 (Nieuw) en Besluit Staatssecretaris van Financiën 15 januari 2011, NR. IFZ2010/457M, 1.2 aanleiding besluit. 8

16 2. Wat bepaalt het oude artikel 7 en het bijbehorende commentaar uit 2005 met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting? 3. Wat waren de bezwaren tegen en de probleempunten van het oude artikel 7? 4. Hoe verhield het oude artikel 7 zich met het toetsingskader uit hoofdstuk 2? 3.2 Het nieuwe artikel 7 OESO-Modelverdrag en het bijbehorende commentaar. 1. Waarom is er een nieuw artikel 7 ingevoerd? 2. Hoe verliep de totstandkoming van het nieuwe artikel 7? 3. Wat is in het nieuwe artikel bepaald met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting? 4. In hoeverre verschillen de artikelen en commentaren uit 2005 en 2010 van artikel 7 van elkaar met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting? 5. In hoeverre conflicteert de zelfstandigheidfictie met de economische- en juridische realiteit en wat zijn de gevolgen daarvan? 6. In hoeverre worden met het nieuwe artikel 7 bestaande problemen opgelost? 7. Brengt het nieuwe artikel 7 nieuwe problemen met zich? 8. Hoe verhoudt het nieuwe artikel 7 zich met het toetsingskader uit hoofdstuk 2? Hoofdstuk 4. De Nederlandse behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting 1. Hoe ziet de bestaande Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting eruit? 2. Wat is de visie van de staatssecretaris met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting? 3. Wat is de lijn in bestaande Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting? 4. Hoe verhoudt het Nederlandse beleid- en rechtskader zich met het toetsingskader uit hoofdstuk 2? Hoofdstuk 5. Analyse van het Nederlandse beleid- en rechtskader 1. In hoeverre bestaan er verschillen tussen hetgeen de OESO nastreeft en hetgeen Nederland uitvoert? 3. Hoe verhoudt de bestaande Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting zich met artikel 7? 4. Hoe verhoudt de visie van de staatssecretaris met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting zich met artikel 7? 9

17 5. Hoe verhoudt de bestaande Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting zich met het nieuwe artikel 7? 6. Hoe dient Nederland om te gaan met eventuele verschillen? 7. In hoeverre is het OESO-Modelverdrag leidend voor Nederlandse belastingdoeleinden? 8. In hoeverre mag artikel 7 dynamisch worden geïnterpreteerd? 10. Hoe dienen Nederlandse belastingplichtigen artikel 7 te interpreteren? 11. Wat is het belang van het OESO-commentaar 2008 en het Rapport 2008, die beiden zien op het nieuwe artikel 7, in verhouding tot het oude artikel dat in 2008 nog werd gebruikt? Hoofdstuk 6. Oplossingen en aanbevelingen. 1. Wat is het antwoord op de onderzoeksvraag? 2. Welke conclusies kunnen worden getrokken uit de thesis? 3. Welke aanbevelingen kunnen op basis van het toetsingskader gedaan worden? 1.3 Verantwoording opzet Na de inleiding zal in hoofdstuk 2 een toetsingskader voor vaste inrichtingswetsgeving opgesteld worden, waarin duidelijk naar voren komt op welke rechtsbeginselen deze wetgeving gebaseerd moet zijn en aan welke vereisten het uiteindelijk moet voldoen. Het toetsingskader zal vervolgens als een rode draad door de gehele thesis lopen en uitgangspunt vormen bij de beoordeling van de vraag in hoeverre bestaande wetgeving aan dit kader voldoet. Hierna zal in het derde hoofdstuk het oude artikel 7 OESO-Modelverdrag inclusief commentaar met betrekking tot de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting worden geanalyseerd. Bovendien wordt nagegaan welke probleempunten aanwezig waren in deze regeling. Vervolgens wordt ingegaan op het nieuwe artikel 7 en het bijbehorend commentaar. Hierbij wordt de noodzaak van deze nieuwe bepalingen belicht en de veranderingen ten opzichte van het oude artikel. De behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting staat hierbij centraal. In het vierde hoofdstuk komt bestaande Nederlandse wet- en regelgeving, Nederlandse jurisprudentie en de visie van de Staatssecretaris van Financiën betreffende interne leningen tussen hoofdhuis en vaste inrichting aan bod. Hierbij zal zowel het oude als het nieuwe artikel 7 in het achterhoofd worden gehouden. Het vijfde hoofdstuk bestaat uit een vergelijking tussen de nieuwe OESO-benadering en de bestaande Nederlandse benadering. Hierin worden allereerst de verschillen tussen deze benaderingen 10

18 uiteengezet, waarna het hoofdstuk vervolgd wordt met een kritische analyse van het Nederlandse beleid- en rechtskader ten opzichte van het nieuwe artikel 7. Hierin wordt de manier waarop met bestaande verschillen moet worden omgegaan vanuit Nederlands perspectief behandeld. Er wordt kritisch beoordeeld of de doelstellingen die de OESO heeft gesteld ook daadwerkelijk terug komen in de Nederlandse heffingswetten en de visie van de Staatssecretaris van Financiën. Belangrijk hierbij is de vraag in hoeverre Nederland het door de OESO aangedragen beleid volgt en in hoeverre eventuele verschillen zijn toegestaan. Ten slotte worden in hoofdstuk zes oplossingen aangedragen voor eventuele verschillen en wordt ingegaan op toekomstige ontwikkelingen omtrent de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting. Hierin wordt aangegeven welke lijn het Nederlandse beleid naar mijn mening moet volgen op basis van de analyse uit hoofdstuk 5. De thesis eindigt met een samenvattende conclusie van hetgeen aan bod is gekomen. Hierin zal een antwoord op de bovenstaande probleemstelling geformuleerd worden. 11

19 12

20 Hoofdstuk 2 Toetsingskader voor de behandeling van vreemd vermogen tussen hoofdhuis en vaste inrichting 2.1 Inleiding Bij de toetsing van regelgeving van zowel the Organisation for Economic Co-operation and Development (hierna: de OESO) als de Nederlandse rechtsorde is het van belang om allereerst een toetsingskader te creëren waarmee kan worden nagegaan welke criteria gebruikt moeten worden voor vaste inrichting-wetgeving (hierna: v.i.-wetgeving) en op welke beginselen deze wetgeving gebaseerd moet zijn. In paragraaf 2.2 staat de basis van v.i.-wetgeving centraal, namelijk de frictie tussen de economische- en juridische realiteit die hieraan te grondslag ligt. In paragraaf 2.3 en 2.4 worden deze realiteiten afzonderlijk toegelicht, waarna in paragraaf 2.5 gekeken wordt in hoeverre de OESO en de bestaande Nederlandse wetgeving aansluiten bij deze realiteiten. Ten slotte ontstaat hieruit het toetsingskader in paragraaf 2.6, waarbij ook de criteria voor v.i.-wetgeving in kaart worden gebracht. 2.2 Frictie tussen de economische- en juridische realiteit De basisgedachte die ten grondslag ligt aan v.i.-wetgeving komt voort uit de aanwezigheid van een frictie tussen de economische- en juridische realiteit. Neem hierbij het voorbeeld waarbij onderneming A gevestigd in Staat X activiteiten ontplooit in Staat Y. Daar waar er economisch gezien inkomensproducerende activiteiten plaatsvinden in Staat Y, kunnen die vanuit juridisch oogpunt alleen toegerekend worden aan de zelfstandige juridische entiteit uit Staat X. Hiermee is de noodzaak van v.i.-wetgeving meteen geschetst. Zonder regelende fiscale v.i.-wetgeving zouden namelijk zowel Staat X (juridisch) als Staat Y(economisch) willen heffen over de inkomsten. Wanneer beide Staten ook daadwerkelijk kunnen heffen op basis van nationale wetgeving, leidt dat tot juridische dubbele belastingheffing. 13 Nu de economische- en juridische realiteit de uitersten vormen van het speelveld van fiscale wetgeving inzake v.i. s, kan fiscale wetgeving omtrent de vaste inrichting (hierna: v.i.) gezien worden als een schuif tussen deze twee realiteiten. De politieke realiteit in de vorm van v.i.- wetgeving bepaalt welke realiteit prevaleert door op te schuiven in een van beide richtingen. Het compromis dat hieruit voortvloeit wordt de v.i. genoemd. 14 Schematisch ziet dat er als volgt uit: 13 Hetzelfde inkomen wordt bij dezelfde juridische entiteit tweemaal in de heffing betrokken door twee verschillende staten. 14 P.G.H. Albert, Vaste inrichting en aftrek tvvdb, onderdeel 1.6. Hij noemt de v.i. hierbij een hulpmiddel bij de verdeling tussen twee staten van de heffingsbevoegdheid over ondernemingswinst. 13

21 Staten zouden onderling kunnen afspreken dat een van beide realiteiten prevaleert, om zo dubbele belasting te voorkomen. Dit gebeurt veelal in bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Beide realiteiten verdienen hieronder een korte uitleg, waarna wordt ingegaan op de lijn die gekozen is door de OESO en de Nederlandse wetgever. Het is hierbij de vraag of en welke argumenten er zijn om de ene realiteit te laten prevaleren boven de andere. 2.3 Economische realiteit Staten die in grote hoeveelheden kapitaal en arbeid importeren en de inkomsten die hieruit voortvloeien willen belasten, prefereren belastingheffing op basis van de economische realiteit. 15 Een ruim v.i.-begrip zou ervoor zorgen dat er al snel sprake is van een v.i., waardoor het heffingsrecht bij de staat terechtkomt waar de activiteiten daadwerkelijk plaatsvinden. Binnen de economische realiteit zouden geïmporteerd kapitaal en arbeid gelijk behandeld moeten worden als kapitaal en arbeid die reeds aanwezig zijn in die staat. De kapitaal en arbeid import neutraliteit (hierna: KAIN) staat aan de basis van deze visie en veronderstelt dat kapitaal en arbeid afkomstig uit verschillende lidstaten op gelijke wijze belast moeten worden binnen het territoir van de staat waar deze terechtkomen, ongeacht de vestigingsplaats van de onderneming die investeert. 16 De voorkoming van dubbele belasting in de andere lidstaat vindt binnen de KAIN plaats door middel van de vrijstellingsmethode. 17 Verder dient een onderneming die gebaat is bij overheidsuitgaven in de staat van investering ook bij te dragen aan de financiering van deze uitgaven, omdat de overheidsuitgaven de onderneming in staat stellen om inkomen te produceren. 18 Deze visie staat bekend als het profijtbeginsel. Aangezien de economische activiteit plaatsvindt binnen het territoir van de investeringsstaat en hiermee direct gebruik wordt gemaakt van de collectieve overheidsuitgaven van deze staat, is het vanuit dit beginsel vanzelfsprekend dat de onderneming ook bijdraagt aan de financiering hiervan door het afdragen van een fair share aan belastingen. Een derde argument voor belastingheffing op basis van de economische realiteit komt voort uit het bronbeginsel. Daar waar een sterke fysieke relatie aanwezig is tussen staat en aanwezige 15 P.G.H. Albert, Vaste inrichting en aftrek tvvdb, onderdeel E.C.C.M. Kemmeren, Principle of origin in tax conventioins, a rethinking of models, p en B.J.M. Terra P.J. Wattel, European Tax Law, onderdeel Zoals Kemmeren op p. 72 van dit proefschrift duidelijk onderbouwt, wordt niet alleen kapitaal maar ook arbeid onder het begrip neutraliteit geschaard. Het is in beginsel alleen arbeid dat (eventueel met het gebruik van kapitaal) inkomen kan genereren. Zonder arbeid zijn er geen substantiële inkomensverwervende activiteiten mogelijk. De behandeling van arbeid dient dus ook op neutrale wijze in de belastingheffing te worden betrokken. Zie verder ook P.G.H. Albert, Vaste inrichting en aftrek tvvdb, onderdeel P.G.H. Albert, Vaste inrichting en aftrek tvvdb, onderdeel 1.6. Bij een vrijstellingsmethode wordt de geheven belasting in de v.i.-staat door middel van de voorkomingsbreuk uit de grondslag gehaald, ongeacht hetgeen er daadwerkelijk in de v.i.-staat geheven is. 18 E.C.C.M. Kemmeren, Renteaftrek is niet het probleem in de vennootschapsbelasting; wel het niet-belasten van rente!, WFR 2009/401, onderdeel

22 kapitaal en arbeid mag op basis van deze band het inkomen dat hierdoor geproduceerd wordt ook in die staat in de heffing betrokken worden. 19 De juridische vestigingsplaats is niet van belang. Het feit dat er voor sommige immateriële activa geen fysieke locatie kan worden bepaald, wordt als nadeel van deze methode gezien. 20 Tevens is het zo dat de oorzaak van inkomsten uit een bron niet altijd in dezelfde staat gelegen is als de bron zelf. 21 Een zuiverder beginsel om v.i.-wetgeving op te baseren vanuit de economische optiek is het oorsprongbeginsel. Onder dit beginsel krijgt elke staat het inkomen toebedeeld dat aldaar is ontstaan met gebruikmaking van de aanwezige economische faciliteiten. 22 De staat waarin de substantiële inkomensproducerende activiteiten plaatsvinden en alwaar daadwerkelijk inkomen gecreëerd wordt, krijgt het heffingsrecht over deze inkomsten toebedeeld, aldus Kemmeren. 23 Het substantiële karakter behoeft nadere toelichting. Allereerst is een ondernemingsactiviteit substantieel indien de desbetreffende ondernemingsactiviteit een essentieel en belangrijk onderdeel van de ondernemingsactiviteit van de onderneming als geheel vormt. 24 Ten tweede heeft het begrip een praktische belang, omdat hierdoor niet elke grensoverschrijdende activiteit direct voor buitenlandse belastingplicht zorgt. Daar waar Albert spreekt over de v.i. als een compromis of een drempel, is de benadering van Kemmeren mijns inziens sterker met de economische realiteit verbonden. Een compromis of drempel kan op elke gewenste wijze vormgegeven worden, maar de voorwaarde van substantiële activiteiten biedt een duidelijkere band met het territoir van een Staat en met de activiteiten die daadwerkelijk van belang zijn. Hierdoor wordt niet gekeken naar de juridische entiteit of de vestigingsplaats van de onderneming. Het oorsprongbeginsel en bronbeginsel sluiten elkaar niet uit, maar eerstgenoemde neemt te allen tijde het causale verband tussen het gecreëerde inkomen en het territoir waarbinnen die plaatsvindt tot uitgangspunt. Het fysieke verband met het inkomen uit het bronbeginsel is van ondergeschikt belang, waardoor het oorsprongbeginsel als zuiverder kan worden aangemerkt. Een nadeel van het oorsprongbeginsel is dat niet substantiële activiteiten niet toegerekend kunnen worden aan een territoir en dat de verdeling van heffingsrechten in sommige gevallen praktisch erg lastig is E.C.C.M. Kemmeren, Principle of origin in tax conventions, a rethinking of models, p E.C.C.M. Kemmeren, Principle of origin in tax conventions, a rethinking of models, p D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, onderdeel d. Hij noemt hier als voorbeeld een belastingheffing op een dividendbetaling op aandelen aan de bron, terwijl de winst zijn oorsprong in een andere staat heeft. 22 D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, onderdeel d. 23 E.C.C.M. Kemmeren, Principle of origin in tax conventioins, a rethinking of models, p De term inkomensproducerende activiteit is door mij hier overgenomen. De activiteit dient substantieel te zijn, omdat anders iedere grensoverschrijdende activiteit leidt tot verschuiving van het heffingsrecht. Dat is niet wenselijk, om dat dit belemmerend kan werken binnen een vrije interne markt. 24 E.C.C.M. Kemmeren, Principle of origin in tax conventioins, a rethinking of models, p D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, onderdeel d. Wanneer het inkomen niet substantieel is, zou de vestigingsstaat alsnog mogen heffen over de inkomsten. 15

23 2.4 Juridische realiteit Staten die in grote hoeveelheden kapitaal en arbeid exporteren en de inkomsten die hieruit voortkomen willen belasten, prefereren belastingheffing op basis van de juridische realiteit. 26 Een eng v.i.-begrip zou ervoor zorgen dat er niet snel sprake is van een v.i., waardoor het heffingsrecht bij de staat blijft alwaar de juridisch zelfstandige entiteit gevestigd is. Binnen de juridische realiteit zouden geëxporteerd kapitaal en arbeid gelijk behandeld moeten worden met kapitaal en arbeid die binnen de staat van vestiging blijven. De kapitaal en arbeid export neutraliteit (hierna: KAEN) stelt dat het vanuit de vestigingsplaats van de onderneming niet moet uitmaken voor de te betalen belasting of de investeringen in arbeid en/of kapitaal in het binnen- of buitenland plaatsvinden. 27 De voorkoming van dubbele belasting in de andere lidstaat vindt binnen KAEN plaats door middel van de verrekeningsmethode. 28 Een eeginselen dat de heffingsrechten toedeelt op basis van de juridische realiteit is het woonplaatsbeginsel. 29 Dit houdt in dat de belastingjurisdictie bij de woon- of vestigingsplaats ligt, ongeacht waar het inkomen daadwerkelijke geproduceerd wordt. 30 Ook het nationaliteitsbeginsel en het incorporatiebeginsel, waarbij de nationaliteit of het recht van oprichting het heffingsrecht toewijst aan een staat, zijn sterk op de juridische realiteit gebaseerd. 31 Deze beginselen hebben echter geen enkel verband met het geproduceerde inkomen en de economische realiteit Uitgangspunten OESO en Nederland OESO Aan de basis van het vaste v.i.-begrip van de OESO, zoals neergelegd in art. 5 OESO-Modelverdrag (hierna: OMV) ligt de gedachte dat het inkomen verworven door een zelfstandige juridische entiteit A uit Staat X binnen het territoir van Staat Y, in laatstgenoemde belast mag worden op het moment dat er in die staat sprake is van een v.i. Het huidige v.i.-begrip bestaat uit de gedachte dat Staat Y alleen mag heffen over het inkomen dat gegenereerd is met deze activiteiten en dat Staat X daarvoor voorkoming van dubbele belasting moet geven. De v.i. vormt hierbij een drempelbegrip waaraan activiteiten moeten voldoen om voldoende substantieel en duurzaam van aard te zijn. 32 De activiteit vindt plaats in Staat Y, ondanks het feit dat er geen juridisch zelfstandige entiteit aldaar gevestigd is. 26 P.G.H. Albert, Vaste inrichting en aftrek tvvdb, onderdeel E.C.C.M. Kemmeren, Principle of origin in tax conventioins, a rethinking of models, p en B.J.M. Terra P.J. Wattel, European Tax Law, onderdeel P.G.H. Albert, Vaste inrichting en aftrek tvvdb, onderdeel 1.6. Bij een verrekeningsmethode wordt de belangdruk over het buitenlandse v.i.-inkomen verrekend, zodat de belastingdruk gelijk wordt aan die van een andere binnenlands belastingplichtige. 29 Voor lichamen wordt dit ook wel het vestigingsplaatsbeginsel genoemd. 30 C. van Raad, 'Cursus Belastingrecht, internationaal belastingrecht', onderdeel C. van Raad, 'Cursus Belastingrecht, internationaal belastingrecht', onderdeel P.G.H. Albert, Vaste inrichting en aftrek tvvdb, onderdeel 1.6. Activiteiten dienen een bepaalde drempel te overschrijden om als v.i. te kwalificeren, aldus Albert. 16

24 Allereerst is de v.i. voor de OESO een instrument ter verdeling van heffingsrechten, waarbij aan drie cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan om te kwalificeren. 33 Deze voorwaarden vormen de drempel waar Albert over spreekt, maar geven ook een zekere substantiële inhoud aan het v.i.-begrip, waardoor ook aangesloten kan worden bij hetgeen Kemmeren stelt. 34 De economische realiteit lijkt te prevaleren boven de juridische realiteit nu voldoende duurzame activiteit leidt tot heffing in de v.i.-staat. Dit wil echter niet zeggen dat deze geheel is losgelaten. Zo ligt aan art. 5, lid 5 OMV nog de juridische realiteit ten grondslag, door aan een vaste vertegenwoordiger bepaalde juridische bevoegdheden te geven om te kwalificeren. 35 Echter, op basis het OESO-commentaar bij art. 5 OMV wordt deze juridische realiteit niet altijd volledig gevolgd: 36 A person who is authorized to negotiate all elements and details of a contract in a way binding on the enterprises can be said to exercise this authority in that State, even if the contract is signed by another person in the State in which the enterprise is situated or if the person has not formally been given a power of representation. De methode van vrijstelling voor de vestigingsstaat voor v.i.-inkomen, opgenomen in art. 23A OMV, wijst op toepassing van KAIN. Ook hiermee wordt aangesloten bij de economische realiteit en zo probeert de OESO ervoor te zorgen dat inkomen in de v.i.-staat gelijk belast wordt met andere inkomsten die aldaar geproduceerd worden. Vanuit de KAIN lijkt een verregaande verzelfstandiging van de v.i. meer draagvlak te hebben dan onder de KAEN. Ook het eventueel toestaan van interne leningen tussen hoofdhuis en v.i. lijkt hierdoor sterker verbonden met de KAIN, omdat dergelijke leningen bij zelfstandige entiteiten ook in aanmerking kunnen worden genomen. Schematisch gezien ziet de visie van de OESO er mijns inziens als volgt uit: Nederland De Nederlandse visie op het v.i.-begrip is opgenomen in art. 2 Bvdb In de Notitie Fiscaal Vedragsbeleid 2011 wordt het v.i.-begrip uit art. 5 OMV doorgetrokken naar de invulling van dit artikel. 37 Wanneer er op grond van het OMV sprake is van een v.i., dan geldt dit ook voor het Bvdb 2001, aldus de Staatssecretaris. Per 1 januari 2012 is in art. 15f Wet op de vennootschapsbelasting 33 Paragraaf 1 en 2 van het 2008 Commentaar op art. 5. De drie voorwaarden zijn een place of business die fixed is en die carries on the business of the enterprise. 34 Zoals hierboven reeds vermeldt gaat Kemmeren uit van een substantiële inkomensproducerende activiteit. 35 C. van Raad, 'Cursus Belastingrecht, internationaal belastingrecht', onderdeel C.e. De vaste vertegenwoordiger dient in het bezit te zijn van een machtiging waarvan hij gewoonlijk gebruik maakt en waarbij zijn werkzaamheden hem niet beperken tot het kopen van goederen voor de onderneming. 36 Paragraaf 33 van het 2008 Commentaar op art. 5. Substance over form zorgt er hier voor dat de economische realiteit wordt gevolgd in plaats van de juridische realiteit. 37 Ministerie van Financiën, Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, 11 februari 2011, p

25 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) een definitie van een v.i. opgenomen die gelijk is aan art. 5 OMV. Nederland houdt dus in beginsel hetzelfde v.i.-begrip aan als de OESO. Vermeldenswaard hierbij is wel dat de staatssecretaris vanuit praktische overwegingen expliciet uitspreekt dat Nederland streeft naar een relatief eng v.i.-begrip: Nederland streeft naar het overeenkomen van een beperkte definitie van het begrip vaste inrichting teneinde belastingplichtigen pas bij een zekere omvang en duurzaamheid van de buitenlandse activiteiten aan fiscale administratieve verplichtingen en belastingheffing in het andere verdragsland te confronteren. Met name in de relatie met ontwikkelingslanden kan Nederland in het kader van een finaal compromis desalniettemin instemmen met een van de OESO-beginselen afwijkende definitie van het begrip vaste inrichting. In dergelijke situaties streeft Nederland uitdrukkelijk naar het maken van nadere afspraken over winsttoerekening. 38 Hoewel de v.i. op de economische realiteit is gebaseerd, die ook de OESO aanhoudt, kan de uitspraak van de staatssecretaris worden gezien als een waarschuwing dat er niet te ver doorgeschoten dient te worden naar de economische realiteit, die belastingplichtigen sneller confronteert met buitenlandse belastingplicht. Van een zekere omvang en duurzaamheid van de buitenlandse activiteiten moet altijd sprake zijn, aldus de staatssecretaris. Daarbij houdt Nederland voor de voorkoming van dubbele belasting bij inkomen uit een buitenlandse v.i. de vrijstellingsmethode aan, aldus hoofdstuk IV, afdeling 1 Bvdb Hiermee wordt ook aangesloten bij KAIN en prevaleert, net al onder de OESO, de economische realiteit. 2.6 Toetsingskader voor v.i. wetgeving Prevalerende realiteit Voor een juist toetsingskader is het van belang dat allereerst wordt toegelicht welke realiteit moet prevaleren voor v.i.-wetgeving. Mijns inziens kan belastingwetgeving aansluiten bij een objectgerichte of een subjectgerichte heffing. Een objectgerichte heffing belast het geproduceerde inkomen alwaar dit is geproduceerd en is gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel. 39 Het heffingsrecht van een staat wordt beperkt tot het inkomen dat binnen het territoir is gecreëerd. 40 Een subjectgerichte heffing belast het subject voor de wereldwinst, zijnde de draagkrachtvermeerdering die binnen het subject heeft plaatsgevonden. 41 Deze methodiek is gebaseerd op het universaliteitsbeginsel. Deze twee overkoepelende kwantitatieve beginselen kunnen beiden afzonderlijk worden onderverdeeld in kwalitatieve beginselen en de daarbij aansluitende economische of juridische 38 Ministerie van Financiën, Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, 11 februari 2011, p D.M. Weber, Vpb Een stelsel gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel: EG-aspecten en contouren, WFR 2004/1297, onderdeel E.C.C.M. Kemmeren, Renteaftrek is niet het probleem in de vennootschapsbelasting; wel het niet-belasten van rente, WFR 2009/401, onderdeel Daarbij is draagkracht het vermogen van een persoon dat hem capaciteit verschaft om belasting te betalen, aldus Kemmeren in E.C.C.M. Kemmeren, Renteaftrek is niet het probleem in de vennootschapsbelasting; wel het niet-belasten van rente, WFR 2009/401, onderdeel 2.1. Voor een uitgebreide visie op draagkracht zie o.a. L.W. Sillevis e.a,'cursus Belastingrecht, inkomkstenbelasting', Studenteneditie 2008/2009, onderdeel Hierin wordt draagkracht vanuit een economisch perspectief gedefinieerd als het opofferen van een gelijk relatief nutsoffer. Op het begrip draagkracht wordt in deze thesis niet verder ingegaan. 18

26 realiteit. 42 Hiermee kan een eventuele voorkeur worden gerechtvaardigd. 43 Het beginsel dat mijns inziens het meeste aansluit bij een rechtvaardige heffing over inkomen zou dan ook de doorslag moeten geven voor een prevalerende realiteit en de basis moeten vormen voor v.i.-wetgeving. Mijns inziens is het profijtbeginsel het sterkst verbonden met een rechtvaardige verdeling van heffingsrechten over inkomsten. 44 Indien onderneming A uit staat X inkomensproducerende activiteiten verricht in staat Y, dient zij aldaar in de heffing betrokken te worden om bij te dragen aan de kosten voor collectieve uitgaven in Staat Y. Zonder gebruik van deze faciliteiten zou het inkomen niet ontstaan zijn. Hiermee krijgt een economische benadering de voorkeur boven de juridische benadering en krijgt v.i.-wetgeving een objectgebonden benadering. Mede daardoor prefereren het bron- en oorsprongbeginsel boven het woonplaats- en incorporatiebeginsel. Met het oog op misbruik van belastingverdragen is deze keuze tevens te billijken, nu de woonplaats gemakkelijker verplaatst kan worden, zonder de daadwerkelijke inkomensproducerende activiteit te verplaatsen, en hiermee gunstige verdragsvoordelen te claimen. 45 Nu het oorsprongbeginsel het meest zuivere beginsel is om inkomen toe te rekenen aan een Staat moet het v.i.-begrip mijns inziens ook hierbij aansluiten. Echter, uit praktische overwegingen zou het substantiële karakter waaraan activiteiten dienen te voldoen duidelijk moeten voortkomen uit de v.i.-wetgeving en ervoor moeten zorgen dat niet elke inkomensproducerende activiteit in een andere staat direct zal leiden tot belastingplicht. Indien inkomen onvoldoende substantieel is zou het alsnog in de staat waar de onderneming gevestigd is belast mogen worden en niet behoren tot een v.i. Daar waar de substantiële inkomensproducerende activiteit plaatsvindt, mag het desbetreffende inkomen in de heffing betrokken worden. Binnen een juridische benadering ontbreekt het causale verband tussen de productie van inkomen en het territoir waarbinnen dit plaatsvindt Criteria V.i.-wetgeving gebaseerd op de bovenstaande rechtsbeginselen dient verder te worden geconcretiseerd door middel van criteria. Naar mijn mening dient v.i.-wetgeving te allen tijde aan de volgende criteria te voldoen: E.C.C.M. Kemmeren, Source of Income in Glabalizing Economies: Overview of the Issue and a Plea for an Origing-Based Approach, Bulletin for International Taxation, November 2006, onderdeel 2.1. Kwalitatieve beginselen bieden een rechtvaardigingsgrond om belasting te heffen. Kwantitatieve beginselen daarentegen geven de omvang van het te belasten bedrag aan. 43 Bij het territorialiteitsbeginsel zijn dit onder andere het profijtbeginsel, bronbeginsel, oorsprongbeginsel en bij het universaliteitsbeginsel zijn dit onder andere het nationaliteitsbeginsel, incorporatiebeginsel en woonplaatsbeginsel. 44 Zie ook E.C.C.M. Kemmeren, Renteaftrek is niet het probleem in de vennootschapsbelasting; wel het nietbelasten van rente, WFR 2009/401, onderdeel E.C.C.M. Kemmeren, Principle of origin in tax conventioins, a rethinking of models, p E.C.C.M. Kemmeren, Principle of origin in tax conventions, a rethinking of models, p Zicht op wetgeving, Beleidsplan, Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, p. 23 e.v. De criteria zijn afgeleid uit dit Kamerstuk. 19

27 1. Neutraliteit 48 Economische efficiency wordt bereikt indien productiefactoren een zo hoog mogelijke opbrengst realiseren. Belastingwetgeving dient hierop dan ook een zo beperkt mogelijke verstorende werking te hebben. 49 Vanuit de overheersende economische principes die mijns inziens aan de basis liggen van v.i.-wetgeving, ligt het voor de hand om neutraliteit als een van de belangrijkste criteria van v.i.- wetgeving aan te merken. Een verstorende werking van belastingheffing moet te allen tijde worden voorkomen. Ze dient een neutraal karakter te hebben. 50 Daar waar KAEN sterk bij het woonplaatsbeginsel en de juridische realiteit lijkt aan te sluiten, moge het duidelijk zijn dat KAIN beter aansluit bij het eerder genoemde bron- en oorsprongbeginsel en de economische realiteit, omdat sprake is van een neutrale behandeling van arbeid en kapitaal op de plaats waar daadwerkelijk substantiële inkomensverwervende activiteiten plaatsvinden. KAIN zou dan ook het uitgangspunt voor v.i.-wetgeving moeten zijn. Een ander argument voor de toepassing van KAIN is het feit dat steeds meer landen overgaan op een systeem dat op deze vorm van neutraliteit is gebaseerd, het zogenoemde territorial system Doeltreffendheid (effectiviteit) en doelmatigheid (efficiëntie) V.i.-wetgeving dient getoetst te worden aan de hieraan ten grondslag liggende doelstelling, namelijk het creëren van een arm s length allocatie van vermogensbestanddelen en winsten aan een v.i., zodat deze als ware zij een zelfstandige onderneming in de belastingheffing kan worden betrokken en waarbij het recht van de vestigingsstaat van de zelfstandige juridische onderneming om winsten van de v.i. te belasten wordt ingeperkt. 52 Hierbij dient vooral de mate waarin de zelfstandigheidsfictie wordt doorgevoerd kritisch bekeken te worden. 3. Evenredigheid (proportionaliteit) 53 Verder mag v.i.-wetgeving niet leiden tot een al te ongunstige verhouding tussen de baten en lasten die hieruit voortkomen. 54 Een regel mag niet onevenredige gevolgen hebben voor belastingplichtige en niet nodeloos vergaand ingrijpen in de samenleving. 55 V.i.-wetgeving dient haar doelstelling te 48 Neutraliteit is als extra criterium toegevoegd. 49 D.M. Weber, Belastingontwijking en de EG-Verdragsvrijheden, e. 50 S. Cnossen, Subsidiariteit en neutraliteit, WFR 1993/ Na Japan in 2009 is er in oktober een voorstel voor de implementatie van een territorial system ingediend in de Verenigde Staten van Amerika, aldus de Ways and Means Discussion Draft van 26 oktober (vindplaats: laatst bekeken op ). 52 Paragraaf 10.1 van het 2005 Commentaar op art. 7 (Oud) en Paragraaf 2 van het 2010 Commentaar op art. 7 (Nieuw). 53 Zicht op wetgeving, Beleidsplan, Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, p. 23. Subsidiariteit is niet als criterium opgenomen, nu belastingwetgeving alleen vanuit de Belastingdienst uitgevoerd wordt en decentralisatie hierin een minder belangrijke taak heeft. 54 Vergelijk ook A.C.P. Bobeldijk, Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting, onderdeel Zicht op wetgeving, Beleidsplan, Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, p