Inhoud in vogelvlucht

Transcriptie

1 Inhoud in vogelvlucht Deel 1: Mediation, aangenaam kennis te maken... 3 HOOFDSTUK 1: Wat is mediation? HOOFDSTUK 2: Conflictbemiddeling HOOFDSTUK 3: De rol van communicatie bij mediation HOOFDSTUK 4: De voor- en nadelen van mediation Deel 2: Het mediation proces HOOFDSTUK 5: De voorbereiding HOOFDSTUK 6: De opening HOOFDSTUK 7: Van standpunten naar belangen HOOFDSTUK 8: De draai- en categorisatiefase HOOFDSTUK 9: Onderhandelen HOOFDSTUK 10: Het nemen van besluiten HOOFDSTUK 11: De afsluiting Deel 3: De verschillende mediationstijlen HOOFDSTUK 12: Faciliterende mediation HOOFDSTUK 13: Evaluatieve mediation HOOFDSTUK 14: Transformatieve mediation HOOFDSTUK 15: Narratieve mediation Deel 4: Mediation in Nederland HOOFDSTUK 16: Mediation in Nederland: de geschiedenis HOOFDSTUK 17: De Mediators Federatie Nederland (MfN) HOOFDSTUK 18: De nieuwe Wet bevordering mediation HOOFDSTUK 19: Mediation toegepast op verschillende Nederlandse rechtsgebieden Deel 5: Bemiddeling en mediation in België HOOFDSTUK 20: Bemiddeling en mediation in Belgie: wat was en is HOOFDSTUK 21: De (nieuwe) Belgische bemiddelingswet: waarborgen HOOFDSTUK 22: Praktische aspecten van de Belgische bemiddeling HOOFDSTUK 23: Erkende bemiddeling, toegepast op verschillende Belgische rechtsgebieden Deel 6: Het deel van de tientallen HOOFDSTUK 24: Tien tips voor aan de mediationtafel HOOFDSTUK 25: Tien eigenschappen van een goede mediator/erkend bemiddelaar HOOFDSTUK 26: Tien redenen om voor mediation te kiezen Inhoud in vogelvlucht vii 20785_Mediation vd.indb :30

2 Deel 7: Bijlagen BIJLAGE A: Gedragsregels voor de MfN-registermediator (NL) BIJLAGE B: MfN-Mediation reglement (NL) BIJLAGE C: SKM-Klachten regeling (NL) BIJLAGE D: MfN-Mediation overeenkomst (NL) BIJLAGE E: Villa Pinedo: open brief aan alle gescheiden ouders BIJLAGE F: FBC Gedragscode (B) BIJLAGE G: FBC Klachtenprocedure tegen de bemiddelaar (B) BIJLAGE H: FBC Klachtenprocedure tegen de erkende vormingsinstantie (B) BIJLAGE I: Bemiddelings protocol (B) BIJLAGE J: Checklist voorbereiding bemiddeling (B) Index viii Mediation voor Dummies 20785_Mediation vd.indb :30

3 Inhoud INLEIDING DEEL 1: MEDIATION, AANGENAAM KENNIS TE MAKEN HOOFDSTUK 1: Wat is mediation? Bemiddeling...5 Conflict...7 De juridische aspecten HOOFDSTUK 2: Conflictbemiddeling Wat is een conflict? De mate van escalatie in mediation HOOFDSTUK 3: De rol van communicatie bij mediation Wat is communicatie? Het communicatiemodel Non-verbale communicatie Vier aspecten van communicatie De vier aspecten in mediation Emoties en communicatie Gedragsverandering HOOFDSTUK 4: De voor- en nadelen van mediation De voordelen De nadelen DEEL 2: HET MEDIATION PROCES HOOFDSTUK 5: De voorbereiding Structuur van de mediation Het eerste contact Partijen worden door de rechtbank verwezen Welke informatie moeten partijen krijgen? Intakegesprekken HOOFDSTUK 6: De opening Het eerste begin van de mediation Nogmaals het proces uitleggen Het bespreken van de mediationovereenkomst, het bemiddelingsprotocol De onpartijdigheid van de mediator Mandaat Ieder spel kent zijn regels De tijd tussen twee bijeenkomsten Inhoud ix 20785_Mediation vd.indb :30

4 Het peilen van de verwachtingen Het einde van de openingsfase HOOFDSTUK 7: Van standpunten naar belangen Voor het eerst aan het woord Gevoelsreflecties Het stellen van de juiste vragen Open vragen stellen Afsluiten met gesloten vragen De partij, dat ben jij! ANNA neem jij de NIVEA mee? Gebruikmaken van een caucus Van verleden naar toekomst via het heden HOOFDSTUK 8: De draai- en categorisatiefase Een eigen onderdeel van het mediationproces? Op weg naar een nieuw begin HOOFDSTUK 9: Onderhandelen Partijen aan het werk Wat is onderhandelen? Onderhandelingsstijlen Confronterende stijlen Effectief onderhandelen Hoe stel ik mij op aan de onderhandelingstafel? Het onderhandelingsproces Exploratie, suggesties doen en handelen Het vastleggen van het resultaat HOOFDSTUK 10: Het nemen van besluiten De rol van de mediator Een continu proces Weldoordacht, of in een opwelling? Het vastleggen van de bereikte resultaten HOOFDSTUK 11: De afsluiting Respectvol afsluiten Homologatie, het verkrijgen van een executoriale titel DEEL 3: DE VERSCHILLENDE MEDIATION - STIJLEN HOOFDSTUK 12: Faciliterende mediation De aard van het beestje Kenmerken van faciliterende mediation Het nadeel van faciliterende mediation HOOFDSTUK 13: Evaluatieve mediation De kenmerken van evaluatieve mediation Het toepassen van de caucus x Mediation voor Dummies 20785_Mediation vd.indb :30

5 De mediator maakt vaak zelf de vaststellings - overeenkomst De voor- en nadelen HOOFDSTUK 14: Transformatieve mediation Kenmerken van transformatieve mediation De voor- en nadelen HOOFDSTUK 15: Narratieve mediation Allemaal je eigen verhaal Hoe werkt narratieve mediation? Caucus of geen caucus? Alles samen in de keukenmachine DEEL 4: MEDIATION IN NEDERLAND HOOFDSTUK 16: Mediation in Nederland: de geschiedenis De oorsprong van mediation De geschiedenis van mediation in Nederland Het begin in Nederland HOOFDSTUK 17: De Mediators Federatie Nederland (MfN) De beroepsverenigingen De doelstellingen HOOFDSTUK 18: De nieuwe Wet bevordering mediation Toch nieuwe wetgeving? HOOFDSTUK 19: Mediation toegepast op verschillende Nederlandse rechtsgebieden Personen- en familierecht Arbeidsrecht Strafrecht Bestuursrecht Zakelijke mediations Mediation toegepast op andere rechtsgebieden DEEL 5: BEMIDDELING EN MEDIATION IN BELGIË HOOFDSTUK 20: Bemiddeling en mediation in Belgie: wat was en is Breekt nood wet? De bemiddelingswet van 21 februari Nood aan nieuwe wetgeving? HOOFDSTUK 21: De (nieuwe) Belgische bemiddelingswet: waarborgen Welke conflicten zijn geschikt? Wie mag zich deskundig bemiddelaar noemen? Inhoud xi 20785_Mediation vd.indb :30

6 Buitengerechtelijk of gerechtelijk? Wettelijke garanties HOOFDSTUK 22: Praktische aspecten van de Belgische bemiddeling Op zoek naar een bemiddelaar Is er een bemiddelingsdraaiboek? De belangen van elke partij Mag mijn advocaat mee? HOOFDSTUK 23: Erkende bemiddeling, toegepast op verschillende Belgische rechtsgebieden Belgische vormen van bemiddeling Scheiden doet lijden Bemiddeling in zakelijke materies Het Belgisch strafrecht en bemiddeling Bemiddeling in bestuurszaken DEEL 6: HET DEEL VAN DE TIENTALLEN HOOFDSTUK 24: Tien tips voor aan de mediationtafel HOOFDSTUK 25: Tien eigenschappen van een goede mediator/erkend bemiddelaar HOOFDSTUK 26: Tien redenen om voor mediation te kiezen DEEL 7: BIJLAGEN BIJLAGE A: Gedragsregels voor de MfN-registermediator (NL) BIJLAGE B: MfN-Mediationreglement (NL) BIJLAGE C: SKM-Klachtenregeling (NL) BIJLAGE D: MfN-Mediationovereenkomst (NL) BIJLAGE E: Villa Pinedo: open brief aan alle gescheiden ouders BIJLAGE F: FBC Gedragscode (B) BIJLAGE G: BIJLAGE H: FBC Klachtenprocedure tegen de bemiddelaar (B) FBC Klachtenprocedure tegen de erkende vormingsinstantie (B) BIJLAGE I: Bemiddelingsprotocol (B) BIJLAGE J: Checklist voorbereiding bemiddeling (B) INDEX xii Mediation voor Dummies 20785_Mediation vd.indb :30

7 Inleiding In de middeleeuwen was het gewoon een knuppel te grijpen wanneer je een conflict had met een ander. Had je geen knuppel voorhanden, dan was ook de blote vuist vaak een geschikt middel om het geschil te beslechten. Die ander moest maar voelen dat men een ander belang had. Er moet vervolgens iemand geweest zijn die dit wat barbaars is gaan vinden en die gemeend heeft dat met praten meer op te lossen was dan met slaan. De grondslag van mediation was daarmee geboren. Tegenwoordig is mediation niet meer weg te denken als mogelijk alternatief naast rechtspraak om geschillen op te lossen. Tien jaar geleden had haast nog niemand van het woord mediation gehoord, maar de laatste vijf jaar lijkt deze manier van geschillenbeslechting redelijk te zijn ingeburgerd. Iedereen kent wel iemand die bij de mediator is geweest en er zijn nog maar weinig mensen die nog nooit van mediation gehoord hebben. Heb jij nog nooit van mediation gehoord? Geen nood. We nemen je in dit boek mee naar de mediationtafel. In eerste instantie ontkomen we niet aan het uitleggen van enkele basisprincipes van communicatie en het ontstaan van conflicten. Dat proberen we echter zo beperkt mogelijk te houden om iets uit te kunnen leggen over mediation zelf. Voor de Nederlandstalige Belgische lezers zal het begrip mediation bemiddeling heten. De termen bemiddeling en erkende bemiddeling gebruiken we alleen in de Belgische inlassingen. Onthoud dat de beide begrippen identiek zijn en mediation als algemene term wordt gebruikt voor het leesgemak over de grenzen heen. Deel 1 gaat over mediation in het algemeen. Wat is het, wanneer kan het gebruikt worden en wat zijn de voor- en nadelen? Deel 2 gaat over het mediationproces zelf. Vanaf het moment dat partijen voor het eerst contact opnemen met de mediator tot aan het moment dat partijen hun gemaakte afspraken vastleggen of totdat zij tot de conclusie komen dat zij er aan de mediationtafel niet uitkomen, wat natuurlijk ook een uitkomst kan zijn. Inleiding _Mediation vd.indb :30

8 Deel 3 gaat over de verschillende soorten mediation die je in de praktijk tegenkomt. Zijn het verschillende methoden, hoe zien ze eruit en kunnen ze in de praktijk door elkaar gebruikt worden? Deel 4 vertelt iets over mediation in Nederland. Hoe is het ontstaan, waar komt het vandaan en hoe is het gebruik ervan geregeld? Deel 5 gaat over België: werkt mediation daar net zo goed? Deel 6 is het Deel van de tientallen, een onderdeel dat in een Voor Dummies-boek uiteraard niet mag ontbreken. Tien tips voor aan de mediationtafel. Tips om je voordeel mee te kunnen doen. Tien eigenschappen die een mediator zou moeten hebben en tien redenen om vooral voor mediation te kiezen. Over de pictogrammen In dit boek zijn sommige passages voorzien van een pictogram, om jou als lezer wat meer wegwijs te maken. De volgende pictogrammen kun je tegenkomen: TIP In dit boek streven we er steeds naar om de lezer van voldoende informatie te voorzien, maar zeker ook van handige tips. Tips die je kunt gebruiken wanneer jij in de toekomst wellicht ooit partij wordt bij een mediation. Als schrijvers van een Voor Dummies-boek proberen we alles uiteraard zo goed mogelijk uit te leggen. Helaas komt daar af en toe ook wat technische informatie bij kijken. Vind je dat te lastig, dan sla je die toch gewoon over? VOORBEELD Praktijkvoorbeelden en achtergrondverhalen helpen bij het uitleggen van wat mediation nu eigenlijk is. Tussen de regels door kom je in dit boek citaten tegen. Uitspraken die bedoeld zijn om je na te laten denken over mediation en de rol van partijen daarin. Niet altijd citaten waar je het mee eens hoeft te zijn, maar hopelijk wel citaten die je tot denken aanzetten. Word jij in de toekomst nooit partij bij een mediation? Treur dan niet, want dan bestaat de kans dat jij geen conflicten kent. Ook dan mag je gewoon veel plezier hebben bij het lezen van dit boek! 2 Mediation voor Dummies 20785_Mediation vd.indb :30

9 IN DIT HOOFDSTUK Het begrip mediation De kenmerken van mediation Het juridische kader Hoofdstuk 1 Wat is mediation? Wanneer je als lezer een boek kiest met de titel Mediation voor Dummies, dan is de allerbelangrijkste vraag wat mediation nu eigenlijk is. Een eenvoudige vraag met een lastig antwoord. Het Handboek Mediation (SDU 2013) stelt als definitie het volgende voor: Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen twee partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen. Een hele mond vol, maar laten we eens gaan kijken wat er staat en laten we die definitie eens ontleden. Wat als eerste opvalt, is het feit dat voor het benoemen van het begrip zelf een Engelse term gebruikt wordt, namelijk mediation. Er bestaat blijkbaar geen goede Nederlandse vertaling, en dus wordt de Engelse term gehanteerd. Bemiddeling Waarom zou het woord mediation dan niet vertaald kunnen worden met het woord bemiddeling, kan men zich nog afvragen, maar die vertaling zou de lading niet genoeg dekken. Het woord bemiddeling heeft voor Hoofdstuk 1 Wat is mediation? _Mediation vd.indb :30

10 velen een te algemene betekenis. Het is niet specifiek genoeg. Iedere mediation is een vorm van bemiddeling maar niet iedere bemiddeling is per se mediation, omdat er ook diverse andere soorten van bemiddeling zijn. Denk bijvoorbeeld aan schuldbemiddeling en arbeidsbemiddeling. Ook wanneer er geen sprake is van een conflict kan bemiddeling in vele vormen worden ingezet. In België ziet men wel dat het woord bemiddeling met nadruk gebruikt wordt, waar de Nederlander over mediation spreekt. De Belg vindt het bovengenoemde probleem ten aanzien van het woord bemiddeling minder groot dan de Nederlander. In aanloop naar de nieuwe bemiddelingswet in België had het werkveld redelijk unaniem gekozen voor de internationale aansluiting bij het woord mediation. Uiteindelijk werd van overheidswege vastgehouden aan de termen bemiddeling, erkende bemiddelaar en erkende bemiddeling. Deze woorden hadden sinds de eerste Belgische wetgeving van 2005 reeds ingang gevonden. Hierover trouwens meer in deel 5 van dit boek, dat gaat over erkende bemiddeling in België. In België is ervoor gekozen om de bemiddeling en de erkenning van bemiddelaars wettelijk te regelen, in tegenstelling tot mediation in Nederland, waar gekozen is om de kwaliteitswaarborgen voor de deelnemer aan de mediation anders te regelen. Zo ziet men dat een bepaalde praktijk, die inhoudelijk internationaal helemaal op hetzelfde neerkomt, vanuit een zelfde streven naar kwaliteit, toch een heel andere ontwikkeling kan kennen. Daar waar de beide praktijken inhoudelijk gelijk of gelijkend zijn, worden ze in dit boek gevat in één Neder-Belgische behandeling. Wanneer er verschillen zijn, wordt dat als zodanig aangeduid. Het feit dat dit boek er een jaar later is gekomen dan verwacht, had trouwens een oorzaak à la Belge: iedereen uit het werkveld was het erover eens dat de kwaliteitswaarborgen voor de deelnemers aan een bemiddeling versterkt moesten worden, zo ook de kwaliteit, maar de diverse actoren waren het soms grondig oneens over de maatregelen die moesten worden getroffen om die belangen te dienen. Het moeizame traject naar een nieuwe bemiddelingswet was hoofdzakelijk te wijten aan de diversiteit van de bemiddelaars, waaronder advocaten, notarissen maar ook niet-juridisch gevormde psychologen of maatschappelijk werkers, telkens nog eens onderverdeeld in Nederlands- en Franstalige talen en culturen. Het Kabinet van Justitie heeft zich zeer faciliterend/mediërend opgesteld, maar is soms toch genoodzaakt geweest zich als scheidsrechter of als derde-beslisser op te stellen. Ook de Nederlandse wetgever heeft haar nieuwe mediationwetgeving nog niet doorgevoerd, waardoor het eerder verschijnen van dit boek verhinderd werd. Ondanks het feit dat die wetgeving thans nog niet is doorge- 6 DEEL 1 Mediation, aangenaam kennis te maken 20785_Mediation vd.indb :30

11 voerd, hebben beide auteurs besloten dat dit het beste moment van publicatie is. Juist mediation is in staat om voor gewenste wetswijzigingen uit te lopen in het belang van partijen. Conflict Blijkbaar moet er eerst sprake zijn van een conflict, voordat er gesproken kan worden over mediation. Zonder conflict geen mediation. Later in dit boek bespreken we wat conflicten zijn, welke vormen zij aan kunnen nemen en hoe ermee om te gaan. Mensen gaan niet voor de gezelligheid naar een mediator, maar voor een oplossing. Tussen partijen Een ander belangrijk kenmerk van mediation is het feit dat het zich tussen partijen af dient te spelen. Meestal zijn dat twee partijen, maar het is ook mogelijk te kiezen voor mediation als er meerdere partijen in het spel zijn. Wanneer mediation tussen meerdere partijen plaatsvindt, moeten de regels wellicht wat worden aangepast, waarover later meer. Die partijen kiezen ervoor een mediator tussen hen in te plaatsen in de hoop dat ze met hulp van hem of haar zelf tot oplossingen komen. Het is de taak van de mediator partijen daarin naar een oplossing te begeleiden, maar de mediator draagt zelf in principe geen oplossingen aan. Hij stimuleert enkel de partijen om die oplossing zelf in overleg met elkaar te vinden, waar die oplossing eerst nog zo ver weg leek te zijn. Het is de taak van de mediator om partijen weer op constructieve wijze met elkaar te laten praten, naar elkaar te laten luisteren wat in een conflict niet meer van zelfsprekend is en te laten beseffen dat zij elkaar misschien wel deels nodig hebben om hun eigen belangen te bereiken. De mediator neemt partijen aan de hand in de hoop hen los te kunnen laten als een voor hen bevredigende oplossing haalbaar lijkt. Dit doet de mediator in eerste instantie door de verschillende standpunten van de partijen helder te krijgen, door het stellen van slimme vragen en door het creëren van begrip voor de ander. Hij buigt standpunten om naar belangen en vanuit die belangen probeert hij de partijen vervolgens gestructureerd met elkaar te laten onderhandelen, met als doel een voor hen beiden acceptabel resultaat. In feite leert de mediator de partijen met elkaar te communiceren, zoals zij dat voor het conflict met elkaar nog zo goed konden. De mediator is degene die de mist rondom het conflict voor beide partijen moet laten verdwijnen, zodat ze zelf weer oplossingen zien. Hoofdstuk 1 Wat is mediation? _Mediation vd.indb :30

12 Als de partijen er niet voor kiezen om hun conflict op te lossen door bijvoorbeeld mediation, maar als zij dit door een onafhankelijke uitspraak willen bewerkstelligen, dan leggen zij hun conflict aan een rechter voor. De rechter zal dan boven de partijen staand een oordeel vellen, waar de partijen zich vervolgens bij neer moeten leggen. Uiteraard kan men in veel gevallen nog in hoger beroep gaan tegen een gerechtelijk oordeel, maar die mogelijkheden zijn niet onbeperkt. Het is daarbij goed mogelijk dat één partij, of wellicht beide of alle partijen, zich niet kan vinden in de inhoud van de uitspraak en moet constateren dat het probleem daarmee nog niet geheel is opgelost. De mediator staat tussen partijen, een rechter staat boven hen. Communicatie Kijken we opnieuw naar de definitie van mediation, dan zien we daarin het woord communicatie staan. Mediation is niet een zuiver-juridisch instrument, maar mediation is gericht op het herstellen van de vaak vertroebelde communicatie tussen partijen, in de hoop dat het verbeteren daarvan bijdraagt aan de oplossing van het conflict. Laat partijen praten met de woorden die zij altijd hebben gesproken, laat hen zien met de ogen die zij tot voor kort zo goed zelf konden gebruiken. Hoofdstuk 3 zal je nog meer vertellen over communicatie en de plaats die communicatie inneemt bij mediation. Neutrale bemiddelingsdeskundige De definitie spreekt verder van een neutrale deskundige. Een mediator moet dus blijkbaar neutraal zijn ten aanzien van de partijen. Hij mag geen voorkeur hebben voor één van hen en moet proberen voor beide even bruikbaar te zijn als de persoon die hun conflict mogelijk kan helpen oplossen, althans die hen daarin kan begeleiden naar hun eigen oplossing. Deze neutraliteit is geen zuivere neutraliteit en wordt in mediationkringen ook vaak meerzijdige partijdigheid genoemd. Men verstaat en begrijpt elke partij, zonder met één van hen te sympathiseren. Hoofdstuk 6 neemt je mee naar de kenmerken van de mediator en de spelregels van mediation zelf. Als je doet wat je altijd gedaan hebt, zal je krijgen wat je altijd hebt gekregen Albert Einstein 8 DEEL 1 Mediation, aangenaam kennis te maken 20785_Mediation vd.indb :30

13 Onderhandelen Het woord onderhandelen staat ook in de definitie van mediation. Wat heeft onderhandelen nu met mediation te maken? Onderhandelen is vaak de manier om als partij te kunnen realiseren wat je tot doel hebt. Je wilt dat doel graag bereiken, maar aan de andere kant van de tafel zit een partij met andere doelen en belangen. Toch heb je hem of haar nodig om jouw doel te kunnen bereiken. In dat geval kun je niet anders dan onderhandelen. Onderhandelen kun je leren. Het verloopt het best via een vast proces en er zijn vele studies verricht over de vraag hoe je het best kunt onderhandelen. Met het lezen van dit boek kunnen we je niet garanderen dat je ineens een toponderhandelaar wordt, maar wel dat je er iets meer van weet. Zeker als je hoofdstuk 9 leest, dat gaat over onderhandelen. Optimale besluitvorming Het nemen van de juiste beslissingen is voor veel mensen vaak heel lastig. Doe ik er wel goed aan om die beslissing te nemen of kan ik beter anders besluiten, een vraag die ook jij je vast wel eens gesteld hebt. Ook bij het beantwoorden van die vraag kan de mediator jou helpen. Na het voeren van onderhandelingen met de andere partij heb je kunnen bepalen wat je mogelijke opties zijn, waarna het zaak is daarover de juiste beslissingen te nemen. Met het nemen van besluiten is de mediation in principe afgerond en hebben partijen een einde kunnen maken aan hun conflict. Hoofdstuk 10 gaat over de besluitvorming in het mediationproces. Een dynamisch proces Mediation is een proces. Het is geen statisch iets. Mediation is een proces waarin partijen met een conflict proberen dat conflict uit de wereld te helpen met steun van de mediator. Zij zijn er in een eerder stadium blijkbaar niet in geslaagd om hun conflict zonder hulp van een ander op te lossen en zoeken daarvoor nu ondersteunende begeleiding. Mediation is een proces dat verloopt volgens een aantal vaste principes en vaste fases, die uitgebreid besproken zullen worden in hoofdstuk 2 van dit boek. Het proces is erop gericht om partijen uit hun conflict te kunnen halen en om partijen zelf in staat te stellen een voor hen acceptabele oplossing te verzinnen. Partijen dienen zelf tot die oplossing te komen, het is niet aan de mediator om oplossingen aan te dragen. De mediator staat tussen de partijen en niet erboven zoals een rechter. Hoofdstuk 1 Wat is mediation? _Mediation vd.indb :30

14 Aan tafel Kiest men voor mediation als mogelijke oplossing van een conflict, dan komen beide partijen aan tafel zitten bij de mediator om door middel van het voeren van een gesprek over het conflict te proberen het op te lossen. De mediator zal dat gesprek sturen en stimuleert partijen in het vinden van een oplossing. Het mediationproces omvat meer dan één gesprek, omdat vaak blijkt dat een conflict zo complex is dat meer dan één gesprek nodig is om een oplossing te kunnen bereiken. Het eerste gesprek bij een mediator dient vaak alleen om de verschillende standpunten van partijen helder op tafel te krijgen en lijkt nog ver verwijderd van een oplossing. Hoewel partijen vaak verwachten dat hun conflict in één gesprek wordt opgelost, is dat zelden haalbaar. Als blijkt dat meer dan één gesprek nodig is in jouw mediation, dan moet je niet denken dat het proces tussen het eerste gesprek en een volgend gesprek stilstaat. Vaak krijg je van een mediator stof tot nadenken mee naar huis, met welk huiswerk je het volgende gesprek weer aan de slag kunt. Ook komt het vaak voor dat praktische zaken tussen twee gesprekken moeten worden uitgezocht alvorens verder te kunnen met de mediation, denk bijvoorbeeld aan het antwoord op de vraag of één partij een bepaalde geldlening over kan nemen of niet. Waar de eerste gesprekken nog vaak gaan over het helder krijgen van standpunten en belangen van partijen, moeten de laatste gesprekken van het mediationproces vooral gaan over het bereiken van een eventuele oplossing. Om het mediationproces te kunnen laten slagen, moet voldaan zijn aan enkele voorwaarden. Vrijwilligheid De allerbelangrijkste voorwaarde die hoort bij mediation is de vrijwilligheid van partijen om te kiezen voor mediation. Een partij kan in principe niet gedwongen worden om aan een mediation mee te doen. Partijen kiezen er zelf voor om hun geschil aan een mediator voor te leggen, omdat zij zelf willen dat hun conflict hierdoor wordt opgelost. Later in dit boek zien we nog dat er enkele voorbeelden in de praktijk zijn waarin mediation in een minder vrijwillig kader kan worden toegepast, maar het basisprincipe is dat mediation vrijwillig dient te zijn. 10 DEEL 1 Mediation, aangenaam kennis te maken 20785_Mediation vd.indb :30

15 Zo kan de rechter in België sinds de invoering van de nieuwe bemiddelingswet (meer specifiek de vernieuwing van art Ger. Wb.) een bemiddeling bevelen, zonder dat partijen daar op dat ogenblik helemaal mee akkoord zijn tijdens de zitting. Voorafgaand aan zo n bevel zal de rechter wel nagaan of de partijen en/of hun advocaten voldoende hebben gepoogd om een minnelijke oplossing te bereiken voordat één van hen de gerechtelijke procedure heeft opgestart. De rechter kan dit doen tot een maand na de neerlegging van de besluiten door de verwerende partij (art. 730/1 Ger. W.). De Belgische rechter als doorverwijzer naar bemiddeling is dus niet meer gebonden aan de oorspronkelijke vrijwilligheid of het akkoord van alle partijen om in bemiddeling te gaan. Het principe van de vrijwilligheid is echter nog steeds overeind, aangezien de partijen nadat de bemiddeling is aangevat en zelfs na twee minuten een einde kunnen maken aan de bemiddeling, zonder dat daaraan door de rechter nadelige gevolgen kunnen worden verbonden wanneer ze opnieuw voor hem staan (Art Ger. Wb). De idee daarachter is dat de partijen of hun advocaten wel al minstens bij een erkend bemiddelaar zijn geweest en daar kennis hebben gekregen over wat een bemiddeling is en hoe dit traject partijen kan helpen om betere en meer gewenste oplossingen te bereiken dan de beslissing door de rechter. Dit is toch wel een groot principieel verschil tussen Nederland en België. Het zou ook niet passen om een partij aan een mediationtafel te laten plaatsnemen als die partij dat niet wil. Van partijen wordt tijdens de mediation immers verwacht dat zij zelf een oplossing gaan zoeken voor hun conflict. Een partij die niet wil, zal daartoe niet bereid zijn en dus is een dergelijke mediation gedoemd te mislukken. Een mediator dient aan het begin van het mediationproces te checken of alle partijen vrijwillig bij hem of haar aan tafel zitten. Blijkt dat niet het geval, dan zou de mediation niet mogen en kunnen beginnen. Vrijwilligheid is niet hetzelfde als vrijblijvendheid. Wanneer men als partij in een conflict kiest voor mediation, dan mag in ieder geval van je verwacht worden dat je die mediation serieus neemt en dat je je daarin actief opstelt in de hoop op een oplossing van het conflict. Vrijwilligheid betekent ook dat ieder der partijen steeds mag besluiten te stoppen met de mediation, wanneer je er geen heil meer in ziet. Dat geldt echter net zo voor de mediator, die gedurende het proces ook de mogelijkheid heeft om te bepalen of hij voldoende voortgang ziet in het proces en het bereiken van een oplossing. TIP Wil je als partij stoppen met de mediation, dan is het wel zo netjes omdat niet via mede te delen maar aan de mediationtafel. Hoofdstuk 1 Wat is mediation? _Mediation vd.indb :30

16 VOORBEELD NA ÉÉN BIJEENKOMST HOUD IK HET AL VOOR GEZIEN Er komen twee mensen bij mij aan tafel voor een echtscheiding, waarop zij na de nodige uitleg beiden aangeven voor mediation te willen kiezen. Er volgt een eerste bijeenkomst en partijen tekenen allebei de mediationovereenkomst als teken dat zij er voor willen gaan. Na een constructieve eerste bijeenkomst neem ik afscheid van partijen, met de opdracht om wat financiële zaken uit te zoeken en het verzoek om over een week of drie een nieuwe afspraak te maken. De week erna ontvang ik van de vrouw een bericht per dat zij de mediation per direct wenst te staken, omdat zij na een voorval tussen haar en haar toekomstige ex-man geen vertrouwen meer heeft in de mediation. Als mediator begrijp ik die keuze niet zo goed. In feite geeft zij immers niet aan dat zij geen vertrouwen meer heeft in de keuze voor mediation, maar dat zij wantrouwen heeft ten opzichte van haar man. Dat wantrouwen blijft echter bestaan en zal ook de kop opsteken wanneer zij kiest voor een andere manier om haar echtscheiding te regelen. Ik meen dat dit wantrouwen het best besproken kan worden aan de mediationtafel, maar ik heb nooit de kans gekregen haar dit nog uit te leggen. Vertrouwelijkheid Diverse auteurs vinden de vertrouwelijkheid in een mediation minstens zo belangrijk als de vrijwilligheid. Vertrouwelijkheid wil zeggen dat de partijen de zekerheid moeten hebben dat wat zij aan de mediationtafel vertellen geheim blijft. Een partij moet in de mediation immers de vrijheid hebben om alles te kunnen vertellen. Wanneer onvoldoende duidelijk is dat de inhoud van het gesprek geheim zal blijven, komt de mogelijkheid om alles te vertellen in gevaar en zal de ene partij zich misschien niet vrij voelen zijn belangen te delen met de andere partij. Partijen spreken bij aanvang van de mediation met elkaar af dat alles wat zij in het kader van de mediation met elkaar bespreken vertrouwelijk is en moet blijven. In deel 2 van dit boek zullen we nader ingaan op de verschillende fasen van het mediationproces. 12 DEEL 1 Mediation, aangenaam kennis te maken 20785_Mediation vd.indb :30

17 De juridische aspecten Ten onrechte wordt vaak gedacht dat mediation iets juridisch is. Mediation is een methodiek die vaak geschikt blijkt voor het anders oplossen van juridische geschillen dan met rechtspraak, waarbij wel juridische aspecten komen kijken. Het eerste juridische aspect dat bij mediation naar voren komt is het feit dat het aangaan van dat proces gebaseerd wordt op een overeenkomst tussen de partijen, de zogeheten mediationovereenkomst. In België wordt dit het bemiddelingsprotocol genoemd. De inhoud van die overeenkomst wordt gevormd door de spelregels die partijen met elkaar overeen zijn gekomen en de overeenkomst zelf vormt de juridische basis van de verhouding tussen de partijen aan de mediationtafel. Komen partijen in de mediation tot een voor hen acceptabele oplossing, dan worden de gemaakte afspraken vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Dat is een document waarin de tussen partijen geldende afspraken staan opgenomen. In België wordt dit het PV van akkoord of bemiddelingsakkoord genoemd. Hoofdstuk 10 zal de vaststellingsovereenkomst behandelen, haar inhoud en de totstandkoming. In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op het akkoord à la Belge. Dat de inhoud van de geschillen die aan een mediator worden voorgelegd vaak juridisch zijn, althans juridische aspecten kennen, maakt mediation op zich nog geen juridisch proces. Het komt ook voor dat een mediator wordt ingeschakeld tussen twee partijen die geen juridisch geschil met elkaar hebben, maar een heel ander soort geschil. Denk bijvoorbeeld aan een burenruzie of een probleem op de afdeling van een groot bedrijf. Alles waar men een conflict over kan hebben, kan reden zijn om dat aan een mediator voor te leggen. Een mediationverplichting in algemene voorwaarden In Nederland Met het steeds populairder worden van het gebruik van mediation is het niet gek dat je mediation op steeds meer plekken op ziet duiken. Zo ook Hoofdstuk 1 Wat is mediation? _Mediation vd.indb :30

18 steeds vaker in contracten, waarin in de algemene voorwaarden kan worden bepaald dat partijen verplicht zijn om bij een geschil betreffende dat contract eerst mediation te proberen, alvorens ze naar de rechter kunnen stappen. Deze zogenaamde mediationclausule betekent dus in feite dat je de andere partij op basis van die algemene bepaling zou kunnen dwingen om aan de mediationtafel plaats te nemen. Dat strookt uiteraard niet met de vrijwilligheid die we zojuist bespraken als een van de bekendste voorwaarden en kenmerken van mediation. Er zijn inmiddels diverse Nederlandse gerechtelijke uitspraken waarin partijen betoogd hebben dat de andere partij niet-ontvankelijk bij de rechtbank moet worden verklaard, wat betekent dat de rechter niet naar het verhaal van die partij moet luisteren. De reden daarvoor is dan dat die partij eerst zijn verhaal aan de mediator had moeten doen, omdat de partijen dit zo hadden afgesproken met elkaar. Ondanks het bestaan van een mediationverplichting in algemene voorwaarden heeft nog geen enkele rechter geoordeeld dat de partij die zich niet aan die verplichting houdt, geen toegang tot de rechter zou hebben. Dat heeft twee redenen. Allereerst zijn rechters terecht van mening dat iemand niet tegen zijn zin tot mediation kan worden verplicht en anderzijds vinden rechters het belangrijk dat burgers makkelijk toegang tot de rechter hebben en houden. Op het niet nakomen van de mediationverplichting in algemene voorwaarden bestaan kennelijk geen sancties, aangezien ook die verplichting tussen partijen overeen is gekomen op basis van onderling vertrouwen. Onderling vertrouwen dat nodig was om de overeenkomst met elkaar te sluiten. In België past een rechter het mediationbeding in algemene voorwaarden anders toe dan in Nederland. In België In België zal de rechter een bemiddelingsclausule respecteren als één van de partijen de rechter erop attent maakt. De partij die dat wil, moet dat wel melden voor alle andere procedure-aspecten worden aangehaald. Dat is zo vastgesteld in artikel 1725 van het gerechtelijk wetboek (Ger. Wb). Art De rechter of de arbiter bij wie een aan een bemiddelingsbeding onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, schort, op verzoek van een partij, de behandeling van de zaak op, tenzij er ten aanzien van dat geschil geen geldig beding is of dit is geëindigd. De exceptie moet vóór enige andere exceptie of verweer worden voorgedragen. De behandeling van de zaak wordt voortgezet zodra de partijen of een van hen aan de 14 DEEL 1 Mediation, aangenaam kennis te maken 20785_Mediation vd.indb :30

19 griffie en aan de andere partijen hebben meegedeeld dat de bemiddeling beëindigd is. Men gaat er namelijk van uit dat de partijen die clausule zo zijn overeengekomen bij de contractsluiting en dat ze zich daaraan ook moeten houden, ondanks het feit dat er tussen hen een conflict is ontstaan. Dus, indien in de praktijk een zaak voor de rechter wordt gebracht en een partij meldt dat er een bemiddelingsbeding bestaat, zal de rechter geen keuze hebben en een bemiddeling bevelen ondanks het feit dat de andere partij dat op dat moment niet zo leuk vindt. Als tussen ondernemers een geschil is gerezen en tegen de algemene voorwaarden (op de factuur of op de bestelbon) van de ene partij niet of niet tijdig werd geprotesteerd, geldt dit eveneens als aanvaard. In het handelsrecht is immers zwijgen of niet tijdig protesteren gelijk aan instemmen. Ook in die gevallen zal een algemene voorwaarde die voorziet in bemiddeling als geschillenregeling te beschouwen zijn als een verplichting. Sinds kort kan de rechter ook een bemiddeling bevelen met toepassing van art Ger. Wb. of met toepassing van art. 1253ter/1, 2 e alinea Ger. Wb. (in familiezaken), zelfs zonder akkoord van de partijen, indien hij van oordeel is dat partijen onvoldoende hebben getracht een minnelijke oplossing te bereiken. De rechter wordt meer een detector en een actief verwijzer naar bemiddeling of collaboratieve onderhandeling, vanuit de filosofie dat een gerechtelijke procedure waarin de rechter moet beslissen écht de uitzondering en het laatste redmiddel moet zijn. Dit is allemaal wel een beetje te relativeren: indien één van de partijen de gedwongen bemiddeling niet aanstaat, kan elke partij de bemiddeling op elk ogenblik beëindigen zonder dat het haar nadelig kan worden aangerekend. Zo komt dit eigenlijk neer op hetzelfde als in Nederland en elders gebruikelijk is: bemiddelen heeft enkel succes als partijen vrijwillig samen willen zoeken naar een oplossing. It takes two to tango, ook in België. Hoofdstuk 1 Wat is mediation? _Mediation vd.indb :30