Masterscriptie Fiscaal Recht

Transcriptie

1 Masterscriptie Fiscaal Recht Triangular cases in Europees perspectief Thierry Boonstra s563335

2 2

3 Triangular cases in Europees perspectief T. Boonstra 3

4 4

5 Inhoudsopgave Inhoudsopgave Inleiding Inleiding Probleemstelling Plan van aanpak Triangular Cases een verdragsrechtelijke analyse Inleiding Triangular cases Definitie Triangular cases in de literatuur Gehanteerde definitie Traditionele triangular case Toepasbare verdragen Bronstaat Vaste inrichtingstaat Vestigingsstaat Belastingvrijstelling tussen de vestigingsstaat en de VI-staat Belastingverrekening tussen de vestigingsstaat en de VI-staat Invloed van het primaire EU-recht Voorbeeld uit jurisprudentie Conclusie Reverse permanent establishment triangular case Toepasbare verdragen Verdrag staat B/V Verdrag staat VI/V Verdrag staat B/VI Verrekening in staat V Het Europeesrechtelijke aspect Conclusie Conclusie Triangular cases onder de interest- en royaltyrichtlijn Inleiding Reikwijdte van de richtlijn

6 3.3. Definities van de richtlijn Het begrip onderneming De verbonden persoon De vaste inrichting Uiteindelijk gerechtigde Tie-breaker Interest en Royalty s Conclusie Analyse Traditional Triangular Case Reverse Triangular Case Triangular cases onder de moeder-dochterrichtlijn Inleiding Reikwijdte van de richtlijn Verplichtingen van de lidstaat van de moedermaatschappij Moedermaatschappij Het begrip winst Conclusie Verplichtingen van de lidstaat van de dochtermaatschappij Dochtermaatschappij Uitzonderingen op het verbod van bronbelasting Conclusie Verplichtingen aan de lidstaat van de vaste inrichting Het begrip vaste inrichting Conclusie Toepassing van de richtlijn op triangular cases Traditional triangular case Lidstaat van de dochtermaatschappij Lidstaat van de vaste inrichting/ moedermaatschappij Reverse Triangular case Lidstaat van de vaste inrichting Lidstaat van de dochtermaatschappij/moedermaatschappij Conclusie Conclusie

7 5. Vergelijking werking Inleiding Achtergrond moeder-dochterrichtlijn Achtergrond interest- en royaltyrichtlijn Typical triangular case Reverse triangular case Tekortkomingen Aanbevelingen Aanbevelingen interest- en royaltyrichtlijn Aanbevelingen moeder-dochterrichtlijn Conclusies & Aanbevelingen Aanbevelingen interest- en royaltyrichtlijn Literatuurlijst Boeken Artikelen Jurisprudentie Nationaal Europees Overige Bronnen

8 8

9 1. Inleiding 1.1. Inleiding De wereld globaliseert. Een onderneming die op een of andere wijze te maken heeft met belastingheffing in een buitenlandse staat is eerder regel dan uitzondering. Staten dienen hier rekening mee te houden bij de heffing van belasting. In de regel sluiten staten belastingverdragen met elkaar die de heffingsrechten, die staten op basis van hun nationale recht hebben, verdelen. De in deze verdragen opgenomen heffingsrechten kunnen in twee verschillende categorieën worden ingedeeld: 1. Een onbeperkt heffingsrecht op ondernemingen die zijn gevestigd in de betreffende staat hetgeen is gebaseerd op het woonplaatsbeginsel. 2. Een beperkt heffingsrecht op inkomsten die hun oorsprong vinden in die staat, op basis van het bron/oorsprongbeginsel. Een vaste inrichting kan op beide wijzen in de heffing worden betrokken. De staat van de vaste inrichting mag over het inkomen heffen dat daar zijn bron heeft. Dit is een beperkt, op het bronbeginsel gebaseerd, heffingsrecht. Maar ook het force of attraction principle is op de vaste inrichting van toepassing. Op basis van dit beginsel kan de staat van de vaste inrichting al het inkomen van de onderneming aan de vaste inrichting toerekenen en dus belasten. Hieronder valt ook passief inkomen, zoals interest, royalty s of dividend. Vaste inrichtingen zijn echter geen zelfstandige juridische entiteiten. Een vaste inrichting is een fiscale fictie waardoor inkomen in een andere staat dan de staat van vestiging kan worden belast. Het kan gunstiger voor een onderneming zijn bij grensoverschrijdende activiteiten gebruik te maken van een vaste inrichting in plaats van een dochteronderneming. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de onderneming verwacht dat het opstarten van deze activiteiten verliesgevend 1 zal zijn of wanneer het opstarten van een dochteronderneming gepaard gaat met ingewikkelde juridische vereisten 2. Aangezien een vaste inrichting geen zelfstandige juridische entiteit is, heeft zij op basis van het internationaal belastingrecht geen toegang tot belastingverdragen. Deze belastingverdragen zijn doorgaans alleen van toepassing op inwoners, hetgeen wordt gebaseerd op de plaats van vestiging. Een vaste inrichting kan per definitie geen inwoner zijn, omdat deze in een andere staat is gesitueerd dan waar het hoofdhuis is gevestigd. Een combinatie van het feit dat op een vaste inrichting wel het force of attraction principle van toepassing is, maar tegelijkertijd verdragstoekenning wordt ontzegd, zorgt ervoor dat er een driehoeksheffing ontstaat, een zogenoemde triangular case. Het, logische, bilaterale karakter van verdragen zorgt ervoor dat het onder de huidige belastingverdragen erg moeilijk is om dubbele belastingheffing te voorkomen in een triangular case. 3 Het belang van een goedwerkend stelsel van internationale belastingheffing is ook in deze driehoeksverhoudingen zeer groot. De keuze om grensoverschrijdende activiteiten te ontplooien, zou niet door belastingheffing gefrustreerd moeten worden. Binnen Europa is de ontplooiing van grensoverschrijdende activiteiten zo niet nog belangrijker. De interne markt is binnen de Europese Unie bijna net zo belangrijk als de koe binnen het Hindoeïsme. Op het gebied van de directe belastingheffing komt dit tot uitdrukking doordat staten geen heffingen mogen opleggen die ongunstiger werken voor een buitenlandse onderneming dan voor een vergelijkbare binnenlandse onderneming. Dit belemmert immers grensoverschrijdende activiteiten. In dit kader heeft het Hof van Justitie een aantal interessante arresten gewezen welke aan bod zullen komen Vanaf 2012 zal ook op vaste inrichtingen een objectvrijstelling van toepassing zijn, in plaats van een belastingvrijstelling, waardoor verliesverrekening met het hoofdhuis niet meer mogelijk is. Dit laatste is vooral het geval bij banken, die dan een nieuwe banklicentie moeten aanvragen. Staten die samen een belastingverdrag afsluiten zijn niet in staat om ook aan een derde staat verplichtingen op te leggen, welke dubbele belastingheffing in een driehoekssituatie zou verhinderen. 9

10 Bovendien is er op het gebied van directe belastingen een aantal richtlijnen geïmplementeerd: de interest- en royaltyrichtlijn en de moeder-dochterrichtlijn. Deze richtlijnen zijn multilateraal van aard aangezien ze van toepassing zijn op alle lidstaten. Een regeling voor een triangular case in een richtlijn wordt derhalve niet, zoals wel het geval is bij belastingverdragen, belemmerd door het feit dat het slechts een afspraak is tussen twee staten. Gezien haar multilaterale aard, zou een richtlijn een uitstekend middel zijn om bij een triangular case dubbele belastingheffing te voorkomen. Een richtlijn kan immers verplichtingen opleggen aan alle drie de betrokken landen. Is deze kans echter met beide handen gegrepen? Of loopt men ook onder deze richtlijnen het risico in geval van een triangular case dubbel te worden belast? Onderzoek naar deze triangular cases is niet nieuw. In 1992 heeft de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna: OESO) een notitie gewijd aan de voorkoming van dubbele belastingheffing in dergelijke zaken. Hierna hebben vele schrijvers een poging gedaan om door voorgestelde verdragsaanpassing dubbele belastingheffing te voorkomen. Geen van deze voorstellen heeft echter geleid tot aanpassing van (model)verdragen. Ook de werking van bovengenoemde Europese richtlijnen op triangular cases is in de literatuur reeds onderwerp van discussie geweest. Hierin springt voor de interest- en royalty richtlijn het artikel van Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalty s Directive: Untying the Gordian Knot, eruit. Triangular cases onder de moeder-dochterrichtlijn is onderwerp in Taxation of Inter-Company Dividends in the presence of a PE: The Impact of the EC Fundamental Freedoms, door Zanotti. Beide artikelen bestuderen echter slechts de impact van de betreffende richtlijn op triangular cases. In deze scriptie wil ik een stap verder gaan, door te analyseren in hoeverre de belastingheffing onder het OESO model, de interest- en royaltyrichtlijn en de moeder-dochterrichtlijn overeenkomt dan wel verschilt. Aan de hand hiervan wil ik kijken of er verbeteringen nodig zijn, en zo ja of zowel de interest- en royaltyrichtlijn en de moeder-dochterrichtlijn op eenzelfde systematische wijze aangepast zouden kunnen worden Probleemstelling De hoofdvraag zou ik dan ook als volgt willen formuleren: Hoe wordt onder het OESO model verdrag, de interest- en royaltyrichtlijn en de moeder-dochterrichtlijn omgegaan met triangular cases en is dit in overeenstemming met de doelstelling, te weten het voorkomen van dubbele (niet) belasting? 1.3. Plan van aanpak Om tot een juiste analyse van de problemen te komen, zal ik mijn onderzoek opdelen in een aantal deelvragen, welke allen in een apart hoofdstuk zullen worden besproken. In het tweede hoofdstuk worden Triangular cases in het algemeen besproken. De deelvraag die hier centraal staat, is: Op welke wijze geschiedt de belastingheffing van vaste inrichtingen in een triangular case onder het OESO model verdrag? In het derde hoofdstuk zal de behandeling van triangular cases onder de interest- en royaltyrichtlijn centraal staan. De hieraan verbonden deelvraag zal zijn: Op welke wijze geschiedt de belastingheffing van vaste inrichtingen in een triangular case onder de interest- en royaltyrichtlijn? Het vierde hoofdstuk zal triangular cases onder de moeder-dochterrichtlijn behandelen. De deelvraag hierbij is als volgt: 10

11 Op welke wijze geschiedt de belastingheffing van vaste inrichtingen in een triangular case onder de moederdochterrichtlijn? In het vijfde hoofdstuk zal ik de uitkomsten van het tweede, derde en vierde hoofdstuk met elkaar vergelijken en toetsen of de wijze van belastingheffing in overeenstemming is met het toetsingskader. De deelvraag is dan ook als volgt geformuleerd: Wat zijn de overeenkomsten en verschillen van de wijze van belastingheffing onder de interest- en royaltyrichtlijn en de moeder-dochterrichtlijn? Hoe zijn deze te verklaren? Is dit in overeenstemming met het doel van de richtlijn, te weten het voorkomen van dubbele belasting? 11

12 12

13 2. Triangular Cases een verdragsrechtelijke analyse 2.1. Inleiding Één van de voornaamste doelen van belastingverdragen is de toepassing van nationale wetgeving van verschillende staten op elkaar af te stemmen, zodat dubbele belastingheffing en dubbele non-belastingheffing voorkomen wordt. 4 Dubbele belastingheffing belemmert het internationale handelsverkeer, waardoor ondernemingen minder snel grensoverschrijdende activiteiten zullen ontplooien. In een sterk geglobaliseerde wereld als de onze is dit een doodzonde. Om tot de beste allocatie van welvaart te komen, is een goed werkende internationale markt essentieel. In een perfecte wereld, gezien vanuit het perspectief van het internationaal belastingrecht, wordt elk inkomensbestanddeel dus effectief eenmaal belast, niet meer en ook niet minder. Belastingverdragen dienen belastingheffing te reduceren door heffingsrechten tussen staten te verdelen, zodat een inkomensbestanddeel effectief één keer wordt belast. Bij deze verdeling wordt gebruik gemaakt van verschillende heffingsbeginselen: het oorsprongbeginsel, het bronbeginsel, het woonplaatsbeginsel. 5 Belastingverdragen creëren geen nieuwe heffingsrechten, maar verdelen slechts de rechten die beide staten al hebben op basis van hun nationale recht. 6 In bilaterale verhoudingen realiseren belastingverdragen op een adequate wijze dat dubbele belastingheffing wordt gereduceerd tot enkelvoudige belastingheffing. Is echter sprake van een zogenoemde triangular case waarin niet twee landen het heffingsrecht claimen maar drie, dan kan een belastingverdrag, bilateraal van aard 7, tekort schieten. 8 Dubbele belastingheffing kan dan optreden. Ook in deze driehoeksverhoudingen is het van groot belang dat de uiteindelijke heffing enkelvoudig is. Om erachter te komen hoe de heffing verloopt in een driehoekssituatie, oftewel triangular case, onder het OESO model verdrag, staat de volgende deelvraag in dit hoofdstuk centraal: Op welke wijze geschiedt de belastingheffing van vaste inrichtingen in een triangular case onder het OESO model verdrag? Om deze vraag te beantwoorden, zal eerst onderzocht worden wat er onder een triangular case dient te worden verstaan. Vervolgens zal ik aan de hand van een aantal voorbeelden analyseren hoe de heffing van belasting verloopt. Ik heb hierbij gekozen voor een traditionele triangular case en een triangular case met een dubbele bron. Alle andere denkbare voorbeelden zijn variaties of combinaties van de twee eerdergenoemde. Bij de analyse van de casus zal, tenzij er expliciet van wordt afgeweken, ervan uit gegaan worden dat de landen een belastingverdrag met elkaar hebben gesloten dat gelijk is aan het OESO model verdrag Ook worden de gevolgen van het primaire Europese recht, de verdragsvrijheden, meegenomen Triangular cases Het fenomeen triangular cases is niet nieuw. Al in 1992 heeft de OESO een notitie met betrekking tot deze problematiek uitgebracht. 9 De OESO heeft toen besloten dat, om dubbele belastingheffing te voorkomen, het verrekeningsartikel 10 van de VI-staat in samenhang met het non-discriminatie artikel 11 zo diende te worden uitgelegd, dat de VI-staat de ingehouden bronbelasting dient te verrekenen. Dit is uitgewerkt in het commentaar C. van Raad, Cursus belastingrecht internationaal belastingrecht, Kluwer: Deventer 2010, p. 23. C. van Raad, Cursus belastingrecht internationaal belastingrecht, Kluwer: Deventer 2010, p. 23. C. van Raad, Vijf grondregels bij de uitlegging en toepassing van belastingverdragen, Juch Bundel, Deventer: Kluwer 2002, p M.F. de Wilde, Over samenloop van verrekening en vrijstelling onder belastingverdragen; de Hoge Raad oordeelt opnieuw in een triangular case (HR 11 mei 2007, nr ), WFR 2007/855, p. 1. Singyan Yong, Triangular Treaty Cases: Putting Permanent Establishments in Their Proper Place, IBFD March 2010, p OECD Committee on Fiscal Affairs, Triangular Cases, in Model Tax Convention: four related studies (Paris, OECD 1992). Artikel 23B OMV. Artikel 24 lid 3 OMV. 13

14 bij het non-discriminatie artikel. 12 Desalniettemin is het nog steeds een zeer actueel onderwerp aangezien er, ondanks de vele discussies, nog geen consensus bestaat over de wijze waarop dubbele belastingheffing in deze gevallen moet worden voorkomen Definitie Hoewel de OESO een definitie van een typische triangular case 13 heeft gegeven, bestaat over de definitie van triangular cases geen internationale consensus. 14 De OESO definieert een typische triangular case als volgt: Typical triangular cases i.e. those in which: - income from dividends, interest or royalty s is derived from a source in State S; - such income is received by a permanent establishment in State P; - the permanent establishment depends on an enterprise resident in State R Triangular cases in de literatuur Verschillende auteurs hebben omschrijvingen gegeven van wat zij verstaan onder een triangular case. Zo definieert Van Raad een triangular case als volgt: Triple taxation of third state income, relief by States R and PE and double taxation of the PE income (states PE and R) and relief by state R. 16 Yong beschrijft een dergelijke zaak als volgt in zijn promotieonderzoek: The triangular treaty case arises from the interaction of general principles of international tax law. In a triangular situation, three states are involved. 17 Bender geeft de volgende omschrijving van een dergelijke situatie: Situaties waarin drie landen willen heffen over hetzelfde inkomensbestanddeel worden meestal veroorzaakt door toerekening van derdelandinkomsten aan een vaste inrichting of door gevallen van een dubbele woonplaats. 18 Vogel hanteert de volgende definitie: The situation where two, three or more states are involved in a cross-border tax situation. 19 En Avery Jones & Bobett omschrijven een triangular case als volgt: The phenomenon that arises when the taxpayer is present for tax purposes in two states, either because there is a PE in one state (state PE) and its head office is in another state (State HO), or Dit is uitgewerkt in het OESO Commentaar bij artikel 24 lid 3. Destijds opgenomen onder punt 49, tegenwoordig onder punt 67. OECD Committee on Fiscal Affairs, Triangular Cases, in Model Tax Convention: four related studies, (Paris, OECD 1992), p. 28 M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalty s Directive: Untying the Gordian Knot? Part 1, IBFD januari 2005, p. 5. OECD Committee on Fiscal Affairs, Triangular Cases, in Model Tax Convention: four related studies, (Paris, OECD 1992), p. 28 C. van Raad, The 1992 OECD Model Treaty: Triangular Cases European Taxation 9, P Singyuan Yong, Trianular Treaty Cases: Putting Permanent Establishments in Their Proper Place, Bulletin for Interantional Taxation, 2010, p T. Bender, Over driehoeken met een dubbele bron, WFR 2009/469, p.1. K. Vogel, State of Residence may as well be State of Source There is no Contradiction, Bulletin for International Fiscal Documentation 10 (2005), p

15 because the taxpayer is a dual resident of states winner and loser, being the winning and losing states, respectively under a treaty dual-residence provision. 20 Garcia Prats heeft de volgende opmerking bij een driehoekssituatie: The fact that of the mutual claim by more than two states is not the fact leading to the qualification of a case as a triangular one Gehanteerde definitie Sommige auteurs gaan uit van de belastingheffing in drie landen, terwijl andere de basis leggen bij het feit dat dubbele belastingheffing optreedt doordat bepaalde inkomsten toe te rekenen zijn aan een vaste inrichting. Ook wordt een dual-resident company, een bedrijf dat op basis van nationale wetgeving in meerdere landen is gevestigd, gezien als een oorzaak van een triangular case. 22 Uit bovenstaande literatuur kan worden afgeleid dat een triangular case de volgende kenmerken heeft: het betreft inkomen uit royalty s, interest of dividend, toerekenbaar aan zowel een vaste inrichting als een hoofdhuis. Mijns inziens is het feit dat drie landen heffen niet bepalend om een bepaalde situatie als een triangular case te definiëren. Indien het inkomensbestanddeel drie keer in de heffing wordt betrokken, is er sprake van een triangular case. Doorgaans zal dit in drie landen plaatsvinden, maar zoals onder andere Garcia Prats aangeeft, kan een triangular case ook ontstaan indien er slechts twee staten bevoegd zijn te heffen. Een voorbeeld hiervan is, in het geval van een traditional triangular case, als de bronstaat en de vaste inrichtingstaat dezelfde staat zijn. Deze staat heeft dan het recht om dit inkomen twee maal te belasten, terwijl ook de staat van het hoofdhuis dit recht behoudt. Ook in dit geval treedt dus driedubbele belastingheffing op. Over het algemeen ontstaat een triangular case indien een van de genoemde inkomensbestanddelen toe te rekenen is aan een vaste inrichting. Er wordt in deze scriptie onderscheid gemaakt tussen de traditional triangular case 23 en de reverse triangular case 24. In de eerstgenoemde ontstaat de driehoeksverhouding doordat broninkomen toerekenbaar is aan een vaste inrichting van een hoofdhuis. In laatstgenoemde ontstaat de driehoeksverhouding juist doordat zowel de lidstaat van een vaste inrichting als die van het hoofdhuis bronheffing in mogen houden. 2.3 Traditionele triangular case Het OESO rapport uit 1992 definieert een typische triangular case als volgt 25 : Typical triangular cases i.e. those in which: - income from dividends, interest or royalty s is derived from a source in State S; - such income is received by a permanent establishment in State P; - the permanent establishment depends on an enterprise resident in State R J.A. Jones and C. Bobbett, Triangular Treaty Problems: A Summary of the Discussion in Seminar E at the IFA Congress in London, Bulletin for International Fiscal Documentation 1 (1999), p. 16. Garcia Prats, Triangular Cases an Residence as a Basis for Alleviating International Double Taxation. Rethinking the Subjective Scope of Double Tax Treaties, intertax 11 (1994) p Dit laatste is echter geen onderdeel van deze scriptie en zal dus ook niet uitgebreid worden behandeld. Gebaseerd op de definitie die de OESO geeft in: OECD Committee on Fiscal Affairs, Triangular Cases, Model Tax Convention: four related studies (Paris, OECD 1992). p. 28. Ontleend aan de definitie die Gusmeroli hieraan geeft in zijn artikel: M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalty s Directive: Untying the Gordian Knot? Part 1 IBFD januari OECD Committee on Fiscal Affairs, Triangular Cases, Model Tax Convention: four related studies (Paris, OECD 1992). p

16 De driedubbele belastingheffing treedt op doordat allereerst in het bronland een bronheffing wordt geheven. Het inkomensbestanddeel is toerekenbaar aan de vaste inrichting, en derhalve ook daar belast. Maar ook de staat van het hoofdhuis is gerechtigd om dit inkomen te belasten. Die situatie is in de onderstaande diagram uitgewerkt. Er is dus sprake van een bron van inkomsten (interest, royalty s of dividend) in een derde land welke toerekenbaar is aan de vaste inrichting Toepasbare verdragen Drievoudige heffing van belasting doet zich voor indien op grond van nationaal recht zowel in de bronstaat, de vestigingsstaat als de VI-staat belasting kan worden geheven op de uitkeringen van interest, royalty s dan wel dividend. 26 De ideale situatie zou zijn dat drievoudige belastingheffing wordt teruggebracht tot enkelvoudige belastingheffing met behulp van de gesloten belastingverdragen. Bij de analyse van de traditional triangular case zal ervan worden uitgegaan dat alle landen een verdrag conform het OESO Model verdrag uit 2008 hebben gesloten. De verdeling van de heffingsrechten verloopt in deze driehoekssituatie als volgt Bronstaat Een vaste inrichting kwalificeert niet als een inwoner zoals bedoeld in artikel 1 van het OMV. 27 Dit heeft grote gevolgen voor een traditional triangular case. Het volgende is namelijk bepaald ten aanzien van dividend 28 : Dividends paid by a company which is a resident of a contracting state to a resident of the other Contracting state may be taxed in that other state. Aangezien de vaste inrichting geen inwoner is van de staat waar zij haar werkzaamheden uitoefent, vindt het artikel dat betrekking heeft op de betreffende bronbelasting geen toepassing tussen de bronstaat en de VI-staat. Hierdoor wordt voor de verdragstoepassing gekeken naar de vestigingsplaats van het hoofdhuis in plaats van de vaste inrichting. Met als gevolg dat op dit inkomen het verdrag tussen de bronstaat en de vestigingsstaat van toepassing is. Vaak leidt dit tot een gereduceerd heffingsrecht van 5% of 15% Vaste inrichtingstaat Gegeven is het feit dat het inkomen aan de vaste inrichting is toe te wijzen. Op dit inkomen is dan het verdrag tussen de VI-staat en de vestigingsstaat van toepassing. De VI-staat is, op grond van het bronbeginsel, gerechtigd het inkomen te belasten dat voldoende nexus heeft met de VI-staat. De vestigingstaat dient derhalve voorkoming te geven voor het inkomen dat reeds is belast in de VI-staat. Dit is neergelegd artikel 7 lid 5 OMV Vgl de definitie van de OESO in OECD Committee on Fiscal Affairs, Triangular Cases, Model Tax Convention: four related studies (Paris, OECD 1992). P. Johann Hattingh, Article 1 of the OECD Model; Historical Background and the issues Surrounding It, IBFD 2003, P Artikel 10 OMV. Dezelfde structuur wordt gehandhaafd bij de artikelen die betrekking hebben op interest, artikel 11 OMV, en royalty s, artikel 12 OMV. Conform artikel 12 OMV. 16

17 Dient de VI-staat echter ook rekening te houden met de reeds ingehouden bronheffing op het inkomen, waartoe de bronstaat gerechtigd was op basis van het verdrag met de woonstaat? Het verdrag tussen de bronstaat en de VI-staat is immers niet van toepassing. In de literatuur wordt veelal bepleit dat verrekening op basis van het nondiscriminatie artikel 30 in het verdrag met de woonstaat mogelijk moet zijn. 31 Deze visie wordt eveneens gedeeld door de OESO, zoals blijkt uit het volgende citaat uit het OESO commentaar op artikel 24 lid 3 OMV: In a related context, when foreign income is included in the profits attributable to a permanent establishment, it is right by virtue of the same principle to grant to the permanent establishment credit for foreign tax born by such income when such a credit is granted to resident Enterprises under domestic law. 32 Dat dit echter niet altijd in de praktijk zo uitwerkt blijkt wel uit het Japanse royalty arrest inzake een dergelijke triangular case. In deze zaak weigerde Zwitserland verrekening van de bronbelasting toe te passen op grond van het non-discriminatie artikel uit het verdrag NL-Zwitserland. 33 Een uitgebreide beschouwing van dit arrest wordt gegeven in paragraaf Vestigingsstaat De vestigingsstaat heeft zowel te maken met het verdrag tussen hem en het bronland als het verdrag tussen hem en de VI-staat. De vraag is op welke manier deze twee verdragen toegepast dienen te worden. Van belang voor deze vraag is of de vestigingsstaat tussen hem en de VI-staat een belastingverrekening of een belastingvrijstelling hanteert Belastingvrijstelling tussen de vestigingsstaat en de VI-staat Indien de vestigingstaat een belastingvrijstelling hanteert op het inkomen uit de VI-staat is de orde van toepassing van de belastingverdragen van belang. Moet eerst belastingvrijstelling tussen de vestigingsstaat en de VI-staat worden toegepast of belastingverrekening tussen de vestigingsstaat en de bronstaat? De toepassing van de ene methode heeft namelijk invloed op de toepassing van de andere. Op het moment dat de vestigingsstaat eerst de vrijstellingsmethode hanteert, kan dit vrijgestelde inkomen buiten de belastinggrondslag vallen in de vestigingsstaat. Voor verrekening van dit inkomen is dan geen ruimte meer. Tekstueel is er in geen van de verrekeningsartikelen een aanknopingspunt te vinden voor een te hanteren volgorde. Het is echter logisch dat een staat alleen verrekening hoeft te verlenen voor inkomen dat ook daadwerkelijk in dat land wordt belast. Als de verrekeningsbepaling daar invloed op heeft, is het logisch dat deze daarin mee dient te worden genomen. In Nederland hanteert de Hoge Raad eveneens dit standpunt en heeft een belastingvrijstelling tussen de vestigingsstaat en de VI-staat voorrang op belastingverrekening tussen de vestigingsstaat en de bronstaat. 34 Ook in de (internationale) literatuur is hier aansluiting bij te vinden. 35 Dit wordt onder andere betoogd door Gusmeroli en Bender. 36 Vervolgens zijn er twee redeneringen die gehanteerd kunnen worden. 1. Om in aanmerking te komen voor belastingverrekening dient het inkomen ook daadwerkelijk in dat land te worden belast, de zogenaamde grondslageis. 37 Het inkomen valt niet binnen de belastbare sfeer Artikel 24 lid 3 OMV. M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalty s Directive: Untying the Gordian Knot? Part 1, International Bureau of Fiscal Documentation, 2005, p. 3. OESO commentaar 2008 bij artikel 24 lid 3. Punt 67. HR 8 februari 2002, nr T. Bender en F.A. Engelen, Hinken op twee gedachten in een driehoekssituatie, WFR 2002/1461, p. 6. I.J.J. Burgers e.a., Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht, Sdu Uitgevers, Amersfoort, 2009 vijfde druk, par M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalty s Directive: Untying the Gordian Knot? Part 1, International Bureau of Fiscal Documentation, 2005, p. 3; T. Bender, Over driehoeken met een dubbele bron, WFR 2009/469. T. Bender, Enkele aspecten van de grondslageins in de voorkoming van dubbele belasting, WFR 1999/107, p

18 van de vestigingsstaat als het door die staat wordt vrijgesteld. Derhalve dient de vestigingsstaat geen voorkoming te geven voor de ingehouden bronbelasting in het bronland. 2. Ongeacht het feit of het inkomen niet binnen de grondslag van de belasting in de vestigingsstaat valt, is deze toch gehouden om de dubbele belasting weg te nemen op grond van het belastingverdrag tussen de woonstaat en de vestigingsstaat. 38 Indien de eerste redenering wordt gevolgd, kan dubbele belastingheffing optreden op het moment dat de vaste inrichtingsstaat ook de bronbelasting niet verrekent. Wordt de tweede redenering gevolgd, dan is het niet mogelijk dat dubbele belastingheffing optreedt. Echter, indien de VI-staat wel verrekening toepast, is er sprake van driedubbele verrekening. Hierdoor ontstaat non-belastingheffing op het inkomen, hetgeen ook niet wenselijk is. Mijn voorkeur gaat uit naar de eerste redenering. Inkomen dat niet binnen de grondslag van een staat valt, dient niet in deze staat te worden verrekend. Ook niet indien dubbele belastingheffing optreedt. Dit past binnen het gekozen systeem van de OESO waarin verrekening van dergelijk inkomen doorgaans in de VI-staat plaatsvindt Belastingverrekening tussen de vestigingsstaat en de VI-staat Indien alle landen een volledige belastingverrekening, de zogenoemde full tax credit, hanteren, is men er in de literatuur van overtuigd dat deze triangular case geen dubbele belastingheffing oplevert. 39 De verrekeningen die in ieder land worden toegepast, verlagen de verrekening in het volgende land. De volgorde in welke deze bedragen worden verrekend maakt niet uit, aangezien het woonland uiteindelijk voor de belasting in beide landen tegemoetkoming moet geven. Bij een inkomen van 100 heeft dit de volgende gevolgen: Bronstaat VI-staat Vestigingsstaat Belastingtarief 10% 20% 25% Verschuldigde Bel Te verrekenen belasting Let wel, tot deze uitkomst wordt alleen gekomen indien de VI-staat een verrekening toestaat voor de ingehouden bronbelasting in de bronstaat Invloed van het primaire EU-recht Het directe belastingrecht behoort uitsluitend tot de bevoegdhedensfeer van de lidstaten zelf. 40 Deze bevoegdheden mogen echter niet uitgeoefend worden in strijd met de vrijheden die zijn neergelegd in het EUverdrag. 41 In het geval van een triangular case lijkt met name een rol weggelegd voor de vrijheid van vestiging: het recht voor een buitenlandse onderneming van een lidstaat om activiteiten in een andere lidstaat te ontplooien. Dit principe geldt zowel voor activiteiten ontplooid door juridische entiteiten als agentschappen en vaste inrichtingen. 42 Er kan echter alleen een beroep op het Europese recht worden gedaan als de vaste inrichting een business motive heeft Michele Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalty s Directive: Untying the Gordian Knot? Part 1, International Bureau of Fiscal Documentation, 2005, p. 4. Michele Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalty s Directive: Untying the Gordian Knot? Part 1, International Bureau of Fiscal Documentation, 2005, p. 5. B.J.M. Terra, P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer: Deventer 2008, p. 12. B.J.M. Terra, P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer: Deventer 2008, R. Offermanns, C. Romano, Treaty Benefits for Permanent Establishments: The Saint-Gobain Case, International Bureau of Fiscal Documentation (2000), p ECJ 17 June 1997, Case C70/95, ECR , onder

19 Indien zowel het hoofdhuis als de vaste inrichting in de EU gevestigd is, kan een beroep gedaan worden op de verdragsvrijheden. In dit kader lijkt hier met name een rol weggelegd te zijn voor hetgeen is bepaald bij arrest van het Hof van Justitie in de zaak Saint-Gobain 44. In deze zaak betrof het een Duitse vaste inrichting die dividenden ontving van een dochtermaatschappij uit de Verenigde Staten. De Duitse staat weigerde verrekening voor de bronbelasting op dit inkomen te verlenen. 45 Dit arrest bevat de volgende rechtsoverweging van het Hof van Justitie: In het onderhavige geval van een verdrag inzake dubbele belasting tussen een lidstaat en een derde land is de lidstaat die partij is bij dat verdrag, ingevolge het beginsel van de nationale behandeling verplicht, de in het verdrag voorziene voordelen onder dezelfde voorwaarden aan vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen te verlenen als aan binnenlandse vennootschappen. 46 De vaste inrichting heeft, in de lidstaat, als inwoner dezelfde rechten als een gewone inwoner. 47 Indien het bronland echter niet is aangesloten bij de Europese Unie, is dit land logischerwijs niet gebonden aan deze uitspraak. Het verdrag tussen de bronstaat en de VI-staat kan dan ook niet direct worden toegepast, waardoor het verdrag tussen de bronstaat en vestigingsstaat dient te worden toegepast. 48 De vaste inrichting heeft dan wel recht op dezelfde toepassing van verrekening zoals een vennootschap van die lidstaat dat ook zou hebben. 49 Dit betekent dat er niet alleen recht is op een belastingverrekening, zoals op grond van de OESO systematiek, maar ook op een belastingvrijstelling. 50 Dit is echter geen wezenlijke afwijking van de systematiek die door de OESO is ingevoerd naar aanleiding van haar studie in Indien de bronstaat zich wel in de EU bevindt, is zij wel gebonden aan deze uitspraak. 52 Dit betekent dat een beroep kan worden gedaan op tie-breakers uit het verdrag, die bij gebrek aan inwonerschap niet van toepassing zijn. De traditional triangular case kan dan niet ontstaan, omdat er maar een onderdeel van het bedrijf als de ontvanger wordt gezien. Toewijzing van verdragsrechten aan een vaste inrichting is dan ook een oplossing die veelal is aangedragen om deze problematiek op te lossen. 53 Buiten de EU bestaat echter geen consensus over een dergelijke rol van de VI. De OESO vindt het niet in het huidige systeem passen waarin de bilaterale aard van verdragen voorop staat 54 en is bovendien huiverig dat een dergelijke maatregel het treatyshoppen - het tussenschuiven van een vennootschap in een bepaalde staat met als hoofddoel het verkrijgen van een gunstigere verdragstoepassing - vermakkelijkt en mogelijk zelfs bevordert. 55 Naar mijn mening zal verdragstoekenning aan vaste inrichtingen niet leiden tot een bevordering van treatyshoppen. Voor een vaste inrichting is namelijk een daadwerkelijke economische substantie vereist en deze kan niet zomaar opgericht worden, zoals wel het geval is bij een vennootschap. In dat geval is sprake van (geoorloofde) taxplanning. Dit in tegenstelling tot wanneer er een lege vennootschap wordt tussengeschoven, HvJ EG C-307/97. Overigens ging het in deze zaak om toepassing van verrekening op basis van Duits nationaal recht en niet op basis van een belastingverdrag. HvJ EG C-307/97, rechtsoverweging 58. E.C.C.M. Kemmeren, Verdragsvoordelen niet alleen meer voor inwoners maar ook voor vaste inrichtingen, WFR 1999/249, paragraaf 6. Dit is geen wezenlijke afwijking van de oplossing van de OESO. A.J. Martin Jiminez e.a., Triangular cases, Tax Treaties and EC Law: The Saint-Gobain decision, IBFD June 2001, paragraaf 5. A.J. Martin Jiminez e.a., Triangular cases, Tax Treaties and EC Law: The Saint-Gobain decision, IBFD June 2001, paragraaf 5. OECD Committee on Fiscal Affairs, Triangular Cases, Model Tax Convention: four related studies (Paris, OECD 1992). A.J. Martin Jiminez e.a., Triangular cases, Tax Treaties and EC Law: The Saint-Gobain decision, IBFD June 2001, paragraaf 5. Het meest recente voorbeeld daarvan is Singyuan Yong in zijn promotie-onderzoek. OECD Committee on Fiscal Affairs, supra note 2, p. 35. Singyuan Yong, Trianular Treaty Cases: Putting Permanent Establishments in Their Proper Place, Bulletin for Interantional Taxation, 2010, p

20 louter om een verdragsvoordeel te verkrijgen. Dan is er namelijk sprake van (ongeoorloofde) taxevasion. Verdragstoekenning aan vaste inrichtingen zal dus niet leiden tot het bevorderen, of zelfs het vermakkelijken, van treatyshoppen. Derhalve ben ik van mening dat verdragstoekenning aan vaste inrichtingen een goede oplossing zou zijn om driehoekssituaties te voorkomen Voorbeeld uit jurisprudentie In Nederland is het al twee keer voorgekomen dat een traditional triangular case door het hoogste rechtscollege is behandeld. In beide gevallen was Nederland de vestigingsstaat. In 2002 boog de Hoge Raad zich voor het eerst over een dergelijke case, in het zogenaamde Japanse royalty-arrest. 56 De casus kan schematisch als volgt worden weergegeven: Een vennootschap uit Japan voldeed een bedrag aan royalty s aan de Nederlandse vennootschap. Echter, 90% van deze royalty s was toe te rekenen aan haar vaste inrichting in Zwitserland. Japan paste het verdrag Japan Nederland toe en verminderde de bronbelasting dienovereenkomstig. 57 Zwitserland weigerde de Japanse bronbelasting te verrekenen. Wel belastte de Zwitserse staat de vaste inrichtingswinst, inclusief royalty s. Nederland had, als staat van het hoofdhuis, te maken met een royalty betaling die zowel in Japan als in Zwitserland belast werd. In Nederland wordt een belastingsvrijstelling gehanteerd voor vaste inrichtingen. Diende Nederland de bronbelasting van Japan te verrekenen? De Hoge Raad oordeelde als volgt: Art. 24, tweede lid, Overeenkomst met Japan heeft de strekking te voorkomen dat Nederland een grotere vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verleent dan het bedrag dat zonder die vermindering verschuldigd zou zijn. Bij de berekening van dit laatste bedrag moet met alle voor die berekening van belang zijnde regels rekening worden gehouden, waaronder ook eventuele andere op de desbetreffende inkomensbestanddelen van toepassing zijnde regelingen ter voorkoming van dubbele belasting. Nu over de aan Zwitserland toegewezen royalty's feitelijk in Nederland geen belasting is verschuldigd, zou het in strijd zijn met de strekking van art. 24, tweede lid, de daarover ingehouden Japanse bronbelasting in Nederland te verrekenen. 58 De Hoge Raad overwoog dat Nederland deze bronbelasting niet behoefde te verrekenen, aangezien Nederland de royalty s feitelijk niet belast. In 2007 heeft de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak dit oordeel nog een keer herhaald. 59 De Staatssecretaris heeft als reactie op dit arrest aangegeven dat wanneer Nederland in de spiegelbeeldige situatie, als staat van de vaste inrichting wordt gezien, het verplicht is om de bronbelasting van het bronland te verrekenen, zodat er een congruent systeem ontstaat HR 8 februari 2002, nr Naar 10 % op grond van art 13 lid 2 NL Jap. HR 8 februari 2002, nr , rechtsoverweging 3.5. HR 11 mei 2007, nr Op basis van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 21 januari 2004, nr IFZ2003/558M. 20

21 In de (Nederlandse) literatuur is fel op deze uitspraak gereageerd, omdat de Hoge Raad een strekking in de verrekeningsbepaling leest en deze laat prevaleren boven een duidelijke verdragstekst. 61 Nederland maakt in dit geval gebruik van een belastingvrijstelling waarbij het inkomen van de vaste inrichting wordt meegenomen bij de berekening van het belastbare bedrag. Het bedrag wordt daarna naar rato vrijgesteld, maar zit dus wel in de grondslag van de in Nederland belaste winst. Dit in tegenstelling tot de objectvrijstelling, waarbij de winst in zijn geheel niet mee wordt genomen in de Nederlandse belastinggrondslag. Ik kan me echter wel vinden in de redenering van de Hoge Raad. Het doel van belastingverdragen is immers om tot een evenwichtige verdeling van de belastingdruk te komen en dubbele belastingheffing te voorkomen. Bovendien is het niet alleen de systematiek van de Europese Unie, maar ook die van de OESO om in een typical triangular case, de verrekening van de belasting aan de bron bij de vaste inrichting te laten vallen. Ik acht het feitelijk niet belastbaar zijn van deze inkomsten dan ook voldoende om verrekening hiervoor niet toe te staan. Met de wijziging in 2012, op grond waarvan voor vaste inrichtingen niet meer een belastingvrijstelling geldt, maar ook een objectvrijstelling, is deze discussie niet meer relevant. De winst zit dan immers formeel ook niet meer in de Nederlandse belastinggrondslag Conclusie Het feit dat een VI niet kwalificeert voor verdragstoepassing heeft tot gevolg dat een dergelijke casus eindigt in een driehoekssituatie. Dit is het gevolg van de bilaterale aard die staten niet los willen laten. De voordelen die in een verdrag worden geboden, willen zij niet toekennen aan een derde staat. Een dergelijk geval hoeft niet altijd tot dubbele (non)belastingheffing te leiden. Dit is niet het geval indien de VIstaat de bronheffing op grond van artikel 24 lid 3 OMV 62 in mindering brengt op de bij haar te belasten inkomsten. Ook is de wijze van belastingheffing in de vestigingsstaat van groot belang. Het is in ieder geval evident dat niet in alle gevallen dubbele belastingheffing wordt voorkomen Reverse permanent establishment triangular case Een andere vorm van een triangular case ontstaat indien een inkomensbestanddeel dubbel bij de bron wordt belast. In de internationale literatuur ook wel bekend als de reverse triangular case. 63 In een dergelijke zaak wordt het passieve inkomenstbestanddeel 64 zowel belast in de VI-staat als in de bronstaat, waar het hoofdhuis is gevestigd. Eveneens is de vestigingsstaat, waar de ontvangende vennootschap zich bevindt, gerechtigd om te heffen over dit inkomen. Hierdoor ontstaat driedubbele heffing en dus een triangular case. In de basis ziet zo n triangular case eruit als weergegeven in de onderstaande diagram T. Bender en F.A. Engelen, Hinken op twee gedachten in een driehoekssituatie WFR 2002/1461, par Van het verdrag gesloten tussen de vestigingsstaat en de VI-staat. M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalty s Directive: Untying the Gordian Knot? Part 1, IBFD januari 2005, p. 5. De interest, royalty s of dividenden. 21

22 Toepasbare verdragen In een reverse triangular case treedt driedubbele belastingheffing op doordat zowel de staat van het hoofdhuis als de staat van de vaste inrichting in deze situatie bronbelasting heft. Beide staten zijn gerechtigd om te heffen op grond van hun nationale recht omdat het passieve inkomensbestanddeel op hun grondgebied wordt geacht te zijn ontstaan. In de bovenstaande casus zijn drie belastingverdragen van belang. Het verdrag tussen de bronstaat en de vestigingsstaat en die tussen de VI-staat en de vestigingsstaat. Tevens dient te worden gekeken naar het belastingverdrag tussen de staat van het hoofdhuis en de vaste inrichting. Wederom wordt geanalyseerd op basis van het OESO model verdrag Verdrag staat B/V In het verdrag tussen de twee staten is artikel 11 van belang. Voor het toekennen van het heffingsrecht moet de interest ontstaan in een bepaalde staat. Artikel 11 lid 5 van het verdrag zegt daarover het volgende: Interest shall be deemed to arise in a Contracting State when the payer is a resident of that State. Where, however, the person paying the interest, whether he is a resident of a Contracting State or not, has in a Contracting state a permanent establishment in connection with which the indebtedness on which the interest is paid was incurred, and such interest is borne by such permanent establishment, then such interest shall be deemed to arose in the State in which the permanent establishment is situated. Ook in deze bepaling komt weer duidelijk de bilaterale aard van belastingverdragen naar voren. De interest wordt immers alleen aan een vaste inrichting toegerekend indien die is gelegen in de andere Contracting State. Dit is overeenkomstig het OESO model Commentaar, waarin expliciet is opgenomen dat in het geval van een dubbele bronheffing door middel van een vaste inrichting, zoals bij een reverse triangular case, het niet de bedoeling is dit te voorkomen. 65 Dat dit ook anders kan, blijkt wel uit het verdrag tussen Nederland en Australië, waarin de equivalent van artikel 11 OMV uitdrukkelijk ook naar andere vaste inrichtingen is uitgebreid. 66 Derhalve wordt teruggevallen op de hoofdregel van de eerste zin, waardoor de staat van het hoofdhuis bronbelasting mag inhouden Verdrag staat VI/V Ook de staat van de VI is gerechtigd te heffen op grond van het verdrag. Niet zoals het hoofdhuis op grond van de eerste volzin van artikel 11 lid 5 OESO, maar op grond van de tweede volzin: OESO Commentaar bij artikel 11, punt 29. Artikel 12 lid 5 uit het DBV Nederland Australië bepaalt het volgende: indien de persoon die de interest betaalt inwoner is van een van de Staten en in de andere Staat of buiten beide Staten een vaste inrichting bezit, waarvoor de schuldvordering ter zake waarvan de interest wordt betaald, was aangegaan, en de interest ten laste komt van de vaste inrichting, wordt de interest geacht daarvandaan afkomstig te zijn waar de vaste inrichting is gevestigd. 22

23 Where, however, the person paying the interest, whether he is a resident of a Contracting State or not, has in a Contracting state a permanent establishment in connection with which the indebtedness on which the interest is paid was incurred, and such interest is borne by such permanent establishment, then such interest shall be deemed to arose in the State in which the permanent establishment is situated. In de VI-staat bevindt zich een dergelijke vaste inrichting waardoor zij het heffingsrecht heeft op grond van het verdrag Verdrag staat B/VI Op grond van nationaal recht mogen zowel de staat van het hoofdhuis als de VI-staat heffen. Het verdrag is hier echter niet van toepassing omdat artikel 11 luidt: Interest ( ) paid to a resident of the other contracting state. De interest wordt hier echter noch aan het hoofdhuis betaald noch aan de vaste inrichting, maar aan een derde. Het verdrag belemmert de dubbele bronheffing in dit geval dus niet Verrekening in staat V Staat O heeft het recht om het inkomensbestanddeel te belasten. Moet zij echter rekening houden met de dubbele bronheffing en beide voor haar rekening nemen? Bij bronbelasting op interest/royalty s en dividend is het een internationale gewoonte om de verrekeningsmethode te hanteren en niet de vrijstellingsmethode. 67 Deze methode is als volgt weergegeven in art. 23B OMV: Where a resident of a Contracting State derives income or owns capital which in accordance with the provisions of this Convention, may be taxed in the other Contracting State, the firstmentioned state shall allow: a. as a deduction from the tax on the income of that resident an amount equal to the income tax paid in the other state. b. As a deduction from the tax on the capital of that resident, an amount equal to the capital tax paid in that other state. Such deduction in either case shall not, however, exceed that part of the income tax or capital tax, as computed before the deduction is given, which is attributable, as the case may be, to the income or the capital which may be taxed in that other state. Het verrekeningsartikel bevat tekstueel geen uitzondering op de heffing bij een dubbele bronheffing. De verrekening wordt slechts beperkt door de in de vestigingsstaat geheven belasting. Deze opvatting wordt ook aangehangen door Bender. 68 De ontvangende staat zal zich aan beide verdragen moeten houden. De dubbele bronbelasting komt op het bord van de ontvangende staat te liggen. Het wordt pas problematisch op het moment dat beide bronstaten meer belasting heffen dan de ontvangende staat zou inhouden. Indien zij een bruto bronheffing inhouden, is het zeer plausibel dat de dubbele bronheffing voor een hogere belastingdruk zorgt dan in de ontvangende staat wordt gehanteerd. Dan krijgen we te maken met de laatste volzin van art 23b OMV, op basis waarvan de woonstaat niet is verplicht om een hogere belastingverrekening te verlenen dan welke zij zelf op dit bestanddeel zou heffen Het Europeesrechtelijke aspect Een Europeesrechtelijk vraagstuk dat speelt bij het inhouden van bronbelasting is dat buitenlandse brongenieters niet hogere/ongunstigere belasting mag worden opgelegd dan binnenlandse genieters van hetzelfde soort Commentary on the provisions of Article 23B, par. 58. T. Bender, Over driehoeken met een dubbele bron, WFR 2009/469, par

24 inkomen. 69 Men denke aan een bronbelasting alleen voor buitenlandse belastingplichtigen of een bruto heffing daar waar binnenlandse belastingplichtigen een netto belastingheffing opgelegd krijgen. Dit is echter niet een aspect dat typisch is voor triangular cases Conclusie Ook in dit geval is het de bilaterale aard van verdragen die eraan in de weg staat dat in alle gevallen de belastingheffing tot enkelvoudige heffing wordt gereduceerd. Doordat de VI-staat en de staat van vestiging van het hoofdhuis beide bronbelasting inhouden is het verdrag tussen deze twee staten niet van belang. Er moet dan gekeken worden naar het verdrag tussen de bronstaten en de ontvangststaat. De bilaterale aard van het verdrag zorgt er voor dat geen van beide bronlanden hun heffingsrecht opgeven. De dubbele belastingheffing komt dan bij de ontvangststaat op zijn bord. Dit wordt problematisch indien de bronstaten meer belasting inhouden dan dat de woonstaat heft, omdat de dubbele belastingheffing dan niet kan worden weggenomen. 2.5 Conclusie Triangular cases kunnen worden gedefinieerd als gevallen waar driedubbele belastingheffing optreedt doordat een inkomensbestanddeel dubbel wordt belast. Dit kan ontstaan indien er sprake is van dubbele belastingheffing in de ontvangende staten, zoals bij de typical triangular case en bij de bron zoals bij de reverse triangular case. Ook zijn er variaties en combinaties te bedenken van en tussen beide triangular cases. Om terug te komen op de deelvraag: Op welke wijze geschiedt de belastingheffing van vaste inrichtingen in een triangular case onder het OESO model verdrag? De bilaterale aard van belastingverdragen zorgt ervoor dat zowel in een traditional triangular case als in een reverse triangular case cumulatie van belasting kan ontstaan. Uit het commentaar bij het modelverdrag blijkt dat er uitdrukkelijk voor is gekozen om vaste inrichtingen uit derde staten uit te sluiten van het verdrag. Opvattingen over de aard van een belastingverdrag en de angst voor misbruik liggen hieraan ten grondslag. Zolang hier geen passende oplossing voor gevonden wordt, blijft cumulatie van belasting in een triangular case dus een zeer terechte vrees. 69 HvJ EG 7 juni 2007, C-379/05, Amurta SGPS. 24

25 3. Triangular cases onder de interest- en royaltyrichtlijn 3.1 Inleiding Dat een zogenoemde triangular case flink wat hoofdpijn opleveren kan, is wel gebleken uit het vorige hoofdstuk. Het vasthouden aan de bilaterale aard van verdragen, waardoor vaste inrichtingen geen verdragsbescherming genieten, heeft tot gevolg dat niet de juiste tie-breakers worden geactiveerd. Uiteindelijk kan dit leiden tot dubbele belastingheffing. Europese richtlijnen, multilateraal van aard, hebben niet de beperking die bij belastingverdragen tot deze dubbele heffing leidt. Op 3 juni is op het gebied van inter-company interest en royalty betalingen een richtlijn aangenomen, de interest- en royaltyrichtlijn. 71 Deze richtlijn heeft mede als doelstelling het voorkomen van cumulatie van belastingheffing in triangular cases. 72 Het is zeer de moeite waard om te bekijken welke invloed deze richtlijn heeft op triangular cases. Om de invloed van de interest- en royaltyrichtlijn op een triangular case te onderzoeken, staat de volgende deelvraag centraal in dit hoofdstuk: Op welke wijze geschiedt de belastingheffing van vaste inrichtingen in een triangular case onder de interest- en royaltyrichtlijn? Allereerst zal kort de ratio van de richtlijn uiteen worden gezet. Vervolgens zal worden bekeken welke bedrijven in aanmerking komen voor toepassing van de richtlijn. Ook dient het begrip vaste inrichting onder de richtlijn onderzocht te worden. Tot slot wordt deze informatie toegepast in het kader van een analyse van eerder besproken triangular cases onder de richtlijn. 3.2 Reikwijdte van de richtlijn De interest- en royaltyrichtlijn heeft als uitgangspunt dat bronbelasting op interest en royalty s voorkomen dient te worden. Dit is als volgt neergelegd in artikel 1 lid 1 van de richtlijn: Uitkeringen van interest of royalty s die ontstaan in een lidstaat, worden vrijgesteld van alle belastingen in die bronstaat (door inhouding dan wel door aanslag), op voorwaarde dat een onderneming van een andere lidstaat, de uiteindelijk gerechtigde tot de interest of de royalty s is en in die andere lidstaat effectief is onderworpen aan belasting over de uitkering van interest of royalty s. Op grond van het zevende lid van artikel 1 van de richtlijn vindt het bovenstaande echter alleen toepassing indien de uitkering wordt verstrekt aan een verbonden persoon. In beginsel heeft de richtlijn dus tot gevolg dat inter-company interest en royalty s zonder belasting aan de bron blijft. Welke gevolgen dit heeft voor de belastingheffing in triangular cases zal in paragraaf 3.4 worden besproken. In geval van een betaling van interest speelt niet alleen de vrijstelling van belasting van de interest in de bronstaat een rol, maar ook of de betaling daarvan wel in aftrek mag worden gebracht op het belastbaar inkomen in de betreffende lidstaat, zoals dat vaak wordt belet op grond van thin-capitalization wetgeving. Interest, waar weliswaar geen bronbelasting op drukt, maar die niet in mindering wordt gebracht op de heffingsgrondslag wordt immers in die lidstaat alsnog materieel belast. In de literatuur gingen dan ook geluiden op dat indien de interest- en royaltyrichtlijn van toepassing zou zijn, lidstaten hun interestaftrekbeperkingregels niet zouden OJ No. L 157 of 26 June 2003, p. 49. Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (2003/49/EC) zoals gewijzigd door de richtlijn 2004/76/EG van de Raad van 29 april 2004 en Richtlijn 2006/96/EG van de Raad van 20 november B.J.M Terra, P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer Law International, fifth edition, p

26 mogen toepassen. 73 Dit standpunt werd onderbouwd doordat het verbod op belastingheffing van de interest dusdanig ruim is geformuleerd dat ook deze vorm van belastingheffing verboden zou moeten zijn. De reikwijdte van de richtlijn is immers als volgt geformuleerd in artikel 1 lid 1. : ( )worden vrijgesteld van alle belastingen in die bronstaat( ). Hoewel dit natuurlijk ook ligt aan de formulering van de betreffende interestaftrekbeperking. Deze kwestie is recentelijk onder de ogen van het Hof van Justitie gebracht in de zaak Scheuten Solar Technology. 74 Het Hof heeft in dit arrest de bovenstaande redenering over de reikwijdte van de richtlijn afgewezen. Het Hof overweegt dat dit een discussie betreft over de heffingsgrondslag, waarover niets is opgenomen in de interest- en royaltyrichtlijn. De werkingssfeer mag derhalve niet ruimer worden toegepast dan de daarin voorziene vrijstelling, aldus het Hof. 75 Hiermee heeft het Hof van Justitie de deur dicht gegooid voor alle disputen omtrent thin capitalization regelingen. Duidelijk wordt naar voren gebracht dat heffingsgrondslagvraagstukken, waaronder ook renteaftrekbeperkende maatregelen, voor wat betreft de vrijstelling op interest, buiten de reikwijdte van de richtlijn vallen. Ook in de literatuur wordt opgemerkt dat interestaftrekbeperkingen definitief niet in strijd zijn met de richtlijn. 76 De interest- en royaltyrichlijn belet de lidstaten derhalve niet om interestaftrek-beperkende maatregelen toe te passen. Belangrijk om te bedenken is dat het bij interestaftrekbeperkingen situaties betreft waarvan de wetgever van mening is dat er sprake is van misbruik. Een dergelijke maatregel, op basis waarvan een vennootschap wordt belet kosten in mindering te brengen op haar belastbare winst, is namelijk een forse inbreuk op de totaalwinstgedachte. Het past, naar mijn mening, niet in deze gedachte om dergelijke situaties van vermeend misbruik alsnog onder de interest- en royaltyrichtlijn vrij te stellen Definities van de richtlijn De richtlijn is niet van toepassing op iedere onderneming binnen de EU. Op welke ondernemingen de richtlijn van toepassing is, wordt besproken in paragraaf Bovendien is de richtlijn alleen van toepassing op verbonden ondernemingen. Wat dit inhoudt, zal worden besproken in paragraaf In paragraaf wordt het begrip vaste inrichting uiteengezet. Vervolgens zal in paragraaf worden behandeld hoe het begrip uiteindelijk gerechtigde dient te worden uitgelegd. In paragraaf zal ingegaan worden op de tie-breaker van artikel 1 lid 6 van de richtlijn. De definities van interest en royalty s zullen worden behandeld in paragraaf Tot slot worden in paragraaf de bevindingen kort samengevat Het begrip onderneming In artikel 3 van de richtlijn wordt een onderneming als bedoeld in de richtlijn gedefinieerd. Het gaat om een onderneming: die één van de op de lijst in de bijlage genoemde rechtsvormen heeft; die volgens de belastingwetgeving van een lidstaat wordt geacht in die lidstaat haar fiscale woonplaats te hebben en die niet volgens een met een derde land gesloten overeenkomst ter vermijding van dubbele inkomstenbelasting wordt geacht haar fiscale woonplaats buiten de Gemeenschap te hebben; die onderworpen is aan een van de volgende belastingen 77 ( ). Een onderneming kan slechts een succesvol beroep op de richtlijn doen indien deze de juiste rechtsvorm bezit. Dit geldt zowel voor de betalende als de ontvangende onderneming. De in de lijst opgenomen rechtsvormen zijn M.J.A. van der Honert, De zaak Scheuten Solar Technology, WFR 2010/998, paragraaf 5; D.M. Weber, Waarom de Scheuten Solar Technology-zaak ons van de straat gaat houden, WFR 2010/212. HvJ EU, 21 juli 2011, zaak C-397/09, (Scheuten Solar Technology). HvJ EU, 21 juli 2011, zaak C-397/09, (Scheuten Solar Technology). V.N : Duitsland mag betaalde interest voor Gewerbesteuer bij grondslag optellen. De Nederlandse versie van de richtlijn wijkt af van de Engelse versie. In de Engelse versie is de zinsnede without being exempt opgenomen. In de Nederlandse versie is geen vergelijkbare verwoording hiervan te vinden. Dit lijkt echter een vertalingfout, waardoor deze eis gewoon geldt. 26

27 louter rechtsvormen van lidstaten. Opvallend is dat de Europese vennootschappen zoals de Societas Europæa en de Societas Cooperativa Europæa niet zijn opgenomen in de richtlijn. 78 Het gebruik van een dergelijke lijst wordt dan ook in de literatuur bekritiseerd, omdat deze statische methode de reikwijdte van de richtlijn beperkt en geen recht doet aan de economische realiteit. 79 Vennootschappen die actief zijn, en soms zelfs zijn opgericht in een lidstaat, kunnen geen beroep doen op de richtlijn. Daartegenin kan worden gebracht dat de eenvoud en de rechtszekerheid met deze regeling gediend zijn. Er hoeft geen toetsing plaats te vinden om te bezien of een vennootschap aan alle gestelde voorwaarde voldoet. Bovendien is meteen duidelijk of een vennootschap voldoet aan de eisen. Ik ben het eens met Distaso en Russo, dat de huidige statische methode niet voldoende recht doet aan de economische realiteit. Een goed werkende richtlijn voorziet in voorkoming van alle dubbele belastingheffing, niet slechts voor die vennootschapsvormen opgenomen in de bijlage. Het lijkt me echter ook niet wenselijk dat iedere vennootschap die een beroep op de richtlijn wil doen, dient te beschikken over een verklaring, waaruit blijkt dat er recht is op toepassing van de richtlijn. Een middenweg zou zijn dat er een lijst is met vennootschappen waarop de richtlijn in ieder geval op van toepassing is en voor ondermeningen die een vennootschapsvorm hanteren die niet op deze lijst staat de mogelijkheid om te bewijzen dat ze recht hebben op toepassing van de richtlijn. Zo wordt zowel de rechtsgelijkheid als de rechtszekerheid optimaal gediend. Het tweede vereiste heeft betrekking op bedrijven die in meerdere staten gevestigd zijn, de zogenaamde dual resident companies. In een dergelijk geval kan geen beroep worden gedaan op de richtlijn indien de dual resident wordt geacht haar fiscale woonplaats te hebben in een land buiten de gemeenschap op basis van een tie-breaker in het belastingverdrag. 80 Staten waarmee geen verdrag is gesloten, of waarbij in het verdrag niet een dergelijke tie-breaker is opgenomen 81, vallen buiten het bereik van deze eis. Tot slot is er de onderworpenheideis. Het inkomen moet onderworpen zijn aan een belasting zonder dat het van deze belasting is vrijgesteld. 82 In de literatuur bestaat onenigheid of deze onderworpenheid in dezelfde lidstaat als waar de vennootschap is gevestigd dient plaats te vinden. Weber neemt in zijn artikel het standpunt in dat dit het geval is. 83 Hier sluiten Van der Linde en Lamers zich bij aan op basis van de uitleg die wordt gegeven in de wetsgeschiedenis. 84 Distaso en Russo zijn echter van mening dat het onderworpenheidvereiste ook in een andere lidstaat kan worden vervuld op basis van de tekst van de richtlijn. 85 Ook Gusmeroli is van deze uitleg overtuigd. 86 Ik ben het met, onder andere, Gusmeroli eens dat de onderworpenheid aan belasting niet in de lidstaat van de vennootschap hoeft te worden vervuld. De eis luidt immers slechts onderworpen te zijn aan een van de volgende belastingen. Hierbij wordt niet verwezen naar een lidstaat waar deze onderworpenheid plaats zou moeten vinden De verbonden persoon Zoals eerder opgemerkt, vindt de richtlijn alleen toepassing bij interne betalingen van interest en royalty s. Dit is neergelegd in artikel 1 lid 7 op basis waarvan de richtlijn alleen van toepassing is op verbonden ondernemingen. De definitie hiervan wordt gegeven in artikel 3 lid b van de richtlijn. Een onderneming is verbonden met een andere onderneming doordat: Er is wel een wijzigingsvoorstel ingediend om deze vennootschappen op te nemen. Deze is tot op heden echter nog niet aangenomen: proposal for a Council Directive amending Directive 2003/49/EC, COM (2003) 841 final. M. Distaso, R. Russo, The EC Interest and Royalties Directive A Comment, International Bureau of Fiscal Documentation, 2004, p M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalties Directive: Untying the Gordian Knot? Part 2, International Bureau of Fiscal Documentation, 2005, paragraaf Zoals bijvoorbeeld bij het verdrag van de VS R.W. van der Linde en A.W.G. Lamers, De Interest- & Royaltyrichtlijn, WFR 2004/349, paragraaf D. Weber, The Proposed EC Interest and Royalty Directive, EC Tax Review 1, 2000, p. 21. R.W. van der Linde en A.W.G. Lamers, De interest- & Royaltyrichtlijn, WFR 2004/349, paragraaf M. Distaso, R. Russo, The EC Interest and Royalties Directive A Comment, International Bureau of Fiscal Documentation, 2004, p. 144; De zinssnede die onderworpen is aan een van de volgende belastingen zegt namelijk niets over waar deze onderworpenheid moet plaatsvinden. M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalties Directive: Untying the Gordian Knot? Part 2, International Bureau of Fiscal Documentation, 2005, p. 27

28 a. de eerste onderneming rechtstreeks een deelneming van ten minste 25% procent in het kapitaal van de tweede onderneming heeft; dan wel b. de tweede onderneming rechtstreeks een deelneming van ten minste 25% in het kapitaal van de eerste onderneming heeft; dan wel c. een derde onderneming rechtstreeks een deelneming van ten minste 25% in het kapitaal van zowel de eerste onderneming als de tweede onderneming heeft. De volgende schematische weergave verduidelijkt wanneer sprake is van een verbonden onderneming: Op basis van de tekst van de bepaling kan worden gezegd dat een betaling van interest of royalty s tussen A en B onder de richtlijn valt. 87 Dit geldt ook voor A en D. 88 Het is verder niet van belang of de betaling aan de moeder (A) of één van de dochters wordt gedaan (B respectievelijk D). Ook op een betaling tussen B en D is de richtlijn van toepassing. In de literatuur wordt echter betwist dat dit ook het geval is indien A niet gevestigd is in een lidstaat. 89 Ik deel deze twijfel omdat er wordt gesproken over een onderneming die in beide andere ondernemingen kapitaal moet houden. Onderneming is in artikel 3 lid 1 van de richtlijn dusdanig geformuleerd dat deze alleen in de EU gevestigd kan zijn. Alleen directe belangen kwalificeren als een verbonden onderneming in de zin van artikel 3 sub b van de richtlijn. In geval van een interest- of royaltybetaling van D aan A is de richtlijn derhalve niet van toepassing. 90 Dit is een ernstige beperking van de werking van de richtlijn, aangezien de meeste ondernemingsstructuren ingewikkelder zijn dan de directe aandeelhoudersrelatie. Tevens dient de aandeelhoudersrelatie tussen de betaler en de ontvanger van de interest dan wel royalty s twee jaar te bestaan. 91 Deze bepaling is in het leven geroepen om te voorkomen dat bedrijven tijdelijk een aandeelhoudersrelatie aangaan om gebruik te maken van deze faciliteit De vaste inrichting Niet alleen de vestigingsstaat wordt op grond van de richtlijn weerhouden van het heffen van bronbelasting. Ook is het de lidstaat van een vaste inrichting niet toegestaan bronbelasting in te houden op interest en royalty s. 93 Bovendien is de richtlijn van toepassing indien de interest of royalty s aan een vaste inrichting van een Indien het ondernemingen in de zin van artikel 3 sub a van de richtlijn betreft en ze een minimaal direct belang van 25% bezitten. Dit geldt natuurlijk ook voor B en D respectievelijk C en E. M. Distaso, R. Russo, The EC Interest and Royalties Directive A Comment, International Bureau of Fiscal Documentation, 2004, p Wederom geldt dit ook bij een betaling van interest of royalty s van E aan A. Dit is bepaald in artikel 1 lid 10 van de richtlijn B.J.M Terra, P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer Law International, fifth edition, p Dit op basis van artikel 1 lid 1, waarin ook de vaste inrichting wordt genoemd als entiteit waar de richtlijn op van toepassing is. 28

29 onderneming worden betaald. 94 De definitie van een vaste inrichting is gegeven in artikel 3 sub c van de richtlijn en luidt als volgt: Vaste inrichting : een in een lidstaat gelegen vaste bedrijfsvestiging door middel waarvan een onderneming in een andere lidstaat haar bedrijf geheel of gedeeltelijk uitoefent. Vaste inrichting is op exact dezelfde wijze gedefinieerd in de moeder-dochterrichtlijn en is gebaseerd op de definitie zoals neergelegd in artikel 5 lid 1 OMV 95. Het verschil met de definitie uit het OMV zit hem in de toevoeging van de woorden in een lidstaat gelegen en de vervanging van de woorden van een onderneming door van een onderneming in een andere lidstaat. 96 In de literatuur is men het erover eens dat het begrip vaste inrichting een Europees begrip is geworden Er wordt verwacht dat de invloed van het OMV substantieel zal zijn. 97 Er is echter geen vergelijkbare bepaling als artikel 5 lid 5 OMV opgenomen op basis waarvan een agency ook als vaste inrichting wordt beschouwd. Een agency PE oftewel vaste vertegenwoordiger is een persoon die, al dan niet in dienst van de onderneming, gemachtigd is om in een andere lidstaat dan waar de onderneming gevestigd is, contracten af te sluiten en doorgaans gebruik maakt van deze bevoegdheid. 98 Deze werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd ten behoeve van de onderneming. De werkingssfeer verschilt wezenlijk van een normale vaste inrichting, aangezien er geen sprake is van vaste bedrijfsvestiging. Een vaste vertegenwoordiger kan derhalve niet onder de definitie van artikel 5 lid 1 OMV worden gebracht. In de literatuur wordt er dan ook vanuit gegaan dat voor de richtlijn een vaste vertegenwoordiger niet als een vaste inrichting wordt beschouwd. Deze visie wordt door meerdere auteurs gedeeld, waaronder Distaso, Russo en Gusmeroli. 99 Agentschappen vallen dus naar alle waarschijnlijkheid buiten de werking van de richtlijn Uiteindelijk gerechtigde De richtlijn is alleen van toepassing wanneer de betaling van interest of royalty s wordt gedaan aan de uiteindelijk gerechtigde. In de richtlijn zijn twee definities opgenomen van de uiteindelijk gerechtigde. Één voor onderneming en één voor vaste inrichting. Een onderneming wordt op basis van artikel 1 lid 4 van de richtlijn gezien als uiteindelijk gerechtigde indien: ( ) zij de betrokken uitkeringen ten eigen gunste ontvangt ( ). Ook uiteindelijk gerechtigde is hiermee een communautair begrip geworden. 100 De belangrijkste zinsnede uit de bepaling is ten eigen gunste. De richtlijn is dan ook niet van toepassing wanneer er sprake is van een doorvoervennootschap. Een vaste inrichting wordt echter alleen als uiteindelijk gerechtigde gezien voorzover 101 : a. de schuldvordering ( ) daadwerkelijk verband houdt met die vaste inrichting; en Op grond van artikel 1 lid 1 jo 1 lid 3 van de richtlijn. OESO Model Verdrag. In mijn ogen is de toevoeging van in een andere lidstaat overbodig aangezien dit al ingebakken zit in het begrip onderneming in de richtlijn. D. Weber, The Proposed EC Interest and Royalty Directive, EC Tax Review 1, 2000, p. 23; B.J.M Terra, P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer Law International, fifth edition, p E.A. Brood, Vaste vertegenwoordiger of onafhankelijke ondernemer?, WFR 1994/197, p. 1. M. Distaso, R. Russo, The EC Interest and Royalties Directive A Comment, International Bureau of Fiscal Documentation, 2004, p. 147; M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalties Directive: Untying the Gordian Knot? Part 2, International Bureau of Fiscal Documentation, 2005, paragraaf R.W. van der Linde en A.W.G. Lamers, De interest- & Royaltyrichtlijn, WFR 2004/349, paragraaf Wederom wijkt de Nederlandse versie hier af van de Engelse. Waar in de Nederlandse versie wordt gesproken van voorzover, heeft de Engelse versie het over if. 29

30 b. de uitkering van interest of royalty s inkomsten zijn ten aanzien waarvan zij in de lidstaat waarin zij gelegen is onderworpen is aan ( ) belasting ( ). 102 Onduidelijk is hoe deze twee begrippen zich tot elkaar verhouden. Zijn de eisen verschillend of aanvullend? Kan een vaste inrichting een uiteindelijk gerechtigde zijn zonder dat het hoofdhuis dat ook is? Of zijn de eisen van de vaste inrichting aanvullend aan die van de onderneming? Opvallend is het verschil in ieder geval zeker. 103 Ik ben van mening dat de vereisten aanvullend zijn op de eis van de onderneming, een vaste inrichting kan alleen uiteindelijk gerechtigde zijn indien zijn hoofdhuis dat ook is. Het zit ingebakken in het begrip dat slechts één juridische entiteit de uiteindelijke gerechtigde kan zijn. Hierin word ik gesteund door Gusmeroli Tie-breaker Er is een tie-breaker opgenomen in artikel 1 lid 6 van de richtlijn. Deze zegt het volgende: indien een vaste inrichting van een lidstaat als betaler van of als uiteindelijk gerechtigde tot interest of royalty s wordt behandeld, wordt geen ander deel van de onderneming voor de toepassing van dit artikel als betaler of als uiteindelijk gerechtigde tot de betrokken interest of royalty s behandeld. Op basis van deze bepaling is het niet mogelijk dat zowel het hoofdhuis als zijn vaste inrichting beide gezien kunnen worden als de uiteindelijk gerechtigde tot de interest/ royalty s noch als de betaler daarvan, aldus Gusmeroli. 105 In Nederland zijn er Kamervragen gesteld naar aanleiding van deze tie-breaker en is men tot eenzelfde conclusie gekomen. 106 In het geval van een dubbele bron wordt slechts een van beide staten belet tot het heffen van belasting Interest en Royalty s Interest en royalty s worden gedefinieerd in artikel 2 van de richtlijn. Wat op valt, is dat beide definities veel gelijkenissen vertonen met het OESO model verdrag. 107 Hoewel deze toch een eigen Europeesrechtelijke invulling moeten krijgen. 108 Een uitgebreide analyse van de invulling van deze begrippen valt echter buiten de reikwijdte van deze scriptie Conclusie De invoering van, onder andere, de interest- en royaltyrichtlijn heeft tot gevolg dat veel begrippen een communautaire betekenis krijgen. Duidelijk is dat deze begrippen zijn gebaseerd op de definities van het OESO model verdrag, de exacte invloed van de OESO is echter nog onduidelijk. Er is nog geen jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot deze begrippen. Het is daarom nog gissen naar de invulling van deze begrippen, maar uit het gebrek aan jurisprudentie valt af te leiden dat dit in de praktijk wellicht niet zo wordt ervaren Analyse Nu de werking en de reikwijdte van de richtlijn uiteengezet is, kan een analyse worden gemaakt van de impact van de interest en royalty richtlijn op een triangular case. 109 In paragraaf zal de traditionele triangular case onderwerp zijn van analyse. In paragraaf zal gekeken worden welke uitwerking de richtlijn op een reverse triangular case. In paragraaf zullen de bevindingen worden samengevat en besproken Op grond van artikel 1 lid 5 van de richtlijn. In het oorspronkelijke voorstel was dit verschil niet opgenomen. M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalties Directive: Untying the Gordian Knot? Part 2, International Bureau of Fiscal Documentation, 2005, p.42. M. Gusmeroli, Triangular Cases and the Interest and Royalties Directive: Untying the Gordian Knot? Part 2, International Bureau of Fiscal Documentation, 2005, paragraaf Kamerstukken II 2003/04, , nr. 5, p. 6. M. Distaso, R. Russo, The EC Interest and Royalties Directive A Comment, International Bureau of Fiscal Documentation, 2004, p. R.W. van der Linde en A.W.G. Lamers, De interest- & Royaltyrichtlijn, WFR 2004/349, paragraaf 2.3. Waarin het natuurlijk een betaling van interest of royalty s betreft. 30

31 Traditional Triangular Case De richtlijn is van toepassing indien alle ondernemingen kwalificerende ondernemingen zijn in de zin van artikel 3 lid 1. Daarnaast dienen de ondernemingen verbonden ondernemingen te zijn in de zin van artikel 3 sub 2. Tevens dient de ontvangende staat de uiteindelijk gerechtigde te zijn tot de royalty s. Tot slot speelt in deze casus nog de vaste inrichting problematiek. Indien de richtlijn niet van toepassing zou zijn, kan er driedubbele heffing ontstaan doordat de bronstaat, het hoofdhuis en de vaste inrichting heffen over de interest/royalty s. De bilaterale aard van belastingverdragen staat eraan in de weg dat de juiste tie-breakers worden geactiveerd. Derhalve kan zowel de staat van het hoofdhuis als van de vaste inrichting heffen, met mogelijke effectieve dubbele belastingheffing tot gevolg. Wederom betreft het de situatie die als volgt schematisch kan worden weergegeven: Ervan uitgaande dat de ondernemingen aan alle vereisten voldoen 110 en dat zij als verbonden ondernemingen 111 kunnen worden aangemerkt, dient de richtlijn als volgt te worden toegepast. De onderneming in de bronstaat doet een betaling van interest dan wel royalty s welke toe te rekenen is aan de vaste inrichting in de VI-staat. Zowel de woonstaat als de vaste inrichtingsstaat kunnen worden gezien als de uiteindelijke gerechtigde op grond van artikel 1 lid 4, respectievelijk artikel 1 lid 5. Door de tie-breaker van artikel 1 lid 6 wordt echter alleen de vaste inrichting gezien als de uiteindelijk gerechtigde. 112 Doordat aan alle voorwaarden van de richtlijn is voldaan, wordt de bronstaat weerhouden van het heffen van belasting. De trilaterale situatie wordt teruggebracht tot een bilaterale, die tussen hoofdhuis en vaste inrichting. En het inkomensbestanddeel wordt met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid slechts één maal belast. De richtlijn heeft evenwel geen impact op de relatie tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting. Het eigenlijke probleem, dat ontstaat doordat er geen adequate oplossing is voor de toerekening tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting. Dit wordt alleen opgelost doordat er in het geheel geen bronbelasting meer wordt geheven De juiste rechtsvorm hebben, niet gevestigd buiten de EU op grond van een belastingverdrag en onderworpen is aan een Europese belasting. Voor een gedetailleerde uitwerking zie Alleen directe belangen gelden als verbonden onderneming in de zin van de richtlijn. Voor de toepassing van de richtlijn heeft dit echter geen gevolgen, aangezien beide zich binnen de EU bevinden. 31

32 Reverse Triangular Case Zoals eerder besproken, kan in een dergelijke situatie dubbele belastingheffing optreden doordat zowel de staat van het hoofdhuis als de staat van de vaste inrichting bronbelasting inhoudt. De OESO heeft er voor gekozen om het bilaterale karakter van verdragen te laten prevaleren boven het voorkomen van dubbele belastingheffing in geval van een dubbele bronheffing. 113 De dubbele bronbelasting kan dan alleen teniet gedaan worden door de staat van het ontvangende bedrijf. De reverse triangular case is het evenbeeld van het in par. 2.4 besproken voorbeeld en kan schematisch als volgt worden weergegeven: De richtlijn is van toepassing aangezien de ontvanger, de vaste inrichting en het hoofdhuis aan de in artikel 3 genoemde voorwaarden voldoen. Het betreft een betaling van interest/royalty s door een vaste inrichting van een onderneming 114 aan een andere onderneming van een lidstaat. Zowel het hoofdhuis als de vaste inrichting kunnen worden gezien als de betaler van de interest. Het hoofdhuis kan dit op grond van 1 lid 2 van de richtlijn. 115 De vaste inrichting wordt gezien als betaler van de interest/royalty s indien zij een aftrekbare bedrijfsuitgave vormen. 116 Op grond van artikel 1 lid 6 van de richtlijn wordt er echter maar één onderdeel gezien als de betaler, de vaste inrichting. 117 De staat van het hoofdhuis wordt een eventuele belastingheffing derhalve niet belet Samenvatting De interest- en royaltyrichtlijn beïnvloedt inter-company betalingen van interest en royalty s. De richtlijn is echter slechts van toepassing op ondernemingen die voldoen aan de eisen zoals neergelegd in artikel 3 lid 1. Vooral de rechtsvormeis is een beperking van de toepassing van de richtlijn. Ook het feit dat in een kleindochtergrootouder verhouding de richtlijn niet van toepassing is, is belemmerend voor de werking. Om terug te komen op de deelvraag: Op welke wijze geschiedt de belastingheffing van vaste inrichtingen in een triangular case onder de interest- en royaltyrichtlijn? Voor een uitgebreide behandeling zie par In de zin van de richtlijn. Op grond van de zinssnede Uitkeringen die worden uitbetaald door een onderneming van een lidstaat( ). Bij interest is het echter goed mogelijk dat dit niet het geval is op basis van thin capitalisation regels. De schuld is dan wel degelijk verbonden met de vaste inrichting, maar toch niet aftrekbaar. Zie paragraaf