Introductie mediation advocacy 23 1 Geen mediation zonder advocatuur en vice versa 23 2 Mediation advocacy, Ad Kil 27

Transcriptie

1 Dankbetuiging 5 Voorwoord John Bosnak en Hal Abramson 19 Introductie mediation advocacy 23 1 Geen mediation zonder advocatuur en vice versa 23 2 Mediation advocacy, Ad Kil De advocaat en mediation: een merkwaardige combinatie? De klassieke rol van de advocaat Specifi eke functie van de advocaat in de mediation: Repeat Player Professionalisering van de mediation: de Repeat Player Mediation advocacy: een professionalisering van het mediationproces 34 Gebruiksaanwijzing 35 I Keuze methoden en voorbereiding 41 I-1 De keuze voor een methode van confl ictoplossing, introductie 41 I-1.1 Inleiding 41 I-1.2 Zeggenschap, Luc Demeyere 41 I-2 Overzicht EDR/ADR geschiloplossingmethoden 43 I-2.1 Effective of Alternative Dispute Resolution (EDR/ADR), introductie 43 I Internationaal 43 I Verenigde Staten 44 I Groot Brittannië 45 I België 45 I Nederland 45 I Europese Commissie 47 I-2.2 Confl ictmanagement en Corporate Governance 47 I Nieuwe businessmodellen voor de advocatuur 49 I-2.3 Collaborative lawyering 50 I-2.4 Onderhandelen 52 I-2.5 Mediation 53 I Hoe mediation werkt 54 I Het verschil tussen mediation en schikken bij de rechter 55 Speciale vormen van mediation I Mediation met een algemene limiet, een tijdslimiet of ééndaagsmediation 56 Toolkit Mediation Advocacy 7

2 I Telemediation 57 I Co-mediation 57 I Online Dispute Resolution (ODR): E-mediation 58 I Uitsluitend caucusmediation en confi dential listening 59 I-2.6 Andere methoden waarbij een derde intervenieert zonder een beslissing op te leggen 59 I Conciliation en Mitigation 59 I Facilitation 60 I Bemiddeling (Nederland) en pendeldiplomatie 61 I Minitrial of minitrage 62 I-2.7 Methoden waarbij een derde een (al dan niet bindend) advies geeft 62 I Early Neutral Evaluation (ENE) 62 I Mediatoradvies, Med-Rec en alternatieven: procedure ex art. 96 Rv, procedure van één tekst 63 I Bindend advies 66 I Fact fi nding 67 I Deskundigenbericht en forensische mediation 67 I Online settlement 68 I-2.8 Hybridenprocedures (combinatietrajecten) 68 I Med-Arb-trajecten: Med-then-Arb, Med-Rec/ mediatoradvies, Schaduw-Med-Arb en Co-Med-then-Arb 69 I Arb-Med-trajecten: Baseball/fi nal offer, Arb-then-Med, Co-Arb-then-Med 71 I-2.9 Niets doen of toegeven 75 I-2.10 Oriënterend gesprek 76 I-2.11 Ombudsman 76 I-2.12 Coaching of confl ictcoaching 76 I-3 Overzicht preventieve methoden 77 I-3.1 Deal Faciltation (Deal-Mediation) 77 I-3.2 Dispute Review Board (DRB) 77 I-3.3 Partnering en alliancing 78 I-4 Wanneer adviseert u welke methode? 80 I-4.1 Confl ictscan, wanneer welke methode in een concreet geschil 80 I Criteria voor het beoordelen van de waarschijnlijke uitkomst van een methode 81 I Indicaties en contra-indicaties per EDR/ADR-methode 82 I-4.2 Kosten-batenanalyse 89 I-4.3 Risicoanalyse, Ad Kil 94 I Het 3R model 94 I Risicoanalyse en mediation 94 8 Toolkit Mediation Advocacy

3 I Risicoanalyse 94 I Kans, schadekarakteristieken en de standaardoplossingen 96 I Classifi catie van risico s 97 I Risicopreventie 98 I Risicomanagement door de advocaat in de mediation: de Crisisbarometer 98 I De Crisisbarometer 98 I Welke actie in welke fase 100 I De advocaat als risicomanager 101 I-5 EDR/ADR-scan: vergelijking van de kenmerken van de methoden 101 I-6 De keuze voor of tegen mediation 105 I-6.1 Indicaties en contra-indicaties voor mediation algemeen 105 I-6.2 Trajecten waarbij een bestuursorgaan is betrokken 108 I-6.3 Mediation, voordelen en nadelen 109 I Mediation, waarom u het uw cliënt zou kunnen aanraden 109 I Mediation, waarom u het uw cliënt zou kunnen afraden 110 I-7 Initiëren van een mediationtraject 111 I-7.1 Mediation op eigen initiatief 111 I-7.2 Mediation naast rechtspraak (court connected of court annexed mediation) 112 I Algemeen 112 I Speciale aandachtspunten 114 I-7.3 Gebruik in bedrijfstak of corporate policy en erecode 116 I-7.4 Blokkades doorbreken 117 I Bedrijven 117 I Advocaten 121 I Mogelijke aansprakelijkheid van een advocaat voor advisering van een cliënt betreffende mediation 122 I Verjaring en stuiting daarvan 124 I Verdwijning verhaalsobjecten 126 I Wat bedrijven van een businessmediator verwachten 127 I Toegevoegde waarde van een mediationprovider 127 I-8 Selectie van de mediator, Jacques de Waart 129 I-8.1 Rol van de mediator 129 I Competentieprofi elen 129 I Mediator in het voortraject 129 I Kosten voortraject 130 I Neutraliteit, aanvaardbaarheid van de mediator voor de andere partij 130 Toolkit Mediation Advocacy 9

4 I-8.2 Selectie van de mediator 131 I Keuze voor kwaliteit 131 I Kwalifi catie van de mediator 131 I Beroepsachtergrond 133 I Affi niteit van de mediator 134 I Specialisme van de mediator 134 I Ervaring 135 I Stijlen 135 I Eéndaagsmediation 136 I-9 Co-mediation 137 I-9.1 Wanneer co-mediation 137 I-9.2 Wanneer geen co-mediation 137 I-9.3 Voordelen van co-mediation 138 I-9.4 Nadelen van co-mediation 138 I-9.5 Effectiviteit en effi ciency van co-mediation 139 II Procesbewaking, hoe blijft een mediation op de rails 143 II-1 Fase 0. Pre-mediationfase Planning, voorbereiding, afspraken en regiegesprek 143 II-1.1 Vertegenwoordigers en relevante partijen selecteren 143 II-1.2 Vertegenwoordigers in de mediation 144 II-1.3 Mandaat, volmacht en achterban 145 II Volmacht en mandaat 145 II Afstemmen met de achterban 145 II-1.4 Regiegesprek met de mediator en de adviseur van de wederpartij 147 II-1.5 Moeten de advocaten wel of niet aanwezig zijn tijdens de mediationsessies 151 II-2 Uw rol als advocaat in een mediation, algemene introductie 152 II-2.1 Advocaat en mediation algemeen 152 II-2.2 Factoren voor het slagen van een mediation en valkuilen 155 II Succesfactoren voor een mediation 155 II Faalfactoren voor een mediation 157 II-3 Voorbereiden van uw cliënt op een mediation 158 II-3.1 Checklist voorbereiding van uw cliënt 158 II-3.2 Zelftest cliënt 161 II-3.3 Voorlichten over het verloop van de mediation 163 II Spelregels van mediation 163 II De fasen en opbouw van een mediationtraject 164 II De fasen van een mediationtraject 164 II Overzicht van het mediationtraject, inhoudelijk Toolkit Mediation Advocacy

5 II-4 Reguleren en structureren 165 II-4.1 Het proces ordenen 165 II-4.2 Het denken structureren 165 II-4.3 Communicatie faciliteren 166 II-4.4 Confl ictstof fractioneren 166 II-4.5 (Onder)scheiden: Emoties en inhoud, hoofd- en bijzaken, belangen en standpunten 166 II-5 Fase 1. Procesbewaking in de openingsfase 167 Openingsstatements en eerste inventarisatie van de confl ictkwesties II-5.1 Checklist procesbewaking openingfase, voorbereiding 167 II-5.2 Caucus 168 II De caucus, introductie 169 II Voordelen 170 II Nadelen 170 II Spelregels en techniek van een caucus 170 II Caucus bij co-mediation 171 II-6 Fase 2. Procesbewaking in de exploratiefase 172 Inhoudelijke uitwisseling en exploratie van de belangen II-6.1 Checklist procesbewaking exploratiefase 172 II-6.2 Verschillend perspectief 173 II Ladder of inference 174 II Ontstaan van verschillende percepties 174 II Technieken 175 II Verhelderen van verschillende percepties is lastig 176 II Cognitieve dissonantie 176 De consistentieval 177 II Naïef realisme 178 II-6.3 Omgaan met emoties 179 II Emotionele valkuilen voor hulpverleners 179 II Positieve emoties 181 II Negatieve emoties 181 II Offensief 181 II Defensief 182 II Interventies voor het omgaan met emoties 182 II Een cliënt de eigen rol in het confl ict laten inzien 184 II Veranderen is moeilijk 185 II-7 Fase 3. Procesbewaking in de optie- en onderhandelingsfase 186 Opties en objectieve criteria ontwikkelen, en onderhandelen II-7.1 Checklist procesbewaking tijdens het genereren van opties en brainstorming 186 II-7.2 Opties genereren 186 Toolkit Mediation Advocacy 11

6 II Brainstorming 186 II Andere methoden voor het genereren van opties 187 II-7.3 Objectieve maatstaven ontwikkelen en selecteren 189 II-7.4 Checklist procesbewaking tijdens het onderhandelen 190 II-7.5 Overeenstemming bereiken 191 II-8 Fase 4. Procesbewaking in de afsluitingsfase Afspraken vastleggen en afsluiting 192 II-8.1 Checklist procesbewaking afsluitingsfase 192 II-8.2 Package deals en de leer van de afgebroken onderhandelingen 194 II Mediation- en onderhandelingsaspecten 194 II Juridische aspecten 195 II-8.3 Resultaat van een mediation 196 II Geen (deel)oplossingen 197 II Tussenoplossingen en deeloplossingen 197 II Volledige oplossing 198 II-9 Aandachtspunten indien u als advocaat niet aanwezig bent tijdens de mediationbijeenkomsten 199 II-10 Aandachtspunten indien u als advocaat de enige vertegenwoordiger bent (uw cliënt is niet aanwezig tijdens de mediationbijeenkomsten) 199 II-10.1 Algemeen 199 II-10.2 Voordelen en nadelen van de advocaat als enige partijvertegenwoordiger 200 II-10.3 Wanneer is optreden als enige partijvertegenwoordiger aan te bevelen 200 II-11 Tijd gebruiken 201 II-11.1 Deadlines en de 80/20-regel 201 II-11.2 Pauzes inlassen 202 II-11.3 Benodigde tijd voor een mediation 202 III Technieken 207 III-1 Overzicht belangrijkste onderhandelingstechnieken en mediationinterventies 207 III-2 Luisteren 217 III-2.1 Belang 217 III-2.2 Actief luisteren 218 III-2.3 Techniek 219 III-3 (Laten) parafraseren 221 III-4 Samenvatten 222 III-5 Refl ecteren 223 III-5.1 Inhoudelijk refl ecteren/uitvergroten 224 III-5.2 Gevoelsrefl ecties (acknowledgement) Toolkit Mediation Advocacy

7 III-5.3 Voortgang memoreren 226 III-6 Reframing/hercontextualiseren/herkaderen 227 III-6.1 Neutraal of positief hercontextualiseren 227 III-6.2 Hercontextualiseren in een belang, optie, gevoel of objectief criterium 229 III-7 Vragen stellen 231 III-7.1 Vragen op verbaal niveau 233 III Gesloten 233 III Lineair 233 III Verduidelijking 234 III Open 234 III-7.2 Vragen op relationeel niveau 235 III Relationele 235 III Circulaire 235 III Wederkerige 236 III Spiegelen/parallelle situatie 236 III-7.3 Schilvragen 237 III-7.4 Confronterende vragen 238 III Confrontatie 238 III Argumentatie 239 III-7.5 Strategische vragen 240 III Tactische 240 III Controle 240 III Samenvattende 241 III Hypothetische 241 III-7.6 Als geen (informatief) antwoord volgt op een vraag 242 III-7.7 Anchoring en neutraal formuleren 243 III-8 Reality testing 244 III-8.1 Hypothetisch, toekomstgericht 245 III-8.2 Risicoanalyse 245 III-8.3 NAN: Negotiated Agreement NOW! 246 III-9 Onderhandelingsruimte 246 III-9.1 BATNA/WATNA/RATNA 248 III-9.2 Leverage 249 III-9.3 Zopa: Zone of potential agreement 252 III-10 Exploreren: belangen cliënt en wederpartij 253 III-10.1 Gezamenlijke 254 III-10.2 Verschillende 254 III Verenigbaar 254 III Onverenigbaar 254 III-10.3 Andere indeling van belangen 256 Toolkit Mediation Advocacy 13

8 III-11 Lastige personen en moeilijke tactieken 257 III-11.1 Als moeilijk ervaren personen 257 III-11.2 Lastige tactieken 258 III-11.3 Technieken 259 III Niet reageren 259 III Passende reactie 259 III Het spel meespelen, tit-for-tat 260 III Toegeven of het wegloopalternatief gebruiken 260 III Het spel en de spelregels veranderen 261 III-12 Impasses effectief doorbreken 262 III-12.1 Kenmerken van een impasse 262 III-12.2 Oorzaken van impasses 262 III-12.3 Technieken en methoden 263 III Impasses veroorzaakt door personen 264 III Impasses over de inhoud 265 IV Capita selecta 271 IV-1 Juridische en administratieve instrumenten in Nederland, Piet Wackie Eysten 271 IV-1.1 Verwijzingsovereenkomst en mediationclausules 271 IV Verwijzingsovereenkomst 272 IV Mediationclausules 273 IV-1.2 Mediationovereenkomst 276 IV-1.3 De vier V s van mediation 280 IV Vrijwilligheid, vrijblijvendheid en vertrouwelijkheid 280 IV Vrijwilligheid 281 IV Vrijblijvendheid 281 IV Vertrouwelijkheid 284 IV Verschoningsrecht 286 IV-1.4 Gedragsregels, klacht- en tuchtrecht, jurisprudentie STM 288 IV Gedragsregels 288 IV Intern klachtrecht 290 IV Tuchtrecht 290 IV Jurisprudentie tuchtrechtspraak 292 IV Jurisprudentie STM, casuïstiek 294 IV Overige tuchtrechtelijke uitspraken 297 IV-1.5 Aansprakelijkheid en uitsluiting 300 IV-1.6 Vaststellingsovereenkomst en afdwingbaarheid resultaat 302 IV-1.7 Jurisprudentie over EDR/ADR 305 IV-1.8 Trends en internationale ontwikkelingen Toolkit Mediation Advocacy

9 IV Internationale regels 313 IV De EU-mediationrichtlijn 313 IV-2 Mediation in België, Luc Demeyere 315 IV-2.1 Wat voorafging aan de Wet d.d. 21 februari 2005 inzake bemiddeling 316 IV-2.2 De Belgische Wet d.d. 21 februari IV-2.3 Het institutioneel kader 319 IV-2.4 Welke geschillen kunnen het voorwerp van een bemiddeling uitmaken 320 IV-2.5 De erkende bemiddelaars 321 IV-2.6 Het bemiddelingsbeding en de wilsautonomie van partijen 324 IV-2.7 Bewijsuitsluiting, vertrouwelijkheid en beroepsgeheim 326 IV-2.8 De vrijwillige bemiddeling 329 IV-2.9 De gerechtelijke bemiddeling 333 IV-2.10 Bemiddeling en rechtsbijstand 335 IV-2.11 Slotbedenking 335 IV-3 Coaching of confl ictcoaching 336 IV-3.1 Algemeen 336 IV-3.2 Vaardigheden van een goede coach 337 IV-4 (Laten) onderhandelen 340 IV-4.1 Verwachtingen overtreffen 340 IV Verdelend onderhandelen of onderhandelen vanuit standpunten 342 IV Belangengericht onderhandelen 343 IV Het AWVN dialoogmodel voor onderhandelen 343 IV-4.2 Harvard-onderhandelen 344 IV Algemeen 344 IV De vuistregels uit Getting to YES (excellent onderhandelen) 344 IV Getting past no (onderhandelen met lastige mensen) 346 IV-4.3 Strategie en tactiek 347 IV Troubleshooting Toolkit: strategieën voor onderhandelen en confl ictmanagement 347 IV Tactiek en gekozen strategie 349 IV Strategie Onderhandelen 350 De trap van toenemende onderhanderesultaten 352 IV Strategie Bovenschikken 352 IV Strategie Ondermijnen 353 IV Strategie Onderschikken 353 IV Interventie en gekozen strategie 354 IV Wanneer welke strategie 355 Toolkit Mediation Advocacy 15

10 IV-4.4 Valkuilen bij onderhandelen 357 IV-4.5 Een optimaal onderhandelingsresultaat bereiken 359 IV-5 Deal-facilitation en deal-making in complexe onderhandelingen 361 IV-5.1 Complexe onderhandelingen meesteren 361 IV-5.2 Deal-facilitation (onderhandelingsbegeleiding) 364 IV Deal-facilitation, deal-facilitator 364 IV Voordelen van deal-facilitation 366 IV Een deal-facilitator, waarom wel 366 IV Een deal-facilitator, waarom niet 367 IV-5.3 Vormen van deal-facilitation 367 IV Deal-building en deal-breaking 368 IV Praktijkvoorbeelden 368 IV-5.4 Kaders en spelregels voor deal-facilitation 372 IV Wel of geen formele kaders 372 IV De rol en taak van een deal-facilitator 374 IV Regiegesprek 375 IV Professionele vereisten aan een deal-facilitator 376 IV-5.5 Deal-facilitation en andere manieren om onderhandelaars bij te staan 377 IV Vergelijking tussen een deal-maker, deal-facilitator, onderhandelingsadviseur en een mediator 377 IV Deal-facilitation en mediation 378 IV Deal-making 378 IV-5.6 Checklist randvoorwaarden voor onderhandelen met begeleiding van een deal-facilitator 379 IV-6 Voorbereiding tot een SWOT-Analyse bij grensoverschrijdende geschillen, Luc Demeyere 380 IV-7 Interculturele aspecten 388 IV-8 Meerpartijen-mediations, Jacques de Waart 389 IV-8.1 Complexiteit van meerpartijengeschillen 389 IV Inleiding 389 IV Defi nitie groepsmediation 391 IV Soorten meerpartijen-confl icten 391 IV Andere betrokkenen 392 IV Oorzaken van toename complexiteit 393 IV-8.2 Werkwijze bij meerpartijen-mediations 394 IV Andere aanpak 394 IV Pre-mediationfase 394 IV Werkvormen 396 IV-8.3 De meerpartijen-mediator 397 IV-8.4 Rol van de advocaat Toolkit Mediation Advocacy

11 IV-9 Disfunctioneel handelen (psychologische processen) 400 IV-9.1 Algemeen 400 IV-9.2 Reactive devalution 402 IV-9.3 Verliesminimalisering 402 IV-10 Escalatiefasen van een confl ict 404 IV-10.1 De confl ictescalatietrap van Glasl 404 IV-10.2 Fasen van confl ictescalatie 405 IV-10.3 Interventies per escalatiefase van het confl ict 411 IV-11 Feiten en fabels over mediation 414 Bijlagen Veelgebruikte afkortingen, Engelse termen en mediationjargon 421 Overzicht van geraadpleegde literatuur en websites 442 Trefwoordenregister 451 Toolkit Mediation Advocacy 17