Prof. dr. J.A.G. van der Geld.

Transcriptie

1 Hoe verhoudt het besluit van de Staatssecretaris van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M zich met de gedachte/doelstellingen van allocatie van vermogensbestanddelen aan vaste inrichtingen zoals beschreven in het OESO rapport Report on the attribution of profits to permanent establishments van 22 juli 2010? Masterthesis Fiscale Economie Tilburg University School of Economics and Management Departement Fiscale Economie Naam: J.C.A. Wouters Studierichting: Fiscale Economie Administratienummer: Datum: Examencommissie: Mr. E. Alink Prof. dr. J.A.G. van der Geld. 1

2 De behoefte aan geld kan een staat nooit schaden. Want mensen en grondstoffen zijn de echte kracht van welke gemeenschap ook. David Hume 1 1 David Hume ( ), Schots verlichtingsfilosoof. 2

3 Voorwoord Met het schrijven van deze masterthesis komt er zo goed als een einde aan bijna 6 jaar academische ontwikkeling aan Tilburg University. Zes fijne jaren, waarin ik mij op verschillende terreinen heb kunnen ontplooien. Met pijn in mijn hart ga ik daarom afscheid nemen van mijn Alma Mater. Maar wees niet getreurd! Op naar de volgende stap in mijn leven! Het is onmogelijk om kort doch krachtig op te schrijven wat mijn studententijd zo fraai heeft gemaakt. Gelukkig worden verhalen nooit vergeten waardoor ik over een aantal jaren hopelijk nog steeds met iedereen herinneringen kan ophalen aan de mooie tijd in Tilburg. Ik realiseer me terdege dat het een cliché is om je dankbaarheid te uiten in een voorwoord. Maar een woord van dank, steekt schraal af tegenover de echte waarde van dank die ik eenieder verschuldigd ben. Al diegenen die weten dat ik ze bij dezen benoem, bedankt voor de op jouw manier gegeven steun! Doch de meeste dank ben ik verschuldigd aan mijn ouders. Pap, mam, jullie waren er altijd no matter what. Van jongs af aan altijd aan het blijven stimuleren om te studeren en je te ontwikkelen. Bedankt voor alles! Rest mij de lezers van mijn masterthesis intellectueel leesplezier toe te wensen! Tilburg, 13 april 2012 Jan-Cees Wouters 3

4 Inhoudsopgave Voorwoord... 3 Inhoudsopgave... 4 Lijst van gebruikte afkortingen... 7 Hoofdstuk 1: Inleiding Aanleiding voor het onderzoek Doel van het onderzoek Probleemstelling Opzet van het onderzoek... 9 Hoofdstuk 2: Vaste inrichting Inleiding Het begrip vaste inrichting De geschiedenis van de vaste inrichting De intentie van de vaste inrichting Internationale tax planning Hoofdstuk 3: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting in Nederland Inleiding Nederlandse wetgeving Beperkte zelfstandigheid Deelnemingen, aandelen en beleggingen Royalty s Passiva Overig Force of attraction Besluit Staatssecretaris van 15 januari

5 3.5.3 De Nederlandse methode volgens het besluit Dealings Materiële vaste activa Financiële activa De agent als vaste vertegenwoordiger Oude verdragen Toekomstige verdragen Interpretatie Staatssecretaris Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 4: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting volgens de OESO Inleiding Geschiedenis artikel 7 OMV en vorige rapporten OESO Overige rapporten OESO Artikel 7 OMV Stap Stap OESO 2010 rapport Interpretatie OESO Interpretatie OESO getoetst aan jurisprudentie van de Hoge Raad Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 5: De verhouding tussen de fundamentele Europese verdragsvrijheden en de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting Inleiding De Europese verdragsvrijheden Vrij reis- en verblijfsrecht Vrij verkeer van werknemers Vrijheid van vestiging

6 5.2.5 Vrij verkeer van diensten Vrij verkeer van kapitaal en betalingsverkeer De huidige stand van zaken met betrekking tot de fundamentele Europese verdragsvrijheden Hoofdstuk 6: Vergelijking van de Nederlandse wetgeving en besluit van 15 januari 2011 ten opzicht van het OESO rapport 22 juli Overeenkomsten Verbeterpunten Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 7: Alternatieve mogelijkheden Inleiding Het oorsprongbeginsel Het oorsprongbeginsel Opinie Subjectieve toerekening Nederland OESO Opinie Toekomstperspectief Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 8 Conclusies en aanbevelingen Inleiding Aanbevelingen Literatuurlijst Jurisprudentielijst

7 Lijst van gebruikte afkortingen AOA Authorized OECD Approach Art. Artikel BvdB 2001 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 Besluit Besluit Staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/00457M. EU Europese Unie HR Hoge Raad HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie Jo. Juncto KAEN Kapitaal en arbeid export neutraliteit KAIN Kapitaal en arbeid import neutraliteit MAP Mutual Agreement Procedure OESO 2010 update The 2010 update to the Model Tax Convention, approved by the OECD council om 22 july 2010 OMV OESO Modelverdrag PE-rapport The 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments R.o. Rechtsoverweging S.p.f s Significant people s functions Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting

8 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding voor het onderzoek Een interne markt met kenmerken van een nationale markt en (economische) integratie bevorderen, waren doelen van de oprichting van de EU. Flexibele mobiliteit van productiefactoren en een verbod van discriminatie kenmerken een interne markt. De verschillen in wetgeving van de verschillende staten, waardoor de toepassing van fundamentele Europese vrijheden gehinderd kan worden en die eventuele dubbele belastingheffing veroorzaakt, zijn voor multinationals een van de belangrijkste fiscale risico s 2. De gemoederen in de fiscale wereld over de verdeling van winst over verschillende landen waar multinationals actief zijn, worden flink beziggehouden, zeker in tijden van economische crisis. Staten gaan actief op zoek naar extra belastingopbrengsten en op dat moment komt tax-planning altijd weer op de voorgrond ter sprake. De (internationale)aandacht voor de mogelijkheid om belastingheffing te verminderen 3 of te ontgaan tussen gelieerde partijen met onzakelijke prijsstellingen is de afgelopen jaren groot geweest en zal groot blijven. Overheden wereldwijd hebben dit probleem gesignaleerd en internationaal ter discussie gesteld. De aandacht in het kader van de winstallocatie aan vaste inrichtingen heeft tot verschillende rapporten van de OESO geleid. In juli 2008 is het OESO-rapport Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments gepresenteerd waarna als gevolg het commentaar op artikel 7 OESO-Modelverdrag in 2008 is aangepast waarop in juli 2010 een nieuw artikel 7 inclusief commentaar is vastgesteld. Het in 2008 en 2010 in het comentaar en artikel gewijzigde, heeft feitelijk als doel gehad om in het OESO- Modelverdrag de uitgangspunten van het Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments te bewerkstelligen. 1.2 Doel van het onderzoek Menig fiscalist zal zich afvragen wat al deze ontwikkelingen tot gevolg hebben voor de Nederlandse praktijk. Zijn er veranderingen, en zo ja, in hoeverre en vanaf welk moment? En wat is er veranderd vergeleken met het verleden? Een heleboel vragen die leiden tot een heleboel onzekerheid. Onzekerheid, een gegeven waar ondernemend Nederland niet vrolijk van wordt. Een gegeven dat de aantrekkelijkheid van het fiscale vestigingsklimaat van Nederland beïnvloedt. Dus iets wat de Staatssecretaris van Financiën juist probeert te 2 Ernst&Young: nieuwe fiscale risico s multinationals door uiteenlopende eisen transfer pricing, Accountancynieuws 29 september 2009, 3 Nederland top voor buitenlands bedrijf, (laatst bekeken op 22 februari 2012). 8

9 voorkomen 4. De mogelijkheden voor de internationale economie met het gecompliceerde begrip vaste inrichting zijn ruim. Het is daarom van belang dat toerekening aan de vaste inrichting op de juiste manier plaatsvindt zodat geen dubbele belastingheffing resteert maar zeker ook geen niet-heffing resteert. Staatssecretaris Weekers heeft n.a.v. het OESO-rapport Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments 5 een besluit 6 uitgevaardigd om..zoveel mogelijk duidelijkheid te geven over de wijze waarop de Nederlandse Belastingdienst tegen de winstallocatie van vaste inrichtingen aankijkt. 7. Een duidelijke mededeling van de Staatssecretaris van Financien. Maar neemt deze verduidelijking van de Staatssecretaris de onzekerheid weg en volgt de Nederlandse wetgever het PE-rapport? Volledig of gedeeltelijk? Zijn er mismatches en zijn er eventuele verbeterpunten? Wat inderdaad de beste manier is voor deze toerekening en wordt deze manier gebruikt door Nederland en in hoeverre, zijn vragen die oprijzen bij een dergelijk reactie van de Staatssecretaris. 1.3 Probleemstelling Deze overwegingen hebben geleid tot dit onderzoek met de volgende onderzoeksvraag: Hoe verhoudt het besluit van de Staatssecretaris van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M zich met de gedachte/doelstellingen van allocatie van vermogensbestanddelen aan vaste inrichtingen zoals beschreven in het OESO rapport Report on the attribution of profits to permanent establishments van 22 juli 2010? 1.4 Opzet van het onderzoek Om deze onderzoeksvraag te beantwoorden, is deze opgesplitst in diverse deelonderwerpen. In hoofdstuk 2 zal eerst worden vastgesteld wat het begrip vaste inrichting inhoudt. Als het begrip vaste inrichting is vastgesteld, zal het daaropvolgende hoofdstuk het Nederlandse systeem van allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting beschrijven. Omdat het essentieel is voor de beantwoording van de onderzoeksvraag zal in hoofdstuk 4 vervolgens de allocatie van vermogensbestanddelen volgens de OESO worden weergegeven. Nationale wetgeving dient in overeenstemming te zijn met het Europees recht. Strijdigheden dienen te worden weggenomen. Wat de eventuele invloed en verhouding tussen de fundamentele Europese verdragsvrijheden en de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting wordt vervolgens vastgesteld in hoofdstuk 5. De vergelijking tussen de Nederlandse wijze van interpretatie van en het PE-rapport zal in hoofdstuk 6 worden 4 Nieuwe belastingverdragen: impuls vestigingsklimaat, (laatst bekeken op 10 maart 2012) report on the attribution of profits to permanent establishments, approved by the Committee on Fiscal Affairs on 22 June 2010 and by the OECD Council for publication on 22 July Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375, inzake winstallocatie vaste inrichtingen, V-N 2011/ Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375, inzake winstallocatie vaste inrichtingen, V-N 2011/

10 gemaakt om het eventuele verschil duidelijk te maken. Omdat de OESO een samenwerkingsverband is van 34 lidstaten is een compromis qua voorkeurmethode voor allocatie van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting onvermijdelijk. Daarom bied ik in hoofdstuk 7 enkele alternatieve mogelijkheden voor toerekening. Afsluitend van alles, zal een conclusie worden verbonden aan dit onderzoek en aanbevelingen worden gedaan in hoofdstuk 8. 10

11 Hoofdstuk 2: Vaste inrichting 2.1 Inleiding Er zijn twee opties wanneer een onderneming in het buitenland activiteiten wil voeren. Zij kan goederen of diensten exporteren vanuit het land waar zij gevestigd is of kan een vaste aanwezigheid oprichten in het buitenland. De onderneming kan kiezen voor een vaste inrichting zonder rechtspersoonlijkheid of een dochteronderneming met rechtspersoonlijkheid. Voor dit onderzoek is juist de vaste inrichting van belang. Het begrip vaste inrichting wordt beschreven in artikel 5 OMV. Het OMV is tot stand gekomen in het kader van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Het OMV en de bijbehorende commentaren hebben geen enkele juridische binding voor de lidstaten doch zijn het belangrijke aanbevelingen die gezag genieten omdat het belang van gestandaardiseerde uitwerkingen bij grensoverschrijdende fiscale vraagstukken wordt erkend. In paragraaf twee wordt het begrip vaste inrichting uitgelegd ter verduidelijking van het geheel. Om alles in een historisch perspectief te kunnen plaatsen, zal in paragraaf drie de ontstaansgeschiedenis van de vaste inrichting worden geschetst. De geschiedenis hangt samen met de intentie van de vaste inrichting, die daarom volgt in paragraaf vier. Tot slot volgt een samenvatting met conclusies over de behandelde delen in paragraaf vijf. 2.2 Het begrip vaste inrichting Wanneer op zoek wordt gegaan in nationale heffingswetgeving naar de definitie van het begrip vaste inrichting, leidt dit tot een eindeloze zoektocht. Doch in het BvdB 2001 staat een duidelijke definitie vermeldt:..een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de werkzaamheden van die onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. De plaats van uitvoering van een bouwwerk of van constructie- of installatiewerkzaamheden vormt alleen een vaste inrichting indien de duur ervan twaalf maanden overschrijdt. 8. De belastingrechter dient de vraag te beantwoorden of voor directe belastingen kan worden aangesloten bij het begrip vaste inrichting zoals in het OMV en BvdB 2001 staat vermeldt. De HR oordeelde in dat de vaste inrichting in het BvdB aansluit bij het begrip in het OMV. De samenhang tussen het BvdB 2001 en het OMV is enigszins verschillend omdat de fictiebepalingen van art. 5 OMV niet zijn opgenomen in het BvdB Bij de ontbrekende definitie in de nationale heffingswetten kan, bevestigd door de HR 10, aansluiting gezocht worden bij artikel 5 en artikel 7 OMV, bij het commentaar op deze artikelen en bij het BvdB Artikel 2 lid 1 BvdB HR 3 april 1974, nr , BNB 1974/ HR 15 juni 1988, nr , BNB 1988/

12 De lijn in de jurisprudentie 11, die wordt opgemerkt in de Nota van toelichting van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989, komt in grondige mate overeen met het begrip vaste inrichting zoals in het OMV vermeldt staat 12. In de lijn van de Nederlandse jurisprudentie komen de volgende eisen voor een vaste inrichting voor: er dient sprake te zijn van een fysieke constructie, die voor het daarin uitgeoefende bedrijf is ingericht en die de belastingplichtige duurzaam ter beschikking staat De geschiedenis van de vaste inrichting Om het begrip vaste inrichting volledig te begrijpen, is het totstandkomingproces, de geschiedenis dus, van belang. Het begrip vaste inrichting is voortgekomen uit de in 1925 gesloten resolutie Double Taxation vanuit het begrip source du revenu 14. In 1927 werd deze term uitgebreid. Het uitgangspunt van zowel de resolutie als het modelverdrag was gebaseerd op daar waar de inkomsten van een onderneming waren geproduceerd, dienden deze te worden belast. In het Volkenbond-Modelverdrag van 1928 vervult het vaste inrichtingsbegrip een essentiële rol bij de vaststelling door welke Staat de inkomsten mogen worden belast. Daar waar de vaste inrichting in een Staat is gevestigd, mogen inkomsten worden betrokken in de belastingheffing van die Staat. Vervolgens wordt in een volgende meldenswaardige stap gezet in de ontwikkeling van het begrip vaste inrichting. Bepaald werd dat een dochteronderneming geen vaste inrichting kon vormen en er werd overgegaan tot een algemene omschrijving van het materiële aspect van het vaste inrichtingsconcept une établissement fixe. Het Fiscaal Comité verlegde zijn aandacht na 1933 op andere problemen van de internationale fiscaliteit. Daardoor werd de ontwikkeling van het begrip vaste inrichting een bilaterale zaak tussen twee verdragssluitende Staten en hun rechterlijke macht. In het Mexico- (1943) en respectievelijk het Londen-Modelverdrag (1946) werd gesproken over een vaste inrichting. Een definitie ontbrak echter in beide verdragsteksten. In het bijbehorende protocol vinden we wel een definitie over een vaste inrichting. Het Volkenbond-Modelverdrag van 1933 inzake de vaste inrichting is grotendeels identiek als die van 1943 en Echter is het begrip wel verduidelijkt omdat er aan de definitie cumulatieve eisen werden gesteld. Er moest een vaste bedrijfsinrichting in de Staat zijn en deze fixed place of place of business diende een productief karakter te hebben. In andere woorden moest zij dus bijdragen aan de winst van die onderneming 16. In de OMV van 1963 en 1977 is deze eis van een productief karakter weer vervallen omdat deze eis op een 11 Zie ook, HR 13 maart 1957, nr , BNB 1957/144, HR 24 maart 1976, nr , BNB 1976/121, HR 9 september 1992, nr , BNB 1992/368, HR 20 december 2000, nr , BNB 2001/ C. van Raad, Cursus belastingrecht Internationaal Belastingrech t, Deventer: Kluwer 2009, p C. van Raad, Cursus belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009, p Société des Nations, Double imposition et evasion fiscal. Rapport présenté par de Comité des Experts Techniques sur la double imposition et l évasion fiscal, Genève, 1927, p Société des Nations, Comité Fiscal Rapport au Conseil sur les Travaux de la Quatrième Session de Comité, Genève, 26 juni Vgl. League of Nations, Fiscal Committee London and Mexico Tax Conventions: Commentary and Text, Genève, 1946, p

13 onjuist uitgangspunt was gebaseerd 17. Met deze eis zouden bepaalde ondernemingsactiviteiten namelijk buiten het begrip vaste inrichting vallen omdat het winstaandeel van de onderneming ingewikkeld te bepalen was. De voorwaarden van de vaste inrichting mogen niet in de weg worden gestaan door eventuele gecompliceerdheid van winsttoerekening. Samenvattend kan gesteld worden dat de uitleg van het begrip vaste inrichting nog op de oude grondslagen is gebaseerd en het uitgangspunt van de OESO minimaal is veranderd in de loop van de jaren. 2.4 De intentie van de vaste inrichting De geschiedenis is samen met de intentie van het begrip vaste inrichting van waarde bij de afbakening van heffingsgrondslagen en van waarde bij het opeisen en toewijzen van heffingsbevoegdheden over ondernemingswinsten door een Staat. Het begrip vaste inrichting kan als een hulpmiddel worden gezien bij de verdeling van heffingsbevoegdheid over ondernemingswinst. Dat ondernemingswinst niet tweemaal door verschillende Staten belast dient te worden, is een uitgangspunt wat algemeen aanvaard is 18. Er kan gesproken worden over een compromis met betrekking tot de vaste inrichting en de verdeling van de heffingsbevoegdheid 19. Het heffingsrecht wordt nooit geheel aan de bronstaat toegedicht of weggehouden. In principe mag de Staat heffen waarin de onderneming is gevestigd (woonstaat beginsel) tenzij een bepaalde drempel wordt overschreden met de ondernemingsactiviteiten in het andere land (bronstaat beginsel). Het heffingsrecht komt op dat moment aan het andere land toe. Fiscale, economische en politieke factoren zijn belangrijke factoren voor de reikwijdte van het begrip vaste inrichting. Nederland is vanwege haar open handelseconomie, gericht op het voorkomen van dubbele belasting. Een Staat doet overheidsuitgaven om te zorgen voor een goed vestigingsklimaat (hierbij valt onder andere te denken aan infrastructuur, scholing etc.). Het is voor kapitaal importeerlanden daarom belangrijk dat er snel een vaste inrichting kan worden geconcludeerd opdat er belasting kan worden geheven bij de onderneming. Dit zal ook hun streven zijn in verdragsonderhandelingen. Kapitaal importeerlanden willen neutraliteit voor de investeringen door inwoners en niet-inwoners. In een gelijkwaardige positie bevinden binnen- en buitenlandse investeerders zich. Belastingheffing zou geen invloed moeten hebben in de bronstaat op de concurrentie tussen binnenlandse en buitenlandse ondernemingen. Een optimale allocatie van kapitaal wordt behaald vanuit de Staat bezien waarin wordt geïnvesteerd. Dit principe heet het kapitaal en arbeid import neutraliteit (KAIN). Binnen het KAIN principe komt een belastingvrijstelling beter tot zijn recht dan de verrekeningsmethode als manier ter voorkoming van dubbele belasting. De belastingdruk wordt volledig gerealiseerd door de Staat waarin geïnvesteerd is, want het buitenlandse inkomensbestanddeel blijft buiten 17..within the framework of a well run business organization it is surely axiomatic to assume that each part contributes to the productivity of the whole.. uit OESO-commentaar 2008 bij artikel 5, punt P.G.H. Albert, Vaste inrichting, (FED Brochure), Deventer: FED 1994, p P.G.H. Albert, Vaste inrichting, (FED Brochure), Deventer: FED 1994, p

14 heffing door de vrijstelling. Kapitaalexporterende landen zijn gebaat bij een eng vaste inrichtingsbegrip. Dit is om te voorkomen dat het heffingsrecht op winsten van een onderneming snel verdampt. Het maakt binnen het kapitaal en arbeid export neutraliteit beginsel (KAEN) voor de hoogte van de belastingdruk niet uit of de onderneming in het buitenland of in het binnenland investeert. Er wordt een optimale allocatie van investeringen gerealiseerd als er wordt gekeken uit de staat waaruit wordt geïnvesteerd omdat er geen extra heffing plaatsvindt. KAEN maakt gebruik ter voorkoming van dubbele belasting van een belastingverrekening. De belastingdruk wordt bepaald door de belastingdruk in de vestigingsstaat en onafhankelijk van de in geïnvesteerde Staat. Indien er sprake is van het meest zuivere geval van KAEN wordt indien de Staat waarin geïnvesteerd wordt een hoger belastingtarief geheven dan de vestigingsstaat, de belasting gerestitueerd aan de investeerder door de vestigingsstaat. Immers de belastingdruk wordt bepaald door het tarief van de vestigingsstaat. Tot 1 januari 2012 kende Nederland een belastingvrijstelling voor vaste inrichtingen ter bevordering van kapitaal en arbeid import neutraliteit. In de Concept-memorie van toelichting 20 merkt de Staatssecretaris het volgende op: Een van de belangrijkste argumenten voor de vrijstellingsmethode is dat deze methode Nederlandse bedrijven die bedrijfsonderdelen in een ander land vestigen, in staat stelt om in het andere land onder dezelfde fiscale omstandigheden te werken als het lokale bedrijfsleven aldaar.. Nederland stond dus duidelijk voor een kapitaal en arbeid importneutraliteit. Nederland kent per 1 januari 2012 een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen. De aard van economie van een Staat vertaalt zich in een eventuele discrepantie tussen de wetgeving van Staten met betrekking tot de vaste inrichting uitleg. 2.5 Internationale tax planning Internationale tax planning speelt een rol in het huidige vestigingsklimaat. Een vennootschap heeft een mogelijkheid te kiezen tussen een dochtervennootschap en een vaste inrichting wanneer hij opteert voor een vaste aanwezigheid in het buitenland. De keuze hangt af van verscheidend aantal factoren en daarom is het onmogelijk het ene beter te bestempelen dan het andere. De onderneming dient zich af te vragen wat de bedoelingen en verwachtingen zijn van de vestiging in een andere Staat. De keuze voor een vaste inrichting genoot de voorkeur wanneer er bij de oprichting veel verliezen voortkwamen wat leidde tot een onevenwichtingheid. Deze onevenwichtigheid kwam naar voren in de Fiscale agenda en zou er in zitten dat vaste inrichtingen verliezen rechtstreeks ten laste van de wereldwinst konden worden gebracht, terwijl bij een deelneming in verband met de deelnemingsvrijstelling verliezen niet ten laste van de wereldwinst konden worden gebracht 21. Sinds 1 januari 2012 is met de invoering van de objectvrijstelling voor baten en lasten van de vaste inrichting de 20 Concept memorie van toelichting, Voorontwerp van wet evenwichtige behandeling internationale fiscale verhoudingen, V-N 1993, p A.J.A. Stevens, De objectvrijstelling, NTFR Beschouwingen 2012/4, p

15 mogelijkheid van taxplanning met een vaste inrichting afgenomen. 2.6 Samenvatting en conclusies In de Nederlandse heffingswetten is niet specifiek het begrip vaste inrichting gedefinieerd. Daarom dient er aansluiting te worden gezocht bij artikel 2 van het BvdB 2001 en artikel 5 OMV. Van Raad 22 merkt op dat het beter zou zijn als er een definitie van de vaste inrichting wordt opgenomen in de Nederlandse wetgeving. Nederland kent een kapitaal en arbeid importneutraliteit en heeft dit als politiek uitgangspunt voor de interpretatie van vaste inrichting genomen. Hierdoor dient een vaste inrichting ruim (in de zin van dat er snel sprake van is) te worden uitgelegd. 22 C. van Raad, Incoherentie in de international dimensies van de inkomstenbelasting, WFR 1992/6026, p

16 Hoofdstuk 3: De allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting in Nederland 3.1 Inleiding Het begrip vaste inrichting wordt uitgelegd aan de hand van het OMV en het BvdB 2001 zoals in hoofdstuk 2 is besproken. Samen met het politieke uitgangspunt, KAIN, dient het begrip vaste inrichting, ruim te worden uitgelegd in Nederland. In Nederland is het begrip vaste inrichting niet een onbekend begrip. Voor mijn onderzoeksvraag is het van groot belang te onderzoeken hoe Nederland vermogensbestanddelen alloceert aan vaste inrichtingen. Daarom wordt in paragraaf twee uiteengezet hoe de vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting moeten worden toegerekend volgens de Nederlandse wetgeving. Niet alleen de nationale wetgeving is van invloed, ook de Nederlandse jurisprudentie. Daarom wordt de Nederlandse jurisprudentie in paragraaf drie behandeld. Er zijn naast de gebruikelijke methoden, ook nog andere methoden in gedachte. Deze worden besproken in paragraaf vier. Daarna zal in paragraaf vijf het besluit van de Staatssecretaris 23 worden behandeld om de Nederlandse methode voor toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting te begrijpen. Aansluitend zal een in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk een samenvatting inclusief conclusies worden gegeven. 3.2 Nederlandse wetgeving Bepalingen omtrent vaste inrichtingen komt in de Nederlandse wet- en regelgeving zelden voor. In artikel 7.2 lid 2 onderdeel a Wet IB 2001 en artikel 17 lid 3 onderdeel a Wet Vpb 1969 wordt de vaste inrichting benoemd. De aan de vaste inrichting toerekenbare winst wordt gerekend tot het in Nederland belastbaar bedrag. De methode voor de toerekening van de toerekenbare winst wordt niet besproken. Een definitie van het begrip vaste inrichting staat niet vermeld in de Wet IB 2001 en zal op basis van de jurisprudentie moeten worden ingevuld. Beleidsbesluiten kunnen ook nadere standpunten hierover bevatten echter hoeven deze niet rechts juist te zijn. Per 1 januari 2012 is in artikel 15f Wet Vpb een definitie van de vaste inrichting opgenomen. Deze is in overeenstemming met artikel 5 OMV. Remarquabel is dat het arm s lengthbeginsel dat gecodificeerd is in artikel 8b Wet Vpb 1969 specifiek van toepassing is op een buitenlands hoofdhuis met een Nederlandse vaste inrichting 25 aldus de Staatssecretaris 26. Het BvdB 2001 bevat een definitie van een vaste inrichting. De invulling die wordt gegeven aan een vaste 23 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375, inzake winstallocatie vaste inrichtingen, V-N 2011/ Per 1 januari 2012 is de objectvrijstelling voor buitenlandse winsten van ondernemingen opgenomen in artikel 15f Wet Vpb Via artikel 18 lid 1 Wet Vpb MvT, Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p

17 inrichting door artikel 5 OMV wordt doorgetrokken naar het BvdB 2001 voor het invullen van het begrip van de vaste inrichting 27. Zekerheid biedt de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid echter niet omdat het geen geldend recht is. Een mogelijkheid die wenselijk zou zijn volgens Albert 28 is om in de AWR een definitie van de vaste inrichting op te nemen. Een stap in de goede richting is naar mijn mening reeds gedaan door de definitie van de vaste inrichting in artikel 15f Wet Vpb De definitie uit het OMV voor het begrip vaste inrichting woord voor woord overnemen in de Nederlandse wetgeving zou mijn inziens nog beter zijn voor de uniformiteit. 3.3 Nederlandse jurisprudentie De Nederlandse wetgeving geeft niet veel houvast bij de toerekeningsproblematiek. De jurisprudentie inzake allocatie van vermogensbestanddelen speelt een belangrijke rol. Daarom wordt in deze paragraaf de Nederlandse jurisprudentie inzake de allocatie van vermogensbestanddelen behandeld Beperkte zelfstandigheid In het Nederlandse internationale belastingrecht is de ondernemingssplitsing het grondbeginsel, met een beperkte zelfstandigheid ten opzichte van de generale onderneming van de vaste inrichting 29. De Hoge Raad gaat wel uit van (meer) zelfstandigheid bij samenwerkingsverbanden Activa De hoofdregel bij de vermogenstoerekening aan een vaste inrichting is dat al het vermogen hoofdhuisvermogen is tenzij het vaste inrichtingsvermogen is. Er is geen keuzevermogen mogelijk 31. Het vermogen wordt toegerekend aan een vaste inrichting indien het dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting 32. Indien het vermogen niet dienstbaar is aan de bedrijfsuitoefening van een vaste inrichting, is het hoofdhuis vermogen. Het criterium dienstbaarheid hangt af van de activiteiten van de in of vanuit de vaste inrichting werkzame natuurlijke personen. De aard van de relevante activiteiten dient per activum en passivum te worden bepaald. Daarna dienen de hierbij behorende activiteiten van de in de vaste inrichting werkzame natuurlijke personen te worden geïnventariseerd. Door deze calvinistisch visie is keuzevermogen niet mogelijk 33. Er dient een onderscheid te worden gemaakt bij het terbeschikking stellen van zowel immateriële als materiële bedrijfsmiddelen tussen tijdelijk en duurzaam. 27 Ministerie van Financiën, Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, 11 februari 2011, p P.G.H. Albert, Vaste inrichting, FED fiscale brochures, 1994, onderdeel HR 4 mei 1960, nr , BNB 1960/167, HR 12 februari 1964, nr , BNB 1964/95, HR 23 januari 1974, nr , BNB 1986/100 en HR 7 mei 1997, nr , BNB 1997/ HR 30 maart 1983, nr , BNB 1992/160, HR 23 januari 1974, nr , BNB 1986/100, HR 13 april 1994, nr , BNB 1994/169 en HR 8 februari 2002, nr , BNB 2002/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2007/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2007/217, HR 23 januari 2004, nr , BNB 2004/214, HR 20 december 2002, nr , BNB 2003/246, HR 7 mei 1997, nr , BNB 1997/ HR 7 mei 1997, nr , BNB 1997/264, HR 23 januari 2004, nr , BNB 2004/214 HR 25 november 2005, nr , BNB 2007/

18 Het bedrijfsmiddel blijft onderdeel uitmaken van een hoofdhuis indien het gaat om een tijdelijke terbeschikkingstelling. Er valt te spreken van een huur- en verhuuranalogie 34. Want er vindt geen realisatie plaats van stille reserves in dit geval. Dit gebeurt pas indien het bedrijfsmiddel wordt vervreemd aan een derde partij. Daarom dient op historische kostprijs te worden afgeschreven 35. Het vermogensbestanddeel wordt nog steeds toegerekend aan het hoofdhuis in Nederland en de stille reserves zijn nog in Nederland te belasten. Er dient dus te worden gekeken of het activum dienstbaar is aan de vaste inrichting dus of het beheer van het activum in of vanuit de vaste inrichting plaatsvindt en of de exploitatie ervan in of vanuit de vaste inrichting wordt bestuurd en gecontroleerd, dus naar waar de s.p.f. s worden uitgeoefend. Van een duurzame terbeschikkingstelling is sprake indien het bedrijfsmiddel onderdeel uit gaat maken van het vermogen van een ander deel van de onderneming. Hiervan is sprake indien het bestuur en de controle van het bedrijfsmiddel, alsmede het beheer ervan, elders worden gedaan of overgaan. Er dient op dat moment afgeschreven te worden tegen de waarde in het economisch verkeer 36. Door het realiseren van de stille reserves, vinden er hogere afschrijvingen plaats. Er is sprake van een koop en verkoopanalogie Deelnemingen, aandelen en beleggingen Vermogenstoerekening aan een vaste inrichting met betrekking tot aandelen of een deelneming, geschiedt met het criterium of de in de vaste inrichting werkzame personen, de bevoegdheden verbonden aan de aandelen, uitoefenen en de aandelen dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting 37. De personen die werken in de vaste inrichting dienen dus de aandeelhoudersrechten van de deelneming feitelijk en zelfstandig uit te oefenen. Dit blijkt zeer duidelijk uit: Het Hof heeft geoordeeld dat niet enige in de vaste inrichting werkzame persoon zelfstandig de bevoegdheden verbonden aan de aandelen in belanghebbende uitoefende. 38 Beleggingen worden aan de hand van 3 methoden gealloceerd aan een vaste inrichting. Het kan geschieden volgens de oorsprong 39. Daarmee wordt bedoeld dat met ooit overtollige middelen, aandelen zijn aangeschaft. Een andere methode is de beheersdaad 40. Het betreft dan de plaats waar de exploitatie van de beleggingen wordt gedaan. De derde methode is de methode van tijdelijke overtollige liquide middelen 41. De vraag is of deze laatste methode van belang is. Gezien de standaard vragen met betrekking tot de allocering van een activum aan een vaste inrichting: wordt het beheer van het activum in of vanuit de vaste inrichting gedaan en wordt de exploitatie ervan in of vanuit de vaste inrichting bestuurd en gecontroleerd. 34 Vgl. HR 23 januari 1974, nr , BNB 1986/100 en Besluit BNB 2011/ HR 12 februari 1964, nr , BNB 1964/ HR 2 maart 1994, nr , BNB 1994/ HR 20 december 2002, nr , BNB 2003/246 en HR 8 augustus 2008, nr , BNB 2008/ HR 8 augustus 2008, nr , BNB 2008/255, r.o HR 27 april 1960, nr , BNB 1960/ HR 27 april 1960, nr , BNB 1960/ HR 19 juni 1985, nr , BNB 1985/

19 3.3.3 Royalty s De positie in de Nederlandse jurisprudentie wat betreft interne royalty s is niet geheel duidelijk. Mogelijk is de positie van interne royalty s geaccepteerd 42. Bij samenwerkingsverbanden is in de lijn van de HR wel een interne royalty/verhuur erkend 43. In dit baggerarrest werd een vennoot verhuurd binnen een samenwerkingsverband aan het samenwerkingsverband en werd de interne verhuur als zodanig ook erkend. Het neigt ernaar dat de Hoge Raad bij royalty s ook de regel toepast dat al het vermogen van het hoofdhuis is tenzij het activum dienstbaar is aan de vaste inrichting. Hierbij moet worden beoordeeld of het beheer van het activum in of vanuit de vaste inrichting plaatsvindt en of dat de exploitatie van het activum in of vanuit de vaste inrichting wordt bestuurd en gecontroleerd. De Hoge Raad lijkt aan te sluiten bij de economische werkelijkheid Passiva De allocatie van schulden wordt bepaald door te kijken naar de aanwending van de schuld. De schuld is dienstbaar aan de vaste inrichting indien het activum, geacquireerd met de schuld, dienstbaar is aan de vaste inrichting 44. Hiervoor wordt de causaal historische methode door de Hoge Raad gebruikt. Bij een bank is het echter moeilijk danwel onmogelijk om het historisch verband te leggen. Daarom wordt er bij een bank geacht dat ieder actief deels gedekt wordt door eigen vermogen, tenzij anders wordt bewezen 45. Verder bestaat er volgens de Hoge Raad 46 geen norm voor de bepaling van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen. Er bestaat dus niet zoiets als een stamkapitaaltheorie 47. Indien een vaste inrichting gefinancierd is met 100% vreemd vermogen, gealloceerd via de historische methode, is er niks verkeerds volgens de Nederlandse jurisprudentie. In BNB 1997/263 werd door de Hoge Raad overwogen: Hierbij verdient nog opmerking dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een onderneming afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de onderneming verkeert en van de keuze van de wijze waarop de ondernemer in de financiering van de onderneming wenst te voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vergaande verschillen in de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van de verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet op deze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgesteld, zodat de bepaling van de winst van een vaste inrichting, indien zodanige norm zou worden gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou leiden HR 8 november 1989, nr , BNB 1990/36 en HR 25 november 2005, nr , BNB 2007/ HR 23 januari 1974, nr , BNB 1986/ HR 23 januari 2004, nr , BNB 2004/214 en HR 25 november 2005, nr , BNB 2007/ HR 25 november 2005, nr , BNB 2007/ HR 7 mei 1997, nr , BNB 1997/ Er dient dus niet per sé een bepaald bedrag aan eigen vermogen in een vaste inrichting te zitten. 48 HR 7 mei 1997, nr , BNB 1997/263, r.o

20 3.3.5 Lening en rente Externe lening Reeds in oordeelde de HR inzake van vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting. De Hoge Raad oordeelde:..dat de obligatielening is uitgegeven en heeft gestrekt ter verschaffing van werkkapitaal voor het bedrijf van belanghebbende in Nederland, derhalve om belanghebbende in de gelegenheid te stellen haar bedrijf in Nederland uit te oefenen en dààr winst te behalen; dat dus de obligatielening een last is, welke drukt op het bedrijf in Nederland en dan ook de aflossing der obligaties behoort te geschieden, en in werkelijkheid geschiedt, met gelden uit het bedrijf in Nederland. De door een N.V., gevestigd in België, uitgeleende gelden werden gebruikt voor eigen activiteiten van de vaste inrichting en waren dienstbaar aan de vaste inrichting 50. De uit dit arrest af te leiden hoofdregel wordt gevormd door de beide vereisten: vermogenstoets en activiteitentoets. Door de Hoge Raad wordt hiermee tot de historische methode aangezet. Ook het feitelijk gebruik 51 is uiteindelijk van belang. De vaste inrichting moet dus bepaalde activiteiten uitoefenen. Volgens Kemmeren is deze link terecht noodzakelijk, gezien inkomen alleen door natuurlijke personen kan worden gecreëerd 52. Het gaat dus bij de vermogensetikettering van externe leningen om de met de lening gefinancierde activiteiten van de in of vanuit de vaste inrichting werkzame personen en niet om de financieringsactiviteiten ter zake van de lening zelf Interne lening: In beginsel worden interne leningen tussen een onderneming en een vaste inrichting niet aanvaard omdat.. dat toch belanghebbende geen schuld aan zichzelf kan hebben, De Hoge Raad baseert zich ook in andere arresten 55 hiervoor op het arm s length beginsel. Het arm s length beginsel wordt gebruikt omdat de Hoge Raad de economische realiteit wil beschouwen. Zo kan het eigen vermogen van een onderneming, niet vreemd vermogen van een vaste inrichting zijn 56. Wanneer er eigen vermogen wordt verkregen, blijft dat eigen vermogen en vice versa. Op iedere hoofdregel zijn uitzonderingen, zo ook hier. In werd door een vaste inrichting van een Engels hoofdkantoor, boekhoudkundige valutaverliezen, veroorzaakt door schommelingen in de toenmalige wisselkoersen, geleden op een met het hoofdhuis afgesloten leverancierskrediet. De Hoge Raad oordeelde: Indien, zoals onder 4.1 vermeld, voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden 49 HR 18 november 1931, B Door de bewoording en heeft gestrekt. 51 Door de bewoording derhave. 52 E.C.C.M. Kemmeren, Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypickin?, TFO 2011/108 onderdeel 2.2 welke doorverwijst naar E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions, A Rethinking of Models (diss.), blz en , Tilburg: Katholieke Universiteit Brabant E.C.C.M.Kemmeren, Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?, TFO 2011, 2011/108, onderdeel HR 28 april 1954, nr , BNB 1954/ HR 7 mei 1997, nr , BNB 1997/263 en HR 25 november 2005, nr , BNB 2007/ HR 7 mei 1997, nr , BNB 1997/ HR 8 november 1989, nr , BNB 1990/36. 20

21 overgebracht en de daarmee gemoeide,,factuur''bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de in voormeld artikel 8, lid 2, voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht.indien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke ingevolge lid 1 van artikel 8 ter belastingheffing aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend. 58 Er is dus een uitzonderingsmogelijkheid geboden door de Hoge Raad tot het erkennen van een interne lening. BNB 2007/ is in lijn met BNB 1990/ Hier werd een interne rente bij een interne leverancierskrediet toch toegestaan. Ondanks dat civielrechtelijk tussen een hoofdhuis en een vaste inrichting geen schuld kan bestaan, dient er fiscaal op het arm s length beginsel rekening mee te worden gehouden. De daadwerkelijke economische activiteiten noopten hiertoe 61. Een boekhouding waarin een interne post(sluitrekening) wordt geboekt waarbij sprake is van een lening onderling, levert geen schuld op en wordt niet de boekhouding gevolgd 62 en is geen uitzonderingsgeval aldus de Hoge Raad. Dit is tevens niet mogelijk bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid 63. Je moet alle bestanddelen toerekenen aan de moedermaatschappij. Dit resulteert in de situatie met een hoofdhuis en een vaste inrichting. Op grond van de fiscale eenheidsbeginselen, is er sprake van een situatie met een hoofdhuis en vaste inrichting en kan er geen interne rente zijn Overig De maatstaven van een vaste inrichting mogen anders zijn dan de generale onderneming 64. Ook kunnen nagekomen baten en lasten voor het besluit voorkoming dubbele belasting als voor de buitenlandse belastingplicht, worden toegerekend aan een vaste inrichting 65. Uit BNB 1991/ volgt dat een bate afkomstig uit een tot nihil afgeschreven vordering aan een niet meer bestaande vaste inrichting moet worden toegerekend omdat de vordering geen karakterwijziging had ondergaan. 58 HR 8 november 1989, nr , BNB 1990/36, r.o HR 25 november 2005, nr , BNB 2007/ HR 8 november 1989, nr , BNB 1990/ HR 8 november 1989, nr , BNB 1990/ HR 23 januari 2004, nr BNB 2004/ HR 20 december 2002, nr , BNB 2003/ HR 3 december 1952, nr , BNB 1953/19 en HR 23 januari 2004, nr , BNB 2004/ HR 4 februari 1987, nr , BNB 1987/131, HR 25 februari 1976, nr. 324/74, BNB 1976/10, HR 27 maart 1991, nr , BNB 1991/ HR 27 maart 1991, nr , BNB 1991/

22 3.4 Vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting toerekenen volgens andere maatstaven Force of attraction Transacties waarbij de vaste inrichting betrokken is en waaruit winst voortvloeit, worden toegerekend aan de vaste inrichting. Is het mogelijk dat winsten gerealiseerd in het land van de vaste inrichting, zonder realisatie van de transacties door de vaste inrichting zelf, worden toegerekend aan de vaste inrichting? Ja bij de force of attraction leer. Indien een Staat dit concept toepast, wordt realisatie van transacties aan de vaste inrichting toegerekend ongeacht of de vaste inrichting bij de realisatie van de transacties betrokken is. Force of attraction wordt in Nederland niet toegepast bij de vaststelling van de vaste inrichtingswinst 67. Winsten in Nederland behaald maar niet door de betrokkenheid van een vaste inrichting, worden in Nederland niet toegerekend aan de vaste inrichting omdat er geen sprake is van force of attraction waardoor een buitenlandse vennootschap slechts in Nederland kan worden belast voorzover zij winst behaalt met een Nederlandse vaste inrichting o.g.v. art. 17 lid 3 sub a Wet vpb. Gezien de force of attraction leer niets te maken heeft met het at arm s length beginsel, wordt de force of attraction niet gebruikt in Nederland Leer van het gedeelte Een theorie bij de bepaling van winst van een vaste inrichting is de leer van het gedeelte. De leer van het gedeelte houdt in dat bij de bepaling van de buitenlandse totaalwinst van een vaste inrichting slechts bestanddelen in aanmerking worden genomen voorzover zij (op enig moment) deel (kunnen) uitmaken van de generale totaalwinst. De leer ziet niet op tijdelijke discrepanties tussen de buitenlandse jaarwinst en de generale jaarwinst. Deze leer is echter verworpen door de HR in de onder andere de Rupiah-arresten 68. Desondanks is Peeters 69 van mening dat de leer nog steeds geldend recht is gezien de juiste economische weergave van winsten. 67 N.H. De Vries, S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2009, Hfst B.c2. 68 HR 4 mei 1960, nr , BNB 1960/163 en HR 10 maart 1993, nr , BNB 1993/ P.J.J.M. Peeters, De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!, FED 2004/

23 3.5 Besluit Staatssecretaris van 15 januari Aanleiding besluit Op 27 januari 2011 werden naar aanleiding van verschillende OESO-verslagen 70 twee besluiten gepubliceerd met betrekking tot de allocatie van vermogensbestanddelen en winst aan vaste inrichtingen: het herziene verzamelbesluit dividendbelasting 71 en het besluit over winsttoerekening 72. Beiden traden op 28 januari 2011 in werking. De Staatssecretaris heeft het besluit aldus genomen met als doel duidelijkheid 73 te verschaffen over de zienswijze ten aanzien van winstallocatie van vaste inrichtingen van de Nederlandse belastingdienst Doel besluit De Staatssecretaris geeft aan dat hij beter inzicht wil geven in zijn standpunten met betrekking tot winstallocatie aan vaste inrichtingen. Expliciet meldt hij dat deze standpunten alleen betrekking hebben..op de allocatie van de aan de winst ten grondslag liggende baten en lasten Nederland s uitgangspunt bij grensoverschrijdende transacties is dat er toepassing van het arm s-lengthbeginsel moet plaatsvinden 75. Zoals hierover ook overeenstemming is binnen de OESO-lidstaten 76. De conclusies van het PE-rapport worden erkend door de Staatssecretaris en het Nederlandse beleid sluit daarbij aan volgens de Staatssecretaris. Het PE-rapport is geschreven om grotere internationale overeenstemming over de toepassing van artikel 7 OMV te bereiken. Er bleek uit de praktijk nadere uitleg noodzakelijk. In het PE-rapport staan ook nieuwe zienswijzen over de aan de vaste inrichting s winstallocatie De Nederlandse methode volgens het besluit In het besluit meldt de staatssecretaris dat het arm s-length beginsel ook al in het verleden werd toegepast bij de winstbepaling van vaste inrichtingen. In de vaste inrichting dient te worden gehandeld alsof deze een afzonderlijke ongelieerde onderneming is, de zogenaamde functionally seperate entity approach. Hiermee ziet de staatssecretaris zich gesteund door de AOA uit het PE-rapport. Deze benadering houdt in dat aan een vaste inrichting de winst toegerekend dient te worden die door de vaste inrichting zou zijn behaald indien zij een afzonderlijke ongelieerde onderneming zou zijn geweest met dezelfde of soortgelijke functies, 70 OESO-rapport Report on the Attribution of Profits to permanent Establishments, de aanpassing van het commentaar bij artikel 7 van het OMV in 2008 en de vaststelling van het nieuwe artikel 7 OMV inclusief commentaar in juli Besluit van 15 januari 2011, nr. DGB20120/8223M, Stcrt. 27 januari 2011, nr. 1374, NTFR 2011/411, V-N 2011/ Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/ Dit besluit geeft nader inzicht in mijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen. Uit: besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M. 74 Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/ Het arm s-length beginsel is in Nederland gecodificeerd in art.8b Wet VPB Artikel 7 en 9 OMV. 23

24 handelend onder dezelfde of overeenkomstige omstandigheden. In het PE-rapport wordt hiermee de functionally separate entity approach bevestigd. 77 Het besluit kent twee stappen: Stap 1 In de eerste stap dient er aan de vaste inrichting op grond van een functie analyse activa, risico s en vermogen te worden gealloceerd. Voor het alloceren van de activa en de risico s wordt gebruik gemaakt van s.p.f. s. De s.p.f. s zijn gerelateerd aan het beheren en het aangaan van risico s van dag tot dag activiteiten. Bepalend voor de allocatie van economisch eigendom van de activa en de gelopen risico s is de plaats van het beheren en aangaan van risico s van dat tot dag activiteiten. Wat betreft vermogen dient eerst eigen vermogen te worden gealloceerd aan de vaste inrichting. Er dient ter ondersteuning van de activiteiten, activa en de risico s voldoende eigen vermogen te worden toegerekend. De Staatssecretaris gaat met de capital allocation approach uit van de actuele vermogensstructuur van de generale onderneming en sluit het dichtst bij de economische werkelijkheid aan. De vaste inrichting dient daarom een gelijke kredietwaardigheid als de generale onderneming te hebben. Dit leidt tot een beperkte keuzevrijheid bij allocatie aan de vaste inrichting van eigen en vreemd vermogen. Geen fictief eigen vermogen wordt namelijk gecreëerd bij de vaste inrichting. Stap 2 De winst van een vaste inrichting wordt gebaseerd op de analyse die uitgevoerd is in stap een en door het toepassen van het at arm s lengthbeginsel. De kosten en opbrengsten dienen op grond van de analyse in stap een op grond van de functies, activa, risico s, vermogen en dealings te worden gealloceerd. Naast het alloceren van eigen en vreemd vermogen dient er ook een at arm s lengthrentelast aan de vaste inrichting te worden toegerekend. Dit moet volgens het besluit gebeuren via de fungibility approach. Deze methode houdt in dat het historisch verband met de lening niet van belang is want de rentelast aan de vaste inrichting wordt toegerekend naar rato van de gehele onderneming. De fungibility approach houdt in dat er een risicogewogen deel van het totaal aan rentelasten wordt toegerekend aan de vaste inrichting. De Staatssecretaris gaat ervan uit dat bij een dergelijke methode de rentelast van de vaste inrichting wordt benadert die een ongelieerde geldverstrekker bij de financiering van een soortgelijke ongelieerde onderneming met dezelfde omstandigheden zou accepteren. De Staatssecretaris geeft aan dat de Belastingdient de capital allocation approach in combinatie met de fungibility approach in beginsel zal hanteren. Echter wanneer de generale onderneming niet at arm s length is gefinancerd, met als gevolg te hoge rentelasten, zal de belastingdient de interne vergelijking, dus de capital allocation approach en de fungibility approach, loslaten. 77 Besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt 27 januari 2011, nr. 1375, NTFR 2011/410, V-N 2011/