Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent. Academiejaar Contractweigering. Masterproef van de opleiding Master in de rechten

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Contractweigering Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Fien D Haenens (studentennr ) (major: Burgerlijk en Strafrecht) Promotor: Prof. Dr. W. De Bondt Commissaris: Lic. S. Marysse

2

3 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Contractweigering Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Fien D Haenens (studentennr ) (major: Burgerlijk en Strafrecht) Promotor: Prof. Dr. W. De Bondt Commissaris: Lic. S. Marysse

4 Voorwoord Naar aanleiding van de grondige studie contractenrecht, is mijn interesse voor het burgerlijk recht en vooral in het algemeen contractenrecht toegenomen. De praktische toepassing van wat we de voorbije jaren geleerd hadden, was een absolute troef voor de grondige studie contractenrecht. Bijgevolg was het meer dan logisch dat ik binnen de grondige studie contractenrecht mijn masterproef zou schrijven. Contractweigering lijkt op het eerste zicht niet zo praktijk gericht. Niets is minder waar. Doorheen het leven wordt elke burger wel eens geconfronteerd met contractweigering. Het belang voor het dagdagelijkse leven is dan ook zeer groot. Het is interessant en boeiend om na te gaan hoe het slachtoffer van een onrechtmatige contractweigering beschermd kon worden. Omwille van de praktische kant, meen ik dan ook dat deze kennis mij later goed van pas zal komen. Een masterproef maak je natuurlijk niet alleen. Ik wil dan ook enkele mensen bedanken die me geholpen en gesteund hebben bij de realisatie ervan. Eerst en vooral wil ik mijn promotor, Professor Dr. W. De Bondt, bedanken omdat hij mij de kans heeft gegeven om mijn opleiding tot Master in de Rechten te volmaken met deze masterproef in het kader van de grondige studie contractenrecht. Verder wil ik ook mijn grote dank betuigen aan mijn commissaris, Lic. S. Marysse. Hij heeft me vanaf het begin goed ondersteund met aanwijzingen en feedback. Zijn intensieve begeleiding was van groot belang bij de realisatie van deze masterproef. Tenslotte verdienen ook mijn ouders en vriend een vermelding omdat zij mij gesteund hebben om deze opleiding tot een goed einde te brengen. Fien D Haenens. III

5 Inhoudstabel Inleiding 1 DEEL I Algemeen kader 2 Hoofdstuk 1 Definitie 2 Hoofdstuk 2 Rechtsgrond 4 Afdeling 2.1. Algemeen rechtsbeginsel 4 Afdeling 2.2. Grondrecht? 5 Afdeling 2.3. Vrijheid van handel en nijverheid 6 A. Inhoud 6 B. Aanwezigheid in de Belgische rechtsorde 7 C. Wilsautonomie 9 Hoofdstuk 3 Situering 12 Afdeling 3.1. Algemeen 12 Afdeling 3.2. Aanbod 13 A. Algemeen 13 B. Vereisten 14 C. Einde 15 Afdeling 3.3. Aanvaarding 16 Afdeling 3.4. Contractweigering na aanbod 17 DEEL II Begrenzing 19 A. Algemeen 19 Hoofdstuk 1 Gemeen recht 19 Afdeling 1.1. Openbare orde en goede zeden 19 IV

6 A. Begrippen 19 B. Sancties 20 Afdeling 1.2. De gekwalificeerde benadeling 22 A. Begrip en rechtsgeldigheid 22 B. Rechtsgrond 23 C. Toepassingsvoorwaarden 25 D. Sanctie 26 Afdeling 1.3. Vertrouwensleer 27 Afdeling 1.4. Precontractuele aansprakelijkheid 29 A. Algemeen 29 B. Passieve contractweigering 30 C. Actieve contractweigering 30 D. Sancties 31 Afdeling 1.5. Contractuele aansprakelijkheid 32 Hoofdstuk 2 Discriminatieverbod 33 Afdeling 2.1. Internationaal 33 Afdeling 2.2. Grondslag en doorwerking 33 Afdeling 2.3. Discriminatieverbod en contractweigering 35 Afdeling 2.3. Precontractuele aansprakelijkheid 37 Afdeling 2.4. Antidiscriminatiewet 39 A. Achtergrond 39 B. Toepassingsgebied 41 1 Discriminatiegronden 41 2 Werkingssfeer 43 3 Verschijningsvormen van discriminatie 45 C. Rechtvaardigingsgronden 48 1 Algemene rechtvaardigingsgrond 48 V

7 2 Specifieke rechtvaardigingsgrond 49 3 Sociale rechtvaardigingsgrond 51 Algemeen 51 Leeftijd 52 Identiteitsgebonden organisaties 53 D. Bewijs 53 E. Sancties 54 1 Nietigheid 54 2 Vordering tot staking, dwangsom en openbaarmaking 55 3 Schadevergoeding 57 4 Strafsancties 58 Hoofdstuk 3 Rechtsmisbruik 60 Afdeling 3.1. Algemeen 60 Afdeling 3.2. Criteria 61 A. Inzicht te schaden 61 B. Evenredigheidscriterium 62 C. Finaliteitscriterium 63 D. Doelgerichtheid van het recht 63 Afdeling 3.3. Sanctie 64 B. Specifiek 65 Hoofdstuk 1 Mededingingsrecht 65 Afdeling 1.1. Algemeen 65 Afdeling 1.2. Kartelverbod 66 A. Inhoud 66 B. Vormen 67 C. Aantasting van de mededinging 68 D. Merkbaarheidsvereiste 69 VI

8 E. Sancties 70 F. Groepsvrijstellingen 71 1 Algemeen 71 2 Verticale overeenkomsten 73 Begrip 73 Principe 74 Verticale prijsbinding 75 Beperkingen op de afnemer 75 Selectief distributienet 77 Afdeling 1.3. Misbruik van machtspositie 80 A. Algemeen 80 B. Belang voor contractweigering 81 C. Objectieve rechtvaardiging? 82 D. Sanctie 83 Afdeling 1.4. Wet Marktpraktijken 83 Hoofdstuk 2 Contractdwang 85 Afdeling 2.1. Begrip 85 Afdeling 2.2. Noodzakelijk om maatschappelijk te functioneren 87 A. Algemeen 87 B. Primaire levensbehoeften 87 C. Andere essentiële behoeften 89 Afdeling 2.3. Diensten van bepaalde beroepsbeoefenaren 91 Afdeling 2.4. Zwaarwegende rechten en belangen 92 Afdeling 2.5. Realisatie 92 Besluit 94 Bibliografie 96 VII

9 A. Wetgeving 96 B. Rechtspraak 100 C. Rechtsleer 104 Boekwerken 104 Tijdschriften 109 Internetbronnen 112 VIII

10 Inleiding 1. Onder contractvrijheid verstaat men de aan ieder individu toegekende bevoegdheid om naar eigen goeddunken rechtsverhoudingen in het leven te roepen en de inhoud daarvan te bepalen door middel van het sluiten van overeenkomsten. 1 De contractvrijheid leidt er dus toe dat men mag contracteren met wie men wil, wanneer men wil en over wat of hoe men wil contracteren. Met die contractvrijheid is onlosmakelijk het idee van de contractweigering verbonden. Indien men de vrijheid bezit om te contracteren met wie men wil, wanneer men wil en over wat of hoe men wil contracteren, is men ook vrij te weigeren om te contracteren. 2. Deze vrijheid van contractweigering gaat ver en kan niet onbeperkt toegestaan worden. Indien elk individu onbeperkt zijn rechten en vrijheden zou kunnen uitoefenen, zou dit leiden tot vele problemen. Om het leven in een samenleving mogelijk te maken, is het bijgevolg noodzakelijk dat eenieder zijn rechten en vrijheden niet onbeperkt kan gebruiken. 3. In het eerste deel wordt er aandacht besteed aan wat contractweigering precies inhoudt en er zal getracht worden een grondslag voor het principe van de contractweigering te formuleren. Verder wordt gekeken waar de contractweigering zich situeert in het proces van de contractsluiting. Tenslotte zal het laatste deel nagaan hoe de contractweigering begrensd wordt en welke mogelijkheden er openstaan voor het slachtoffer van de contractweigering. Elke contractweigering zal onrechtmatig geacht worden indien ze in strijd is met de antidiscriminatiewetgeving of indien de weigering rechtsmisbruik uitmaakt. Daarnaast worden een aantal gevallen van contractweigering begrensd door het mededingingsrecht en tenslotte via contractdwang. 1 M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009,10. 1

11 DEEL I Algemeen kader Hoofdstuk 1 Definitie 4. Vele auteurs pogen contractvrijheid op een degelijke en allesomvattende manier te definiëren. DE CORTE en DE GROOTE geven volgende definitie: Een rechtssubject beslist zelf of het zich wenst te verbinden of niet door het al dan niet sluiten van een contract. 2 Hierbij wordt er uitgegaan van het feit dat het rechtssubject over de mogelijkheid beschikt om zich al dan niet te verbinden. Deze vrijheid houdt in dat elk rechtssubject vrij de contractpartijen kan kiezen en vrij de inhoud van de overeenkomst kan bepalen. Deze definitie is een stap in de goede richting maar is niet volledig doordat er enkel over materiële contractvrijheid wordt gesproken. De formele contractvrijheid komt er niet in aan bod. 5. VAN OEVELEN en CAUFFMAN spreken daarentegen wel over de formele contractvrijheid: Contractsvrijheid omvat drie elementen. Binnen de door de wet en de rechtspraak bepaalde perken staat het eenieder vrij om (a) al dan niet overeenkomsten te sluiten, (b) overeenkomsten aan te gaan met wie men wil; (c) met het akkoord van de wederpartij(en) zelf ook de inhoud, de werking en de vorm te bepalen. 3 Hier wordt er uitdrukkelijk ook gesproken over de vrijheid voor de partijen om zelf de vorm van de overeenkomst te bepalen waardoor deze definitie zowel de materiële als formele contractvrijheid bevat. Bijgevolg gaat ze verder dan de definitie zoals gegeven door DE CORTE en DE GROOTE. 6. DAMBRE vertrekt van een gelijkaardige definitie als die van VAN OEVELEN en CAUFFMAN om contractvrijheid te definiëren: 2 R. DE CORTE en B. DE GROOTE, Handboek civiel recht, Brussel, Larcier, 2008, A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008,

12 De aan ieder individu toegekende bevoegdheid om naar eigen goeddunken 4 rechtsverhoudingen in het leven te roepen en de inhoud daarvan te bepalen door middel van het sluiten van overeenkomsten. De contractvrijheid brengt dus mee dat ik mag contracteren met wie ik wil, wanneer ik wil en over wat of hoe ik wil. 5 DAMBRE besluit echter terecht dat deze definitie onvolledig is. Contractvrijheid omvat niet alleen de al dan niet totstandkoming van een contract maar ook andere aspecten zoals de wijziging van een contract of de beëindiging ervan. Bijgevolg komt DAMBRE tot de meest volledige definitie: Het beginsel van contractvrijheid houdt in dat eenieder vrij is al dan niet te contracteren, vrij zijn contractuele wederpartij mag kiezen, vrij is de inhoud van de overeenkomst te bepalen, vrij 6 verbintenissen kan scheppen, wijzigen of doen uitdoven In deze definities van contractvrijheid 8 zit het principe van de contractweigering vervat. Op grond van de contractvrijheid is eenieder vrij om al dan niet te contracteren en kan eenieder ook weigeren om te contracteren. Bijgevolg kan de contractweigering beschouwd worden als een negatieve manifestatie van de contractvrijheid De contractweigering kan verschillende vormen aannemen. 10 Vooreerst is er de principiële keuzevrijheid om al dan niet te contracteren. Ten tweede kan een partij weigeren om met een bepaalde persoon een contract te sluiten. Ten slotte kan een partij ook in alle vrijheid de inhoud van de overeenkomst bepalen. Hierdoor zou een partij onredelijke contractvoorwaarden kunnen bedingen waardoor dit de facto neer zou komen op een contractweigering. 4 Hierin zit de formele contractvrijheid vervat. 5 M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, Hierin zit de formele vrijheid vervat. 7 Ook in Nederland wordt het onderscheid tussen de formele en materiële contractvrijheid gemaakt. M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, 10-11; R. FEENSTRA en M. AHSMANN, Contract: Aspecten van de begrippen contract en contractsvrijheid in historisch perspectief, Deventer, Kluwer, 1988, 5. 8 Supra 6, nr H. DE BAUW, Verkoopsweigering naar Belgisch recht: principe en uitzonderingen, Jaarboek Handelspraktijken, 1988, (218) 218; J. NAGELKERKE, Contractweigering in het Franse en Nederlandse recht, Deventer, Kluwer, 1973, A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008,

13 Hoofdstuk 2 Rechtsgrond Afdeling 2.1. Algemeen rechtsbeginsel 9. Een algemeen rechtsbeginsel is een rechtsregel die door de rechter direct of indirect kan afgeleid worden uit principes die aan de gehele rechtsorde ten grondslag liggen en die om die reden als fundamenteel moeten worden beschouwd De contractvrijheid dient benaderd te worden als algemeen rechtsbeginsel doordat het voortvloeit uit het recht op een vrije beschikking over de eigen levenssfeer. 12 Bijgevolg zal de contractvrijheid beschouwd worden als een gedragsregel die wezenlijk is voor de samenleving en die daarom een rechtsregel is en moet zijn. 13 Het is bovendien ook in het algemeen belang van onze maatschappij absoluut noodzakelijk dat er een beginsel van contractvrijheid bestaat. 14 Aangezien ons samenlevingssysteem gebaseerd is op een economisch ruilsysteem van goederen en diensten 15, kan onze samenleving onmogelijk functioneren zonder het bestaan van een vrijheid tot het aangaan van contractuele verhoudingen De contractvrijheid wordt terecht in de Belgische rechtsleer als algemeen rechtsbeginsel erkend. 17 Helaas wordt het beginsel van contractvrijheid niet vermeld in een overzicht van 11 J. DUJARDIN, J. VANDE LANOTTE, P. VANDEN HEEDE en G. GOEDERTIER, Basisbegrippen publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2004, W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 71; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, P. VAN ORSHOVEN, Algemene rechtsbeginselen, in alle rechtstakken. Over de grondwettelijke waarde van de publiek- en privaatrechtelijke beignselen, in VRG ALUMNI, Recht in beweging, 9 de VRG-Alumnidag., Antwerpen, Maklu, 2002, A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, Namelijk de vrije markteconomie 16 A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, 16; P. VAN ORSHOVEN, Algemene rechtsbeginselen, in alle rechtstakken. Over de grondwettelijke waarde van de publiek- en privaatrechtelijke beignselen, in VRG ALUMNI, Recht in beweging, 9 de VRG-Alumnidag., Antwerpen, Maklu, 2002, 37; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 441; A. DE BOECK, Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht. De contractvrijheid in het nauw gedreven? in UFSIA., Vrijheid en Gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 419; 4

14 algemene rechtsbeginselen die opgenomen werden in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie. 18 Afdeling 2.2. Grondrecht? 12. De contractvrijheid staat in verband met het grondwettelijk gewaarborgde recht op individuele vrijheid. 19 Bijvoorbeeld de vrijheid van vereniging zou onbestaanbaar zijn zonder het vooraf bestaan van een recht om in vrijheid te contracteren. Toch wordt de contractvrijheid door het EVRM niet als een mensenrecht erkend en bovendien kent men in contractuele verhoudingen geen horizontale werking toe aan grondrechten. Daartoe is vereist dat de grondrechten in een wet werden omgezet. 20 VAN GERVEN meent nochtans dat de contractvrijheid als juridische verantwoording voor het recht op individuele vrijheid tot de grondslagen van de maatschappij behoort en om die reden een beginsel van openbare orde is, dat hij op gelijke hoogte stelt met een klassiek grondrecht In de rechtsleer werd er fel gediscussieerd over het feit of de contractweigering al dan niet een recht is. Hiertoe moet eerst nagegaan worden wat bedoeld wordt met een subjectief recht. 22 Aldus MEIJERS is het subjectieve recht een bijzondere door het recht aan iemand toegekende bevoegdheid, die hem verleend wordt om in zijn belang te dienen. Men verwijt MEIJERS dat hij bij deze definitie onvoldoende rekening houdt met de vereiste van een juridische subjectobject relatie. Het onderscheid tussen een subjectief recht en een competentiebevoegdheid zit net in de betrokkenheid op een rechtsobject. Een competentiebevoegdheid mist deze betrokkenheid. Omwille hiervan oordeelt NAGELKERKE dat de contracteervrijheid geen subjectief recht maar een competentiebevoegdheid moet zijn aangezien de contracteervrijheid geen betrokkenheid heeft op een rechtsobject I. VERGOUSTRAETE, J-F. LECLERCQ, A. BOSSUYT en T. ERNIQUIN, Jaarverslag van het Hof van Cassatie van België , Brussel, s.n., 2003, (ook consulteerbaar via 19 M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, NAGELKERKE, Contractweigering in het Franse en Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 1973, NAGELKERKE, Contractweigering in het Franse en Nederlands recht, Deventer, Kluwer, 1973, 25. 5

15 Afdeling 2.3. Vrijheid van handel en nijverheid A. Inhoud 14. De vrijheid van handel en nijverheid kan beschouwd worden als de basis van onze economie. Het economisch proces wordt gekenmerkt door het eigenbelang. Dit werd al in 1776 erkend door Adam Smith in zijn Wealth of Nations. Ons marktmechanisme bestaat uit vraag, aanbod en het streven van elk individu naar behoeftebevrediging. Op deze manier kan de welvaart toenemen. Toch is dit enkel realistisch in een laisser-faire maatschappij waarbij burgers vrij contracten kunnen aangaan en de rol van de overheid beperkt wordt tot het verplichten van burgers om de vrij aangegane contracten na te komen. 24 Het principe van de vrijheid van handel en nijverheid moest hieraan tegemoetkomen. Bijgevolg behoort het principe van vrijheid van handel en nijverheid tot een van de grondslagen waarop onze economie berust en daarom moet het principe van vrijheid van handel en nijverheid beschouwd worden als een beginsel van openbare orde De vrijheid van handel en nijverheid wordt verwoord in het decreet d Allarde en luidt als volgt: A compter de la publication de la présente, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d exercer telle profession, art ou métier, qu elle trouvera bon. Algemeen komt de vrijheid van handel en nijverheid erop neer dat het eenieder vrij staat om, binnen de uitoefening van zijn economische activiteiten, zijn wederpartij te kiezen of te weigeren om diensten te verstrekken. 26 De vrijheid van handel en nijverheid kent een dubbele werking. 27 Enerzijds is er een verticale of publiekrechtelijke werking en anderzijds een horizontale of privaatrechtelijke werking. De verticale werking houdt de individuele vrijheid in voor elke ondernemer om zijn beroepsbezigheid zelf te kiezen en zelf te organiseren. Bovendien beschikt de ondernemer over de contractvrijheid om de noodzakelijke productiefactoren aan te schaffen en zijn producten of diensten in het handelsverkeer te 24 M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, C. DEL MARMOL, La liberté de commerce en droit belge, JT 1953, (65) M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, 21. 6

16 brengen. De horizontale werking speelt tussen particulieren en situeert zich voornamelijk met betrekking tot de arbeidsbetrekkingen Tussen de contractvrijheid en de vrijheid van handel en nijverheid bestaat er een band die bevestigd werd door het Hof van Cassatie. In de vrijheid van handel en nijverheid ligt voor eenieder de vrijheid besloten om overeenkomsten te sluiten die men wil. 29 Met andere woorden zit het principe van contractvrijheid reeds in de vrijheid van handel en nijverheid vervat. Hieruit kan afgeleid worden dat er zonder contractvrijheid geen sprake zou kunnen zijn van vrijheid van handel en nijverheid. B. Aanwezigheid in de Belgische rechtsorde 17. Het Decreet d Allarde is een Frans revolutionair decreet. Het werd onder het Franse bewind in België ingevoerd door een Besluit van 10 november Bij het ontstaan van België werd de vrijheid van handel en nijverheid niet uitdrukkelijk overgenomen. Bijgevolg ontstonden er later vele discussies in de rechtsliteratuur over de al dan niet toepasselijkheid van artikel 7 Decreet d Allarde in de Belgische rechtsorde. In kader van het cassatiearrest van 7 december 1949 stelde VAN DEN BRANDEN DE REETH dat er in de Belgische rechtsorde geen wettelijke tekst voor handen is die het principe van de vrijheid van handel en nijverheid omvat. Hieruit leidt hij af dat er in België geen geldige rechtsgrond is voor dit principe. 31 ROMAIN nuanceert dit. In de rechtspraak werd er al vaak gebruik gemaakt van teksten die dateren van voor de onafhankelijkheid van België. 32 Er zijn verschillende normen waarvan de rechtspraak erkent dat ze dateren van voor het bestaan van België maar waarvan men toch aanvaardt dat deze normen bleven gelden in de Belgische rechtsorde na de onafhankelijkheid omdat ze impliciet aan bod kwamen in verschillende wetteksten. Volgens deze zienswijze geldt artikel 7 Decreet d Allarde nog steeds omdat dit principe van vrijheid van handel en nijverheid in verschillende andere wetteksten impliciet teruggevonden kunnen worden. 33 Bij wijze van voorbeeld kan de bijzondere wet van 1980 met betrekking tot de hervorming der 28 M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, Cass 13 september 1991, Arr. Cass , 38, Pas, I, 1992, 33, JT 1992, 275 en TBBR 1994, 440, noot; J. ROMAIN, la liberté de commerce et le refus de contracter. 30 G. PHILIPSEN, Art 7 Decret d Allarde in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer. I. Grondslagen B. Belgisch recht, Mechelen, Kluwer, losbl., J.F. ROMAIN, La liberté de commerce et le refus de contracter, TBBR 1994, J.F. ROMAIN, La liberté de commerce et le refus de contracter, TBBR 1994, J.F. ROMAIN, La liberté de commerce et le refus de contracter, TBBR 1994,

17 instellingen 34 aangehaald worden. Deze bijzondere wet legt immers aan het Gewest, als nieuwe wetgever in economische aangelegenheden, ook de eerbiediging op van het beginsel van vrijheid van handel en nijverheid. Bijgevolg komt in deze wettekst het principe van vrijheid van handel en nijverheid aan bod waardoor er geen twijfel meer kan bestaan over de rechtsgeldigheid van artikel 7 Decreet d Allarde in de Belgische rechtsorde. PHILIPSEN baseert zich daarentegen op artikel 188 van de Grondwet 35 om tot de rechtsgeldigheid van artikel 7 Decreet d Allarde te besluiten. Artikel 188 van de Grondwet stelt dat op datum van het uitvoerbaar worden van de Belgische Grondwet, alle daarmee strijdige wetten, decreten, besluiten, reglementen en andere akten opgeheven zijn. Volgens PHILIPSEN impliceert deze bepaling ook dat alle eerdere wetgeving die niet strijdig is met de nieuwe bepalingen van de GW, behouden blijven. 36 Aldus zal de vrijheid van handel en nijverheid blijven gelden in de Belgische rechtsorde doordat ze niet in strijd is met de nieuwe bepalingen van de GW. DAMBRE volgt een gelijkaardige redenering als PHILIPSEN. Volgens DAMBRE was het Decreet d Allarde volledig in overeenstemming met de liberale geest van de Belgische grondwet en werd er na de Belgische onafhankelijkheid niet geraakt aan de geldigheid van het Decreet d Allarde. 37 Bijgevolg bezit het Decreet d Allarde, aldus DAMBRE, nog altijd kracht van wet Tenslotte stellen ROMAIN, VAN OEVELEN en CAUFFMAN vast dat het Hof van Cassatie de rechtsgeldigheid van artikel 7 Decreet d Allarde aanvaardt. In een cassatiearrest van 13 september 1991 wordt de zaak boer en tuinder besproken. 39 In deze zaak weigerde het weekblad voor de Belgisch Boerenbond reclame te maken voor twee landbouwproducten. De verantwoordelijke uitgever van dit toonaangevend blad werd veroordeeld tot een schadevergoeding omdat hij op discriminerende wijze weigerde publiciteit op te nemen. Dit terwijl de discriminatie zonder nut voor zichzelf of voor de feitelijke vereniging van de 34 Bijzondere Wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus Gecoördineerde Grondwet 17 februari 1994, BS 17 februari (Hierna: G.W.) 36 G. PHILIPSEN, Art 7 Decret d Allarde in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, Cass. 13 september 1991, RW , 882, Arr. Cass , 38, Pas. 1992, I, 33. 8

18 Belgische Boerenbond zou zijn. 40 Het Hof van Cassatie vernietigde deze beslissing en baseerde zich op artikel 7 Decreet d Allarde: Overwegende dat artikel 7 van het decreet van 2-17 maart 1791 de vrijheid van koophandel, nijverheid en arbeid waarborgt; Overwegende dat in die vrijheid besloten is de vrijheid voor een ieder om de overeenkomsten te sluiten die hij wil: dat zulks meebrengt dat het feit dat iemand een aanbod doet, voor hem niet een subjectief recht in het leven roept waardoor hij de macht zou hebben om degene aan wie hij het aanbod doet, tot uitvoering te dwingen van een verbintenis die erop zou neerkomen dat hij het aanbod moet aanvaarden tenzij hij een rechtvaardiging verstrekt voor zijn weigering om zulks te doen; dat voor degene tot wie het aanbod gericht is elke verplichting ontbreekt om er op enigerlei wijze op in te gaan; dat het slechts anders is wanneer en in zoverre enige wetsbepaling hem daartoe verplicht ( ) 41 Over de al dan niet geldigheid van artikel 7 Decreet d Allarde wordt er niet gesproken. Nochtans bestaat er volgens ROMAIN, VAN OEVELEN en CAUFFMAN sedert deze rechtspraak geen enkele twijfel meer over de rechtsgeldigheid van artikel 7 Decreet d Allarde in de Belgische rechtsorde. 42 C. Wilsautonomie 19. De bevoegdheid van de burger of van het individu om zijn eigen rechtspositie vrij door overeenkomsten te bepalen wordt aangeduid met de term wilsautonomie. 43 Pas in de 18 e eeuw brak de theorie van de wilsautonomie echt door ten gevolge van rechtsfilosofische en politiek-economische opvattingen van die tijd. 40 M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, Cass. 13 september 1991, RW , 882, Arr. Cass , 38, Pas. 1992, I, 33; M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, In Frankrijk en België spreekt men van de wilsautonomie terwijl men in Nederland hiervoor de term autonomiebeginsel hanteert. In Duitsland spreekt men van Privatautonomie. J.H. NIEUWENHUIS, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1979, 63; R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , (2731)

19 De rechtsfilosofen van toen vertrokken van de individuele vrijheid. Het leven in de maatschappij leidt ertoe dat er aan die vrijheid beperkingen gesteld moeten worden. Pas voor zover die beperkingen aanvaard worden door de burgers, kan die vrijheid gewaarborgd blijven. Dit zal het geval zijn indien de verbintenissen steunen op vrijwillig gesloten contracten. 44 In dat geval wordt een contract gesloten op basis van de wilsautonomie. Dit zal een rechtvaardige regeling zijn aangezien de partijen alle belang zullen hebben bij het sluiten van dat contract. Indien zij er geen belang bij zouden hebben, zouden zij het contract immers niet vrijwillig gesloten hebben. 45 Ieder individu bewaakt zijn eigen belangen en zal ervoor opletten dat hij geen nadelige contracten aangaat. Sluit iemand toch een nadelig contract dan is dit de prijs die hij voor zijn vrijheid moet betalen. Gelet op de gelijkheid van alle individuen en gelet op het feit dat zij allen verschillende belangen hebben, achtte men de wilsautonomie de beste garantie voor het rechtvaardige karakter van contracten. 46 Naast deze rechtsfilosofische opvattingen speelden ook de politiek-economische opvattingen een doorslaggevend rol. Tijdens het Ancien Régime werd het economische leven beheerst door drie standen, namelijk de adel, de geestelijkheid en de gilden. Deze standen trachten het economische verkeer op allerlei wijzen aan banden te leggen. 47 Op deze manier hoopten zij dat hun macht in stand gehouden werd. Die houding belemmerde echter vooral de vooruitgang en lokte hevige reacties uit. Meer en meer groeide de overtuiging dat vooruitgang enkel gerealiseerd kon worden in een stelsel van economische vrijheid. Doordat eenieder zich laat leiden door zijn eigenbelang, zou men tot een optimale behoeftebevrediging van allen komen Volgens ROMAIN lijkt het verband tussen het principe van de wilsautonomie en de contractvrijheid evident 49 : het principe van de wilsautonomie veronderstelt de vrijheid om al dan niet contracten aan te gaan en de vrijheid om de persoon van de medecontractant te kiezen. Bij de opmaak van het Burgerlijk Wetboek 50 verwoordde men nergens uitdrukkelijk het principe van de contractvrijheid. Nochtans bestaat er niet de minste twijfel over het feit 44 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , (2731) R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , (2731) R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , (2731) Bijvoorbeeld de dode hand beweging waarbij goederen toegekend werden aan de katholieke kerk en zo aan het economische leven ontrokken werden. 48 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , (2731) J.F. ROMAIN, La liberté de commerce et le refus de contracter (1), TBBR 1994, (440) Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, BS 3 september (Hierna: BW) 10

20 dat de wetgever in 1804 van dit beginsel is uitgegaan. 51 Iedereen is in de regel vrij om zijn goederen te verkopen of aan te kopen, zijn diensten te verhuren of anderen in dienst te nemen. Met ander woorden is ieder individu in beginsel vrij om al dan niet te contracteren. 52 Concreet kan in het Burgerlijk Wetboek geduid worden op artikel 1134 BW. In het eerste lid van artikel 1134 BW wordt het principe van de bindende kracht van overeenkomsten erkend. 53 Alle overeenkomsten, die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die ze hebben aangegaan tot wet. De woordkeuze van de wetgever is hier niet toevallig: een geldig gesloten overeenkomst wordt gelijkgesteld met een wet. 54 Een overeenkomst heeft immers slechts bindende kracht omdat en voor zover zij gebaseerd is op de werkelijke wil van partijen. 55 Wanneer partijen in alle vrijheid een gemeenschappelijke wil uitdrukken om een contract te sluiten waarin ze het eens zijn over de inhoud en vorm, is het logisch dat de wetgever hieraan een bindende kracht hangt. 56 Om tot een werkelijke wilsovereenstemming tussen de contractpartijen te kunnen komen, is de contractvrijheid bijgevolg noodzakelijk. 57 Zonder contractvrijheid zou er geen sprake kunnen zijn van een werkelijke wilsovereenstemming en zou het contract aldus geen bindende kracht verkrijgen. Bovendien bezitten partijen, conform het 2 e lid van artikel 1134 BW, steeds de mogelijkheid om, mits wederzijdse toestemming, hun contract te wijzigen of te beëindigen. Dit wordt niet beschouwd als een schending van de bindende kracht van hun overeenkomst maar dit is enkel de toepassing van de theorie van de wilsautonomie. 21. Op deze theorie volgt er heel wat kritiek. Volgens KRUITHOF is de regel dat overeenkomsten de partijen tot wet strekken, geen toepassing van de leer van de 51 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , (2731) R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , (2731) Op grond van het adagium pacta sunt servanda moeten afspraken tussen partijen nageleefd worden. Dit adagium verwoordt al in de vroege 13 e eeuw het principe van de bindende kracht van overeenkomsten dat nu vervat zit in artikel 1134, 1 e lid BW en art 1374 NBW 54 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , (2731) M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009, De wetgever vereist geen vervulling van formaliteiten bij het sluiten van een contract. In principe volstaat een consensus. Dit wordt het principe van consensualisme genoemd. 57 M. DAMBRE, De huurprijs, Brugge, Die Keure, 2009,

21 wilsautonomie maar doet die regel er juist afbreuk aan. Indien de vrije wil van het individu de maatstaf is, waarom mag dat individu dan zijn wil niet wijzigen? 58 Hoofdstuk 3 Situering Afdeling 3.1. Algemeen 22. De contractweigering situeert zich in de precontractuele fase. Vanaf het ogenblik dat het contract tot stand is gekomen, kan er van eigenlijke contractweigering geen sprake meer zijn. In die gevallen kan er enkel nog gesproken worden over de gebrekkige uitvoering van het contract maar niet meer over eigenlijke contractweigering. Het contract kwam immers reeds tot stand. 23. In de precontractuele fase vertrekt men van het principe van de contractvrijheid. 59 Partijen bepalen vrij of ze al dan niet willen contracteren en met wie ze dat willen doen. De meeste contracten komen tot stand door onderhandelingen. Men kan zowel actief als passief deelnemen aan deze onderhandelingen. 24. Indien de contractweigeraar geen enkel initiatief genomen heeft maar benaderd wordt om te contracteren, zal hij niet actief deelgenomen hebben aan de onderhandelingen. Bijvoorbeeld de huiseigenaar die benaderd wordt met de vraag om zijn woning te verkopen aan een kandidaat-koper zonder dat de huiseigenaar ooit een voornemen kenbaar heeft gemaakt om de woning te verkopen. In dergelijke gevallen kan de huiseigenaar weigeren en zal de contractweigering volledig rechtmatig zijn In de andere gevallen waarbij de contractweigeraar wel actief was tijdens de onderhandelingsfase, zal hij ofwel een voorstel ofwel een aanbod geformuleerd hebben. 26. Indien de contractweigeraar iets voorstelt, wordt hij er niet door gebonden. Dit is logisch aangezien de contractweigeraar niet de wil uit om het contract effectief te sluiten. Bijvoorbeeld wanneer men iets in een advertentie te koop aanbiedt zonder de prijs te vermelden, zal er sprake zijn van een voorstel. 61 De prijs zal later bepaald worden aan de hand 58 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , (2731) A. DE BOECK, Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht: de contractvrijheid in het nauw gedreven? in UFSIA., Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe Antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, J. NAGELKERKE, Contractweigering in het Franse en Nederlandse recht, Deventer, Kluwer, 1973, J. NAGELKERKE, Contractweigering in het Franse en Nederlandse recht, Deventer, Kluwer, 1973,

22 van onderhandelingen tussen partijen. Het voorstel wordt gekenmerkt door vrijheid en bindt geen enkel van de partijen. Doordat het voorstel geen bindende kracht bezit, komt de overeenkomst niet tot stand door middel van aanvaarding van het voorstel en zal er nog ruimte zijn voor contractweigering Wanneer de contractweigeraar daarentegen een aanbod formuleerde, geeft hij duidelijk zijn wil te kennen dat hij wil dat er een contract tot stand komt. Vanaf de aanvaarding van het aanbod door de tegenpartij komt de overeenkomst dan ook tot stand 63. Een aanbod is immers bindend 64 gedurende de periode waarin het aanbod geldt of gedurende een redelijke termijn. 65 Tijdens die periode kan de aanbieder het contract, zoals vooropgesteld in het aanbod, niet meer weigeren. Enkel de bestemmeling van het aanbod kan nog tot contractweigering overgaan. Vanaf de aanvaarding van het aanbod kan er strikt genomen helemaal geen sprake meer zijn van contractweigering omdat de overeenkomst tot stand is gekomen ten gevolge van die aanvaarding. Problemen die zich dan voortdoen, zijn problemen in verband met de gebrekkige uitvoering van de overeenkomst. Afdeling 3.2. Aanbod A. Algemeen 28. Een contract ontstaat tijdens de onderhandelingsfase waarin verschillende voorstellen geformuleerd worden. Op het ogenblik dat er een aanbod geformuleerd wordt, zet men de eerste stap naar een definitieve contractsluiting. 66 In dat geval drukt een partij immers de wil uit dat hij de overeenkomst wil sluiten volgens de voorwaarden in het geformuleerde aanbod. Van zodra de tegenpartij het aanbod aanvaardt, ontstaat de wilsovereenstemming en zal er sprake zijn van een definitief contract. In dat geval is er geen plaats meer voor de contractweigering. 62 Deze contractweigering kan op zich wel nog onrechtmatig zijn. Bijvoorbeeld indien het geformuleerde voorstel discriminatoir is. Infra discriminatieverbod, p. 34 e.v. 63 Cass. 23 september 1969, Arr. Cass. 1970, In Nederland spreekt men niet over een voorstel en aanbod maar over een onvolledig en volledig aanbod. Het onvolledig aanbod kan gelijkgesteld worden met het voorstel in België en zal niet bindend zijn. Het volledig aanbod is het aanbod in België en bindt de aanbieder van zodra de tegenpartij het aanbod aanvaardde. 65 L. CORNELIS, Het aanbod bij het tot stand komen van een overeenkomst, TBH 1983, (6) A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl.,

23 29. Het aanbod kan individueel of openbaar zijn. Indien het individueel is, wordt het aanbod gericht tot een of meer bepaalde personen. In dat geval zal de aanbieder gebonden worden door het aanbod wanneer de bestemmeling er effectief van krijgt. Bij een openbaar aanbod wordt het aanbod gericht tot een of meer onbepaalde personen die door de aanbieder niet gekend zijn. Bijvoorbeeld een advertentie in de krant. De aanbieder zal gebonden worden vanaf zijn wilsuiting. 67 B. Vereisten 30. Een aanbod is pas bindend op voorwaarde dat het een materieel en intentioneel element bevat. Het materieel element vereist dat het aanbod een vast en precies voorstel tot contracteren is waarin alle voor de totstandkoming van de overeenkomst onontbeerlijke elementen voorhanden zijn. Op die manier hoeft de andere partij enkel nog te aanvaarden opdat de overeenkomst tot stand komt. 68 Hiertoe is vereist dat zowel de essentiële als substantiële elementen van de overeenkomst in het aanbod vastgelegd worden Essentiële elementen zijn die elementen die door de wetgever en rechtspraak noodzakelijk geacht worden opdat een overeenkomst als een overeenkomst van een bepaald type beschouwd kan worden. 70 Met andere woorden moeten de essentiële elementen het voorwerp bepalen. Een overeenkomst zal immers pas geldig zijn indien het een bepaald of bepaalbaar voorwerp heeft. 71 Bijvoorbeeld bij een koopovereenkomst, zal de koopprijs essentieel zijn. Bij een arbeidsovereenkomst zal dit de te leveren arbeid en het loon zijn. 72 Indien het aanbod onvoldoende melding maakt van de essentiële elementen, zal het voorwerp van de overeenkomst onbepaalbaar zijn. 73 In dat geval is er geen sprake van een aanbod en zal de aanvaarding van dat aanbod geen contract teweeg brengen. Contractweigering kan nog steeds. 32. Naast de essentiële elementen dienen ook alle substantiële elementen in het aanbod vermeld te worden. Een substantieel element is een element dat objectief gezien niet 67 Indien het een aanbod betreft met een overeenkomst waarbij de persoon van de toekomstige wederpartij doorslaggevend is, zal het enkel een voorstel betreffen. Bijvoorbeeld een jobadvertentie. 68 Cass. 23 september 1969, Pas. 1970, I, 73 en RCJB 1971, A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl., L. CORNELIS, Het aanbod bij het tostandkomen van overeenkomsten, TBH 1983, (6) Artikel 1108 en 1128 BW; B. WYLLEMAN, Kanttekeningen bij de leer van de bindende kracht van het aanbod, TBBR 1994, (463) Artikel 2, 3 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidovereenkomsten, BS 22 augustus A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl.,

24 essentieel is maar die door een van de partijen als essentieel beschouwd wordt. 74 Hier moet gekeken worden naar de intentie van die partij met betrekking tot dat element. Enkel indien het element in hoofde van die partij als doorslaggevend beschouwd wordt, dient het in het aanbod vermeld te worden. Die partij moet dit wel voor de aanvaarding van het aanbod meedelen aan de tegenpartij. 75 Gebeurt dit niet, dan komt de overeenkomst tot stand door aanvaarding van het aanbod. 33. Naast het materieel element dient het aanbod tenslotte nog een intentioneel element te omvatten. Het moet duidelijk de bedoeling van de aanbieder zijn om door middel van aanvaarding de overeenkomst tot stand te brengen. 76 Of die intentie er is, zal in concreto beoordeeld moeten worden. 77 Bijvoorbeeld in een waarin men duidelijk spreekt over een voorstel maar waarin men afsluit met de zin Hopelijk komen we spoedig tot een overeenkomst, zal het intentioneel element duidelijk aanwezig zijn. Indien die ook alle materiële elementen omvat, zal er sprake zijn van een bindend aanbod. De aanvaarding doet de overeenkomst tot stand komen. 78 Contractweigering in hoofde van de aanbieder zal niet meer mogelijk zijn aangezien het hier niet meer gaat over een louter voorstel. 34. Vormvereisten zijn er niet voor een rechtsgeldig aanbod. Het aanbod dient enkel veruitwendigd te worden waardoor een actief optreden verondersteld wordt. Dit aanbod kan uitdrukkelijk of stilzwijgend gegeven worden. Een uitdrukkelijk aanbod gebeurt schriftelijk of mondeling. Een stilzwijgend aanbod blijkt uit omstandigheden. Bijvoorbeeld indien de huurder na het verstrijken van de termijn het gehuurde pand blijft bewonen. 79 C. Einde 35. Het aanbod kan op verschillende wijzen beëindigd worden. 80 Vooreerst zal er geen aanbod meer zijn na aanvaarding. Ten tweede verdwijnt het aanbod door het verstrijken van de duur. 74 L. CORNELIS, Het aanbod bij het tostandkomen van overeenkomsten, TBH 1983, (6) Antwerpen 4 maart 1988, RW , 128, noot; Kh. Gent 10 februari 1994, TGR 1994, Indien de wil ontbreekt, spreekt men van een gentlemen s agreement. 77 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak ( ), Verbintenissenrecht, TPR 1994, (171), 307; A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl., Gent 8 september 2004, TBBR 2007, A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl., A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl.,

25 Een aanbod is immers enkel bindend gedurende de termijn waarin het aanbod geldt. Deze termijn wordt bepaald door de aanbieder zelf of is een redelijke termijn. Het aanbod zal ook een einde nemen indien de wil van de aanbieder aangetast werd door wilsgebreken: dwaling, bedrog en geweld. Tenslotte kan het aanbod ook ingetrokken of herroepen worden. Bij intrekking bereikte het aanbod de bestemmeling nog niet op het ogenblik van de intrekking. In dat geval zal de aanbieder bevrijdt worden van zijn aanbod. 81 Dit is logisch aangezien het aanbod enerzijds slechts bindend is vanaf de effectieve kennisname en anderzijds kan het aanbod nog geen schade veroorzaakt hebben. Indien men het aanbod herroept, bereikte het aanbod de bestemmeling wel al effectief. In dat geval zal de aanbieder gebonden worden door zijn aanbod. De herroeping zal aldus aanleiding geven tot een schadevergoeding. 82 Afdeling 3.3. Aanvaarding 36. Het geformuleerde aanbod moet aanvaard worden opdat er wilsovereenstemming kan zijn. Indien het aanbod niet aanvaard wordt, is er geen contract tot stand gekomen. In dat geval is er nog plaats voor contractweigering. Door de weigering, zal het aanbod wel haar bindende kracht verliezen. Indien de weigeraar op zijn beslissing terugkomt, is dit geen aanvaarding van het aanbod maar kan dit eventueel wel zelf als een aanbod beschouwd worden Net zoals het aanbod vereist de aanvaarding ook een materieel en intentioneel element. Op basis van het materieel element dient de aanvaarding op elk punt met het aanbod overeen te stemmen. 84 Indien de aanvaarding afwijkt van het aanbod, komt dit neer op de weigering van het aanbod gevolgd door een tegenaanbod. Men wil wel de overeenkomst sluiten maar enkel onder andere voorwaarden. De aanvaarding van het tegenaanbod door de wederpartij zal de overeenkomst wel tot stand doen komen. Het intentioneel element vereist dat de aanvaarding weldegelijk beantwoordt aan de werkelijke wil. Diegene die het aanbod aanvaardt, moet de 81 A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl., Infra, Precontractuele aansprakelijkheid, p. 33.; B. TILLEMAN, Overeenkomsten. Deel 2 Bijzondere overeenkomsten. A. Verkoop. Deel 1. Totstandkoming en kwalificatie van de koop, in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (ed.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, Brussel 28 april 1987, J.L. 1987, 868 en TBH 1988, H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge II, Brussel, Bruylant, 1964,

26 bedoeling gehad hebben om door middel van de aanvaarding de overeenkomst tot stand te brengen In het kader van de contractweigering zal het vooral van belang zijn om te bewijzen dat de overeenkomst door middel van aanvaarding van het aanbod tot stand is gekomen. Indien de contractweigering uitgaat van de aanbieder doordat hij de aanvaarding van het aanbod betwist, zal het aan de aanvaarder zijn om de aanvaarding te bewijzen. 86 Dit is vaak moeilijk omdat de aanbieder in dat geval geen schriftelijk bewijs van de aanvaarding zal geven. Dit is immers niet vereist aangezien de overeenkomst tot stand komt door de loutere wilsuiting van aanvaarding van het aanbod. In die gevallen zal het volstaan dat de aanvaarder het bestaan van het aanbod in hoofde van de aanbieder kan bewijzen. 87 Toch valt het aan te raden dat men het aanbod gaat aanvaarden via een aangetekende brief. In die gevallen is er minstens al een begin van bewijs door geschrift. In het andere geval wanneer de contractweigering uitgaat van de aanvaarder doordat deze beweert dat hij het aanbod niet aanvaard heeft, zal de bewijslast bij de aanbieder liggen. Deze dient te bewijzen dat zijn aanbod aanvaard werd en dat er een rechtsgeldige overeenkomst bestaat. 88 Afdeling 3.4. Contractweigering na aanbod 39. In principe kan men vrij het aanbod richten tot wie men wil. Bijgevolg kan men bepaalde personen of groepen van personen uitsluiten van het aanbod. Hierbij dient een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds het geval waarin het aanbod op zichzelf personen of groepen uitsluit en anderzijds de situatie waarin de aanbieder na aanvaarding van zijn aanbod, te kennen geeft dat hij met de partij, die het aanbod aanvaardde, geen overeenkomst wenst te sluiten Een aanbod kan op zich zowel expliciet al impliciet personen of groepen uitsluiten van het aanbod. Bij een expliciete uitsluiting geldt het aanbod niet voor de uitgesloten personen 85 A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl., H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge I, Brussel, Bruylant, 1964, A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl., A. DE BOECK., Totstandkomen van overeenkomsten. Aanbod en aanvaarding in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van Rechtspraak en Rechtsleer, Titel II, HST 3, Afd. 1, Mechelen, Kluwer, Losbl., A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008,

27 aangezien de wil van de aanbieder ontbreekt om met die personen een overeenkomst tot stand te brengen. 90 Die uitgesloten persoon weet bovendien dat hij door dit aanbod uitgesloten wordt en kan zich niet beroepen op het rechtmatig opgewekt vertrouwen om alsnog door middel van aanvaarding van het aanbod het contract tot stand te brengen. 91 In dergelijke gevallen beschikt de geweigerde persoon dus niet over het recht om het aanbod te aanvaarden en zo de overeenkomst tot stand te laten komen. Hier zal er sprake zijn van contractweigering ten aanzien van die uitgesloten personen. Indien het aanbod impliciet personen of groepen gaat uitsluiten van het aanbod, kan de impliciet uitgesloten partij de overeenkomst tot stand brengen door middel van aanvaarding van het aanbod. In dit geval zal de overeenkomst tot stand komen en kan er dus geen sprake zijn van een echte contractweigering. Hier zullen er enkel problemen rijzen in verband met de uitvoering van de overeenkomst. Een gedwongen uitvoering zal noodzakelijk zijn. 41. Naast een aanbod dat op zichzelf discriminerend is, bestaat er ook de situatie waarin de aanbieder na aanvaarding van zijn aanbod, te kennen geeft dat hij met de partij, die het aanbod aanvaardde, geen overeenkomst wenst te sluiten. 92 Hier is de overeenkomst tot stand gekomen op het ogenblik dat de aanbieder kennis krijgt van de aanvaarding of hiervan redelijkerwijze kennis kon krijgen. Bijgevolg kan er geen sprake meer zijn voor een echte contractweigering. Ook hier zullen er enkel problemen rijzen in verband met de uitvoering van de overeenkomst. 90 A. DE BOECK, Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht: de contractvrijheid in het nauw gedreven? in UFSIA., Vrijheid en gelijkheid: de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe Antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, W. DE BONDT, De leer van de gekwalificeerde benadeling, A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractsvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008,