Afstudeerscriptie ter afsluiting van de studie Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg.

Transcriptie

1 De toenemende zelfstandigheid van vermogenstoerekening aan de vaste inrichting volgens de Nederlandse regelgeving in vergelijking met het OESO rapport The attribution of profits to permanent establishments van 17 juli Afstudeerscriptie ter afsluiting van de studie Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg. Door: J.Versantvoort, LLB. ANR: Examencommissie namens de Universiteit van Tilburg: - Mr. E. Alink - Prof.dr. J.A.G. van der Geld Datum: 12/04/2010

2 Inhoudsopgave: Voorwoord... 3 Hoofdstuk 1: Inleiding... 4 Hoofdstuk 2: Wat is een vaste inrichting? Inleiding Wat is het begrip vaste inrichting? Ontstaansgeschiedenis van de vaste inrichting Politieke visie achter het begrip vaste inrichting Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 3: Hoe werkt het systeem van winsttoerekening aan de vaste inrichting? Inleiding Doel van vermogensetikettering Uitleg van de directe winstbepalingsmethode bij de vaste inrichting Uitleg van de indirecte winstbepalingsmethode bij de vaste inrichting Toepassing van de directe en de indirecte methode op nationale en OESO wetgeving Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 4: Hoe verloopt de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting volgens de Nederlandse wetgeving? Inleiding De vaste inrichting als zelfstandige onderneming: Geen force of attraction en de leer van het gedeelte Toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting volgens Nederlandse maatstaven Uitzonderingen op toerekening volgens de zelfstandigheidsfictie op: onderlinge dienstverlening, renteverrekening, royalty s en huurbetalingen Welke benadering volgt uit de Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot de toerekening van vermogensbestanddelen? Vergelijking van het dochtervermogen met het vermogen van de vaste inrichting met betrekking tot de allocatie van verschillende vermogensbestanddelen Onderscheid tussen tijdelijke en duurzame terbeschikkingstelling van vermogen aan de vaste inrichting De ontwikkelingen van de toename van zelfstandigheid bij de vaste inrichting en de gevolgen daarvan voor de allocatie van vermogensbestanddelen in Nederland Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 5: Hoe verloopt de allocatie van vermogensbestanddelen volgens de OESO? Inleiding Artikel 7 OESO Modelverdrag Voorgeschiedenis van het OESO-rapport The attribution of profits to permanent establishments OESO rapport The attribution of profits to permanent establishments Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 6: De Europese verdragsvrijheden met betrekking tot de behandeling van de toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting Inleiding Stand van zaken met betrekking tot de vermogenstoerekening van de vaste inrichting in het 2

3 gemeenschapsrecht Het gemeenschapsrecht en de vermogenstoerekening aan de vaste inrichting in Nederland Een gemeenschapsrechtelijke blik op de vermogenstoerekening van de vaste inrichting volgens het OESO rapport Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 7: Hoe verloopt de toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting in Nederland vergeleken met de toerekening die volgt uit het OESO rapport? Inleiding Overeenkomsten en verschillen Belang van het OESO rapport met betrekking tot het nationale systeem Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 8: Zijn er alternatieven voor de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting? Inleiding Subjectieve toerekening Vermogenstoerekening volgens het oorsprongbeginsel Samenvatting en conclusies Hoofdstuk 9: Conclusies en aanbevelingen Concept Europese richtlijn vermogenstoerekening aan de vaste inrichting Literatuurlijst Jurisprudentielijst Voorwoord De aanleiding van mijn onderzoek houdt verband met het Gent-project, een internationaal afstudeerproject, waaraan ik deelneem. Bij dit project heb ik de mogelijkheid gekregen om nader onderzoek te doen naar de toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting, in vergelijking met de visie hierop uit het OESO rapport The attribution of profits to permanent establishments van 17 juli Naast de andere mogelijke onderwerpen die bij het Gent-project bood ging mijn absolute voorkeur uit naar dit onderwerp. Het onderzoek naar de fiscale consequenties van een fictieve term als de vaste inrichting, die in diverse disciplines steeds tot andere uitkomsten leidt, leek mij daarbij een leuke en leerzame uitdaging. Daarnaast zijn momenteel de zeer actuele visies, van onder andere de Nederlandse wetgever en deze van internationale organen als de OESO en de Europese commissie, een goede inspiratiebron om een ideaal en volledig beeld te vormen van de vaste inrichting en specifiek de toerekening van vermogensbestanddelen daaraan. 3

4 Met een voldaan gevoel kan ik terugkijken op het schrijven van deze afstudeerscriptie en de totstandkoming van mijn conclusies hieromtrent. De mensen in mijn omgeving hebben mede mogelijk gemaakt dat ik op deze manier een afstudeeronderzoek aan de universiteit heb ik kunnen voltooien. Graag wil ik hen dan ook bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en toeverlaat. Rest mij niets anders dan u als lezer een inspirerend leesplezier toe te wensen. Tilburg, 12 april Janneke Versantvoort Hoofdstuk 1: Inleiding Door de recente discussies en gepubliceerde visies van overheden en internationale organen over de toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting is de precieze status van de vaste inrichting tussen landen niet altijd even duidelijk. Tijdens mijn onderzoek wil ik analyseren of de vaste inrichting als mogelijk zelfstandige entiteit de gewenste fiscale consequenties met zich mee brengt en of deze zich op de juiste wijze manifesteren. Vanuit een rechtsvergelijkend perspectief, van de Nederlandse regelgeving, het OESO rapport en de Europese verdragsvrijheden, zal ik de toerekening van vermogen aan de vaste inrichting in kaart brengen en zoeken naar de juiste fiscale weg om deze aan de staat, die daartoe fiscaal bevoegd is of zou moeten zijn, te laten geschieden. De vaste inrichting blijft een gecompliceerd fiscaal begrip met veel mogelijkheden voor de internationale economie en welvaart. Het is dus van belang dat de allocatie van de vermogensbestanddelen en de toerekening van de winst aan de vaste inrichting op de juiste wijze wordt voltrokken om zo juridische dubbele belasting te voorkomen of om te voorkomen dat er geen of te weinig heffing plaatsvindt. Maar wat is de juiste wijze van vermogenstoerekening aan de vaste inrichting en waarom? En hoe wordt deze juiste wijze benaderd door de Nederlandse regelgeving en de visie die volgt uit het OESO rapport. Mijn onderzoeksvraag luidt daarom als volgt: Wat zijn de consequenties van de toename van zelfstandigheid bij de vaste inrichting aangaande de allocatie van vermogensbestanddelen volgens de Nederlandse regelgeving, en sluiten deze aan bij de visie van het Fiscal Committee zoals beschreven in het OESO rapport The attribution of profits to permanent establishments van 17 juli 2008? Om mijn onderzoeksvraag te beantwoorden heb ik deze gesplitst in diverse deelvragen. De 4

5 eerste zes deelvragen creëren een theoretisch kader en enkele verdiepingen daarop. In hoofdstuk twee wordt eerst vastgesteld wat een vaste inrichting is. Het hoofdstuk daaropvolgend zal het systeem van winsttoerekening aan de vaste inrichting beschrijven. Dit zal een denkkader vormen voor de verder in dit onderzoek behandelde materie. Daaropvolgend wordt een onderscheid gemaakt tussen de allocatie van vermogensbestanddelen in de Nederlandse wetgeving (hoofdstuk 4), het OESO rapport (hoofdstuk 5) en de EG verdragsvrijheden (hoofdstuk 6). Het zevende hoofdstuk bevat de vergelijking van de in hoofdstuk 4, 5 en 6 behandelde stof. De vraag is welke grondslagen het meeste gewicht in de schaal leggen en wat daarvan de consequenties op internationaal niveau zijn. In het achtste hoofdstuk zal ik enkele alternatieve toerekenmethodes bespreken en beschrijven of deze naar mijn mening de juiste fiscale wijze naderen. Afsluitend zal ik een conclusie verbinden aan dit onderzoek en mijn aanbevelingen doen. Hoofdstuk 2: Wat is een vaste inrichting? 2.1 Inleiding Voordat de toerekening van winsten aan de vaste inrichting beschreven wordt, is het essentieel om uiteen te zetten wat een vaste inrichting is. Niet iedere activiteit die een ondernemer ontplooit in het buitenland is aan te merken als een vaste inrichting. De activiteiten die een onderneming in het buitenland verricht kunnen als vaste inrichting gezien worden indien naar aard en omvang een bepaalde drempel wordt overschreden 1. De aard en omvang zijn echter afhankelijk van de regels bepaald in het afgesloten belastingverdrag met de staat waar de ondernemingsactiviteiten worden ontplooid en de in die staat geldende nationale regels met betrekking tot de vaste inrichting. Andersom werkt dit als er ondernemingsactiviteiten in Nederland worden ontplooid vanuit het buitenland. De kans dat eventuele verschillende definities elkaar uitsluiten of juist tekortschieten is daarbij aanwezig. Het is dan denkbaar dat in het geheel geen heffing plaatsvindt of dat dubbel geheven wordt. Daarom is het van belang om alvorens de definitie uit te werken (zie paragraaf 2). In mijn onderzoek zal ik mij louter richten tot de vaste inrichting (dus niet: de vaste vertegenwoordiger en het vaste middelpunt) in de directe belastingen. In paragraaf 3 zal een lijn geschetst worden van de ontstaansgeschiedenis van de vaste inrichting. Deze hangt in zekere mate samen met de politieke visie, deze volgt uit paragraaf 4. Door de politieke visie achter de vaste inrichting in Nederland in kaart te brengen wordt een beter inzicht verschaft in de ontstane wetgeving over het begrip vaste inrichting, de verdeling van heffingsbevoegdheden en de 1 P.G.H. Albert, Vaste inrichting, (FED brochure), Deventer: FED 1994, p

6 interpretatie daarvan. Tot slot zal een samenvatting met conclusies gegeven worden van de behandelde paragraven. 2.2 Wat is het begrip vaste inrichting? Wat houdt het begrip vaste inrichting in de Nederlandse wetgeving in? Om voor de nationale situatie te bekijken hoe ondernemingsactiviteiten naar aard en omvang de gestelde drempel overschrijden zal voldaan moeten zijn aan de vereisten van de wetgeving hieromtrent. Wanneer men op zoek gaat naar de uitleg of definitie van het begrip vaste inrichting in de nationale heffingswetten zal dit tot niets leiden. Het begrip vaste inrichting komt namelijk wel voor in een aantal bepalingen in de Nederlandse heffingswetten 2, maar is daar niet expliciet gedefinieerd. In het OESO Modelverdrag 2008 (hierna afgekort als OESO Modelverdrag) en het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna afgekort als Bvdb) wordt echter wel een duidelijke definitie gegeven. Het Bvdb definieert de vaste inrichting als: Een duurzame inrichting van een onderneming, met behulp waarvan de werkzaamheden van die onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend, daaronder begrepen de zetel van de leiding van de onderneming, landbouwgronden en werken waarvan de uitvoering langer dan twaalf maanden duurt. De vraag rijst of voor de uitleg van directe belastingen in de nationale wetgeving, voor het begrip vaste inrichting, aangesloten kan worden bij het OESO Modelverdrag en het Bvdb. Het antwoord op deze vraag ligt klaarblijkelijk in handen van de belastingrechter. Het is zijn taak om in dit geval te bepalen hoe het begrip vaste inrichting nader moet worden uitgelegd 3. In het arrest van 3 april oordeelde de Hoge Raad dat het begrip vaste inrichting in het Besluit voorkoming dubbele belasting aansluit bij de betekenis van het begrip in het OESO Modelverdrag. Een samenhang tussen de definities van het OESO Modelverdrag en het Bvdb is enigszins verschillend, mede doordat in het Bvdb de fictiebepalingen niet zijn opgenomen die art. 5 OESO Modelverdrag wel kent. Toch betekent dit arrest niet dat het OESO Modelverdrag en de daarbij horende commentaren niet van toepassing zijn op de uitleg van de vaste inrichting in de zin van het Bvdb en de nationale wetgeving. Door de ontbrekende definitie in de nationale heffingswetten kan juist aansluiting gezocht worden bij Art. 5 lid 1, 2, 5, 6 en 7 OESO Modelverdrag, het commentaar daarop en het 2 Bijvoorbeeld, art. 7.2 jo jo. 4.14, lid 5 Wet IB 2001 en art. 15 jo 13c Wet Vpb 1969 en via verwijzing in art. 18 jo. 17 lid3 Wet Vpb 1969; en art. 6 lid 2 en 3 Wet LB W.-J. Huijssoon, De ontwikkeling van het begrip vaste inrichting in de modelverdragen sinds 1925, Rotterdam:Stichting Moret Fonds 1994, p HR 3 april 1974, BNB 1974/172. 6

7 Bvdb. Dit wordt ook bevestigd door de Hoge Raad 5. In de Nota van Toelichting van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 wordt opgemerkt dat de lijn van de jurisprudentie 6 in vergaande mate overeenkomt met het begrip vaste inrichting in het OESO Modelverdrag. In deze lijn van Nederlandse jurisprudentie laten zich de volgende eisen voor een vaste inrichting zien: er dient sprake te zijn van een fysieke constructie, die voor het daarin uitgeoefende bedrijf is ingericht en die de belastingplichtige duurzaam ter beschikking staat. De Nota vermeldt verder dat het OESO Modelverdrag en het commentaar daarop als richtsnoer kunnen worden genomen voor de uitleg van dit begrip in het besluit. Wat betekent het begrip vaste inrichting volgens OESO maatstaven? In art. 5, lid 1 OESO Modelverdrag wordt een algemene definitie gegeven van het vaste inrichtingsbegrip: A fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on, dit kan vertaald worden naar: Een vaste bedrijfsinrichting door middel waarvan de werkzaamheden van de onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Deze definitie valt uiteen in de volgende eisen: er dienst sprake te zijn van een bedrijfsinrichting (ook wel fysieke constructie), deze bedrijfsinrichting dient vast te zijn (verbonden met een bepaald gebied) en door middel van de bedrijfsinrichting worden de werkzaamheden van de onderneming geheel of gedeeltelijk uitgeoefend 7. Het tweede lid van ditzelfde artikel geeft daarnaast een opsomming van voorbeelden waar sprake is van een vaste inrichting (waarbij ten eerste voldaan moet zijn aan de vereisten van het eerste lid) en lid 3 geeft de bijzondere regel voor de uitvoering van een bouwwerk of van constructie- of montagewerkzaamheden weer. Op deze leden zal ik verder niet in gaan. In de meeste verdragen is de vaste inrichting OESO-conform geregeld. Zo staat in de parlementaire behandeling 8 beschreven dat het Nederlandse streven erop gericht is in de belastingverdragen te komen tot een omschrijving van het begrip vaste inrichting die aansluit bij de begripsomschrijving die in het OESO Modelverdrag wordt aanbevolen. Enkele verschillen in de reikwijdte van het begrip vaste inrichting tussen de nationale en de OESO interpretatie. 5 HR 15 juni 1988, BNB 1988/258 (p. 1664, r.55). 6 Zie ook, HR 15 juni 1988, BNB 1988/258, HR 13 oktober 1954, BNB 1954/336, HR 15 juni 1955, BNB 1955/277, HR 13 maart 1957, BNB 1957/144, HR 24 maart 1976, BNB 1976/121 (noot P. den Boer), HR 7 maart 1956, BNB 1956/123, HR 9 september 1992, BNB 1992/368, HR 20 december 2000, BNB 2001/87. 7 M.C. Tol en M. van der Wolf, Fiscale problematiek ronde de buitenlandse vaste inrichting of dochter, Den Haag: DELWEL uitgeverij, 1993, Hfst Notitie Algemeen fiscaal verdragsbeleid, Kamerstukken II, 1987/88, , nr. 2, p

8 Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat het begrip vaste inrichting uit art. 5 lid 1 OESO Modelverdrag in vergaande mate overeenkomt met de lijn van Nederlandse jurisprudentie. Tevens is de definitie uit art. 2 lid 5 Bvdb in het algemeen in overeenstemming met de definitie uit het OESO Modelverdrag. De betekenis van de zinsnede van een onderneming in de definitie van het Bvdb is echter niet helemaal duidelijk. Daarnaast geeft de jurisprudentie over het Bvdb met betrekking tot de vraag of er geografische verbondenheid vereist is geen eenduidig antwoord 9. Tenzij deze ondernemingsactiviteit geografisch in beweging is, is er geen sprake van een vaste inrichting en dit is wel in overeenstemming met het OESO Modelverdrag 10. Verder ontbreekt in het Bvdb de bijzondere regel voor de uitvoering van een bouwwerk of van constructie- of montagewerkzaamheden, wat ook tot een verschillende interpretatie van het begrip kan leiden. 2.3 Ontstaansgeschiedenis van de vaste inrichting. De totstandkoming van de vaste inrichting is belangrijk voor de interpretatie daarvan. Het begrip vaste inrichting is ontwikkeld vanuit het begrip source of income, zoals dat in de resolutie Double Taxation van 1925 werd geïntroduceerd. In het Volkenbond-modelverdrag van 1927 wordt de term verder uitgebreid. De staat waar een onderdeel van de onderneming wordt uitgeoefend kreeg vanaf dat moment het recht belasting te heffen over de inkomsten die door die onderneming in zijn territoir zijn geproduceerd. Vervolgens werd in 1933 in het Volkenbond-modelverdrag tot het opnemen van een opsomming van bedrijfsonderdelen overgegaan en tot formulering van de definitie a fixed place of business. In het verdrag van 1943 en 1946 werd dan aan de definitie nog een eis toegevoegd, zo diende de fixed place of place of business een productive character te hebben 11. In de OESO Modelverdragen van 1963 en 1977 was deze laatste eis echter alweer vervallen. De reden daarvoor is geweest dat deze eis op een onjuist uitgangspunt gebaseerd was, namelijk within the framework of a well run business organization it is surely axiomatic to assume that each part contributes to the productivity of the whole 12. Met het behoud van deze eis zouden dus bepaalde ondernemingsactiviteiten, waarvan het concrete winstaandeel van de onderneming moeilijk te bepalen is, buiten het begrip vaste inrichting vallen. Door deze eis te laten vervallen, erkent de Commissie dat, ook al is het erg gecompliceerd om winsten aan een bepaald 9 W.-J. Huijssoon, De ontwikkeling van het begrip vaste inrichting in de modelverdragen sinds 1925, Rotterdam: Stichting Moret Fonds, 1994, p HR 9 juni 1976, BNB 1976/169 (Sonia-apparatuur-zaak). 11 W.-J. Huijssoon, De ontwikkeling van het begrip vaste inrichting in de modelverdragen sinds 1925, Rotterdam: Stichting Moret Fonds, 1994, p OESO-commentaar 2008 bij artikel 5, punt 3. 8

9 bedrijfsonderdeel toe te rekenen, het de toepassing van de voorwaarden van de vaste inrichting niet in de weg mag staan. Concluderend kan gesteld worden dat het uitgangspunt van de OESO in de loop van tijd minimaal is veranderd en de uitleg ook in het heden nog op deze grondslagen is gebaseerd. 2.4 Politieke visie achter het begrip vaste inrichting. Aansluitend bij de vorige paragraaf is de politieke visie achter het ontstaan van wetten en de visie achter het afbakenen van heffingsgrondslagen van waarde bij het toewijzen en het opeisen van heffingsbevoegdheden door een staat over de ondernemingswinst. Het begrip vaste inrichting kan gezien worden als een hulpmiddel voor het toewijzen van de heffingsbevoegdheid van de betrokken staten, daarbij verondersteld dat men de dubbele heffing over de vaste inrichtingswinst wil voorkomen. De vaste inrichting kan in deze toewijzing gezien worden als een compromis 13, dit betekent dat de staat mag heffen waarin de onderneming is gevestigd (woonstaat principe) tenzij ondernemingsactiviteiten in het andere land een bepaalde drempel overschrijden (bronstaat principe). Op dat moment komt het heffingsrecht aan dit andere land toe. Als landen veel importeren, is het belangrijk dat snel tot de aanwezigheid van een vaste inrichting wordt geconcludeerd (een ruim vaste inrichtingbegrip), omdat zo eerder belasting geheven kan worden bij de buitenlandse onderneming. Zo is heffing gerechtvaardigd te achten omdat op deze wijze een bijdrage aan de financiering van de staat alwaar de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden wordt voltrokken. Deze staat doet namelijk de overheidsuitgaven om een goede vestigingssituatie voor de onderneming te bewerkstelligen (zoals infrastructuur, sociale zekerheid, scholing, enzovoorts). Daarnaast zou heffing bij de bronstaat gegrond kunnen zijn omdat de heffing geen invloed zou moeten hebben op de concurrentie tussen binnenlandse en buitenlandse ondernemingen in de bronstaat. Dit wordt ook wel kapitaal import neutraliteit genoemd. Bij importerende staten zijn politieke argumenten te bedenken dat, ter voorkoming van dubbele belasting, een belastingvrijstelling beter tot zijn recht komt dan de verrekeningsmethode. Nederland kent een dergelijke belastingvrijstelling voor vaste inrichtingen. In het concept Memorie van Toelichting 14 zegt de staatssecretaris: Een van de belangrijkste argumenten voor de vrijstellingsmethode is dat deze methode Nederlandse bedrijven die bedrijfsonderdelen in een ander 13 P.G.H. Albert, Vaste inrichting, (FED brochure), Deventer: FED 1994, p Concept Memorie van Toepassing, Voorontwerp van wet evenwichtige behandeling international fiscal verhoudingen, V-N 1993, p

10 land vestigen, in staat stelt om in het andere land onder dezelfde fiscale omstandigheden te werken als het lokale bedrijfsleven aldaar. Hieruit kan geconcludeerd worden dat Nederland streeft naar een importneutraliteit. Het begrip vaste inrichting moet dus ruim worden uitgelegd en daarom zal dan snel sprake moeten zijn van een vaste inrichting. Bij kapitaalexporterende landen is dit anders. Zij hebben een enge uitleg bij het begrip vaste inrichting, omdat daar anders het heffingsrecht over de winst van de onderneming snel verloren gaat. Een kapitaal export neutraliteit is dan het politieke uitgangspunt, omdat daar niet uit zou mogen maken of de onderneming in het binnenland investeert dan wel in het buitenland. Een belastingverrekening wordt hier toegepast ter voorkoming van dubbele belasting. Het verschil van interpretatie is ook te wijten aan verschillende fiscale belangen naar een onderscheid in grondstofproducerende staten versus knowhow -staten, en een onderscheid tussen staten met een concurrerende industrie versus staten met een minder concurrerende industrie 15. Het verschil van deze staten vertaalt zich naar een discrepantie tussen de wetgeving van staten met betrekking tot de uitleg de vaste inrichting. Een voorbeeld hiervan is dat er in Nederland niet veel energie en grondstofproductie is, het begrip vaste inrichting in Nederland ziet hier dus ook niet op toe Samenvatting en conclusies. Het begrip vaste inrichting is niet specifiek in de Nederlandse heffingswetten gedefinieerd en daarom dient men, ondanks enkele verschillen, aansluiting te zoeken bij art. 5 OESO Modelverdrag en art. 2 Bvdb. In de ontstaansgeschiedenis van het begrip in het OESO Modelverdrag komt duidelijk naar voren dat niet uit maakt of de winst van het bedrijfsonderdeel moeilijk toerekenbaar is. Dit gegeven kan van betekenis zijn voor de winsttoerekening verder in mijn onderzoek. Daarnaast is het politieke uitgangspunt van de regeling belangrijk voor de interpretatie van het begrip vaste inrichting. Doordat Nederland streeft naar een kapitaal importneutraliteit zou het begrip vaste inrichting ruim moeten worden uitgelegd, en dus snel sprake van een vaste inrichting moeten zijn. Samenvattend zou het beter zijn als er een definitie van de vaste inrichting in de nationale wetgeving (bijvoorbeeld in de Algemene wet inzake rijksbelasting) wordt opgenomen zoals Van 15 Arvid A. Skaar, Permanent Establishment; Erosion of a Tax Treaty Principle (Series on International Taxation 13), Deventer: Kluwer, 1991, p. 558 e.v.. 16 Arvid A. Skaar, Permanent Establishment; Erosion of a Tax Treaty Principle (Series on International Taxation 13), Deventer: Kluwer, 1991, p. 558 e.v.. 10

11 Raad 17 ook opmerkt. Een andere mogelijkheid is het formuleren van een algemeen vaste inrichtingsbegrip in een geharmoniseerde regeling. Zo kan worden voorkomen dat dubbele belasting of dat in geheel geen heffing niet plaatsvindt Hoofdstuk 3: Hoe werkt het systeem van winsttoerekening aan de vaste inrichting? 3.1 Inleiding Als er kan worden geconcludeerd dat de ondernemingsactiviteiten die door een onderneming worden ontplooid in het buitenland een vaste inrichting vormen, zal gekeken moeten worden naar de toerekening van winsten aan deze vaste inrichting. Bij het beoordelen van de toerekening van vermogen en winsten, moet men het doel hiervan in ogenschouw nemen. Het doel behelst de grondslagen van de achterliggende systemen. Om die reden zal in paragraaf 2 het doel van vermogensetikettering gespecificeerd worden. Om te bepalen hoeveel winst door de vaste inrichting gerealiseerd is, worden in de paragrafen 3 en 4 de verschillende methoden uiteengezet, dit zijn: de directe winstbepalingsmethode en de indirecte winstbepalingsmethode. In paragraaf 5 worden de twee methoden toegepast op de Nederlandse en de OESO wetgeving. Ten slotte wordt in paragraaf 6 een samenvatting met conclusies van hoofdstuk 3 gegeven. 3.2 Doel van vermogensetikettering. Vermogensetikettering is het bestempelen van vermogen naar evenredigheid volgens verschillende theorieën en benaderingen. Het doel van het etiketteren van vermogen is om de heffingsgrondslag voor de ene staat en de omvang van de voorkoming van dubbele belasting voor de andere staat vast te stellen. Wanneer een niet-inwoner zijn ondernemingsactiviteiten in de ene staat door middel van een vaste inrichting uitoefent, moet deze staat weten over welk deel zij mag heffen. De andere staat moet weten voor welk deel zij een voorkoming moet geven. Vermogensetikettering kan daarnaast ook een rol spelen bij antimisbruikwetgeving. Het doel van vermogensetikettering is dus het verschaffen van meer duidelijkheid over de grootte van de heffingsgrondslag en in verband met antimisbruik kan het goed zijn om het toerekenen van vermogensbestanddelen af te bakenen. 17 C. van Raad, Incoherentie in de internationale dimensies van de inkomstenbelasting, WFR 1992/6026, p

12 3.3 Uitleg van de directe winstbepalingsmethode bij de vaste inrichting. Één van de methoden om de winst van een vaste inrichting te bepalen is de directe winstbepalingsmethode, deze wordt ook wel de ondernemingssplitsing methode genoemd. Volgens de directe winstbepalingsmethode worden aan de vaste inrichting voordelen toegerekend die geacht worden behaald te zijn alsof de vaste inrichting een zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. De vaste inrichting kan geheel onafhankelijk transacties aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is 18. Bij deze methode wordt de winst fictief bepaald. Dit wordt ook wel de zelfstandigheidsfictie genoemd 19. De prijs van deze transacties dient at arm s length te worden vastgesteld, omdat er interne transacties plaatsvinden tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis welke als zakelijk moeten worden aangemerkt. Dit houdt kort gezegd in dat er zakelijk gehandeld moet worden tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis, op een manier zoals derden ook met elkaar handelen. In sommige gevallen dient de zelfstandigheidsfictie beperkt uitgelegd te worden en in andere gevallen absoluut. Aan de hand van de ondernemingsplitsing-theorie welke Burgers 20 toepast, zal ik verder in mijn onderzoek verschillen in de mate van zelfstandigheid aangeven op nationaal en internationaal niveau (door middel van de benaderingen die de directe en indirecte methoden elk hanteren). Daarnaast is met deze theorie duidelijk aan te geven wat de gewenste benadering van de zelfstandigheid van een vaste inrichting zou moeten zijn. De directe winstbepalingsmethode, kan worden gevormd tot een model met een functionele benadering en een territoriale benadering 21. Bij de functionele benadering wordt aangesloten bij de functies die de vaste inrichting vervult. De functionele wijze wordt opgesplitst in drie subbenaderingen. De eerste is de civielrechtelijke functionele benadering. Bij deze subbenadering kan de zelfstandigheidsfictie niet worden toegepast op interne transacties, aangezien in het civiele recht geen contracten tussen delen van één onderneming mogelijk zijn. Dit betekent dat alleen inkomsten en kosten uit transacties met derden kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting. 18 M.C. Tol en M. van der Wolf, Fiscale problematiek ronde de buitenlandse vaste inrichting of dochter, Den Haag: DELWEL uitgeverij, 1993, p De Vries, N.H., Strik, S.A.W.J., Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer, 2009, par c. 20 I.J.J. Burgers, Taxation and supervision of branches of international banks, A comparative study of banks and other enterprises, Amsterdam: IBFD, 1991, p , en I.J.J. Burgers, Taxation and supervision of branches of international banks, A comparative study of banks and other enterprises, Amsterdam: IBFD, 1991, p , en

13 De fiscale handelswijze moet immers de civiele weg volgen, aldus Hartkamp 22. De tweede subbenadering is de enge functionele benadering. Deze gaat ervan uit dat voor de berekening van de winst van de vaste inrichting niet alleen met inkomsten en kosten uit transacties van de onderneming met derden rekening gehouden dient te worden, maar ook met een at arm s length vergoeding voor transacties tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis. De derde subbenadering is de ruime functionele benadering. De gedachte achter deze benadering is dat elk deel van de onderneming beloond en gewaardeerd moet worden voor de functie die het uitoefent. Het is daarbij niet van belang of dat deel dan direct of indirect bijdraagt aan de winst. Bij de territoriale benadering (de tweede benadering van de directe winstbepalingsmethode) wordt de vaste inrichting omgevormd tot een zelfstandig rechtssubject welke gevestigd is in de vaste inrichtingstaat. Deze benadering kan ook weer gesplitst worden in twee subbenaderingen. De eerste is de enge territoriale benadering. De vaste inrichting wordt in deze benadering gelijkwaardig behandeld als een dochtermaatschappij. De opbrengsten en kosten worden aan de vaste inrichting toegerekend zoals deze zouden worden toegerekend ingeval de vaste inrichting een dochtermaatschappij zou zijn geweest. De tweede subbenadering is de ruime territoriale benadering en is ook de meest vergaande. Deze subbenadering vloeit direct voort uit de grammaticale interpretatie van de zelfstandigheidsfictie, zoals deze is beschreven in art. 7 OESO Modelverdrag. De vaste inrichting is hier een volledig onafhankelijk rechtssubject (en niet zijnde een dochtermaatschappij) gevestigd in de vaste inrichtingstaat. Samenvattend gebruikt men bij de directe winstbepalingsmethode verschillende benaderingen om de zelfstandigheid bij de toerekening van winsten aan de vaste inrichting vast te stellen. Deze theorie van benaderingen is van belang om het onderzoek te concretiseren en aan de hand hiervan de juiste benadering voor de winst- en vermogenstoerekening van Nederland maar ook op internationaal niveau te bepalen. Voor de OESO (hoofdstuk 5) maar ook voor de Nederlandse vaste inrichtingen (hoofdstuk 4) wordt het gebruik van de directe methode geaccepteerd Uitleg van de indirecte winstbepalingsmethode bij de vaste inrichting. In de vorige paragraaf is duidelijk naar voren gekomen dat men bij de directe methode de zelfstandigheidsfictie, op diverse benaderingswijzen, toepast. Bij de indirecte methode, ook wel 22 I. Asser-Hartkamp, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Tjeenk Willink, 1996, p HR 9 januari 1957, BNB 1957/163 en HR 4 mei 1960, BNB 1960/

14 causale winstsplitsingmethode genoemd, past men de zelfstandigheidsfictie niet toe. De totale onderneming is bij de indirecte methode één onsplitsbaar geheel, waarbij hoofdhuis en vaste inrichting naar evenredigheid aan de winst bijdragen 24. Bij deze methode wordt per situatie bepaald welke omstandigheden een winstvormende invloed hebben gehad. Deze winstvormende invloed vloeit voort uit bijvoorbeeld productiefactoren, klimaat, infrastructuur en afnemers 25. De indirecte methode kan in meerdere vormen van zuiverheid voorkomen. De winstbepaling in de meest zuivere vorm wordt mede bepaald door verdeelsleutels als loonkosten-, omzet-, activa-, en kapitaalverhoudingen. Minder zuivere vormen neigen de winstvormende invloed af te leiden uit een afzonderlijke vaste inrichtingsboekhouding 26. Een voordeel van de indirecte methode is dat er minder snel sprake is van juridisch dubbele belasting. De totale winst is hier namelijk gelijk aan de gezamenlijke winst van de vaste inrichting en het hoofdhuis. De indirecte winstbepalingsmethode lijkt in eerste instantie eenvoudiger dan de directe winstbepalingsmethode. Toch kent deze methode een aantal probleempunten. Het is namelijk lastig om de evenredigheid tussen de bijdrage van winst van de vaste inrichting en het hoofdhuis vast te stellen, dit is slechts mogelijk bij ondernemingen die gelijksoortige transacties verrichten. Daarnaast wordt bij de indirecte methode de winst over verschillende landen verdeeld 27. Het probleem zit dan in de verschillen in wetgeving tussen de betrokken landen. De omvang van de winst kan daardoor verschillen. Verder kunnen de verschillen in valuta een probleem vormen wanneer de totale winst wordt berekend. Tot slot moeten de betrokken landen met elkaar overeenstemmen welke verdeelsleutels gehanteerd zullen worden bij de winstbepaling van de totale onderneming en dit is niet altijd gemakkelijk. Door bovenstaande problematiek ontstaan er in sommige landen of in sommige verdragen mengvormen tussen de directe en de indirecte methode. Zoals in paragraaf 4 geschreven gaat het OESO Modelverdrag uit van de directe methode. Het OESO Modelverdrag staat de indirecte methode toe voor zover deze methode in de desbetreffende staat gebruikelijk is en het resultaat overeenkomst met de beginselen van de directe methode, aldus artikel 7 lid 4 OESO Modelverdrag. Doordat er dus een aantal internationale probleempunten van invloed zijn op de indirecte 24 M.C. Tol en M. van der Wolf, Fiscale problematiek ronde de buitenlandse vaste inrichting of dochter, Den Haag: DELWEL uitgeverij, 1993, p I.J.J. Burgers, R. Betten en H.M.M. Bierlaagh, Wegwijs in het Internationaal en Europees belastingrecht, Den Haag: SDU Uitgeverij, 2009, paragraaf a. 26 L. Lancée, Winstsplitsing (FED brochure), Amsterdam: FED, 1967, p M.C. Tol en M. van der Wolf, Fiscale problematiek ronde de buitenlandse vaste inrichting of dochter, Den Haag: DELWEL uitgeverij 1993, p

15 winstbepaling, wordt deze minder snel toegepast. 3.5 Toepassing van de directe en de indirecte methode op nationale en OESO regelgeving. De eerder beschreven methoden kunnen de nationale en OESO regelgeving met betrekking tot de winsttoerekening verklaren aan de hand van een van de benaderingen die het beste aansluit bij de bedoeling van die wet. In de artikelen 18 jo. 8 jo. 8b Wet vpb en artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) wordt de winst van de vaste inrichting als zelfstandig onderdeel van de totale onderneming bepaald. Dit is gebaseerd op de zelfstandigheidsfictie. De zelfstandigheidsfictie duidt duidelijk op een vorm van de directe winstbepalingsmethode. Welke subbenadering de Nederlandse wetgeving behelst, ligt niet direct voor de hand. In het volgende hoofdstuk zal dit nader worden bepaald. De zelfstandigheidsfictie van artikel 9 lid 3 Bvdb en artikel 7 lid 2 OESO Modelverdrag, komt ook overeen met de toepassing van de directe methode 28. Toch lijken de leden 2 en 3 van artikel 7 OESO Modelverdrag een tegenstrijdigheid te bevatten. Zo wordt in lid 2 een ruime territoriale benadering gehanteerd. De vaste inrichting wordt daar als volledig zelfstandig rechtssubject gezien. Het derde lid wijst daarentegen in de richting van een civielrechtelijk functionele benadering. Alleen de kosten die gepaard gaan met interne leveranties en dienstverlening worden doorberekend 29. De verschillende stappen voor het toerekenen van vermogensbestanddelen komen in hoofdstuk 5 aan de orde. 3.6 Samenvatting en conclusies. Vermogensetikettering is het bestempelen van vermogen naar evenredigheid volgens bepaalde theorieën en benaderingen. Hierdoor wordt meer duidelijkheid verschaft over de grootte van de heffingsgrondslag en de toepasbaarheid van antimisbruik bepalingen. De toerekening, ook wel etikettering, van de winst aan de vaste inrichting kan volgens twee methoden bepaald worden, namelijk de directe en de indirecte methode voor winstbepaling. Volgens de directe winstbepalingsmethode worden aan de vaste inrichting voordelen toegerekend die geacht worden te zijn behaald alsof de vaste inrichting een zelfstandige 28 I.J.J. Burgers, R. Betten en H.M.M. Bierlaagh, Wegwijs in het Internationaal en Europees belastingrecht, Den Haag: SDU Uitgeverij, 2009, paragraaf I.J.J. Burgers, R. Betten en H.M.M. Bierlaagh, Wegwijs in het Internationaal en Europees belastingrecht, Den Haag: SDU uitgeverij, 2009, paragraaf

16 onderneming zou zijn. De directe winstbepalingsmethode kan worden gevormd tot een model met een functionele benadering en een territoriale benadering. Deze benaderingen kunnen gesplitst worden in subbenaderingen, welke de mate van zelfstandigheid aangeven bij het vaststellen van toerekening van winsten aan de vaste inrichting. Bij de indirecte methode voor winstbepaling bij de vaste inrichting past men de zelfstandigheidsfictie niet toe. De totale onderneming is bij de indirecte methode één onsplitsbaar geheel, waarbij hoofdhuis en de vaste inrichting naar evenredigheid aan de winst bijdragen. De indirecte methode kan in meerdere vormen van zuiverheid voorkomen. De eenvoudigheid van de indirecte methode is verraderlijk omdat er diverse probleempunten samenhangen met deze methode waardoor het toepassen ervan niet altijd goed zal verlopen. Zowel in de nationale heffingswetten als in het Bvdb en het OESO Modelverdrag wordt de zelfstandigheidsfictie bij de vaste inrichting toegepast. Deze zelfstandigheidsfictie is een vorm van de directe winstbepalingsmethode. De precieze benadering van de toerekening van vermogensbestanddelen in nationale wetgeving en deze van de OESO volgt uit de volgende hoofdstukken. Hoofdstuk 4: Hoe verloopt de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting volgens de Nederlandse wetgeving? 4.1 Inleiding. Zoals in hoofdstuk 2 is beschreven wordt voor de uitleg van het begrip vaste inrichting naar het OESO Modelverdrag en het Bvdb gekeken. Door het politieke uitgangspunt, kapitaal import neutraliteit, leggen wij het begrip vaste inrichting in Nederland ruim uit. Uit hoofdstuk 3 volgt vervolgens dat we op basis van de directe winstbepalingsmethode winsten etiketteren. Daarmee rekening houdend, wordt in dit hoofdstuk de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting beschreven zoals deze verloopt volgens de Nederlandse wetgeving. In paragraaf 2 worden twee belangrijke zaken besproken die onderdeel uitmaken van de (on)zelfstandigheid van de vaste inrichting. Hier spelen de force of attraction en de toepassing van de leer van het gedeelte een rol. In paragraaf 3 wordt vervolgens uiteengezet hoe volgens de Nederlandse wetgeving de vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting worden toegerekend. In paragraaf 4 worden de uitzonderingen van de vermogenstoerekening op de zelfstandigheidsfictie behandeld. Bij de overdracht van een vermogensbestanddeel dient ook te worden nagegaan of er 16

17 sprake is van een tijdelijke of duurzame terbeschikkingstelling: dit heeft namelijk verschillende gevolgen voor de toerekening van vermogensbestanddelen. Dit wordt besproken in paragraaf 5. Om aan te geven hoe zelfstandig de vermogenstoerekening aan de vaste inrichting in Nederland is, wordt in paragraaf 6 de vergelijking getrokken met het vermogen van een Nederlandse dochtervennootschap. Paragraaf 7 bevat een tussenconclusie over het type benadering met betrekking tot de zelfstandigheid van de vaste inrichting in Nederland, welke op grond van de theorie van hoofdstuk 3, overeenkomstig is. Vervolgens zullen in paragraaf 8 de ontwikkelingen, en de gevolgen daarvan, beschreven worden van de huidige stand van zaken met betrekking tot de toename van zelfstandigheid van het begrip vaste inrichting in Nederland. Onder andere de brief van de Staatssecretaris van 5 december 2009 zal daar besproken worden. Ten slotte zal een samenvatting met conclusies gegeven worden in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk. Overigens wordt in dit onderzoek vaak de mening van de staatssecretaris van financiën aangehaald, echter per 23 februari 2010 is voormalig staatssecretaris de Jager de opvolger van Bos als minister van financiën. Bos trad af na de val van kabinet-balkenende IV maar voor de Jager werd geen opvolger gezocht. Om de politieke visie van de Nederlandse wetgever mee te nemen in dit onderzoek heb ik er toch voor gekozen de staatssecretaris als zodanig aan te merken. 4.2 De vaste inrichting als zelfstandige onderneming: Geen force of attraction en de leer van het gedeelte. De vaste inrichting als zelfstandige onderneming: Nederland, geen force of attraction. Een vraag die opkomt bij de behandeling van de vaste inrichting is de mate van zelfstandigheid ervan. Winsten die voortvloeien uit transacties, waarbij de vaste inrichting betrokken is, worden aan de vaste inrichting toegerekend. Van belang is echter of de winsten die worden gerealiseerd in het land van de vaste inrichting, door transacties die niet worden gerealiseerd door de vaste inrichting zelf, wel aan deze vaste inrichting kunnen worden toegerekend. De betrokkenheid van de vaste inrichting bij transacties en de vaststelling van winst wordt bepaald met de vraag of er al dan niet sprake is van force of attraction. Als een staat dit begrip toepast, is het in die staat niet van belang of de vaste inrichting betrokken is in de realisatie van transacties en kan deze realisatie van transacties worden toegerekend aan de vaste inrichting. In Nederland wordt bij de vaststelling van de winst van de vaste inrichting geen force of attraction toegepast 30. Dit komt doordat de in het 30 De Vries, N.H., Strik, S.A.W.J., Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer 2009, Hfst B.c2. 17

18 buitenland gevestigde onderneming alleen in Nederland kan worden belast voor zover de winst met behulp van een Nederlandse vaste inrichting wordt behaald, op grond van art. 17, lid 3, onderdeel a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet vpb). De winsten in Nederland die niet worden gerealiseerd door betrokkenheid van de vaste inrichting kunnen dus ook niet aan de vaste inrichting worden toegerekend omdat geen sprake is van force of attraction in Nederland. De vaste inrichting als zelfstandige onderneming: Leer van het gedeelte. Over het bepalen van winst bij de vaste inrichting zijn in de literatuur verschillende theorieën bedacht. Zo is de leer van het gedeelte een belangrijke theorie. Lancée 31 benadert de leer van het gedeelte als volgt: Terwijl voor de Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse onderneming een zelfstandige winstberekening - d.w.z. ongeacht de samenstelling van de generale winst - is voorgeschreven, wordt de voor vrijstelling in aanmerking komende winst van de buitenlandse vestiging van een Nederlandse onderneming (niet zijnde een dochteronderneming) beperkt (of verhoogd) door de eis, dat daarin slechts rekening gehouden mag worden met positieve (of negatieve) winstbestanddelen tot hetzelfde bedrag, waarvoor zij in de generale ondernemingswinst voorkomen. Dit houdt dus in dat de leer betrekking heeft op situaties waarin zonder de toepassing ervan een permanente afwijking tussen de generale en de buitenlandse totaalwinst zou ontstaan. Door deze leer wel toe te passen worden fictieve winsten er uitgefilterd, waardoor geen afwijking ontstaat. In de Rupiaharresten 32 en ook in andere arresten 33 van de Hoge Raad is deze leer echter verworpen. Toch is Peeters 34 van mening dat de leer niet verworpen is en dus nog steeds geldend recht is, omdat deze juist de economische realiteit van winsten weergeeft. Hij zegt dan ook dat de leer van het gedeelte zich laat verklaren vanuit art. 7 OESO Modelverdrag. In het OESO-commentaar op art. 7 rust een verbod op het in aanmerking nemen van een interne rente, huur en royalty, wat volgens hem typisch iets is voor de leer van het gedeelte. Het fenomeen van interne rente, huur en royalty komt later in dit hoofdstuk terug. Concluderend kan gesteld worden dat de leer van het gedeelte verworpen is, maar dat de ideologie achter deze leer op sommige punten in onze wetgeving doorwerkt. De vraag of deze doorwerking wenselijk is hangt samen met de vraag of de visie van het Fiscal Committee in het OESO rapport The attribution of profits to permanent establishments belangrijk is voor ons 31 L. Lancée, Winstsplitsing, Fed, Amsterdam 1967, p HR 4 mei 1960, BNB 1960/163 en HR 4 mei 1960, BNB 1960/ HR 10 maart 1993, BNB 1993/209 en HR 5 december, BNB 2004/ P.J.J.M. Peeters, De leer van het gedeelte is nog steeds geldend recht!, FED 2004/

19 systeem en wat de staatssecretaris voor ogen heeft in verband met de toename van zelfstandigheid van de vaste inrichting. 4.3 Toerekening van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting volgens Nederlandse maatstaven. Vermogenstoerekening In deze paragraaf wordt uiteengezet hoe volgens de Nederlandse regelgeving de vermogensbestanddelen aan een vaste inrichting moeten worden toegerekend. Het resultaat van bepaalde ondernemingsactiviteiten wordt namelijk beïnvloed door opbrengsten of kosten die samenhangen met deze vermogensbestanddelen. De vermogenstoerekening aan de vaste inrichting zou men kunnen vergelijken met de vermogensetikettering uit de Wet IB 2001, zoals de vermogensbestanddelen die aan natuurlijke personen moeten worden geëtiketteerd. Het onderscheid in de Wet IB 2001 wordt gemaakt tussen verplicht bedrijfsvermogen, verplicht privévermogen en keuzevermogen. Een vermogensbestanddeel van de vaste inrichting zou dan verplicht vaste inrichtingsvermogen zijn indien het vermogensbestanddeel uitsluitend dienstbaar is aan de vaste inrichting, dit wordt ook wel effectively connected genoemd 35. Het verplichte vaste inrichtingsvermogen brengt met zich mee dat, indien een vermogensbestanddeel aan het hoofdhuis kan worden toegerekend, deze niet aan de vaste inrichting kan worden toegerekend. Wanneer het bestanddeel aan beide, dus aan hoofdhuis en vaste inrichting, toegerekend kan worden is het keuzevermogen en de keuze zou dan in de administratie zichtbaar moeten worden gemaakt. De Hoge Raad heeft het keuzevermogen bij de vaste inrichting als zodanig echter nooit expliciet erkend 36. Toch oordeelde het Hof 37 dat er wellicht een keuzemogelijkheid aanwezig is, maar hierover bestaat nog onzekerheid. Het Hof heeft namelijk beslist dat de opbrengsten van effecten, in Nederland aangekocht met kasgeld, toebehorend aan de Nederlandse vaste inrichting van een in het buitenland gevestigd lichaam en in de boekhouding geadministreerd als vermogen van de vaste inrichting, tot de winst van die vaste inrichting behoort. De Hoge Raad onderschrijft in dit arrest de beslissing van het Hof niet maar laat zich er ook niet expliciet over uit. Wel wordt dit standpunt van het Hof bevestigd in Hoge Raad 8 november Toch stelt Romyn 39 dat er geen ruimte meer 35 M.C. Tol en M. van der Wolf, Fiscale problematiek ronde de buitenlandse vaste inrichting of dochter, Den Haag: DELWEL uitgeverij, 1993, p HR 30 maart 1983, BNB 1992/160, HR 19 juni 1985, BNB 1985/274 en HR 27 maart 1991, BNB 1991/ HR 27 april 1960, BNB 1960/ HR 8 november 1989, BNB 1990/36c. 39 M. Romyn, Internationaal Belastingrecht (zevende druk), Tilburg: Gianotten, 1999, p

20 lijkt te zijn voor de mogelijkheid van keuzevermogen, omdat de Hoge Raad 40 in 1997 heeft besloten dat, als er geen sprake is van dienstbaarheid, het vermogen niet aan de vaste inrichting mag worden toegerekend. Er ontstaat dus een discussie in de jurisprudentie en literatuur over het feit of men het bestanddeel als keuzevermogen mag aanwijzen, wanneer de dienstbaarheid van het bestanddeel aan de vaste inrichting ontbreekt. Deze dienstbaarheid laat zich onderscheiden in de activiteitentoets (de winst moet veroorzaakt zijn door de werkzaamheden van de vaste inrichting) en de vermogenstoets (winst behaald met het vermogen dat aan de vaste inrichting is toe te rekenen) 41. Zonder dienstbaarheid aan de vaste inrichting worden de vermogensbestanddelen op het moment dus niet aan de vaste inrichting toegerekend. De gedachtegang bij het onderscheid tussen verplicht bedrijfsvermogen en verplicht privévermogen is echter wel vergelijkbaar. Dit komt omdat het onderscheid tussen hoofdhuisvermogen en vaste inrichtingsvermogen op deze wijze ook gemaakt kan worden. Overigens wil de vermogenstoerekening op basis van de zelfstandigheidsfictie nog niet zeggen dat de vaste inrichting civielrechtelijk ook juridisch eigenaar is van deze vermogensbestanddelen. De vermogensbestanddelen maken deel uit van de vaste inrichting die op haar beurt weer deel uit maakt van het vermogen van het hoofdhuis, deze blijft dus altijd juridisch eigenaar. Er dient bij vermogensbestanddelen die niet direct volgen uit de vaste inrichting dan ook een aanwezig dienstbaar verband te bestaan, welke de toerekening dan alsnog doet verklaren, zo oordeelt later ook de Hoge Raad 42. De toerekening van baten en lasten aan de vaste inrichting. Bij de toerekening van baten en lasten aan de vaste inrichting dient eerst de boekhouding van de vaste inrichting op orde te zijn. Zo moet het fiscale beginvermogen op de balans van de vaste inrichting objectief, dus op basis van de waarde in het economische verkeer, vastgesteld worden. Daarbij moet rekening gehouden worden de zakelijkheid ervan. Normaal gesproken wordt deze ontleend door de aan derden betaalde zakelijke prijzen, doordat de vaste inrichting als zelfstandige opereert en daarbij het at arm s length principe moet toepassen 43. De totaal vastgestelde prijs bij de bedrijfsmiddelen vormt direct de afschrijvingsbasis voor de winstbepaling van de vaste inrichting. Indien de vermogensbestanddelen al in eigendom van de vaste inrichting zijn, maar eerst ter gelegenheid van de vestiging van de vaste inrichting door het hoofdhuis aan de vaste inrichting 40 HR 7 mei 1997, BNB 1997/ M. Romyn, Internationaal Belastingrecht (zevende druk), Tilburg: Gianotten, 1999, p. 25 en E.C.C.M. Kemmeren, Vermogensetikettering bij een vaste inrichting (deel 1), WFR 2003/1965, p.3 42 HR 23 januari 2004, BNB 2004/ De Vries, N.H., Strik, S.A.W.J., Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Deventer: Kluwer, 2009, Hfst B.d. 20