Rechtsmisbruik bij contractvrijheid. Caroline Coppens

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Rechtsmisbruik bij contractvrijheid Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Caroline Coppens (Studentennr ) Promotor: Prof. Dr. I. Claeys Commissaris: Dhr. F. Coryn

2 2

3 Voorwoord Vooreerst wil ik Prof. Dr. Ignace Claeys bedanken voor zijn steun en aanmoediging. Dit gaf mij het vertrouwen om dit onderwerp in al zijn complexiteit te onderzoeken. Ik wil bij deze gelegenheid ook mijn ouders bedanken die altijd voor mij klaar stonden, in het bijzonder mijn vader voor zijn steun tijdens het schrijven van deze Masterproef. 3

4 Inhoudstafel DEEL I. INLEIDING EN DOELSTELLING. 1 DEEL II. CONTRACTVRIJHEID Hoofdstuk 1: Inleiding... 2 Hoofdstuk 2: Wilsautonomie... 3 I. Begip... 3 II. Evolutie... 3 Hoofdstuk 3: Juridische Grondslagen... 5 I. Eén van de basisprincipes van het contractenrecht... 5 II. Wettelijke aanwijzingen Burgerlijk Wetboek Decreet d Allarde... 6 II. Algemeen rechtsbeginsel... 7 III. Grondrecht?... 8 Hoofdstuk 4: Wettelijke beperkingen... 9 I. Openbare orde, goede zeden en dwingend recht Begripsomschrijving Belang onderscheid II. De werking van grondrechten in het privaat recht Hoofdstuk 5: Bronnen van verbintenissen I. Het wettelijk stelsel Contractvrijheid: de wil als bron van verbintenissen Buitencontractuele verbintenissen Open of gesloten systeem? II. De goede trouw Begripsomschrijving De functies van goede trouw A. De interpretatieve functie

5 B. De aanvullende functie C. De beperkende functie Plaats en waarde van de goede trouw in de Belgische rechtsorde Bedenkingen A. Conflict met rechtszekerheid B. Conflict met de andere beginselen van overeenkomstenrecht C. Conflict met de samenloopleer Niet-contractuele verplichtingen Contractuele verplichtingen & Obliegenheiten D. Slotbemerking III. Vertrouwensleer Begripsomschrijving A. De wilsleer B. De verklaringsleer C. Vertrouwensleer De klassieke leer Is het rechtmatig vertrouwen een autonome bron van verbintenissen? A. Relatieve autonomie B. Minderheidsopvatting: geen autonome bron van verbintenissen C. De vertrouwensleer als zelfstandige rechtsbron Draagwijdte: geldt de vertrouwensleer ook tussen contracterende partijen? IV. Kanttekening DEEL III. DE THEORIE VAN HET RECHTSMISBRUIK Hoofdstuk 1: Inleiding Hoofdstuk 2: Rechtsmisbruik een tegenstrijdig begrip? Hoofdstuk 3: Criteria - een evolutie I. Het exclusieve oogmerk te schaden en afwezigheid van redelijk belang II. Afweging eigen voordeel benadeling voor derden

6 III. Finaliteitstheorie IV. Proportionaliteit V. Het generiek criterium VI. Relatie tussen de criteria mogelijkheid tot nieuwe? VII. Beschamen van rechtmatig vertrouwen VII. Rechtsverwerking Hoofdstuk 4: De zoektocht naar de juridische grondslag I. Inleiding II. Een algemeen rechtsbeginsel gebaseerd op de buitencontractuele aansprakelijkheid? III. Rechtsmisbuik en de goede trouw De beperkende werking van goede trouw bij misbruik van contractuele rechten Een plaats voor de objectieve goede trouw binnen de algemene theorie van het rechtsmisbruik? A. Uitbreiding van de formele grenzen van het subjectief recht B. Twee streng te onderscheiden leerstukken? Hoofdstuk 5: Het toepassingsgebied van rechtsmisbruik I. Inleiding II. De klassieke indeling volgens W. VAN GERVEN III. Verfijning op basis van de beoordelingsvrijheid van de titularis Appreciatiemarge als maatstaf voor rechterlijke toetsing Volle vs. Marginale toetsing De indeling op basis van hun mogelijke begrenzing A. Subjectieve rechten sensu stricto B. Bevoegdheden C. Fundamentele vrijheden en grondrechten IV. Verfijning op basis van de bepaalbaarheid van het recht V. Belang van de indeling Algemeen

7 2. Belang voor de onderzoeksvraag Hoofdstuk 6: De rechterlijke controle I. Status quaestionis II. Marginale toetsing Omwille van de ogenschijnlijk regelmatige rechtsuitoefening Omwille van het respect voor de beslissingsvrijheid van de titularis Omwille van het rechtsmisbruik als algemeen rechtsbeginsel III. Kritiek op de toetsing van subjectieve rechten Hoofdstuk 7: Sanctie I. Klassieke sanctie: het best passende herstel II. Opleggen van de normale uitoefening of herstel van schade Opleggen van de normale uitoefening Het herstel van de schade die door het misbruik is teweeggebracht Hoofdstuk 8: Rechtsmisbruik vs. de algemene zorgvuldigheidsnorm van BW I. De voorwaarden van buitencontractuele aansprakelijkheid II. Rechtsmisbruik en het foutbegrip Eénzelfde algemene zorgvuldigheidsnorm? Bedenkingen De onverenigbaarheid volgens L. CORNELIS DEEL IV. CULPA IN CONTRAHENDO Hoofdstuk 1: De precontractuele periode Hoofdstuk 2: Culpa in contrahendo sensu stricto - sensu lato Hoofdstuk 3: Juridische grondslag I. Inleiding II. De onrechtmatige daad van art BW Buitencontractuele aansprakelijkheid Fout-beoordeling Sanctie

8 4. W. DE BONDT : éénzelfde grondslag maar twee verschillende foutbegrippen A. De functies van buitencontractuele aansprakelijkheid De norm-sanctionerende functie De norm-bepalende functie De norm-wijzigende functie B. Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht in de precontractuele fase Twee soorten precontractuele fouten Twee verschillende werkingen van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht C. De kritiek van R. KRUITHOF III. Het algemeen rechtsbeginsel dat rechtsmisbruik verbiedt IV. Goede trouw Als zelfstandige grondslag De goede trouw in de precontractuele fase: een overbodige denkpiste? V. Vertrouwensleer Hoofdstuk 4: De onrechtmatige contractweigering DEEL V. HET ARREST VAN 7 OKTOBER 2011 Hoofdstuk 1: Feiten en beoordeling ten gronde Hoofdstuk 2: Het oordeel van het Hof van Cassatie Hoofdstuk 3: Wat valt hieruit af te leiden? DEEL VI. CONCLUSIE 110 BIBLIOGRAFIE Boeken en verzamelwerken Annotaties en bijdragen in tijdschriften

9 DEEL I. INLEIDING EN DOELSTELLING Is rechtsmisbruik mogelijk bij contractvrijheid? Deze vraag is meer beladen dan ze op het eerste gezicht lijkt. De wetgeving biedt immers geen eenduidig antwoord. Bij de zoektocht naar een oplossing in de doctrine wordt snel duidelijk dat een eenvoudig positief of negatief antwoord niet voorhanden is. De hedendaagse opvattingen van zowel de theorie van het rechtsmisbruik als van het beginsel van contractvrijheid zijn het gevolg van een lange evolutie. Om deze figuren te begrijpen volgens deze hedendaagse opvattingen, moet vooreerst worden verduidelijkt hoe deze tot stand zijn gekomen (Deel II & Deel III). Het is pas indien we een duidelijk beeld hebben van wat deze begrippen precies inhouden, dat we ons de vraag kunnen stellen of zij met elkaar verenigbaar zijn. De theorie van het rechtsmisbruik werd door het Hof van Cassatie voor het eerst letterlijk met contractvrijheid in verband gebracht in een arrest van 7 oktober 2011 (Deel V). Nochtans werden er in de doctrine al geruime tijd vóór dit arrest door sommigen reeds verbanden gelegd, voornamelijk in het kader van de leer van culpa in contrahendo (Deel IV). 1

10 DEEL II. CONTRACTVRIJHEID Qui dit contractuel, dit juste? 1 Hoofdstuk 1: Inleiding Algemeen wordt aanvaard dat de contractvrijheid uit drie fundamentele elementen bestaat. Het staat het individu in principe vrij (1) al dan niet te contracteren, (2) te contracteren met wie hij wil, dus vrij zijn contractspartij te kiezen, en (3) de inhoud, werking en vorm van de overeenkomst te bepalen. 2 Veel auteurs gebruiken wilsautonomie als synoniem van contractvrijheid, alhoewel zij daar toch niet volledig mee overeenstemt. 3 Deze drie elementen geven het rechtssubject de vrijheid om te bepalen welke regels hij middels het bindend contract te zijne maakt. Zij omvatten de contractvrijheid in de materiële zin. De contractvrijheid in formele zin omvat het aspect van consensualisme: de enkele wilsovereenstemming is voldoende om een bindend, rechtsgeldig contract te doen ontstaan. 4 De vele beperkingen die de contractvrijheid vandaag kent, kaderen in wat R. KRUITHOF de vermaatschappelijking of socialisering van het contract noemt. 5 Deze zijn het resultaat van de andere waarde die de wilsautonomie momenteel wordt toegemeten als gevolg van de maatschappelijke ontwikkelingen. Zowel de wetgever als de rechtspraak heeft de contractvrijheid in de loop van de jaren steeds meer aan banden gelegd. De loutere wil van de partijen zal soms moeten wijken ten gevolge van de verschillende rechtsfiguren die bijkomende gedragsregels opleggen. 1 A. FOUILLEE, La science sociale contemporaine, Parijs, Hachette, 1880, M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 7; H., DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, 3e ed., Brussel, Bruylant, 1964, ; E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in K, RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 54; R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , 2737; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 104; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 7. 4 A. DE BOECK, Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht, de contractvrijheid in het nauw gedreven? in Vrijheid en gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW ,

11 Hoofdstuk 2: Wilsautonomie I. Begip De term wilsautonomie duidt op de bevoegdheid die de burger of het individu heeft om (binnen bepaalde grenzen) naar goeddunken zijn eigen rechtspositie te bepalen door middel van het vrij creëren van rechtsverhoudingen waarvan hij tevens zelf de inhoud bepaalt. 6 Contractvrijheid kan dan gezien worden als een logisch gevolg van deze wilsautonomie: de vrijheid om te contracteren kan maar ontstaan als de burger reeds het recht heeft om naar eigen goeddunken rechtsverhoudingen in het leven te roepen. 7 II. Evolutie De theorie van de wilsautonomie kende zijn grote doorbraak tijdens het einde van de 18 de en begin 19 de eeuw. In de toen heersende rechtsfilosofische opvatting werd het individu als basis van de maatschappij geplaatst. Individuele vrijheid staat hierbij centraal. Beperkingen van deze vrijheid kunnen evenwel genoodzaakt worden door het maatschappelijke leven. Ervan uitgaande dat het individu de beste verdediger is van zijn eigen belangen is deze dan ook het best geplaatst om, door middel van vrijwillig aanvaarde contracten, deze perken vrijwillig te aanvaarden. Zodoende is het contract een rechtvaardige regeling die de individuele vrijheid beschermt en tevens de gelijkheid van alle individuen respecteert. 8 M.a.w. Qui dit contractuel, dit juste 9 Niettemin waren vooral de politiek-economische verhoudingen die het leven tijdens het Ancien Régime beheersten, de doorslaggevende factoren bij de doorbraak van de theorie van de wilsautonomie. De economische en sociale ontwikkelingen werden in die tijd sterk afgeremd omwille van de maatregelingen die de heersende standen (adel, geestelijkheid en gilden) namen met oog op het in stand houden van hun eigen macht. Als reactie hierop ontstond het economisch liberalisme. Alweer staat het individu centraal als beste verdediger van zijn eigen belangen. Binnen het stelsel van economische vrijheid zal het individueel 6 E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in RIMANIQUE, K. (ed), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 52; R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 104 en Contra. J. NIEUWENHUIS, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer, Kluwer, 1979, 6. 8 R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , 2735; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, A. FOUILLEE, La science sociale contemporaine, Parijs, Hachette, 1880,

12 nastreven van eigen belang leiden tot optimale behoeftebevrediging en maximale rijkdom voor het land. Hierdoor stimuleert dit handelen tevens het algemeen belang. De rol van de Staat bestaat bijgevolg enkel uit het eerbiedigen van deze vrijheden en het verplichten van de individuen om hun vrij aangegane contracten na te komen. 10 Het systeem van vrije markteconomie kan niet functioneren zonder de basisvoorwaarden van contractuele vrijheid en individueel eigendomsrecht. In onze samenleving, die op een economisch ruilsysteem van goederen en diensten is gegrond, vormt de contractvrijheid aldus één van de basisprincipes waarop onze maatschappelijke ordening berust. Zodoende kadert de contractvrijheid in het algemeen belang. Nochtans verantwoordt datzelfde algemene belang beperkingen op die vrijheid. 11 De noodzaak aan beperking volgt ironisch genoeg juist uit de essentiële elementen van de theorie van de wilsautonomie zelf. De zonet beschreven rechtsfilosofische en politiekeconomische opvatting gaan namelijk uit van het individu als beste verdediger van eigen belangen en van de gelijkheid onder deze individuen. Vanuit dit oogpunt is de theorie van de wilsautonomie immers gemakkelijk verdedigbaar. Toch zit hier ook net zijn zwakte: de zuiver theoretische en juridische gelijkheid strookt niet met de werkelijke sociale en economische ongelijkheid. 12 Het economisch liberalisme van de 19 de eeuw gaf dan ook aanleiding tot excessen en uitbuitingen. Als reactie hierop wordt de volledig vrije markt herleid naar een gemengd economisch systeem, zodat de overheid de marktmechanismen kan corrigeren en bijsturen R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , ; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 106; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, ; VEROUGSTRAETE, I., "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991,

13 Hoofdstuk 3: Juridische Grondslagen I. Eén van de basisprincipes van het contractenrecht Het principe van wilsautonomie is volgens DE PAGE één van de hoofdbeginselen van het Belgisch overeenkomstenrecht, naast het principe van consensualisme, van de bindende kracht van de overeenkomst en van de uitvoering ter goeder trouw. 14 Zij zijn in het Burgerlijk Wetboek terug te vinden onder art. 1134: 15 Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet. - Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op gronden door de wet erkend. - Zij moeten ter goeder trouw ten uitvoer worden gebracht. De structuur van dit artikel duidt op een zekere systematisering van de verschillende fasen van de overeenkomst: (1) totstandkoming, (2) uitvoering en (3) beëindiging. Nochtans zullen we zien dat de ruime werking van goede trouw een vervaging tussen deze momenten tot gevolg heeft. 16 Het basisprincipe van de bindende kracht van overeenkomsten, zoals gewaarborgd door dit artikel, kan zowel als beperking of als veruiterlijking van de wilsautonomie worden gezien. Als de vrije wil van de partijen het hoogste goed is, waarom staat het deze partijen dan niet vrij deze wil te wijzigen? 17 Ongeacht het antwoord op deze vraag, krijgt ook dit basisprincipe een flinke deuk door de ontwikkeling van de hierna besproken leerstelsels. 14 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge II, Brussel, Bruylant, 1964, Alhoewel het beginsel van contractvrijheid eerder impliciet Infra I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW ,

14 II. Wettelijke aanwijzingen 1. Burgerlijk Wetboek Het principe van contractvrijheid wordt niet uitdrukkelijk erkend in de Belgische wetgeving en komt ook niet letterlijk voor in het Burgerlijk Wetboek. Toch lijken de opstellers van de Code Napoléon in 1804 van dit beginsel uit te gaan. 18 In het eerste lid van art BW wordt bepaald dat overeenkomsten die wettig zijn aangegaan degenen die ze hebben aangegaan tot wet strekken. Lezen we dit samen met art BW, dat bepaalt dat iedereen die niet door de wet onbekwaam verklaard is, kan contracteren, dan merken we een impliciete erkenning van het beginsel van contractvrijheid door de wetgever. 19 Als gevolg van art en 1133 BW kan geen overeenkomst worden gesloten wanneer de oorzaak ervan ongeoorloofd is; dit betekent in strijd met de wet, openbare orde of goede zeden. Deze visie is tevens terug te vinden in art. 6 BW dat verbiedt om door middel van overeenkomst afbreuk te doen aan wetten van openbare orde en goede zeden. Beschouwen we deze artikelen in hun onderlinge samenhang, dan kunnen we a contrario hiervan afleiden dat partijen vrij zijn alle andere overeenkomsten aan te gaan. 20 Diezelfde artikelen tonen eveneens dat de wetgever die vrijheid niet absoluut acht. 2. Decreet d Allarde Het economische liberalisme dat opkwam in eind 18 de eeuw wordt gekenmerkt door de principes van laissez faire, laissez passer en het daaruit voortkomende laissez contracter. Het past ook volledig in die tijdsgeest dat de vrijheid van handelen en nijverheid werd erkend door artikel 7 van het Decreet d Allarde van 2-17 maart 1791: 21 Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d exercer telle profession, art ou métier qu elle trouvera bon." 18 A. OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 443; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW ,

15 Bij de Belgische onafhankelijkheid werd dit principe echter niet letterlijk in de grondwet opgenomen, evenmin is het terug te vinden in latere wetgeving 22. Omwille daarvan zijn discussies over de wettelijke waarde en grondslag van het beginsel van vrijheid van handel mogelijk. Dit doet zelfs advocaat-generaal VAN DEN BRANDEN DE REETH in zijn advies bij een arrest van het Brusselse Hof van Beroep in 1949 besluiten dat het principe helemaal geen juridische grondslag heeft: il n est pas de texte législatif qui consacre formellement la liberté du commerce et de l exercice des professions. 23 In het arrest van 13 september 1991 stelde het Hof van Cassatie dat in de handelsvrijheid van art.7 van het Decreet d Allarde de vrijheid om (niet) te contracteren besloten is. En verder: [..] dat zulks meebrengt dat het feit dat iemand een aanbod doet, voor hem niet een subjectief recht in het leven roept waardoor hij de macht zou hebben om degene aan wie hij het aanbod doet, tot uitvoering te dwingen van een verbintenis die erop zou neerkomen dat hij het aanbod moet aanvaarden tenzij hij een rechtvaardiging verstrekt voor zijn weigering om zulks te doen; dat voor degene tot wie het aanbod gericht is elke verplichting ontbreekt om er op enigerlei wijze op in te gaan; dat het slechts anders is wanneer en in zoverre enige wetsbepaling hem daartoe verplicht 24. Hieruit besluiten A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN dat er thans geen enkele twijfel meer kan bestaan: het artikel in kwestie maakt deel uit van onze rechtsorde. Het Hof van Cassatie vermeldde dit artikel immers als grondslag voor de staving van zijn beslissing. Bijgevolg is ook het principe van contractvrijheid door dit artikel wettelijk verankerd. 25 II. Algemeen rechtsbeginsel Een algemeen rechtsbeginsel kan gedefinieerd worden als zijnde fundamentele normen (dus regels), die in één of meer rechtssystemen, respectievelijk rechtstakken, min of meer impliciet aanwezig zijn, daarin door de rechtsleer, maar vooral door de rechtspraak worden gevonden en 22 J.F. ROMAIN, La liberté de commerce et le refus de contracter, TBBR 1994, Zoals aangehaald in J.F. ROMAIN, La liberté de commerce et le refus de contracter, TBBR 1994, Cass. 13 september 1991, Arr. Cass. 1992, 38 en TBBR 1994, 440, noot J.F. ROMAIN. 25 A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H. BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008,

16 naar de (onbetwistbaar geachte) noden en verwachtingen van de maatschappij (opnieuw) worden geformuleerd. 26 Gelet op de hierboven geschetste evolutie van wilsautonomie lijkt contractvrijheid inderdaad zo n fundamenteel principe te zijn. Onze maatschappelijke ordening berust immers op deze vrijheid. Door deze eigenschap verwerft het beginsel de waarde van een rechtsregel, ongeacht de ontstentenis van een geschreven bron. 27 Het principe van contractvrijheid wordt dan ook door de Belgische rechtsleer als algemeen rechtsbeginsel aanvaard. 28 Ook de Commission on European contract law erkende de contractvrijheid reeds als beginsel van Europees contractenrecht. 29 Wilsautonomie en contractvrijheid worden door bepaalde auteurs als synoniemen 30 gebruikt waardoor in de doctrine soms melding wordt gemaakt van het algemeen rechtsbeginsel van wilsautonomie. Ook volgens I. VEROUGSTRAETE is het de wilsautonomie die, zelfs op Europees vlak, de hoeksteen uitmaakt van het verbintenissenrecht. In de moderne Staat kan een stelsel zonder wilsautonomie, aldus de auteur, niet leiden tot meer democratie en welvaart. 31 Hij pleit er voor dat het Hof van Cassatie dit beginsel dan ook als algemeen rechtsbeginsel huldigt. 32 III. Grondrecht? Grondrechten of fundamentele vrijheid worden in principe door internationale, grondwettelijke of andere basisteksten gewaarborgd. 33 Het beginsel van contractvrijheid 26 R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, C. CAUFFMAN, Discriminatie bij bijzondere overeenkomsten, RW , 287; M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 13; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, Contra. M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, I. VEROUGSTRAETE, Slotwoord: de wilsautonomie, een algemeen rechtsbeginsel in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, I. VEROUGSTRAETE, Slotwoord: de wilsautonomie, een algemeen rechtsbeginsel in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012, Infra 74. 8

17 wordt echter niet in de Belgische Grondwet letterlijk uitgedrukt; evenmin wordt het letterlijk erkend door een door België goedgekeurd internationaal verdrag. 34 Nochtans heeft contractvrijheid enkele aanknopingspunten met letterlijk voorgeschreven grondrechten in deze basisteksten. Contractvrijheid kan als natuurlijke exponent van het recht op individuele vrijheid worden gezien. Dit recht van de vrijheid van persoon wordt zowel door art.12 van de Grondwet en art. 5 EVRM gewaarborgd. In het geval partijen privé-zaken willen regelen, kan contractvrijheid ook in verband worden gebracht met art. 22 van de Grondwet en art. 8 EVRM die de eerbiediging van privé-leven waarborgen. 35 Bij de totstandkoming van de klassieke wetboeken werd contractvrijheid niet aanzien als een verbod van de overheid om in te grijpen in de privé-sfeer. 36 Het was daarentegen een louter privaatrechtelijk beginsel. Volgens de klassieke visies hadden grondrechten immers slechts verticale werking. Op die wijze verklaart W. VAN GERVEN de afwezigheid van de letterlijke opname van contractvrijheid in de lijst van klassieke grondrechten. Thans heeft het beginsel echter een hogere waarde dan andere privaatrechtelijke bepalingen; zij behoort immers tot de juridische grondslagen van de maatschappij. Dit doet de auteur besluiten dat zij evengoed op eenzelfde hoogte staat als klassieke grondrechten. Daarbij meent hij dat de contractvrijheid, als juridische verwoording van ieders recht op zelfontplooiing, tot de openbare orde behoort. Hierdoor zullen partijen in hun onderlinge verhouding dit beginsel steeds moeten eerbiedigen. 37 Hoofdstuk 4: Wettelijke beperkingen I. Openbare orde, goede zeden en dwingend recht 1. Begripsomschrijving Er werd reeds op geduid dat de wetgever in 1804 de wilsautonomie voor ogen had bij de redactie van het Burgerlijk Wetboek. De wet heeft namelijk niet als doel alle verhoudingen 34 C. CAUFFMAN, Discriminatie bij bijzondere overeenkomsten, RW , 287; A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie in H, BOCKEN (ed.), Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, Infra W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 72 en Contra. M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 15. 9

18 tussen particulieren exhaustief te regelen. Het is dan ook tegen die achtergrond dat de artikelen van het Burgerlijk Wetboek moeten geïnterpreteerd worden. 38 Art. 1134, lid 1 BW : Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet Art BW : Bijzondere personen beschikken vrij over de hun toebehorende goederen, behoudens de door de wetten gestelde beperkingen. Art 6. BW : Aan wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen kan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan. De wil van de particulieren is bijgevolg een zelfstandige bron van recht. Op basis van wilsautonomie kan de burger bovendien van wettelijke regelingen afwijken. De desbetreffende regels blijven echter wel aanvullend gelden: indien de particulier de wettelijke regels niet ter zijde heeft geschoven, zullen zij alsnog uitwerking hebben. 39 Het nut van deze regels zit voornamelijk in de ordening en rechtszekerheid. De partijen en de rechter zullen immers steeds een regeling hebben om naar terug te grijpen. Tevens duiden ze op een zekere waardering van de wetgever ten tijde van het opstellen van deze aanvullende rechtsregels. Partijen die niet van de regeling zijn afgeweken worden geacht deze te aanvaarden, waardoor de wetgever bij het opstellen ervan rekening zal moeten houden met billijkheid en rechtvaardigheid. 40 Hiertegenover staan regels van dwingend recht, waarvan partijen niet rechtsgeldig kunnen afwijken. Aangezien een ongenuanceerde toepassing van de theorie van de wilsautonomie onvoldoende aansluit bij de maatschappelijke realiteit, 41 kan de wetgever op deze manier de negatieve gevolgen van de sociaal-economische ongelijkheid tussen particulieren trachten te verhelpen. Afwijkingen van deze regels zullen dan ook vatbaar zijn voor sanctie. Om te achterhalen of een regel dan wel van aanvullend, dan wel van dwingend recht is, zal eerst de bepaling zelf geraadpleegd moeten worden. De tekst van de regel kan namelijk zeer duidelijk elke afwijking uitsluiten. Indien dit geen uitsluitsel geeft, zal aan art. 6 BW moeten worden getoetst. Hieruit kan reeds worden afgeleid dat openbare orde en goede zeden geen 38 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW ,

19 synoniem zijn van dwingend recht maar eerder een specifieke categorie. 42 Regels van openbare orde zijn hoe dan ook dwingend; dwingende rechtsregels zijn niet noodzakelijk van openbare orde. Dit werd door het Hof van Cassatie bevestigd dit in zijn arrest van 9 december 1948: Overwegende dat alleen de wet die essentiële belangen van de Staat of gemeenschap raakt of in het privaatrecht de juridische grondslag bepaalt waarop de economische of morele orde van de maatschappij rust, eigenlijk van openbare orde is, Overwegende dat voormelde wetsbepaling dit karakter niet heeft; dat zij enkel private belangen beschermt; overwegende nochtans dat de regeling [ ] door de wet is opgelegd. 43 In dit arrest formuleerde het Hof openbare orde volgens de definitie die eerder al door H. DE PAGE werd voorgesteld. 44 In deze definitie zit ook het begrip goede zeden vervat. 45 Goede zeden is eveneens een begrip dat het algemeen belang dient en blijft tevens ongedefinieerd door de wetgever. Het wijst op de gangbare seksuele moraal (normen) in de samenleving, zodat de notie ook hier evolutief is in functie van de veranderende maatschappij. 46 Het zijn bijgevolg beide fluctuerende begrippen die afhangen van de specifieke zienswijze omtrent openbare orde, die op hun beurt weer evolueren of verschillen naargelang plaats en tijd Belang onderscheid Vanuit de definitie van de cassatierechter kan worden afgeleid dat het onderscheid tussen regels van openbare orde en regels van louter dwingend recht zich bevindt in het feit dat de eerste categorie het algemeen belang dient; in tegenstelling tot de tweede categorie, die als doel de bescherming van particuliere belangen heeft. Dit is evenwel geen sluitende richtlijn: de belangenbescherming die vervat is in rechtsregels van louter dwingend recht behartigt 42 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Cass. 9 december 1948, Arr. Cass. 1948, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, 3e ed., Brussel, Bruylant, 1962, S. STIJNS, Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming in S. STIJNS en J. SMITS (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 131; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969,

20 evenzeer de essentiële belangen van onze maatschappij en bijgevolg ook het algemeen belang. 48 Niettemin is het gemaakte onderscheid van nut vanwege de aard van de eventuele nietigheidssanctie die volgt wegens schending van de desbetreffende regels (absoluut/relatief), 49 waarbij de gevolgen van dit onderscheid zich voornamelijk op procedureel vlak situeren. 50 De nietigheidssanctie staat immers in functie van de rechtsregel die ze moet beschermen. 51 Concluderend kan uit art. 6 BW dus worden afgeleid dat het voorwerp van de verbintenis geoorloofd moet zijn. De beloofde prestatie mag niet indruisen tegen rechtsregels die openbare orde en goede zeden aanbelangen, net zo min tegen de bepalingen van dwingend recht ter bescherming van private belangen. 52 Evenmin mogen de algemene begrippen openbare orde en goede zeden worden miskend. 53 Een overeenkomst zal bijgevolg vatbaar zijn voor nietigverklaring indien zij een ongeoorloofde toestand doet ontstaan of in stand houdt. 54 Uit de art BW en 1133 BW volgt dat ook de oorzaak steeds geoorloofd zal moeten zijn. De sanctie van ongeoorloofdheid is de nietigheid, die afhangt van de geschonden regelen en waarbij de rechter grote vrijheid heeft om deze vorm te geven I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 292; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, Het onderscheid, en de daarop gebaseerde nietigheidssancties, blijkt evenwel te vervagen Zie: W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,78-82 en A. VAN OEVELEN, Enkele actuele knelpunten in het verbintenissenrecht, RW , S. STIJNS, Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming in S. STIJNS en J. SMITS (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 332; S. STIJNS, Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming in S. STIJNS en J. SMITS (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, A. VAN OEVELEN, Kroniek van het verbintenissenrecht ( ), RW , I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 292; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, Cass. 8 april 1999, RW , 596 I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, De contractuele verbintenissen kunnen ook nietig verklaard worden omwille van de miskenning van formele geldigheidsvereisten in specifieke rechtstakken of omwille van andere inhoudelijke of materiele gronden, zoals de totale afwezigheid of gebrek aan wilsovereenstemming en de rechts- of handelingsonbekwaamheid. Hierbij wordt opgemerkt dat het Burgerlijk Wetboek geen algemene nietigheidsleer kent zodat niet steeds duidelijk is in welke gevallen er van relatieve of absolutie nietigheid sprake zal zijn. Voor een bespreking van deze problematiek zie o.a. I. CLAEYS, Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging in Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, en S. STIJNS, Nietigheid van het contract als sanctie bij zijn totstandkoming in S. STIJNS en J. SMITS (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002,

21 II. De werking van grondrechten in het privaat recht 56 In de liberale traditie werd de werking van grondrechten enkel gezien in de relatie tussen overheid en burger. De burger zelf was het best geschikt om voor zijn rechten op te komen, ook zijn grondrechten. Derhalve komt de grondrechten slechts een verticale werking toe. 57 Toch wordt W. VAN GERVEN een fenomeen gewaar dat hij de constitutionalisering (of vergrondwettelijking) van het privaatrecht noemt. 58 Dit gedachtegoed vindt voornamelijk zijn oorsprong in de Duitse rechtsleer die de Drittwerkung introduceerde als benaming voor de toepasselijkheid van grondrechten in onderlinge verhoudingen tussen personen die worden beheerst door het privaatrecht en die in beginsel zonder relatieve ondergeschiktheid met elkaar handelen. 59 De grondrechten zouden dan ook de bestaande privaatrechtelijke regels kunnen beïnvloeden. 60 Vooreerst kunnen grondrechten direct tussen de verhoudingen van particulieren doorwerken. Deze vorm van horizontale werking 61 wordt mogelijk indien grondwettelijke of wettelijke bepalingen die daaraan uitvoering geven, het uitdrukkelijk stellen. Het grondwettelijk beginsel van waardigheid van de mens (art. 23, lid 1 GW.) kan bijvoorbeeld op deze manier inwerking krijgen via de dwingende wetgeving omtrent bijv. consumentenbescherming. Aangezien dwingende wetgeving als doel heeft de zwakkere bevolkingsgroepen te beschermen, zal bij overeenkomst niet kunnen worden afgeweken van die beschermende regelen door anderen dan de beoogde beschermde partij, zoals bijv. de consument Voor een recente analyse zie N. VAN LEUVEN, Contracten en mensenrechten, Antwerpen, Intersentia, 2009, 581 p. 57 K. RIMANQUE en P. PEETERS, De toepasselijkheid van grondrechten in de betrekkingen tussen private personen algemene probleemstelling in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,39 en K. RIMANQUE en P. PEETERS, De toepasselijkheid van grondrechten in de betrekkingen tussen private personen algemene probleemstelling in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, Ook derdenwerking genoemd, als letterlijke vertaling van het Duitse Drittwerkung. 62 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,41 en

22 Volgens sommige auteurs kunnen de grondrechten ook indirect tussen particulieren onderling inwerken via de open begrippen van het privaatrecht zoals openbare orde en goede zeden of de algemene zorgvuldigheidsnorm. 63 Het Grondwettelijk Hof volgde recent nog deze redenering: Zelfs wanneer het gaat om verhoudingen tussen privépersonen, zou de wetgever niet kunnen afwijken van het algemeen discriminatie verbod dat uitdrukkelijk is gewaarborgd bij de [ ] grondwet[ ] bepalingen. 64 Toch lijk het Hof van Cassatie in het navolgende jaar net de tegengestelde richting uit te gaan door te stellen dat art 10 en 11 GW. geen rechtstreekse verplichtingen voor burgers onderling inhouden en dus niet rechtstreeks in hun onderlinge verhoudingen gelden. 65 Alhoewel het Hof hier de werking van het gelijkheidsbeginsel van de Grondwet tussen particulieren afwijst, kan zij toch horizontale werking krijgen via antidiscriminatiewetgeving. Deze wetgeving werkt wel rechtstreeks tussen particulieren zodat discriminerende contractweigering als ongeoorloofd zal worden aangemerkt. 66 Hoofdstuk 5: Bronnen van verbintenissen I. Het wettelijk stelsel 1. Contractvrijheid: de wil als bron van verbintenissen Bij de uitoefening van zijn contractvrijheid kan het rechtssubject door middel van een rechtshandeling een overeenkomst sluiten. Op deze wijze creëert hij eigenhandig verbintenissen. Het vorderingsrecht die uit dit contract vloeit verstrekt de contractpartij een subjectief recht. 67 Art BW: Een contract is een overeenkomst waarbij een of meer personen zich jegens een of meer andere verbinden iets te geven, te doen of niet te doen. Art BW: Tot de geldigheid van een overeenkomst zijn vier voorwaarden vereist : 63 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,39-40; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, GwH. 12 februari 2009, nr. 17/2009, B Cass. 29 maart 2010, Soc. Kron. 2011, 44, noot J. JACQMAIN. 66 S. STIJNS en S. JANSEN, De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties, TBBR 2013, Infra

23 - De toestemming van de partij die zich verbindt; - Haar bekwaamheid om contracten aan te gaan; - Een bepaald voorwerp als inhoud van de verbintenis; - Een geoorloofde oorzaak van verbintenis. In het Burgerlijk Wetboek wordt de toestemming van de partij die zich verbindt vooropgesteld als geldigheidsvereiste van de overeenkomst. Het contract komt bijgevolg tot stand door middel van de wilsovereenstemming van de betrokken partijen. 68 Om verbindend te zijn dient deze wil te worden veruiterlijkt. Die wilsmanifestatie is in beginsel vormvrij. Uitzonderlijk maakt de wet de geldigheid van de rechtshandeling afhankelijk van de naleving van wettelijk voorgeschreven vormen, zoals het huwelijkscontract. Tevens zijn formaliteiten relevant in het kader van de bewijsvoering. 69 De wil is derhalve een bron van verbintenissen indien deze gericht is op het juridisch bindend engagement, de zgn. animus contrahendae obligationis. 70 Deze werkelijke wil kan nochtans in sommige gevallen niet overeenstemmen met de verklaarde wil. Zo kan de figuur van veinzing of simulatie toepassing krijgen, indien deze discrepantie gewenst was; of zal het onder het toepassingsgebied van de vertrouwensleer kunnen vallen, ingeval ongewilde discrepantie. Daarnaast kan de verklaarde wil wél overeenstemmen met de werkelijke wil maar is deze aangetast op het niveau van wilsvorming. De overeenkomst zal dan wel in weze bestaan, doch vatbaar zijn voor nietigverklaring. 71 Het rechtssubject bepaalt dus in beginsel vrij zijn contractuele verbintenissen wanneer het door hem gesloten contract aan de voorwaarden van art BW voldoet. Het werd reeds duidelijk dat deze contractvrijheid door de wetgever zelf in grote mate beperkt werd door de artikels van het Burgerlijk Wetboek en de dwingende regelgeving. Het verbintenissenrecht is bijgevolg niet steeds het rechtstreekse gevolg van de individuele 68 A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing, in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, Zie voor een nuancering o.a. E. DIRIX, Gentlemen s agreements en andere afspraken met onzekere rechtsgevolgen, RW , Cass. 21 oktober 1971, RW , 1145; A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, 3. 15

24 vrijheid. Het is eerder een synthese van het spanningsveld tussen deze principiële vrijheid en de gebiedende of verbiedende regelgeving. 72 Zodoende wordt de contractvrijheid in ruime mate beknot door regelgeving. Dit doet CORNELIS besluiten dat de wilsautonomie eigenlijk het verlengstuk is van de wil van de wetgever. De contractvrijheid kan immers enkel spelen binnen het kader van rechtsregels dat door de wetgever ter beschikking van het rechtssubject is gesteld Buitencontractuele verbintenissen Art BW: Sommige verbintenissen ontstaan zonder dat er enige overeenkomst is, noch van de zijde van degene die zich verbindt, noch van de zijde van degene tegenover wie hij verbonden is. - De ene ontstaan uit kracht van de wet alleen; de andere vinden hun oorsprong in de eigen daad van degene die verbonden is. - De eerste zijn verbintenissen die buiten de wil om ontstaan, zoals de verbintenissen tussen naburige eigenaars. - De verbintenissen die hun oorsprong vinden in de eigen daad van degene die verbonden is, ontstaan ofwel uit oneigenlijke contracten, ofwel uit misdrijven of oneigenlijke misdrijven; [...]. Verbintenissen die hun oorsprong vinden in eigen daad (en deze daad is niet het sluiten van een overeenkomst) krijgen dus een drieledige onderverdeling. Het onderscheid tussen misdrijven of oneigenlijke misdrijven is op burgerlijk vlak thans niet zozeer van belang. Miskenning van de strafwet is op zich wel een buitencontractuele fout maar de bestraffing 72 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000,

25 ervan staat buiten de rechtsverhouding tussen de beklaagde en zijn slachtoffer. Het misdrijf zelf is dus geen bron van verbintenissen, enkel het erin vervatte oneigenlijk misdrijf. 74 Zodoende zitten beiden soorten misdrijven vervat in de benaming onrechtmatige daad en hebben zij dezelfde civielrechtelijke gevolgen. Het Burgerlijk Wetboek regelt inzake quasicontracten de onverschuldigde betaling en de zaakwaarneming. 75 Alhoewel DE PAGE van mening was dat deze classificatie van bronnen geen enkel praktisch nut heeft, 76 leidt het stelsel wel degelijk tot voorspelbaarheid en rechtszekerheid. Elke bron van verbintenissen heeft specifieke voorwaarden en bij de vervulling van deze voorwaarden een bepaalde set rechtsgevolgen Open of gesloten systeem? Art BW doet vermoeden dat de wet, de overeenkomst, de oneigenlijke contracten en de oneigenlijke misdrijven de enige basis kunnen zijn van alle verbintenissen. De wet is echter niet de enige bron van recht, zodat het in dit artikel beschreven stelsel niet als gesloten systeem van verbintenissen kan worden beschouwd. 78 Zelfs bij afwezigheid van een door de wet vermelde bron kunnen rechters een verbintenis aanwezig achten. Zo heeft het Hof van Cassatie de verbindende eenzijdige wilsuiting als autonome bron van verbintenissen erkend. 79 Ook de verrijking zonder oorzaak wordt door de doctrine als een niet door de wet omschreven quasi-contract aangenomen. 80 Daarnaast worden ook de objectieve goede trouw en de vertrouwensleer door een deel van doctrine als autonome bronnen van verbintenissen vooropgesteld. Over deze twee rechtsfiguren bestaat evenwel minder overeenstemming. 74 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, C. CAUFFMAN, Bronnen van verbintenissen" in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, 3e ed., Brussel, Bruylant, 1964, C. CAUFFMAN, Bronnen van verbintenissen" in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, Cass. 9 mei 1980, Arr.Cass , C. CAUFFMAN, Bronnen van verbintenissen" in E. DIRIX, E. en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 4. 17

26 II. De goede trouw Rechtshandelingen zijn gesteund op het beginsel van wilsautonomie. Het zijn wilsuitingen waaraan in rechte de rechtsgevolgen worden gehecht die daadwerkelijk door het rechtssubject worden beoogd. 81 In het kader van zijn vrijheid te contracteren kan een rechtssubject door middel van de rechtshandeling van het contracteren een bepaalde rechtsverhouding creëren, waarvan hij bij de bepaling van de inhoud ook in grote mate de rechtsgevolgen kan regelen. Aangezien de objectieve goede trouw aan deze rechtsverhouding rechtsgevolgen kan hechten die niet noodzakelijk door de partijen zijn beoogd, kan zij als beperking, of toch minstens een correctief van de wilsautonomie worden gezien. 82 De invloed van het beginsel van goede trouw in het contractenrecht blijkt tevens één van de opvallendste evoluties die ons recht de laatste decennia doormaakt. 83 Een verduidelijking van het begrip dient zich dan ook aan. 1. Begripsomschrijving In het kader van mijn uiteenzetting wordt toegespitst op objectieve goede trouw, dit is de goede trouw waarvan sprake is in art BW, derde lid. In tegenstelling tot zijn subjectieve tegenhanger, is dit een positief begrip. 84 Bij de uitvoering van de overeenkomst moeten de partijen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht nemen zodat de goede trouw hier verwijst naar een maatschappelijke gedragsnorm. 85 Het houdt namelijk de norm in van objectief behoorlijk handelen, 86 zoals een eerlijk, redelijk en fatsoenlijk mens. 87 Dat uit goede trouw maatschappelijke gedragsregels worden afgeleid, daarover lijkt een 81 L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 660; W. VAN GERVEN EN S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 427; F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, 572 en contra: L. CORNELIS, Een toekomst voor de dictatuur van redelijkheid en billijkheid?, TPR 2001, F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW , H. BOCKEN, De goede trouw bij de uitvoering van de verbintenissen, RW , A. VAN OEVELEN, De zgn. subjectieve goede trouw in het Belgisch materiële privaatrecht (in het bijzonder in de materies die het notariaat aanbelangen), TPR 1990, F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW ,

27 consensus te bestaan. 88 Over de draagwijdte en rechtsgeldigheid van deze regels echter niet De subjectieve goede trouw is hier niet zozeer relevant maar volledigheidshalve is een verduidelijking zeker nuttig. Het is een zuiver verstandelijk begrip wanneer men doelt op situaties van eenvoudig niet weten; het is eerder van morele aard wanneer er sprake is van een bedrieglijk inzicht, hier zal dan ook de kwade trouw op de voorgrond treden. 89 In ieder geval duidt het in de eerste plaats op een psychologische gesteltenis: geen kennis hebben of behoren te hebben onder de gegeven omstandigheden. 90 Dit wordt dan ook regelmatig uitgedrukt als de goede trouw van het niet weten. 91 Door het werkelijk kennen gelijk te stellen met het behoren te kennen wordt deze louter subjectieve gesteltenis geobjectiveerd. 92 Onze noorderburen vervingen reeds het begrip goede trouw met het begrippenpaar redelijkheid en billijkheid in hun nieuw Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Ook in België wordt redelijkheid en billijkheid meestal samen met de goede trouw één adem genoemd. W. VAN GERVEN stelt dat deze begrippen componenten zijn van de goede trouw; zij het echter geen synoniemen: zij vullen elkaar aan. Billijkheid is de zogenaamde subjectieve component. Het verwijst naar een mede-voelen, een menselijkheid. Het staat tegenover rechtszekerheid aangezien de algemeen luidende wet of individuele norm als onrechtvaardig wordt aangevoeld, gelet op de bijzondere omstandigheden. Dit wordt geobjectiveerd door de redelijkheidstest: de eigen houding of beoordeling wordt getoetst aan die van anderen en op zijn eigen evenwichtigheid. 93 Ook G-L. BALLON maakt een vergelijkbaar onderscheid. Billijkheid beoogt volgens de auteur een rechtvaardige beoordeling in een concreet geval; terwijl redelijkheid betrekking heeft op een algemene logische of morele verantwoording van het handelen L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW , A. VAN OEVELEN, De zgn. subjectieve goede trouw in het Belgisch materiële privaatrecht (in het bijzonder in de materies die het notariaat aanbelangen), TPR 1990, M.E. STORME, Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid (goede trouw) of misbruik van contractueel recht? (noot onder Kh. Gent 1 juni 1984), RW , A. VAN OEVELEN, De zgn. subjectieve goede trouw in het Belgisch materiële privaatrecht (in het bijzonder in de materies die het notariaat aanbelangen), TPR 1990, W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story- Scientia, 1986, G-L, BALLON, Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000,

28 2. De functies van goede trouw Ere wie ere toekomt. We kunnen niet over goede trouw spreken zonder expliciet de aandacht te vestigen op het vooraanstaand, invloedrijk betoog van F. BAERT. 95 Hij kan als grondlegger worden aanzien van de hedendaagse opvattingen omtrent goede trouw. Ook de traditionele indeling van de functies van de goede trouw in de Belgisch rechtsorde is voornamelijk zijn verdienste, in het bijzonder de aanvaarding van de beperkende werking. De invulling van het begrip goede trouw varieert in functie van de rol die haar wordt toegekend. 96 Bij de bespreking van de functies valt echter snel op dat een nauwkeurig onderscheid niet zo gemakkelijk te maken is. Vooral inzake het verschil tussen de interpretatieve en de aanvullende werking, zij kenmerken zich namelijk door een zeer nauwe wisselwerking. 97 Tevens zou de beperkende werking slechts in het verlengde liggen van de aanvullende, dus enkel verschillen wat gevolgen betreft. 98 Volgens een andere strekking kunnen we alle functies herleiden tot de interpretatieve functie, 99 erop wijzend dat een ruime en normatieve betekenis aan het begrip interpretatie moet worden gegeven. 100 Niettegenstaande S. STIJNS erop wijst dat een precies onderscheid van de functies de controle op de rechter die ze toepast gerichter maakt, 101 mag het belang van een zeer strikte indeling ook niet overschat worden. A. De interpretatieve functie Alhoewel de interpretatief-(inhouds)bepalende of vaststellende functie algemeen wordt aanvaard 102 blijft zijn draagwijdte voor gemengde gevoelens zorgen. 103 Door zijn bewoordingen inzake goede trouw, elle n a d autre portée que de préciser l interprétation 95 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW , G-L, BALLON, Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige contracten naar Belgisch recht, Leuven, Faculteit Rechtsgeleerdheid KU Leuven, 1993, L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, Zie bijv. E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige contracten naar Belgisch recht, Leuven, Faculteit Rechtsgeleerdheid KU Leuven, 1993, W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993,

29 que le juge peut faire d un contrat, 104 wekt H. DE PAGE bovendien de indruk dat zij de enige functie zou zijn. 105 Dit druist nochtans lijnrecht in tegen de heersende rechtsopvatting. Zo meent ook FAGNART: "Il semble cependant que vouloir limiter la portée de l article 1134, alinéa 3, à une règle d interprétation est contraire à la loi, à l économie du Code civil et à la raison." 106 F. BAERT hechtte in zijn oorspronkelijke rede ook geen grote waarde aan deze functie. Hij beweert zelfs dat de goede trouw niets te maken heeft met de uitlegging van overeenkomsten. Hij verklaart dit door te wijzen op de plaats van de traditionele interpretatieregelen (art ev. BW) binnen het Burgerlijk Wetboek. In tegenstelling tot de goede trouw, die opgenomen is onder de artikelen die handelen over de gevolgen van de overeenkomst, zijn deze interpretatieregels in een andere afdeling gegroepeerd. 107 Indien we de rol van de interpretatie opvatten als een louter uitleggende of verduidelijkende functie, lijken de art ev. BW inderdaad te volstaan. Er is zodoende geen behoefte meer om zich op de goede trouw van art. 1134, alinea 3, BW te beroepen. 108 Scheiden we daarentegen de fase van uitlegging of verduidelijking in abstracto minder scherp af van de fase van de uitvoering of toepassing in concreto, kan goede trouw wel reeds een rol spelen bij de interpretatie. De concrete maatschappelijke context wordt bij het interpreteren normatief in aanmerking genomen. 109 De goede trouw slechts een louter interpreterende functie toebedelen, is niet compleet verenigbaar met de tekst van art. 1134, lid 3 BW. Eerder dan een interpretatieregel duidt dit artikel op een gedragsregel die betrekking heeft op de omvang van de contractuele verbintenissen en de wijze waarop deze moeten worden uitgevoerd. 110 Doordat de 104 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, J.L. FAGNART, "L'exécution de bonne foi des conventions: un principe en expansion" (noot onder Cass. 19 september 1983), RCJB 1986, F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten RW , S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, H, COUSY, De rol van de goede trouw in het verzekeringscontract in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986,

30 betrokken functie, in deze optiek, mee de inhoud van de overeenkomst bepaalt, lijkt zij moeilijk te onderscheiden van de aanvullende en matigende functie. 111 B. De aanvullende functie Deze functie vindt al vroeg zijn rechtvaardiging en aanvaarding op basis van theorieën van toonaangevende rechtsgeleerden. R. DEMOGUE stelde dat de overeenkomst meer is dan een loutere wilsovereenstemming tussen partijen die elk hun eigen voordeel nastreven. Het is een soort gemeenschap, een microkosmos: Le créancier quant à la prestation qu il doit recevoir n est pas seulement créancier, il peut avoir un devoir de collaboration. 112 " Ook H. DE PAGE zag dat de overeenkomst niet enkel rechten maar ook plichten in het leven roept: "Chaque contractant est obligé, par le seul fait du contrat, d apporter à son cocontractant toute aide nécessaire pour assurer une bonne exécution du contrat. 113 " De aanvullende werking van de goede trouw wordt derhalve ook aangeduid als samenwerkingsplicht van de partijen bij de uitvoering van hun contract. 114 Deze functie vindt haar wettelijke bevestiging in art BW dat luidt: overeenkomsten verbinden niet alleen tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan die verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend. Alhoewel dit artikel niet letterlijk de notie goede trouw vermeldt, wordt grotendeels aanvaard dat het begrip billijkheid hier dezelfde lading dekt. Dit artikel kan minstens beschouwd worden als een toepassing van art. 1134, lid 3 BW. 115 Sinds de aanvaarding van de aanvullende werking van de goede trouw kent de aanvullende werking van billijkheid uit art BW nog nauwelijks toepassingen in de rechtspraak. Aangezien zij wordt aanzien als één van de toepassingen van de goede trouw verliest zij bijgevolg haar zelfstandige betekenis Zie ook W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 97-98; waarin de auteur in de interpretatieregels van het BW de goede trouw vereisten van redelijkheid en billijkheid ziet. 112 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, VI, Parijs, Rousseau, 1923, 9 e.v. 113 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, W. DE BONDT, Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht, TPR 1984, 113; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen ( ), TPR 1994, F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN. (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006,

31 Het Hof van Cassatie erkende de aanvullende werking van de goede trouw op 22 juni en dit wordt thans nagenoeg algemeen aanvaard door de rechtspraak en rechtsleer. 118 De samenwerkingsplicht behelst voornamelijk de loyaliteitsplicht, een verplichting tot gematigdheid 119 en een plicht tot samenwerking. Daarnaast heeft de wetgever talrijke van deze uit de goede trouw voortvloeiende verplichtingen, wettelijk bevestigd. 120 Bij de beoordeling hiervan beschikt de rechter over een volle toetsingsbevoegdheid, 121 waarbij hij deze verplichtingen zo objectief mogelijk moet vaststellen. 122 Concluderend kunnen we stellen dat de goede trouw, naast wat uitdrukkelijk in de overeenkomst is bepaald, voor de partijen een resem bijkomende (positieve of negatieve) rechtsplichten met zich mee brengt. 123 De objectieve goede trouw tempert hierdoor enigszins de meer individualistisch getinte opvattingen van de opstellers van het Burgerlijk Wetboek Cass. 22 juni 1978, RW , 1443 en J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 15; contra. CORNELIS, L., Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, waar de auteur de juridische grondslag van de (aanvullende werking van de) goede trouw in vraag stelt. 119 Deze plicht tot gematigdheid kan ook worden aanzien als een element van de beperkende functie. Het is reeds duidelijk dat een strenge afbakening van functies niet altijd kan worden gemaakt. 120 F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, Cf. de marginale toetsing inzake rechtsmisbruik infra J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 22-23; de verplichting tot gematigdheid geeft nochtans wel aanleiding tot de beperkende werking van de goede trouw; deze verplichting zal dus slechts beperkt getoetst kunnen worden. 123 H. BOCKEN, De goede trouw bij de uitvoering van de verbintenissen, RW , Voor een overzicht van deze plichten zie o.a. J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, losbl; F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW , ; J.L. FAGNART, "L'exécution de bonne foi des conventions: un principe en expansion" (noot onder Cass. 19 september 1983), RCJB 1986, ; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen ( ), TPR 1994, ; F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, H, COUSY, De rol van de goede trouw in het verzekeringscontract in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986,

32 C. De beperkende functie Het onverminderd uitoefenen van contractuele rechten kan in strijd komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 125 Het zou namelijk verboden zijn de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten uit te oefenen op een manier die in strijd is met wat van een redelijke contractpartij in die omstandigheden mag worden verwacht. 126 Hieruit volgt de beperkende, matigende werking van de goede trouw. Indien de partijen zich niet volgens de goede trouw gedragen, kan de rechter in desbetreffend geval hun contractuele rechten beperken, alhoewel het recht zelf blijft bestaan. 127 Het contractueel bepaalde moet dus wijken voor de goede trouw. Deze functie werd ruim 50 jaar geleden reeds verdedigd door F. BAERT 128 en wordt nu algemeen aanvaard, doch niet zonder slag of stoot. De beperkende werking kan, zoals hierna zal worden verduidelijkt, enkel optreden in het geval van rechtsmisbruik van contractuele rechten. Dit heeft echter niet tot gevolg dat rechtsmisbruik in contractuele context en goede trouw nu synoniemen worden. Het Hof van Cassatie maakt wel degelijk een onderscheid tussen de schending van art. 1134, lid 3 en het begaan van rechtsmisbruik. 129 Beperkende werking wordt weleens gebruikt als synoniem van derogerende werking, alhoewel zij wel degelijk verschillen. Dit is een ruimer begrip aangezien hier niet enkel van contractuele rechten wordt afgeweken. Zij worden geheel of gedeeltelijk ter zijde geschoven en/of vervangen door gedragsregels van de goede trouw. 130 Er is sprake van een derogerende werking wanneer de rechter de bevoegdheid krijgt de overeenkomst geheel of ten dele opzij te zetten of te wijzigen W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, (hier vermeld de auteur deze verplichting van de partijen in kader van de aanvullende functie maar zoals eerder vermeld bestaat er een zekere mate van overlapping tussen beide functies); W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 100; A. VAN OEVELEN, Kroniek van het verbintenissenrecht ( ), RW , W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW , L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, 559; zie ook het recent arrest Cass. 29 maart 2013, C N/1, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen ( ), TPR 1994,

33 3. Plaats en waarde van de goede trouw in de Belgische rechtsorde Alhoewel R. SOETAERT meent dat de Belgische rechtspraak het voorschrift van de goede trouw [ ] niet heeft weten waarderen zodat het enkel kan worden gezien in relatie met het algemeen rechtsbeginsel van rechtsmisbruik, 132 kan uit de bewoordingen van het Hof van Cassatie, nl. [ ] het in artikel 1134 neergelegde beginsel dat overeenkomsten ter goeder trouw moeten worden uitgevoerd [ ] 133, toch worden afgeleid dat de regel binnen het overeenkomstenrecht een algemeen rechtsbeginsel is. 134 P. VAN OMMESLAGHE gaat nog een stap verder en zegt dat de goede trouw een algemeen rechtsbeginsel is dat het gehele verbintenissenrecht beheerst; niet enkel de contractuele verhoudingen 135. Ook G-L. BALLON ziet het groots: Het is een fundamentele regel van de meest algemene strekking, een gids bij de toepassing van de wet, een beperking bij elke uitoefening van rechten en een fundamentele norm die naast de op een concrete rechtstoestand toepasselijke rechtsregels komt te staan, deze vervolledigt en hun toepassing mede bepaalt. 136 Een dergelijke invulling doet snel vragen rijzen omtrent de juridische grondslag van de objectieve goede trouw, zeker indien men het een plaats wil geven in buitencontractuele context. De aanvullende en beperkende werking kan tevens botsen met het algemeen rechtsbeginsel van wilsautonomie, die o.m. vervat zit in art. 1134, lid 1 BW. Eveneens kan de derogerende werking van de goede trouw gezien worden als een conflict van gedragsregels. Aan de ene zijde bevinden zich dan de contractuele bedingen en de rechtsregels die er aan de basis van liggen; aan de andere zijde bevinden zich de eisen van goede trouw. 137 Hoe kan de goede trouw dan van een rechtsregel afwijken? 138 Dit leidt tot kritiek van L. CORNELIS die meent dat de goede trouw zelf geen rechtsregel is, vooral zich 132 R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, en infra. 133 Cass. 19 september 1983, Arr. Cass , 52, Bull. 1984, 55, JT 1985, 56, noot S. DUFRENE, RCJB 1986, 282, noot J.-L. FAGNART, RW , A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, P. VAN OMMESLAGHE, "L exécution de bonne foi, principe général de droit?" TBBR,1987, ; Zie ook M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, en ContraL. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, G-L, BALLON, Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990,

34 baserend op de afwezigheid een algemeen en abstract karakter. Evenmin accepteert hij dat de goede trouw een algemeen rechtsbeginsel is vermits hij in de toepassingen ervan in de rechtspraak geen eenvormig onderling verband tussen rechterlijke uitspraken kan waarnemen. 139 De mogelijke strijdigheden tussen goede trouw en (andere?) rechtsregels kan worden vermeden door de goede trouw tot grondnorm te verheffen. In die optiek krijgt zij voorrang op andere rechtsregels zodat conflicten met hen niet meer mogelijk zijn. 140 Eén van de grootste voorstanders hiervan is M.E. STORME. Hij scheidt de goede trouw af van alle andere normen en rechtsbeginsels en beweert daarentegen dat zij een uitlegregel is van alle betroffen regels. Zodoende zijn alle normen open normen, waarvan men slecht de betekenis kan kennen in concrete gevallen. 141 Waardering voor deze noodzakelijke onbepaaldheid, of liever onuitputtelijkheid, van de goede trouw is de beste waarborg tegen verstarring van ons verbintenissenrecht. 142 Volgens F. BAERT was één van de kenmerken van de goede trouw dat het van openbare orde is, aangezien partijen er niet van mogen afwijken. 143 Doch deze zienswijze wordt niet door iedereen gevolgd. Volgens een strekking in de rechtsleer kunnen de partijen het art. 1134, lid 3 BW wel degelijk contractueel uitsluiten, waardoor de regel als een bepaling van suppletief recht moet worden beschouwd Bedenkingen A. Conflict met rechtszekerheid Uit dit alles volgt dat de rechter nu de rechtsgevolgen van het contract naar objectief recht kan vaststellen: volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid, 145 gelet op de gegeven feitelijke omstandigheden van de situatie, het belang van de gemeenschap en in die 139 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW , J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 13. Zie ook de redenering in: L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, M.E. STORME, Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid (goede trouw) of misbruik van contractueel recht? (noot onder Kh. Gent 1 juni 1984), RW ,

35 gemeenschap levende waardeoordelen. 146 Aangezien de inhoud van de goede trouw niet op abstracte wijze kan worden vastgesteld, is zij te beschouwen als een open norm. 147 Als algemeen criterium voor de normatieve vaststelling van de rechtsgevolgen heeft zij tot gevolg dat de rechtsbetekenis van die rechtsgevolgen ex nunc vastgesteld wordt, in de gegeven omstandigheden. 148 Niettegenstaande het nut van de goede trouw zich juist in deze elasticiteit bevindt, 149 lijkt de notie net hierdoor tegenover de rechtszekerheid te staan. 150 De rechtspraak heeft het begrip een systematischere inhoud trachten te geven door de indeling in de eerder besproken functies. 151 Over de invulling van de begrippen redelijkheid en billijkheid bestaat nochtans geen eensgezindheid. De verschillende verplichtingen die zij kunnen meebrengen blijven ongedefinieerd waardoor de controle op de rechterlijke beslissingen hieromtrent onmogelijk wordt. 152 Daarnaast heeft de wetgever met de vage norm uit art. 1134, lid 3 een algemeen wettelijk kader geschapen waaruit rechters rechtsnormen putten om zo op wettelijk verantwoorde wijze de billijkheid kunnen handhaven. 153 Desalniettemin heeft de rechter steeds een grote vrijheid bij het bepalen van zijn inhoud. De gedragsregels worden m.a.w. nog steeds door rechters zelf gevonden. Is dit niet de taak die toevertrouwd is aan de wetgever? 154 Is het 146 G-L, BALLON, Goede trouw, redelijkheid en billijkheid en eerlijke handelspraktijken in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, M.E. STORME, Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid (goede trouw) of misbruik van contractueel recht? (noot onder Kh. Gent 1 juni 1984), RW , W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1196; G.J. WIARDA, "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW , J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, F. BAERT, De goede trouw: van schone slaapster tot toverfee, RW , L. CORNELIS gaat nog verder in zijn kritiek op basis van de scheiding der machten en stelt dat het de rechtsleer, de normatieve of heersende doctrine is die de mee inhoud bepaald. Zie L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, Voor een nog uitvoerigere kritiek op de goede trouw in die zin Zie ook: L. CORNELIS, De achtereenkomst in R. FELTKAMP en F. VANBOSSELE (eds.), Wilsautonomie, contractvrijheid en ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2012,

36 scheppen van een algemeen wetgevend kader hierbij wel voldoende? Gaat het hier dan niet over een delegatie van bevoegdheid door de wetgever aan de rechter? 155 Bij deze bedenkingen moet wel voor ogen gehouden worden dat de wetgever echter niet elke onvoorzienbare omstandigheid of elke individueel geval specifiek kan regelen. Tevens moet men zich de vraag stellen of de wetgever dit überhaupt zou moeten regelen. 156 F. BAERT besluit bijgevolg: de rechtszekerheid is weliswaar een groot maar geen absoluut goed, zij moet in het materiële recht wijken voor de billijkheid. 157 B. Conflict met de andere beginselen van overeenkomstenrecht Er kan op zijn minst gezegd worden dat de objectieve goede trouw door zijn vaagheid een bediscussieerbaar begrip is. De tegenstrijdige opvatting omtrent zijn oorsprong en draagwijdte zorgen voor een vertekend landschap in de doctrine. Er kunnen conflicten ontstaan met meerdere juridische leerstukken en beginselen. De concrete rechtsgevolgen die uit de goede trouw afgeleid worden zijn niet door de partijen beoogd. Hierdoor lijkt een conflict te ontstaan met de in de eerste 2 alinea s van art BW beschreven beginsels van bindende kracht en wilsautonomie. 158 Door middel van die wilsautonomie zouden partijen hun rechtsverhouding in principe namelijk definitief kunnen regelen. Deze definitieve regeling wordt beschermd door de bindende kracht. Wanneer de wilsautonomie ophoudt om plaats te maken voor de goede trouw lijkt bijgevolg onduidelijk. 159 C. Conflict met de samenloopleer De bijkomende verplichtingen die voortvloeien uit de aanvullende functie van de goede trouw worden door sommigen als principieel niet-contractuele tekortkomingen bestempeld. Anderen menen dat zij zowel een contractuele als niet- contractuele aard kunnen hebben. 155 L. CORNELIS, Een toekomst voor de dictatuur van redelijkheid en billijkheid?, TPR 2001, 21; G.J. WIARDA, "De rechter tegenover vage rechtsnormen", RW , G.J. WIARDA, Drie typen van rechtsvinding, Tjeenk Willink, Zwolle, F. BAERT, De goede trouw: van schone slaapster tot toverfee, RW , L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 8. Contra. E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, 665; I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990,

37 1. Niet-contractuele verplichtingen Op loutere basis van art BW zijn deze bijkomende verplichtingen te beschouwen als van niet-contractuele aard. Zij zijn immers niet het gevolg van een in die artikelen beschreven overeenkomst. De beperkende werking van goede trouw werd als toepassing van het verbod van rechtsmisbruik verantwoord door het samenloopverbod. 160 De gevolgen van de aanvullende werking lijken nu net zozeer tegen datzelfde samenloopverbod in te druisen. 2. Contractuele verplichtingen & Obliegenheiten Daarnaast wordt evenzeer beweerd dat contractuele verbintenissen ook buiten de geldigheidsvereisten van art BW kunnen ontstaan. 161 De aanvullende werking van de goede trouw kan dan volwaardige contractuele verplichtingen tot stand brengen en bijgevolg aanleiding geven tot de klassieke sancties van gedwongen uitvoering in natura of bij equivalent en zelfs de ontbinding. 162 De niet-naleving van een op grond van de goede trouw vastgestelde informatie-verplichting zou hierdoor tot de ontbinding van de overeenkomst kunnen leiden, mits voldoende ernstig om aan de voorwaarden van ontbinding te voldoen. 163 Alhoewel goede trouw dus aanleiding kan geven tot contractuele verbintenissen, kan zij niettemin aanleiding geven tot aanvullende niet-contractuele verplichtingen. 164 Deze duiden dan op een last, een Obliegenheit. 165 De niet-nakoming van deze lasten is op zichzelf niet onrechtmatig zodat op basis daarvan geen uitvoering van de overeenkomst gevorderd kan worden Infra 61 ev. 161 M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, 23, F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, M. FONTAINE, Obliegenheit, incombance? in Liber Amicorum Hubert Claasseens, Antwerpen, Maklu, ; M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990,

38 Hoewel schending van deze Obliegenheit niet de uitvoering in natura of bij equivalent kan teweegbrengen, kan ze niettemin het contract verregaand beïnvloeden. De verplichtingen van de aanvullende werking kunnen immers aanleiding geven tot de beperkende, matigende functie van de goede trouw, indien naar aanleiding daarvan rechtsmisbruik kan worden aangetoond. 167 De Obliegenheit kan m.a.w. constructief zijn voor toepassing van de beperkende werking van de goede trouw. 168 Er wordt daarenboven gesteld dat de bijkomende last van medewerking het gevolg kan hebben dat de schuldeiser zijn vordering verwerkt 169 zodat deze als het ware verdwijnt. 170 Deze sanctie is het gevolg van de miskenning van een gedragsregel. De inhoud van deze (buitencontractuele?) achterliggende gedragsregel is evenwel moeilijk bepaalbaar, zodat dit gevolg van de goede trouw openstaat voor kritiek. 171 D. Slotbemerking Contractuele gevolgen van buitencontractuele verbintenissen zijn onverenigbaar met de leer van de samenloop. Toch zou op basis van de tekst van art. 1134, lid 3 BW kunnen worden afgeleid dat de wetgever de goede trouw in de uitvoering essentieel acht. Hierdoor zijn de verplichtingen die de goede trouw met zich meebrengt onlosmakelijk verbonden met elk contract en zijn zij bijgevolg te beschouwen als contractuele verplichtingen. Op zichzelf zijn deze verbintenissen dus niet-contractueel, maar zij worden toch als contractueel beschouwd door hun incorporatie in elk contract. Of de goede trouw ook buiten het contractenrecht kan spelen is een andere vraag. Het nauw verband tussen de algemene zorgvuldigheidsnorm van art BW en de bijkomende gedragsregels van de objectieve goede trouw doet de vraag rijzen waarom dan geen beroep wordt gedaan op de regels van buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Op die manier worden samenloopproblemen immers vermeden. 167 F. VERMANDER, De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder touw in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering, TBBR 2004, A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, Rechtsverwerking wordt door het Hof van Cassatie niet als algemeen rechtsbeginsel erkend maar kan toch toepassing vinden via het verbod van rechtsmisbruik zie S. STIJNS en S. JANSEN, De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties, TBBR 2013, M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, Zie L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990,

39 Waarom zou de objectieve goede trouw eigenlijk een functie moeten krijgen buiten de grenzen van het contractenrecht? Indien het principe enkel in het overeenkomstenrecht zou gelden, kan de juridische grondslag gemakkelijk gestoeld worden op art. 1134, lid 3 BW. De beperking van het toepassingsgebied zou dus grondslagendiscussies kunnen verhelpen. Daarentegen wordt de goede trouw in de doctrine geregeld als grondslag aangereikt bij andere leerstukken, zoals culpa in contrahendo. Volgens sommigen is voor de objectieve goede trouw een rol weggelegd in de precontractuele verhoudingen, die per definitie niet-contractueel zijn. De traditionele grondslag van deze leer is dan ook art BW. VAN GERVEN en DEWAELE merkten reeds het volgende op: vele oplossingen die via de goede trouw kunnen worden bekomen, kunnen ook langs andere wegen worden bereikt. Op het resultaat komt het uiteindelijk aan. 172 Waarom moeten we dan in niet-contractuele context per se de objectieve goede trouw erbij betrekken? Het lijkt veel logischer om buitencontractuele rechtsfiguren te laten rusten op grondslagen die juridisch minder controversieel zijn. We kunnen ons alvast het volgende afvragen: zich volgens de goede trouw gedragen, zit dat niet reeds vervat in de zorgvuldigheidsnorm van art BW? De in de goede trouw vervatte gedragsregels kunnen dan gewoon als herhaling van eenzelfde gedragsnorm worden aanzien, zij het evenwel in contractuele context. 173 De gedragsnorm die door de objectieve goede trouw wordt voorgeschreven heeft weliswaar een meer moraliserende connotatie dan de gedragsnorm die voortvloeit uit de artt BW. 174 Is het dan nodig of zelfs nuttig dat de objectieve goede trouw als autonome figuur in het recht bestaat? Bestaat er dan een algemene overkoepelende gedragsnorm van betamelijkheid? W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, X. DIEUX, en J. VAN RYN, La bonne foi dans le droit des obligations, JT 1991, 290. Contra L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, CORNELIS is daarenboven van oordeel dat uit de artt BW, in tegenstelling tot de objectieve goede trouw, geen effectieve gedragsnorm is af te leiden, doch enkel een verbintenis tot herstel van schade indien zij foutief is veroorzaakt. Een interpretatie die m.i. evengoed andersom kan zijn: aangezien deze artikelen het foutief veroorzaken van schade bestraffen, legt zij een verplichting op om dit niet te doen en bijgevolg een gedragsnorm om niet foutief te handelen, nl. zich gedragen volgens de algemene zorgvuldigheidsnorm. Zie L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, M. DAMBRE, Contractvrijheid en rechtsdwang bij de bepaling van de kostprijs van de huur van onroerende goederen, onuitg. Doctoraatsthesis UGent Faculteit Rechtsgeleerdheid, 50-54; E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988,

40 III. Vertrouwensleer 1. Begripsomschrijving De overeenkomst, als bron van verbintenissen, behoeft het samentreffen van (minstens) twee wilsuitingen. 176 In het geval van ongewilde discrepantie tussen de verklaarde wil en de werkelijke, psychologische wil kunnen drie verschillende theorieën een oplossing bieden. A. De wilsleer Volgens de wilstheorie is de innerlijke of psychologische wil van het individu in weze de grondslag van de door hem verrichte rechtshandeling. De principes van wilsautonomie en individuele vrijheid lijken deze theorie te bevestigen, alsmede de tekst van art BW: 177 Men moet in de overeenkomsten nagaan welke de gemeenschappelijke bedoeling van de contracterende partijen is geweest, veeleer dan zich aan de letterlijke zin van de woorden te houden. Op loutere basis van de wilsleer zal bij ongewilde discrepantie het contract niet tot stand komen. Het Hof van Cassatie heeft evenwel bepaald dat er geen algemeen rechtsbeginsel bestaat dat bij uitlegging van geschreven stukken de werkelijke wil enige voorrang zou genieten op de verklaarde wil. 178 De rechter kan enkel bedingen interpreteren indien deze onduidelijk zijn; hij zal de duidelijke bewoordingen van de akte (de verklaarde wil) moeten eerbiedigen. 179 B. De verklaringsleer Volgens de aanhangers van deze theorie zal de verklaring zoals zij is afgelegd de overeenkomst doen ontstaan; en niet de voor derden niet-waarneembare wil. 180 De innerlijke wil wordt niet achterhaald zodat zelfs bij ongewilde discrepantie steeds een 176 A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing, in E. DIRIX, E. EN A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 20; A. DE BOECK, Wilsuiting: werkelijke wil uitgedrukte wil veinzing, in E. DIRIX, E. en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2007, Cass. 19 februari 1987, ArrCass , A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, 2000, Intersentia, 135; vn. 167: sommige auteurs wijzen erop dat de kwalificatie duidelijk of onduidelijk reeds een interpretatie inhoudt. 180 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990,

41 overeenkomst zal ontstaan. De subjectieve wil moet plaats ruimen voor de rechtszekerheid. 181 C. Vertrouwensleer De vertrouwensleer kan worden beschouwd als correctief op zowel de verklaringsleer als de wilsleer. Een verklaring doet enkel een overeenkomst ontstaan wanneer de wederpartij erop kon vertrouwen dat deze werkelijk gewild was. Volgens deze leer kan een schijnbaar aanwezig feit ten overstaan van een derde, die in gerechtvaardigd vertrouwen op het werkelijk bestaan van bedoeld feit heeft gehandeld, juridische gevolgen hebben als was de schijnbare toestand reëel. 182 Volgens S. STIJNS en I. SAMOY heeft de vertrouwensleer twee functies. Vooreerst is het rechtmatig vertrouwen een bron van verbintenissen; in haar tweede rol is de vertrouwensleer een gedragsnorm. Bij deze tweede functie bestaat zij niet zelfstandig: de vertrouwensleer komt pas tot uiting binnen andere figuren zoals rechtsmisbruik en de buitencontractuele aansprakelijkheid. 183 Het rechtmatig vertrouwen wordt echter niet in het Burgerlijk Wetboek vermeld als bron van verbintenissen. Vanwege de doctrinaire discussie omtrent de juridische grondslag van dit leerstuk wordt dan ook betwist of de vertrouwensleer, de lege lata, mag worden beschouwd als nieuwe autonome bron van verbintenissen. 2. De klassieke leer Het gewekte vertrouwen werd door rechtsleer en rechtspraak geruime tijd beschermd via de regels van buitencontractuele aansprakelijkheid. 184 De vaststelling dat een normaal voorzichtig en redelijke persoon, in diezelfde omstandigheden geplaatst, op de één of andere wijze zou hebben vermeden dat derden, door zijn toedoen, een verkeerde voorstelling van de werkelijkheid kregen, volstaat om tot een fout te besluiten, onder voorbehoud van toerekeningsvatbaarheid en de voorspelbaarheid van de schade. M.a.w. 181 I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, C. VANACKERE, K. SWERTS en N, PEETERS, De vertrouwensleer in J. ROODHOOFT, Bestendig Handboek verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2004, 2; I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, 1164 en 1176; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 2. 33

42 een schijnbare toestand creëren of laten creëren, kan onder omstandigheden foutief zijn indien aan de typische aansprakelijkheidsvoorwaarden zijn voldaan. 185 Het algemeen foutbegrip voldoet echter niet om een verklaring te bieden van alle toepassingen van de vertrouwensleer. Om op alle situaties een antwoord te kunnen bieden gingen stemmen op om het fout-begrip een ruime invulling te geven. 186 Zo was VINCENT van mening dat het louter laten ontstaan van de schijnbare toestand als een schuldige gedraging moet worden aangemerkt. 187 Deze uitholling van het foutbegrip stuitte echter op kritiek. Er werd dan ook gepleit om de vertrouwensleer minstens ten dele van de art BW los te koppelen. 188 W. Van Gerven baseerde zich op de theorie van Houwing en stelde dat de vertrouwensleer twee redenen, gronden heeft waarom de derde moet worden beschermd. Enerzijds is er de bescherming van de rechtszekerheid (het algemeen belang); anderzijds de bescherming van de derde te goeder trouw zelf. De auteur stelt als algemene grondslag de goede trouw voor en tevens het beginsel van rechtszekerheid, in subsidiaire orde. 189 Niettemin volgde het Hof van Cassatie in een arrest van 30 mei 1979 eerder de visie van VINCENT door te stellen dat het creëren van een schijntoestand op zich reeds een fout uitmaakt in hoofde van diegene die de juridische gevolgen van die toestand dient te ondergaan. 190 In navolging van lagere hoven en rechtbanken, 191 koppelde het Hof van Cassatie uiteindelijk de vertrouwensleer voor het eerst expliciet los van de buitencontractuele aansprakelijkheid in een arrest van 20 juni 1988 (het Cuivre-et-Zinc arrest): Overwegende dat de lastgever verbonden kan zijn op grond van schijnbare lastgeving, niet alleen wanneer hij die schijn op foutieve wijze heeft gewekt, maar 185 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, L. VINCENT, "La théorie d apparence" in Travaux et conférences de la Faculté de droit de l U.L.B., V, études en Hommage à René Marcq, Brussel, Larcier, 1957, C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Cass. 30 mei 1979, Pas. 1972, 1123; C. VANACKERE, K. SWERTS en N, PEETERS, De vertrouwensleer in J. ROODHOOFT, Bestendig Handboek verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2004, R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen ( ), TPR 1994,

43 ook bij ontstentenis van enige fout die hem te laste kan worden gelegd, als het geloof van de derde in de omvang van de machten van de lasthebber terecht is. 192 In het arrest stelt het Hof dat het dus mogelijk is om gebonden te zijn zonder fout van deze gebondene. Het Hof laat echter na expliciet aan te duiden op welke juridische grondslag deze gebondenheid stoelt. De zoektocht naar deze grondslag zorgt voor een vertekend beeld in de doctrine Is het rechtmatig vertrouwen een autonome bron van verbintenissen? A. Relatieve autonomie Een eerste doctrinaire strekking meent weliswaar dat de vertrouwensleer een bron van verbintenissen is die los staat van de buitencontractuele aansprakelijkheid; maar de grondslag ervan wordt gevonden in andere beginselen of concepten. 194 De vertrouwensleer an sich is bijgevolg, in die optiek, geen volledige nieuwe autonome bron van verbintenissen. In navolging van P. VAN OMMESLAGHE 195 menen ook P.A. FORIERS en A. VAN OEVELEN dat de vereiste van de uitvoering te goeder trouw een algemeen rechtsbeginsel is dat alle verbintenisrechtelijke verhoudingen beheerst. 196 In tegenstelling tot de eerstgenoemde auteur, stellen FORIERS en VAN OEVELEN dat de vertrouwensleer niet te beschouwen is als een zelfstandige bron van verbintenissen of autonome rechtsbron. De leer wordt daarentegen via het beginsel van de uitvoering te goeder trouw in het bestaande rechtssysteem geïntegreerd. 192 Cass. 20 juni 1988, Arr.Cass , 1365 en RW , De vraag omtrent de grondslag hang nauw samen met de vraag welke de bron of rechtsgrond van deze verbintenissen is. Alhoewel het onderscheid tussen deze begrippen niet altijd zuiver wordt gemaakt, verwijst het begrip bron eerder naar het geheel van voorwaarden die vervuld dienen te zijn opdat het rechtsgevolg van verbondenheid intreedt; de rechtsgrond behelst dan het objectieve element van deze bron: het juridische instrument dat de voorwaarden voor het aanwezig zijn van die bron instelt. Volgens C. CAUFFMAN verdient het dan de voorkeur de term grondslag voor te behouden aan de rechtsfilosofische rechtvaardiging voor het bestaan van deze twee begrippen; C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, 11, vn De hierna beschreven lijst is niet exhaustief. In de zoektocht naar de juridische grondslag wordt bijvoorbeeld ook beroep gedaan op het beginsel van rechtszekerheid of het algemeen belang; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Algemeen deel. Veertig jaar later in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, P. VAN OMMESLAGHE, "L exécution de bonne foi, principe général de droit?" TBBR,1987, P.A. FORIERS, L apparence, source autonome d obligations, ou application du principe générale de l exécution de bonne foi. (noot onder Cass. 20 juni 1988), JT 1989, 545; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991,

44 Het creëren van de schijnbare toestand is op zich niet noodzakelijk foutief. De schijnverwekker handelt daarentegen wél in strijd met de vereiste goede trouw indien hij het rechtmatig vertrouwen van derden die te goeder trouw hun gedrag op die schijnbare toestand hebben gebaseerd, beschaamt door de rechtsgevolgen hiervan niet te accepteren. 197 Anders dan de situatie vóór het arrest van 20 juni 1988 situeert deze fout zich op een ander niveau. Niet het in leven roepen van de schijn is foutief, maar de schending van het rechtmatig vertrouwen van een derde. Nochtans is het onduidelijk op basis van welke regel het rechtssubject verplicht is dit vertrouwen te respecteren. 198 Het aquiliaans foutbegrip wordt hierdoor weliswaar verlaten maar er wordt onmiddellijk een nieuw foutbegrip gecreëerd. 199 De introductie van dit nieuw op de goede trouw gebaseerd foutbegrip baart KRUITHOF zorgen. Diegene die handelt in strijd met de goede trouw begaat een aquiliaanse fout. Zodoende zal men toch steeds in het vaarwater van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht komen. De auteur waarschuwt dat de buitencontractuele fout bijgevolg door de goede trouw kan worden geabsorbeerd. 200 Hoewel hij zelf onmiddellijk toegeeft dat het niet de fondement idéal is, zocht hij de grondslag van de vertrouwensleer in het adagium Error communis facit ius. Een schijnbare toestand kan krachtens deze rechtsspreuk rechtsgevolgen hebben wanneer niet enkel de partijen maar iedereen dezelfde vergissing maakt. 201 Dit adagium wordt weliswaar door het Hof van Cassatie toegepast, doch enkel in publiekrechtelijke verhoudingen. Deze theorie kent dan ook niet veel bijval in België. In tegenstelling tot Frankrijk, waar het als basis van de verruimde vertrouwensleer is erkend P.A. FORIERS, L apparence, source autonome d obligations, ou application du principe générale de l exécution de bonne foi. (noot onder Cass. 20 juni 1988), JT 1989, ; A. VAN OEVELEN, Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen- en contractenrecht in M. VAN HOECKE (ed.) Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, Daarenboven waarschuwt de auteur voor een gouvernement des juges Zie R. KRUITHOF, La theorie de l apparence dans une nouvelle phase, RCJB 1991, 51ev. 201 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, R. KRUITHOF, La theorie de l apparence dans une nouvelle phase, RCJB 1991, 65-68; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen ( ), TPR 1994, ; C. VANACKERE, K. SWERTS en N, PEETERS, De vertrouwensleer in J. ROODHOOFT, Bestendig Handboek verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2004, 4; Voor kritiek op dit adagium zie ook: L. CORNELIS, 36

45 VEROUGSTRAETE stelt dat het daarenboven een fictie is dat iedereen a priori de verbintenis heeft geen schijn te wekken zonder de gevolgen ervan te dragen. 203 Het begrip goede trouw onderwerpt volgens hem dan ook niet alle rechtsbetrekkingen. De auteur geeft echter geen concrete juridische grondslag voor de vertrouwensleer, doch wijst op de vereiste van rechtszekerheid en dynamisering van het rechtsverkeer. Hij meent dat het vertrouwen in het concrete geval wordt beschermd niet omdat de vereiste van goede trouw wordt geschonden maar omdat de Natur der Sache het zo wilt. 204 CORNELIS neemt hier echter geen genoegen mee. De rechtszekerheid is namelijk het gevolg van die Natur der Sache en geen verklaring; de vertrouwensleer zoekt derhalve zijn rechtvaardigheid in zichzelf. Tevens wordt hier enkel de fidens beschermd en niet de aangesprokene terwijl het begrip rechtszekerheid nochtans voor alle rechtssubjecten eenzelfde betekenis zou moeten hebben. Daarnaast meent Cornelis dat zowel de rechtszekerheid en dynamisering van het rechtsverkeer, als de objectieve goede trouw geen formele bronnen van recht zijn. 205 In zijn proefschrift pleit X. DIEUX voor de erkenning van het respect voor de rechtmatige verwachtingen van een derde als algemeen rechtsbeginsel. 206 Op deze manier wordt een formele rechtsbron gecreëerd, die autonoom bestaat en wettelijke waarde heeft. Het bestaan van een schijnbare toestand die niet aan de werkelijkheid beantwoord is volgens de auteur evenwel geen noodzakelijke vereiste, enkel het rechtmatig vertrouwen van de derde volstaat. De vertrouwensleer is bijgevolg slechts een toepassing van dit veel ruimere beginsel. Volgens S. STIJNS en I. SAMOY heeft het Hof van Cassatie dit principe in een arrest van 26 mei echter verworpen. 208 Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 28 en X. Dieux, Le respect dû aux anticipations légitimes d autrui, essai sur la genèse d un principe général de droit, Bruylant, 1995, 286 p. 207 Cass. 23 mei 2003, RW , S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WERY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, en

46 B. Minderheidsopvatting: geen autonome bron van verbintenissen Volgens L. CORNELIS kan de vertrouwensleer als autonome rechtsbron niet overtuigen. De vertrouwensleer moet weliswaar losgekoppeld worden van het foutbegrip van de buitencontractuele aansprakelijkheid maar de auteur ziet hierdoor het ontstaan van een verdoken risicoaansprakelijkheid. Enkel de wetgever zou van de art BW kunnen afwijken, en niet de rechtsleer of rechtspraak. Aangezien het bij de vertrouwensleer niet vereist is dat de daad of tussenkomst van de aangesprokene in causaal verband staat met de schade die hij moet herstellen, heeft deze leer bovendien een ruimer toepassingsgebied dan de objectieve aansprakelijkheden. Volgens de auteur bestaat er geen rechtsregel die voorschrijft dat iemand die zonder enige tekortkoming of nalatigheid een schijn in het leven roept, verbonden kan zijn tegenover derden die in rechtvaardig vertrouwen op deze schijn zijn afgegaan. Billijkheid en rechtsleer zijn slechts aanvullende formele bronnen van recht; zij zijn niet in staat nieuwe bronnen van verbintenissen in het leven te roepen. Meer nog, de theorie is in strijd met de beginselen die mede de grondslag van het positief recht vormen. Enkel indien de aangesprokene een fout of rechtsmisbruik is toe te rekenen zullen de schijnbaar in het leven geroepen rechtsgevolgen aan het rechtssubject toe te rekenen zijn. 209 CORNELIS wijst er ook op dat het veelbesproken arrest van 20 juni 1988 in casu handelde over een probleem van schijnvertegenwoordiging. Hij interpreteert dit arrest dan ook enkel als een uitbreiding van de draagwijdte van de fictie die aan de basis van de vertegenwoordiging ligt. De vertrouwensleer zelf, gelet op zijn bezwaren tegen de mogelijke grondslagen, hangt in het luchtledige. 210 C. De vertrouwensleer als zelfstandige rechtsbron A. DE BOECK meent dat de hierboven geschetste opvatting van CORNELIS de belangrijke ontwikkeling in de rechtspraak miskent waarbij de bescherming van het rechtmatige vertrouwen toch een plaats wordt toegekend. Zij wijst op het feit dat het Hof van Cassatie reeds in een arrest van 9 mei de eenzijdige wilsuiting als bron van verbintenissen heeft erkend zonder beroep te doen op één of andere juridische grondslag. Ook de vertrouwensleer hoeft men niet vast te knopen aan bestaande juridische grondslagen; dit 209 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, Cass. 9 mei 1980, Arr.Cass ,

47 zorgt nl. enkel voor problemen en ontneemt de vertrouwensleer haar eigen karakteristieken. De auteur besluit dat uit cassatierechtspraak is af te leiden dat de vertrouwensleer een nieuwe autonome bron van verbintenissen is. 212 Het is inderdaad zo dat de Belgische rechtspraak het mogelijk acht dat bronnen van verbintenissen ontstaan zonder dat zij expliciet door het Burgerlijk Wetboek zijn voorzien. 213 Naar aanleiding van het Cuivre-et-Zinc arrest is de meerderheid van de doctrine van oordeel dat het vertrouwen niet alleen een autonome bron van verbintenissen is maar tevens zelfs een autonome rechtsbron Draagwijdte: geldt de vertrouwensleer ook tussen contracterende partijen? Het Cuivre-et-Zinc arrest handelde over een drie-partijen-verhouding, een situatie van lastgeving. De leer van schijnvertegenwoordiging als toepassing van de foutloze vertrouwensleer werd dan ook sneller aanvaard, aangezien het gemakkelijk van dit arrest af te leiden is. Of de vertrouwensleer ook inter partes speelt, nl. in een twee-partijenverhouding, wordt niet even snel aanvaard. Volgens VEROUGSTRAETE hecht het Burgerlijk Wetboek eerder een determinerend belang aan de werkelijke wil van de partijen dan aan de verklaring. Schijnleer en vertrouwensmotief zijn geen aanvulling op een stelsel van wilsautonomie, maar kunnen enkel spelen als aanvulling van een stelsel gebonden aan de verklaring. Daarnaast ziet hij in de cassatierechtspraak geen bevestiging dat het vertrouwen een bron kan zijn van verbintenissen tussen partijen. Het vertrouwen is slechts een subsidiaire bron en kan enkel spelen ter bescherming van derden. 215 Het argument van wilsautonomie verantwoordt niet waarom er een onderscheid word gemaakt tussen vertrouwensleer inter partes en t.a.v. derden. De schijnlastgever zal immers 212 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, C. CAUFFMAN, De vertrouwensleer, E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2005, I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990,

48 ook gebonden zijn of hij dit nu gewild heeft of niet. 216 De meerderheid van de rechtsleer volgt dan ook die zienswijze van VEROUGSTRAETE niet IV. Kanttekening De hierboven geschetste evoluties omtrent wilsautonomie duidden vooreerst op een movement from status to contract om zich daarna tegengesteld te ontwikkelen from contract to status. 219 Thans wordt de contractvrijheid in essentie getypeerd door een terugdringen van de psychologische wilsbenadering ten voordele van een relationele en normatievere opvatting. 220 Derhalve is een zekere verschuiving van subjectief recht, vrijheid en wilsmacht naar rechtsverhouding in het privaatrecht duidelijk zichtbaar. 221 De leerstukken van goede trouw en vertrouwensleer hebben het traditioneel individualistisch opgevatte beginsel van contractvrijheid in ruime mate beperkt. 222 Kunnen we dan nog stellen dat de wil een volwaardige bron van recht is? Deze leerstukken zijn ingegeven door de wensen (eisen?) van zowel billijkheid als rechtszekerheid. Op basis van diezelfde leerstukken kan de rechter een grote vrijheid krijgen om moraliserend te werk te gaan. Tevens is de rechtszekerheid niet gediend wanneer de rechter bij machte is hetgeen door de partijen overeengekomen is, zelf arbitrair te wijzigen. De mogelijkheid om wederzijdse verbintenissen a posteriori op deze wijze te toetsen lijkt dan ook niet verenigbaar met de contractvrijheid, noch met de rechtszekerheid. 223 Hoe vrij is de contractvrijheid dan nog? 216 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, De toepassing van de vertrouwensleer tussen partijen kan ook worden teruggevonden in de leer van culpa in contrahendo. Infra. ; Tevens in de theorie van het rechtsmisbruik, meer bepaald bij rechtsverwerking infra 219 Deze uitdrukking is ontleend aan een werk van de Engelse rechtshistoricus S. MAINE; zoals aangehaald in R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , A. DE BOECK, Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht, de contractvrijheid in het nauw gedreven? in Vrijheid en gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op de contractuele schuldvorderingen, RW , 138; I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990, A. DE BOECK, Doorwerking van het gelijkheidsbeginsel in het contractenrecht, de contractvrijheid in het nauw gedreven? in Vrijheid en gelijkheid, Antwerpen, Maklu, 2003, I. VEROUGSTRAETE, "Wil en vertrouwen bij het totstandkomen van overeenkomsten, TPR 1990,

49 DEEL III. DE THEORIE VAN HET RECHTSMISBRUIK Hoofdstuk 1: Inleiding De aanvaarding en toepassing van de theorie van het rechtsmisbruik ontwikkelde zich eerst in het domein van het eigendomsrecht. 224 Het is ook in die context dat H. DE PAGE al snel toegaf dat het (eigendoms)recht niet onbegrensd is en dat het niet alleen rechten maar ook verplichtingen in het leven roept. 225 Vandaag komt rechtsmisbruik voor in nagenoeg alle rechtstakken. 226 Alhoewel het principe zelf niet van openbare orde is, heeft het Hof van Cassatie de reikwijdte ervan meermaals bevestigd. 227 Er kan immers ook sprake zijn van rechtsmisbruik indien de uitoefening van het recht gebaseerd is op wettelijke bepalingen van openbare orde of dwingend recht; 228 zelfs indien het gebaseerd is op een bepaling waarvan de overtreding ervan strafrechtelijk kan worden gesanctioneerd. 229 De verduidelijking, afbakening en uitwerking van rechtsmisbruik, alsmede van zijn rechterlijke controle en sancties, is dus van een niet te onderschatten belang in onze rechtsorde. Bij de bespreking hiervan moet voor ogen worden gehouden dat de invulling van de theorie aan een jarenlange evolutie is onderworpen. Het wordt namelijk door geen wettekst geregeld waardoor bijgevolg al zijn aspecten noodgedwongen het kind zijn van rechtspraak en doctrine. Het is belangrijk erop te duiden dat alle onderdelen van rechtsmisbruik met elkaar verweven zijn. Een verschillende interpretatie van één van deze elementen beïnvloedt dus de andere en vice versa. Daarbij kunnen zij telkens vanuit een verschillende invalshoek verdedigd en bekritiseerd worden. 224 W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Algemeen deel. Veertig jaar later in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 424; S. STIJNS en H. VUYE, Tendances et réflexions en matière d abus de droit en droit des biens in H. VUYE (ed.), Eigendom, Brugge, Die Keure, 1996, H. DE PAGE, De l interprétation des lois : contribution à la recherche d une méthode positive et théories en présence, Brussel, Librairie des sciences juridiques, 1925, A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, Cass. 27 juni 1985, Arr.Cass , nr. 656 en recent Cass. 22 september 2008, RW , Cass. 10 juni 2004, Pas. 2004, 996; Rb. Hoei 6 november 1985, JLMB 1986, 88; Vred. Luik 16 februari 1976, JT 1976, 370; Vred. Wolvertem 10 maart 1994, RW ,

50 Hoofdstuk 2: Rechtsmisbruik een tegenstrijdig begrip? "Comment[ ] déclarer fautif, et par conséquent illégal, un acte d usage que, par hypothèse, la loi déclare légitime? " 230 De term rechtsmisbruik doet op het eerste gezicht reeds vragen rijzen. Het verbod staat in geen wettekst letterlijk vermeld en lijkt bijgevolg paradoxaal: hoe kan de rechter een gedraging waarvan de wet de rechtmatigheid bevestigt, toch als onrechtmatig aanmerken? 231 Rechtsmisbruik behelst namelijk niet de situaties waar er zonder recht wordt gehandeld 232 of waar er bij gelegenheid van de uitoefening van een specifiek recht onrechtmatigheden optreden. Het viseert de situatie waar een titularis onrechtmatig handelt in de uitoefening van een specifiek recht, krachtens het specifiek recht ten aanzien waarvan men het misbruik tracht vast te stellen. 233 Het hoofdargument voor de kritiek op de theorie bevindt zich in het feit dat de wet de rechtmatigheid van de loutere rechtsuitoefening bevestigt en beschermt. 234 G. RIPERT besluit bijgevolg: "Le titulaire du droit qui suit docilement la route tracée par le législateur ne commet pas de faute." 235 Hieruit trok ook M. PLANIOL de conclusie dat rechtsmisbruik "une logomachie, 236 een contradictio in terminis is. Hij verduidelijkt dit als volgt : "[ ]car si j use de mon droit, mon acte est licite; et quand il est illicite c est que je dépasse mon droit et que j agis sans droit [ ] le droit cesse où l abus commence, et il ne peut pas y avoir usage abusif d un droit quelconque, par la raison irréfutable 230 J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, Contra L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 49 waar de auteur rechtsmisbruik beschouwd als het handelen zonder recht. 233 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, De wet beschermt de rechtsuitoefening door er rechtsplicht en rechtsgebondenheid aan te verbinden. Zie W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 88-99; W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, G. RIPERT, Abus ou rélativité des droits, RCJB 1928, M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, deel II, Parijs, 1909,

51 qu un seul et même acte ne peut pas être tout à la fois conforme au droit et contraire au droit. 237 Volgens de auteur is het gebruik van het recht zelf wettig. Misbruik wordt hier dus van het recht afgescheiden en staat buiten het recht. 238 Eén dezelfde gedraging kan immers niet tegelijkertijd én rechtmatig én onrechtmatig zijn. 239 Het rechtsmisbruik kan dan ten onrechte de indruk wekken dat men zich terzelfdertijd binnen én buiten de grenzen van het subjectief recht kan bevinden. 240 Indien we enkel zouden afgaan op de formele grenzen van het subjectief recht, zoals deze bijvoorbeeld door de wet zijn vastgelegd, zal de titularis ogenschijnlijk altijd binnen de grenzen van zijn recht blijven. 241 Ook in geval van rechtsmisbruik, 242 en dat lijkt nu net tegenstrijdig te zijn. Recht wordt m.a.w. gelijkgesteld met wet. Deze visie miskent echter dat ook buiten de wet recht kan ontstaan. Eens we aanvaarden dat het recht meer is dan enkel het formele, de wet, kan deze kritiek op de theorie van het rechtsmisbruik eenvoudig weerlegd worden. Of zoals het E.M. MEIJERS het stelt: Het is het ongeschreven recht, dat niet toelaat, dat alles, wat logisch uit een wetsvoorschrift of uit een wettelijke recht afgeleid kan worden, als geoorloofd mag worden beschouwd. 243 Hoofdstuk 3: Criteria - een evolutie De verscheidene criteria worden herhaaldelijk in verband gebracht met het fout-begrip zoals vervat in BW; dit voor het bepalen van de draagwijdte van de verscheidene criteria (wat dan weer in verband kan worden gebracht met de beoordelingsvrijheid van de rechter); alsook bij de poging de juridische grondslag van rechtsmisbruik te bepalen in het kader van het buitencontractueel 237 M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, deel II, Parijs, 1909, Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954,68. 43

52 aansprakelijkheidsrecht. 244 Het Hof van Cassatie bepaalt sinds het belangrijk arrest van 10 september dat het verbod een algemeen rechtsbeginsel uitmaakt. Dit zorgde echter niet tot een einde van de doctrinaire discussie omtrent de plaats van het rechtsmisbruik in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Het arrest is in dit hoofdstuk ook van belang aangezien het Hof in die zaak een generiek criterium ontwikkelde dat nog steeds als maatstaf wordt gebruikt. I. Het exclusieve oogmerk te schaden en afwezigheid van redelijk belang Het exclusieve oogmerk om te schaden wordt aanzien als het traditionele, historische criterium van rechtsmisbruik. Belangrijk bij zijn ontstaan en ontwikkeling is het zogeheten Colmar arrest, van het Franse Hof van Beroep 2 mei Het betrof de constructie, door de eigenaar van een woning, van een valse schoorsteen waarbij deze werd gebouwd vlak voor het raam van de buur. De enkele reden van deze actie was het hinderen van deze buur. Doordat dit schaden het enige oogmerk was, besloot het Hof dat er sprake was van rechtsmisbruik. 246 Ook in Nederland vinden we al vroeg een toepassing van deze visie in de rechtspraak. Het Hof te Arnhem beschouwde in 1936 een handeling als onrechtmatig daar zij geen nut had voor diegene die hem stelde doch uitsluitend de bedoeling om een ander te benadelen. 247 De Hoge Raad bevestigde dit. 248 Duitsland ging zelfs zo ver om het zogenaamde chicane-verbod op te nemen onder 226 van het Duits Burgerlijk Wetboek van 1900: de uitoefening van recht is niet toegelaten als zij geen ander doel kan hebben dan om een ander schade toe te brengen". Het Belgische Hof van Cassatie volgde deze optiek in het arrest van 11 april 1958, waarbij werd verwezen naar rechtsmisbruik bij een handeling die enkel uit haat gesteld werd. 249 We kunnen hieruit besluiten dat rechtsuitoefening met het kwaadwillig oogmerk een ander te schaden een misbruik uitmaakt van dat recht. Eens dit vaststaat kan men zich de vraag 244 Buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht duidt in deze masterproef enkel op fout-aansprakelijkheid van art BW. 245 Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Pas. 1972, I, 28, noot W.G. en RCJB 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE. 246 Colmar 2 mei 1855, Dalloz 1856, 9; zie ook Cass. (FR) 3 augustus 1915, Dalloz 1917, 79 voor een toepassing van dit principe door het Franse Hof van Cassatie. 247 Hof Arnhem 13 maart 1936, NJ 1936, HR 2 april 1937, NJ 1937, Cass. 11 april 1958, Arr.Cass. 1958, 595 en Pas. 1958, I, 867 noot R.H. 44

53 stellen of deze stelling ook om te draaien is. 250 Is kwaadwillig oogmerk een vereiste van rechtsmisbruik? Het Hof stelde in een later arrest immers dat de uitoefening van een recht slechts een onrechtmatige daad, een rechtsmisbruik wordt indien het met roekeloosheid, boosaardigheid of kwade trouw gesteld wordt. 251 Deze bewoordingen zouden aanleiding kunnen geven tot een positief antwoord op de laatst gestelde vraag. Uit verdere cassatierechtspraak blijkt de noodzakelijke exclusiviteit van het kwaadwilligheid motief. 252 M.a.w. het oogmerk om een ander te benadelen moet het enige motief, de enige beweegreden zijn. Indien er hiernaast ook andere intenties aan de grond van het handelen liggen, zal het oogmerk te schaden deze keer niet volstaan om automatisch tot het bestaan van rechtsmisbruik te besluiten. En revanche, si l usage du droit n avait d autre but que celui de nuire, le comportement serait évidemment abusif. 253 Het subjectief schadelijk oogmerk is niet het enige criterium van rechtsmisbruik en dus duidelijk geen noodzakelijke vereiste. W. VAN GERVEN stelt vast dat de rechthebbende die zijn recht uitoefent enkel met de intentie te schaden, handelt zonder redelijk belang. Hij zorgt hierdoor voor een objectivering van het eerste criterium, aangezien de afwezigheid van een redelijk belang in die zienswijze vervat zit in het kwaadwillig oogmerk. Hierdoor zal het opzet, de exclusieve intentie om te schaden, niet steeds bewezen moeten worden. Men zou er immers in die hypothese van uitgaan dat dit steeds vermoed wordt telkens een redelijk belang ontbreekt. 254 Aantonen dat de titularis zijn recht gebruikt, zonder dat daartoe voor hem een redelijk belang bestaat, en hierdoor een ander schaadt, is voldoende. 255 E.M. MEIJERS was al eerder voorstander van een objectivering van de criteria. Hij poneerde dat rechtsmisbruik op grond van objectieve onrechtmatigheid erkend diende te worden en noemde dit het geval van uitoefenen van zijn recht zonder redelijk belang. 256 Als 250 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, Cass. 29 november 1962, Pas. 1963, I, Bv. Cass. 19 november 1987, Arr.Cass , 354 en RW , P. VAN OMMESLAGHE, Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Ook de rechtspraak is deze zienswijze bijgetreden. Zie Cass. 19 november 1987, Arr.Cass , 354 en RW , 1060 of recent zie Cass. 17 mei 2002, Arr.Cass. 2002, 1306 en Cass. 30 januari 2003, RW , E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954,

54 Nederlands jurist zag hij zich gesteund door de Nederlandse Hoge Raad die reeds op 15 juni 1928 aangaf dat handelen zonder redelijk belang als een kenmerk van rechtsmisbruik wordt aanzien in Nederland. 257 Tevens pleitte MEIJERS voor een ruime opvatting van rechtsmisbruik en voor een afweging tussen de verschillende belangen van de partijen, 258 een zienswijze die slechts later door de rechtspraak zal worden bijgetreden. 259 II. Afweging eigen voordeel benadeling voor derden Het staat nu reeds vast dat, indien het rechtssubject het verbod van rechtsmisbruik wil vermijden, hij zich moet onthouden van het opzet te schaden en een redelijk belang moet kunnen aantonen. Hiermee is de kous echter niet af. Zelfs indien dit redelijk belang aangetoond kan worden, kan de titularis zich nog steeds in het gebied van rechtsmisbruik bevinden. In een arrest van 12 juli 1917 neemt het Hof van Cassatie, naast het redelijk belang, in subsidiaire orde het aan derden berokkende nadeel in aanmerking. 260 Het Hof baseert zich hierbij op het potentieel redelijk belang bij de wijze van rechtsuitoefening: [ ] entre différentes façons d utilité, il n est pas permis de choisir celle qui sera dommageable pour autrui. 261 Wanneer een titularis dus de keuze heeft om zijn recht op verschillende wijzen uit te oefenen en elk van deze wijzen voor hem hetzelfde belang hebben, mag deze niet opteren voor die wijze die een andere (het meest) schade aanbrengt. W. W. VAN GERVEN noemt dit criterium: bij gelijk voordeel, geen nadeel voor derden. 262 In zijn arrest van 16 november 1961 bevestigde het Hof van Cassatie dit in gelijkaardige bewoordingen. 263 Zonder dit criterium te veel uit te breiden, kan worden aangenomen dat rechtsuitoefeningen met gering nut ook onder deze noemer vallen HR 15 juni 1928, NJ 1928, E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, 74-75; W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , Infra. 260 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Cass. 12 juli 1917, Pas. 1918, I, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, In dit arrest bevestigde het Hof tevens uitdrukkelijk dat kwaadwilligheid of het voornemen van schade geen noodzakelijke vereisten zijn; Het Hof voegde er ook aan toe dat het rechtsmisbruik uitmaakt wanneer men bij zijn keuze het algemeen belang miskent; Cass. 16 november 1961, Pas. 1962, I, 332 en RW , Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 39; H en L MAZEAUD en A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Parijs, Montchrestien, 1965,

55 Alhoewel dit op het eerste gezicht een vernieuwende belangenafweging lijkt in te houden, 265 verruimt het niet noodzakelijk de criteria van rechtsmisbruik. Er wordt wel rekening gehouden met de benadeling van de derde, maar dit slechts in functie van de belangenafweging tussen de verschillende manieren van rechtsuitoefening van de titularis. De echte toetsing bevindt zich in de vergelijking van de verschillende wijzen van uitoefening. Deze worden naast elkaar geplaatst en hier wordt niet zozeer het belang van de derde in betrokken. Het criterium zou hierdoor zelfs volledig herleid kunnen worden tot het vorig criterium van afwezigheid van enig redelijk belang. 266 De titularis heeft namelijk gelijk nut of gering belang bij beide keuzes van uitvoering. Hieruit kan worden afgeleid dat het kiezen van de voor een derde meest schadelijke uitvoering hem geen redelijk belang kan verschaffen. 267 In het reeds aangehaalde arrest van 1917 bepaalde het Hof van Cassatie tevens dat er in casu misbruik werd gemaakt van de rechten van eigendom en dat in dit misbruik een onrechtmatige daad besloten zit. In tegenstelling tot het vorig criterium, het oogmerk van schade, dat theoretisch aanvaard werd als een delictuele fout in de zin van art en 1383 BW, 268 wordt bij dit criterium het toepassingsgebied verruimd tot quasi-delictuele fouten. Dit gebied sanctioneert de gedraging zonder aanwezigheid van het voornemen te schaden; in het geval van lichtzinnigheid, onbezorgdheid of onverschilligheid voor de gevolgen van de uitoefening van het recht. 269 A. DE BERSAQUES verwoordt dit als volgt: L abus de droit peut donc exister en dehors de toute intention de nuire et résulter d une simple négligence d un droit, révélant chez l agent l indifférence complète au préjudice qui en naît pour autrui, préjudice qu il pourrait éviter sans qu il en coûte aucun sacrifice matériel." E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 35; H en L MAZEAUD en A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Parijs, Montchrestien, 1965, 640; A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953,

56 Verder in zijn opmerkelijk betoog pleit de auteur voor een verruimde belangafweging, een visie die ook gesteund werd door E. MEIJERS. 271 Hij betoogt een proportionaliteittoets tussen het voordeel van de titularis bij het uitoefenen van zijn recht en het nadeel dat de derde hierbij ondervindt. 272 Deze zienswijze zal pas later in de Belgische rechtspraak doorsijpelen. III. Finaliteitstheorie Samenvattend kan tot nu toe worden aangenomen dat rechtsmisbruik ontstaat door de (foutieve) uitoefening van een titularis van zijn subjectief recht. Traditioneel worden deze subjectieve rechten ingedeeld in subjectieve rechten sensu stricto enerzijds, en de bevoegdheden anderzijds. Deze bevoegdheden worden op hun beurt nog eens onderverdeeld in discretionaire - die de titularis naar willekeur kan uitoefenen, en doelgebonden bevoegdheden. 273 Deze specifieke doelgebonden bevoegdheden (droits fonctions) kunnen niet naar willekeur worden aangewend, hun doel beperkt dit echter. 274 JOSSERAND miskent deze klassieke indeling en stelt daarentegen dat alle subjectieve rechten in feite doelgebonden zijn: les droits subjectifs sont des droits-fonctions et ils doivent demeurer dans le plan de fonction à laquelle ils correspondent, sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit. L acte abusif est l acte contraire au but de l institution, à son esprit et à sa finalité." 275 Volgens deze opvatting hebben alle rechten een eigen economische en sociale finaliteit waardoor zij alle als doelgebonden bevoegdheden kunnen worden beschouwd. Dit is dus de grondslag van de finaliteitstheorie. Deze theorie overtuigde zelfs toonaangevend rechtsgeleerde H. DE PAGE, die voordien steeds aanhanger was geweest van het enkele voornemen te schaden als ultiem criterium voor rechtsmisbruik. 271 Supra. en infra. 272 A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, Zie W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, ; P. VAN OMMESLAGHE, P., Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, 62-73; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, en infra. 274 W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , L. JOSSERAND, De l esprit des droits et de leur relativité : théorie dite de l abus de droit, Parijs, Dalloz, 1939, nr. 291 e.v. 48

57 Nous devons exercer nos droits civiliter, c est-à-dire dans l esprit de l institution qui les a crées, et en respectant le but et les limites. Les droits sont causés. Ils ont une finalité. Celle-ci doit être observée. L usage anormal d un droit consiste dans sa déviation, dans son emploi en vue d autres buts que ceux que la loi a entendu protéger. Cette déviation peut consister, soit dans l intention de nuire, soit dans une faute dans l exécution..., soit dans le défaut d intérêt légitime, soit dans le détournement du droit de sa fonction sociale." 276 Het Hof van Cassatie vermeldt in zijn arrest van 16 november 1961 de verplichting om normaal van zijn zaak genot te hebben. 277 Hieruit zou argumentatie kunnen geput worden ter verdediging van de finaliteitstheorie. Het ging evenwel de andere richting uit. De theorie van JOSSERAND was onderhevig aan kritiek door een groot deel van de doctrine. 278 De Belgische rechtspraak heeft dan ook nooit deze opvatting in zijn algemeenheid ingevoerd. 279 A. DE BERSAQUES hekelde de onduidelijkheid van de theorie en zei verder: en effet, il est souvent fort malaisé de déterminer à quelle fin exacte le législateur a reconnu un droit et cette fin peut d ailleurs ne plus correspondre aux nécessités sociales actuelles." 280 Hij noemde de opvatting zelfs "dangereusement équivoque et imprécis. 281 E.M. MEIJERS bevestigt op zijn beurt wel dat de belangen van de maatschappij meetellen bij de begrenzing van de bevoegdheden van de rechthebbende. Hij verwijst hierbij naar de leuze van GIERKE uit 1892 Unser Privatrecht soll sozial sein oder es soll nicht sein. Desondanks wijst hij er ook op dat uit de opvatting dat het algemeen belang grenzen stelt aan een ongebreidelde uitoefening van de eigendom echter niet kan worden afgeleid dat de sociale functie als doel van ieder privaatrecht moet worden beschouwd. Hij hamert er op dat het dan ook de taak van de wetgever is om een rechtsuitoefening als onwettig te beschouwen op basis van het algemeen maatschappelijk belang. Het is niet de taak van de 276 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, 3 ème edition, Brussel, Bruylant, 1962, nr. 111 e.v. 277 Cass. 16 november 1961, Pas. 1962, I, 332 en RW , Voor een overzicht zie P. VAN OMMESLAGHE, "Abus de droit, fraude aux droit de tiers et fraude à la loi" (noot onder Cass. 10 september 1971), RCJB 1976, Voor impliciete aanvaarding zie bijv. Cass. 29 maart 1982, Arr.Cass , A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, nr A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, nr

58 rechter om dit algemeen belang en de individuele vrijheid van de rechthebbende af te wegen. 282 W. VAN GERVEN merkt op dat, rekening houdend met de klassieke indeling van de subjectieve rechten, de finaliteitstheorie enkel kan bestaan in een subcategorie van deze rechten, namelijk de doelgebonden bevoegdheden. Hij vraagt zich daarnaast ook af of het niet de behoeftebevrediging van de titularis van het recht is, die als algemeen doel van het subjectieve recht moet worden beschouwd. Ook hier wordt gewezen op het feit dat de noden in de maatschappij evolueren en hierdoor aan het recht een andere finaliteit kunnen geven; variërend van wat de wetgever oorspronkelijk heeft vastgesteld. 283 De theorie lijkt dan ook de weg naar het arbitraire te openen, waar de rechter de finaliteit van het recht naar eigen overtuiging zal bepalen, wat geenszins een wenselijk effect kan zijn. 284 De ontwikkeling van al deze voorafgaande criteria ging al vroeg gepaard met het aansprakelijkheidsrecht. De rechtshandeling die rechtsmisbruik uitmaakt, werd overheersend aanzien als een fout in de zin van art en 1383 BW. 285 W. VAN GERVEN stelde zelfs dat misbruik van recht een typegeval is van de onrechtmatige daad. 286 Dit zal natuurlijk invloed hebben op beoordeling van de gedraging door de rechter en de sanctie in geval van misbruik, waarover later meer. IV. Proportionaliteit Zoals voorheen aangegeven, gingen er al geruime tijd stemmen op voor een verruimde belangenafweging, alvorens dit expliciet door het Belgische Hof van Cassatie werd erkend. 287 De belangenafweging mag niet enkel spelen wanneer de titularis verscheidene keuzes van gelijk of gering belang heeft bij zijn rechtsuitoefening, maar ook wanneer hij wel degelijk een redelijk belang heeft bij zijn keuze. De toetsing verplaatst zich naar een onderzoek van het gewicht van de belangen van beide partijen. M.a.w. bij de beoordeling 282 E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, Cf. A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, nr W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, nr W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Algemeen deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Cf. de evenwichtstoets in L. CAMPION, La théorie de l abus de droit, Brussel, Bruylant, 1925, p. 300 ev. 50

59 van rechtsmisbruik zal men moeten kijken naar de evenredigheid tussen het gediende belang en het geschade belang. 288 E.M. MEIJERS verdedigt dit o.a. door aan te tonen dat het in het maatschappelijk verkeer betamelijke een beslissend criterium is bij de beoordeling van een onrechtmatige daad. Wanneer men nu voor eigen klein belang schade berokkent aan een ander handelt men in strijd met het maatschappelijk betamelijke. 289 Ook W. VAN GERVEN verklaart dit criterium op basis van de aanwezigheid van een fout. Zo meent hij dat een belangenafweging noodzakelijk gepaard gaat met een schuldafweging. Omdat rechtsmisbruik volgens de auteur in de eerste plaats een foutieve rechtsuitoefening is, duidt zij steeds op schuld in hoofde van de rechthebbende. 290 Deze evenredigheidstoets werd door het Hof van Cassatie toegepast in het mijlpaalarrest van 10 september Het Hof deed uitspraak over een zaak waarbij de eigenaar van een pand een zijmuur had gebouwd waarbij een deel (6 meter in lengte en 20 centimeter in breedte) de grens met het perceel van de buurman overschreed. Slechts na 23 jaar vorderde de buurman de afbraak van de muur, aangezien hij zijn recht van eigendom geschonden zag. De feitenrechter erkende dat dit stuk op het deel van de buurman werd gebouwd maar oordeelt dat dit ter goeder trouw was. Het Hof van Cassatie kwam tot het besluit dat: [ ] de schade welke de verweerders zouden lijden bij de afbraak van een sedert 23 jaar aldus bestaande muur buiten alle verhouding is met het voordeel dat de eiser er van kan bij hebben. 291 De schade die de rechtsuitoefening voor een ander kan hebben wordt dus expliciet afgewogen tegenover het nut dat de rechtsuitoefening voor de titularis zou kunnen meebrengen. Het Hof preciseerde in zijn latere arresten tevens dat bij de beoordeling van deze belangen, de rechter rekening moet houden met alle omstandigheden Vergelijkbaar met de proportionaliteitstoets die gehanteerd wordt door het Hof voor de Rechten van de Mens en in het recht van de Europese unie; T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 819 ; W. VAN GERVEN, Principe de proportionnalité abus de droits et droits fondamentaux, JT 1992, E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Pas. 1972, I, 28, noot W.G. en RCJB 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE. 292 Cass. 13 april 1984, Arr.Cass , 1084; Cass. 25 november 2005, JT 2006, 9; Cass. 9 maart 2009, JT 2009,

60 De aanvaarding van dit criterium werd door de rechtsleer enthousiast onthaald. 293 Het werd dan ook al lange tijd vóór het arrest aanzien als het meest geschikte criterium door toonaangevende rechtsleer. 294 Meer nog, sommigen beschouwen het zelfs als het enige criterium waarin alle anderen in vervat zouden liggen. 295 Dit leidde tot veel toepassingen ervan in de rechtspraak, 296 soms gecombineerd met het generiek criterium dat in datzelfde arrest ontwikkeld werd. 297 V. Het generiek criterium Na deze afweging te hebben bevestigd, ontwikkelde het Hof in zijn uitspraak een algemeen, overkoepelend criterium: misbruik kan ontstaan niet alleen door de uitoefening van bedoeld recht met het enkele inzicht om te schaden, doch eveneens door de uitoefening ervan op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon. 298 In tegenstelling tot de vorige criteria lijkt een onderzoek naar de motieven van de rechthebbende hier overbodig. De nadruk van de beoordeling ligt hier niet meer op de beweegredenen van de rechtsuitoefening; de toetsing verplaatst zich naar een gedragsbeoordeling. 299 Uit de bewoordingen van het Hof valt, op het eerste zicht, het verband met het criterium van de goede huisvader uit het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht op. Gezien de traditie het rechtsmisbruik op de leest van art.1382 en 1383 BW te schoeien kan dit voor sommigen immers geen nieuwigheid lijken. Echter, de toevoeging van het woord kennelijk vraagt om een evaluatie van de plaats van het traditionele fout-criterium binnen de theorie van de rechtsmisbruik. 293 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, Zie bijv. N. VERHEYDEN-JEANMART, P. COPPENS en C. MOSTIN, Examen de jurisprudence (1989 à 1998), RCJB 2000, 299 en Contra S. STIJNS en H. VUYE Tendances et réflexions en matière d abus de droit en droit des biens in H. VUYE (ed.) Eigendom, Brugge, Die Keure, 1996, Zie bijv. Cass. 19 november 1987, Arr.Cass , A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31, concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Pas. 1972, I, 28, noot W.G. en RCJB 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE. 299 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000,

61 VI. Relatie tussen de criteria mogelijkheid tot nieuwe? Het generiek criterium lijkt al de vorige criteria te behelzen: iemand die handelt met opzet te schaden of zonder redelijk belang, handelt toch sowieso op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon? Het aantonen van een specifiek criterium kan dan op eenvoudige wijze het bewijs leveren van deze kennelijkheid. De specifieke criteria kunnen naast elkaar worden aangewend en verdringen elkaar niet. 300 Het Hof van Cassatie schept echter geen duidelijkheid in hun relatie met het generiek criterium. Het Hof gebruikt in zijn arresten dikwijls de specifieke criteria tot staving van het generiek criterium; maar wijst soms ook rechtsmisbruik af wegens afwezigheid van één van deze specifieke criteria. 301 De duidelijk inconsistente houding komt tot uiting in een arrest van 8 februari 2001; 302 waar het Hof tot rechtsmisbruik besluit op loutere basis van het generiek criterium, zonder verwijzing naar één van de erkende criteria. Het is dan ook niet absoluut uitgesloten dat het Hof in de toekomst nieuw uitgewerkte criteria in aanmerking zal nemen. De lijst van criteria kan bijgevolg niet als exhaustief aanzien worden. 303 VII. Beschamen van rechtmatig vertrouwen Het betrekken van de vertrouwensleer in deze materie werd al vroeg verdedigd door W. VAN GERVEN. Een rechtsuitoefening kan ingaan tegen bepaalde verwachtingen van de persoon die bij de uitoefening van dit recht schade ondervindt. Indien de titularis door zijn vroegere gedragingen deze verwachtingen heeft opgewekt, is de wijze van rechtsuitoefening foutief en maakt zij bijgevolg rechtsmisbruik uit. 304 Deze fout bestaat dus 300 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 768 ; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, Cass. 8 februari 2001, RW , T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969,

62 uit het beschamen van rechtmatig vertrouwen. 305 De vertrouwensleer wordt hier toegepast in functie van haar rol als gedragsnorm. 306 Dit criterium wordt reeds geruime tijd regelmatig teruggevonden in de jurisprudentie van de feitenrechters, 307 alhoewel de toepassing ervan voorzichtig, terughoudend en vaak impliciet is. 308 Het Hof van Cassatie heeft het bestaan van dit criterium (nog) niet bevestigd. Afhankelijk van de interpretatie kunnen in recente rechtspraak nochtans impliciete toepassingsgevallen worden gevonden. In het arrest van 1 oktober beroept de rechter zich uitdrukkelijk op de figuur van rechtsmisbruik. Het toegepaste criterium blijft echter onduidelijk. De cassatierechter vermeldt namelijk zowel het algemeen als het proportionaliteitscriterium. Tevens baseert het Hof zich op het feit dat de verweerder in alle vertrouwen en in goede trouw mocht besluiten dat de overeenkomst minnelijk beëindigd was, om tot zijn beslissing te komen. Ging het dan niet eerder over het criterium van beschaming van het rechtmatig vertrouwen? VII. Rechtsverwerking Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 17 mei 1990 dat rechtsverwerking geen algemeen rechtsbeginsel uitmaakt en bevestigde deze visie in zijn latere rechtspraak. Nochtans wordt het eventuele bestaan van rechtsverwerking hierdoor niet expliciet afgewezen. 312 Via de omweg van het rechtsmisbruik kan rechtsverwerking alsnog voorkomen. De feitenrechters vermelden in sommige uitspraken rechtsverwerking zelfs als 305 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, In tegenstelling tot haar (eventuele) rol als bron van verbintenissen zie S. STIJNS en I. SAMOY, La confiance légitime en droit des obligations in S. STIJNS en P. WÉRY, De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, Die Keure, 2007, en infra. 307 Rb. Antwerpen, 10 november 1948, RGAR 1949, 4395; Brussel, 28 januari 1958, JT 1959, 491; Luik 14 februari 1964, RGAG 1964, 7290; Brussel 25 mei 1989, JT 1989, 536; Luik 14 november 1995, RRD 1995, 596; Bergen 13 december 1999, JLMB 2000, 770; T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, vn ; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, Cass. 10 oktober 2010, RW , 142, noot S. JANSEN en S. STIJNS. 310 S. STIJNS en S. JANSEN, Rechtsverwerking aanvaard als toepassing van rechtsmisbruik? (noot onder Cass. 1 oktober 2010), RW , Ook in het arrest van 7 oktober 2011 kan diezelfde vraag gesteld worden. Omwille van het belang van dit arrest voor dit onderzoek wordt deze later uitvoeriger behandeld infra. 312 Cass. 17 mei 1990, Arr.Cass , 1180; A. VAN OEVELEN, Enkele actuele knelpunten in het verbintenissenrecht, RW ,

63 expliciet criterium van rechtsmisbruik, al dan niet in combinatie met het algemene criterium en/of het vertrouwensbeginsel. 313 Het hierboven vermelde arrest van 1 oktober 2010 lijkt naast een toepassing van het criterium van legitiem vertrouwen eveneens een impliciete toepassing van rechtsverwerking te omvatten. Rechtsverwerking zou in die optiek dan ook door het Hof, in navolging van de lagere rechtspraak, erkend als zijn als bijzonder criterium van rechtsmisbruik, zij het dan niet uitdrukkelijk. 314 Hoofdstuk 4: De zoektocht naar de juridische grondslag I. Inleiding In het vorig hoofdstuk werd reeds geïllustreerd dat het lange tijd de traditie was om rechtsmisbruik te beschouwen als een fout in de zin van art BW. 315 Het in deze artikelen vervatte extra-contractueel aansprakelijkheidsrecht is gebaseerd op de alom gekende beginselen van fout, schade en causaal verband. Het foutbegrip wordt in die zin begrepen als een miskenning van de algemene zorgvuldigheidsnorm volgens het criterium van een normaal voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden. Kunnen we deze leer als juridische grondslag nemen en kan rechtsmisbruik dan als toepassing van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht worden gezien? Eender welk antwoord werpt nieuwe vragen op die tevens telkens verschillend beantwoord kunnen worden. Is het klassieke foutbegrip wel onverwijld toepasbaar op rechtsmisbruik? Heeft dit een invloed op de toetsingsbevoegdheid van de rechter? Welke zijn dan de sancties die deze rechter mag opleggen? Zoals elk element van rechtsmisbruik worden deze vragen slechts naarmate de historische ontwikkeling van de theorie beantwoord. Alhoewel van echte antwoorden niet gesproken kan worden, enkel zienswijzen en interpretaties die op hun beurt openstaan voor kritiek. 313 Zie S. STIJNS en S. JANSEN, De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties, TBBR 2013, Zie P. BAZIER, Abus de droit, rechtsverwerking et sanctions de l abus de droit (noot onder Cass. 1 oktober 2010 en 6 januari 2011), TBBR 2012, en S. STIJNS en S. JANSEN, Rechtsverwerking aanvaard als toepassing van rechtsmisbruik? (noot onder Cass. 1 oktober 2010), RW , A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, 273; P. VAN OMMESLAGHE, Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010, 54; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969,

64 Het verbod van rechtsmisbruik kan ook gezien worden in een diepere grondslag; een beginsel van solidariteit, nl. de maatschappelijke moraal. 316 J. DABIN meent hierbij dat misbruik een autonoom van de fout te onderscheiden karakter heeft en stelt dat : L usage d un droit légal se change en abus de ce droit légal quand il en est fait un usage contraire à la moralité. 317 " Het belang van de moraal wordt o.a. door A. DE BERSAQUES, 318 R. SAVATIER 319 en G. RIPERT 320 erkend. Ook W. VAN GERVEN oordeelt dat de diepere grondslag van rechtsmisbruik de moraal is 321. Vanzelfsprekend volstaat een loutere verwijzing naar de moraal alleszins niet om het verbod van rechtsmisbruik en zijn gevolgen juridisch te onderbouwen. Desalniettemin hecht een deel van de doctrine groot belang aan het met moraal verwante begrip van de goede trouw. Nochtans is de juridische grondslag van dit begrip op zich, en dit zeker in buitencontractuele situaties, evenzeer betwistbaar. 322 II. Een algemeen rechtsbeginsel gebaseerd op de buitencontractuele aansprakelijkheid? Volgens R.O. DALCQ begaat wie de grenzen van de rechtsuitoefening overschrijdt een aquiliaanse fout. 323 In deze fout zag hij niet alleen het werkelijk criterium, maar ook direct een juridische grondslag voor de theorie van het rechtsmisbruik. Ook MAZEAUD concludeerde dat rechtsmisbruik in het licht van de (quasi-)delictuele fout kan worden geïnterpreteerd. 324 Het Hof van Cassatie volgde deze redenering eveneens in het arrest van 15 mei Vermeldenswaardig is de formulering van het Hof in deze zaak. Bij bepaling van de fout inzake rechtsmisbruik werd verwezen naar une légèreté dont serait gardé tout 316 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, A. DE BERSAQUES, "L abus de droit" (noot onder Gent 20 november 1950), RCJB 1953, R. SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en droit français civil, administratif, professionnel, procédural, 2em ed, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Zie L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, R.O. DALCQ, Traité de la responsabilité civile. 1 : Les causes de responsabilité, 2 em ed., Brussel, Larcier, 1967, nrs H en L MAZEAUD en A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Parijs, Montchrestien, 1965,

65 homme prudent et réfléchi. 325 Het Hof verwijst naar tout homme, en niet naar un homme, waardoor een volledige toetsing aan het algemeen criterium van de fout, vervat in BW, voor discussie vatbaar is. 326 In zijn conclusie bij het arrest van 10 september 1971 verbindt procureur-generaal GANSHOF VAN DER MEERSCH rechtsmisbruik herhaaldelijk met de onrechtmatige daad. 327 In een (belangrijke) noot bij het arrest zag ook P. VAN OMMESLAGHE hier een bevestiging van de aansprakelijkheidsleer als grondslag: Cette jurisprudence assigne à l abus de droit un fondement précis: il ne s agit pas d une catégorie juridique autonome, explicable par la théorie général des droits subjectifs ou par l intrusion de la morale dans le droit, mais d une application particulière du concept bien connu de la faute aquilienne. La théorie générale de la responsabilité, avec son adaptabilité mais aussi ces garde-fous, est dès lors à la base de l abus de droit." 328 Nochtans bleek reeds vóór dit arrest dat de strikte verbondenheid met de aquiliaanse fout barsten vertoont. Zoals eerder vermeld, werd de theorie van het rechtsmisbruik voor het eerst ontwikkeld met betrekking tot het eigendomsrecht. Het Hof van Cassatie heeft er in die context, tijdens de ontwikkeling van de leer van de abnormale burenhinder, meermaals op gewezen dat deze leer rechtsmisbruik uitmaakte op basis van een fout van BW. 329 De grens tussen beide materies, burenhinder en rechtsmisbruik, kan immers moeilijk getrokken worden. 330 Nochtans heeft het Hof, na een jarenlange evolutie, het bestaan van deze abnormale burenhinder losgekoppeld van de foutvereiste. 331 Omwille van het feit dat dit leerstuk nu niet meer uitsluitend ressorteert onder de onrechtmatige daad 325 Cass. 15 mei 1941, Pas. 1941, W. DE BONDT, De leer der gekwalificeerde benadeling, Antwerpen, Kluwer, 1985, p. 162 vn. 72 en infra. 327 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, P. VAN OMMESLAGHE, "Abus de droit, fraude aux droit de tiers et fraude à la loi" (noot onder Cass. 10 september 1971), RCJB 1976, S. STIJNS, Rechtsmisbruik en burenhinder: evenwichtsoefeningen op weg naar een evenwichtsleer in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Cass. 6 april 1960, Pas. 1960, 915, concl. MAHAUX, Arr.Cass. 1960, 722, JT 1960, 339, NOOT A. DE MEULDER, RCJB 1960, 257, noot J. DABIN, RGARG 1960, nr. 6557, noot R.O. DALCQ. 57

66 dient er zich volgens W. VAN GERVEN een verschuiving aan in verband met de juridische grondslag van de leer van het rechtsmisbruik. 332 Vanaf het arrest van 10 september 1971 wordt aangenomen dat het verbod, om bij de rechtsuitoefening kennelijk de grenzen buiten te gaan van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bedachtzaam persoon, op een algemeen rechtsbeginsel is gebaseerd. 333 Dit wordt ook door het Hof van Cassatie herhaaldelijk beaamd. 334 Hierdoor wordt volgens L. CORNELIS duidelijk gemaakt dat de buitencontractuele aansprakelijkheid en het verbod van rechtsmisbruik, vanuit technisch oogpunt, niets met elkaar te maken hebben. 335 De banden met art BW zijn nochtans niet volgens iedereen doorgesneden. Het bestaan van een algemeen rechtsbeginsel veronderstelt immers dat er van die regel in andere, reeds bestaande rechtsregels toepassingen aan te treffen zijn. 336 Deze worden door een deel van de doctrine nog steeds gezien in de bestaande artikelen van aansprakelijkheidsrecht. Door zijn inconsequente rechtspraak schept het Hof van Cassatie geen duidelijkheid. 337 Het Hof baseert zich in bepaalde arresten op art BW; maar er is ook rechtspraak te vinden waar het Hof rechtsmisbruik enkel op het algemeen rechtsbeginsel laat berusten of zelfs beide vermeldt in één arrest. 338 Dit leidt dan ook tot verdeeldheid in de rechtsleer. Tegenstrijdige doctrinaire opvattingen kunnen steeds door hun auteurs verdedigd worden aangezien zij telkens arresten kunnen aantonen tot staving ervan W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, Bijv. Cass. 5 maart 1984, Arr.Cass , 836; Cass. 13 april 1984, Arr.Cass , 1084 en recent Cass. 22 september 2008, RW , L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, Dit betreft de buitencontractuele materies; de grondslag in contractuele verhouding wordt anders gelegitimeerd zie infra. 338 Zie T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, T. LEONARD, Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005,

67 Geïnspireerd door de goede trouw en zijn invloed op de contractuele rechten 340 pleit W. RAUWS dat, alhoewel diegene die zijn recht misbruikt op grond van de art BW veroordeeld kan worden tot herstel in natura of tot de bepaling van een schadevergoeding, die artikelen toch niet als grondslag voor het misbruik worden beschouwd. Net zo min kan rechtsmisbruik als toepassing van desbetreffende artikelen worden gezien. Hij verantwoordt dit door te stellen dat de criteria van rechtsmisbruik uitwijzen dat het fundament van de theorie van rechtsmisbruik niet in die artikelen te vinden is 341. Het is dan ook opvallend dat, mede door de ontwikkeling van de proportionaliteitstoets, de foutbeoordeling steeds vaker naar de achtergrond verhuist ten koste van de toetsing van het (on)evenwicht tussen conflicterende rechten. 342 Ook de andere specifieke criteria zijn door het Hof van Cassatie nooit absoluut door het generieke criterium of door een algemeen fout-criterium vervangen. Alhoewel zij stelt dat de leer van de rechtsmisbruik een toepassing is van de aansprakelijkheid wegens fout, merkt S. STIJNS op dat de rechter bij zijn beoordeling niet rechtstreeks op zoek gaat naar een fout. De toetsing aan de bepaalde criteria gaat vooraf aan de beoordeling van de betreffende fout en die beoordeling is volkomen ondergeschikt aan het resultaat van die criteria- test. Heeft het dan wel zin om het niet doorstaan van de test ipso facto als een fout te beschouwen? 343 Al kan dit aanvoelen als een louter theoretische discussie, er werd eerder reeds op gewezen dat de opvatting omtrent het foutbegrip verregaande gevolgen kan hebben. De band met BW is historisch gezien steeds van groot belang geweest; de doctrine lijkt er ook krampachtig aan vast te houden; maar het blijkt nu toch op een (grote) helling komen te staan. R SOETAERT besluit dan ook resoluut dat het rechtsmisbruik onbetwistbaar wordt onderscheiden van de gewone onrechtmatige daad Cass. 19 september 1983, Arr. Cass , 52, Bull. 1984, 55, JT 1985, 56, noot S. DUFRENE, RCJB 1986, 282, noot J.-L. FAGNART, RW , W. RAUWS, Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983, TBH 1984, W. VAN GERVEN EN S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, S. STIJNS, Rechtsmisbruik en burenhinder: evenwichtsoefeningen op weg naar een evenwichtsleer in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, R. SOETAERT, Rechtsbeginselen en marginale toetsing in cassatie in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986,

68 III. Rechtsmisbuik en de goede trouw De legitimiteit van de rechterlijke matigingsbevoegdheid bij rechtsmisbruik van contractuele rechten wordt sinds het arrest van 19 september 1983 verantwoord op basis van de goede trouw zoals die vervat zit in het art. 1134, derde lid BW. 345 Het werd ook reeds duidelijk dat over de juridische grondslag van rechtsmisbruik in buitencontractuele aangelegenheden geenszins overeenstemming bestaat. In de rechtsleer worden de grenzen van het begrip goede trouw afgetast en we kunnen verschillende verbanden met rechtsmisbruik (ook in het algemeen, in buitencontractuele context) onderscheiden. 1. De beperkende werking van goede trouw bij misbruik van contractuele rechten Er werd reeds lange tijd aanvaard dat contractuele rechten vatbaar zijn voor misbruik op dezelfde manier als zakelijke rechten. 346 Het Hof van Cassatie volgde die redenering, geïnspireerd (en bekritiseerd) door de doctrine. Uit de grote draagwijdte van art 1134, derde lid, vloeit nu dat alle contractuele rechten, zonder uitzondering, vatbaar zijn voor misbruik. 347 Geleidelijk aan zagen we dus het Hof van Cassatie dit alles aanvaarden. In zijn arrest van 8 januari 1981 oordeelde het Hof dat het recht van de schuldeiser om de gedwongen uitvoering in natura te vorderen rechtsmisbruik uitmaakte. Er was sprake van een misbruik omdat hij klaarblijkelijk de grenzen van de normale uitoefening van de rechten van de eiser overschrijdt. 348 Dat contractuele rechten misbruik kunnen uitmaken is hierdoor ook expliciet bevestigd. Ruim een decennium vóór de uitdrukkelijke erkenning van de beperkende werking had het Hof de goede trouw en contractuele rechten reeds aan elkaar gekoppeld. In een zaak met betrekking tot de exceptio non adempleti contractus, stelde de cassatierechter dat strijdigheid met de goede trouw de mogelijkheid om contractuele bevoegdheden in te roepen beperkt Supra. 346 A. DE BERSAQUES, L abus de droit en matière contractuelle (noot onder Luik 14 februari 1964), RCJB 1969, 497; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, A. VAN OEVELEN, De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en de gedwongen uitvoering van een wederkerige overeenkomst (art BW), RW , Cass. 8 januari 1981, Arr.Cass , Cass. 18 maart 1971, Arr.Cass. 1971, 697; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen ( ), TPR 1994,

69 Het Hof vermeldde dus reeds misbruik van contractuele rechten en goede trouw in aparte arresten maar de beperkende werking van de goede trouw kwam pas echt in een stroomversnelling door het arrest van 19 september 1983: [ ] het in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek neergelegd beginsel dat de overeenkomsten ter goeder trouw ten uitvoer gebracht moeten worden, een contractpartij belet misbruik te maken van de rechten die het contract haar toekent. 350 Hierdoor bevestigt het Hof nogmaals dat contractuele rechten beperkt kunnen worden maar legt daarnaast ook meteen het verband tussen goede trouw en rechtsmisbruik. 351 Het misbruik van contractuele rechten leidt voortaan tot contractuele aansprakelijkheid in plaats van extra-contractuele. 352 Daar het Hof rechtsmisbruik gewoonlijk in het licht van buitencontractuele aansprakelijkheid legitimeerde, is deze zienswijze perfect in lijn met de visie van het Hof inzake het samenloopverbod van contractuele en buitencontractuele vorderingen. 353 We zien hier dus een nieuwe grondslag voor het verbod van rechtsmisbruik, specifiek voor het contractenrecht, die zijn verklaring vindt in het principieel verbod van samenloop. Het Hof trok deze zienswijze door in het arrest van 16 januari Uit de beslissing blijkt dat een partij in een wederkerige overeenkomst, bij wanprestatie van de medecontractant, misbruik kan maken bij van keuzerecht vervat in art. 1184, lid 2 BW Het keuzerecht heeft geen absoluut karakter en kan dus niet als discretionair worden aangemerkt. 356 Bijgevolg is het vatbaar voor misbruik zoals alle andere subjectieve rechten. 357 Alhoewel de 350 Cass. 19 september 1983, Arr. Cass , 52, Bull. 1984, 55, JT 1985, 56, noot S. DUFRENE, RCJB 1986, 282, noot J.-L. FAGNART, RW , J. BAECK, Gevolgen tussen partijen in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaar Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2006, S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, H. BOCKEN, De goede trouw bij de uitvoering van de verbintenissen, RW , ; S. DUFRENE, Observations (noot onder Cass. 19 september 1983), JT 1985, 58; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen ( ), TPR 1994, 473; W. RAUWS, Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983, TBH 1984, 247 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, Art BW: In wederkerige contracten is de ontbindende voorwaarde altijd stilzwijgend begrepen, voor het geval dat een van beide partijen haar verbintenis niet nakomt. In dit geval is het contract niet van rechtswege ontbonden. De partij jegens wie de verbintenis niet is uitgevoerd, heeft de keus om ofwel de andere partij te noodzaken de overeenkomst uit te voeren, wanneer de uitvoering mogelijk is, ofwel de ontbinding van de overeenkomst te vorderen, met schadevergoeding. [ ] 355 Cass. 16 januari 1986, RW , , noot A. VAN OEVELEN. 356 A. VAN OEVELEN, De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en de gedwongen uitvoering van een wederkerige overeenkomst (art BW), RW , Infra. 61

70 vereiste van de goeder trouw zowel geldt voor de schuldenaar als de schuldeiser, zowel bij de nakoming van hun contractuele verplichtingen als bij de uitoefening van hun contractuele rechten, 358 zien we in de praktijk toch dat het vaak de schuldeiser is die aan deze eisen moet worden getoetst. Dit vooral wanneer hij zich wil beroepen op wettelijke of contractuele sancties in geval van wanprestatie van de tegenpartij; 359 m.a.w bij het uitoefenen van zijn keuzerecht. Voorgaande arresten konden nog steeds enigszins als vaag worden aanzien. 360 Zelfs na het arrest van 1983 was een deel van de rechtsleer niet overtuigd dat het Hof de bedoeling had de beperkende werking van de goede trouw te erkennen. 361 Deze auteurs moeten zich hier nochtans bij neerleggen aangezien het Hof in de daaropvolgende jaren de band tussen de beperkende werking van de goede trouw en het rechtsmisbruik meermaals uitdrukkelijk heeft bevestigd. 362 In het mijlpaalarrest van 19 september 1983 baseerde het Hof van Cassatie zich op de evenredigheidstoets om tot misbruik te besluiten. 363 Thans wordt aangenomen dat de in het vorig hoofdstuk besproken criteria van rechtsmisbruik naar analogie mogen worden toegepast inzake misbruik van contractuele rechten. 364 Bovendien kan enkel op basis van deze criteria de beperkende werking van de goede trouw worden toegepast. 365 M.a.w. zal deze werking van de goede trouw bijgevolg uitsluitend ontstaan indien er sprake is van rechtsmisbruik. 366 In tegenstelling tot het rechtsmisbruik te beschouwen als één van toepassingen van de beperkende werking wordt zij aanzien als haar voldoende doch 358 F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW , ; 359 A. VAN OEVELEN, De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en de gedwongen uitvoering van een wederkerige overeenkomst (art BW), RW , F. BAERT, De goede trouw: van schone slaapster tot toverfee, RW , R. KRUITHOF, Leven en dood van het contract, RW , 2758; A. VAN OEVELEN en E. DIRIX, Kroniek van het verbintenissenrecht ( ), RW ; Het kan tevens anders geanalyseerd worden indien we de derogerende werking van de beperkende werking afscheiden. Zie in die zin: R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen ( ), TPR 1994, Cass. 18 juni 1987, RW , 502; Cass. 15 oktober 1987, RW , 1506; Cass. 20 november 1987, RW , 1099; Cass. 18 februari 1988, TBH 1988, 696; Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass , F. BAERT, De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten, RW , W. RAUWS, Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983, TBH 1984, 250 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 36; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 101. en contra W. De BONDT, Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht, TPR 1984, R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak: verbintenissen ( ), TPR 1994, 471 en contra: E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988, P-A. FORIERS, "Observations sur le thème de l abus de droit en matière contractuelle" (noot onder Cass. 30 januari 1992), RCJB 1994,

71 noodzakelijke voorwaarde; waardoor een eventuele autonomie van de beperkende werking van de goede trouw hier verloren gaat. 367 Door de overheveling van de criteria vanuit de leer van het rechtsmisbruik in buitencontractuele context naar het domein van de beperkende werking van de goede trouw in contractuele sfeer, geeft het Hof van Cassatie aanzet tot een harmonisatietendens. 368 Aangezien het verbod van rechtsmisbruik een algemeen rechtsbeginsel is moet zij zowel in de contractuele als buitencontractuele eenzelfde betekenis hebben. 369 Hieruit kan dan weer door de voorstanders van goede trouw een argument geput worden dat aan de goede trouw een grotere betekenis zou moeten toekomen, die de loutere contractuele verhoudingen overstijgt. L. CORNELIS ziet hier, naast een algemeen verbod op rechtsmisbruik, een zogenaamde algemene verplichting/verbintenis om geen rechtsmisbruik te plegen tussen contractanten ontstaan, op grond van art. 1134, 3 de lid. Deze verplichting past volgens de auteur zowel niet in het contractueel als in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht zodat een werkelijke grondslag ontbreekt. Aangezien het verbod van rechtsmisbruik betrekking heeft op contractuele vorderingsrechten botst zij tevens met het contractueel aansprakelijkheidsrecht, dat betrekking heeft op contractuele verbintenissen. 370 Dit doet de auteur besluiten dat rechtsmisbruik een spookrijder in het contractueel aansprakelijkheidsrecht is Een plaats voor de objectieve goede trouw binnen de algemene theorie van het rechtsmisbruik? A. Uitbreiding van de formele grenzen van het subjectief recht Het klassieke toepassingsgebied van rechtsmisbruik beperkt zich tot de uitoefening van subjectieve rechten. 372 Indien de hypothese gevolgd wordt dat goede trouw tot 367 S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige contracten naar Belgisch recht, Leuven, Faculteit Rechtsgeleerdheid KU Leuven, 1993, W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, Infra. 63

72 gedragsregels aanleiding geeft die de daarmee strijdige rechtsregels kunnen vervangen, brengt de goede trouw volgens L. CORNELIS het bestaan van het subjectief recht in gevaar. Ingeval het subjectieve recht opzij kan worden geschoven door deze uit de goede trouw ontsproten gedragsregels, kan het rechtsmisbruik haar voorwerp verliezen. 373 Deze kritiek wordt door M.E. STORME weerlegd door erop te wijzen dat ook art lid 3 BW een wettelijke bepaling is. De contractuele partij die in strijd handelt met de goede trouw zal dus niet binnen de formele grenzen van zijn recht blijven. 374 In tegenstelling tot de eerstgenoemde auteur breidt hij de formele grenzen van het subjectief recht uit. Indien we de goede trouw daarenboven aanzien als norm die het hele rechtsverkeer omspant, zal elk subjectief recht een dergelijke bijkomende formele begrenzing krijgen. Rechtsmisbruik kan dan worden gehandhaafd als open of vage norm. 375 Is dit evenwel een aan te moedigen resultaat? B. Twee streng te onderscheiden leerstukken? In de doctrine wordt de vraag gesteld of de werking van de objectieve goede trouw in contractuele situaties niet beter los te koppelen is van de leer van het rechtsmisbruik. 376 Ook al wordt aangenomen dat contractuele rechten misbruikt kunnen worden, kunnen zij door de ruime interpretatie van goede trouw op die manier reeds gesanctioneerd worden. 377 Het rechtsmisbruik van contractuele rechten maakt ten gevolge van cassatierechtspraak steeds een schending uit van de goede trouw. Toch is niet elke schending van de goede trouw noodzakelijkerwijze een handeling die rechtsmisbruik uitmaakt. 378 Verdient het dan niet eerder de voorkeur het leerstuk omtrent rechtsmisbruik te reserveren voor niet-contractuele rechten? 379 Door de loskoppeling van beide leerstukken zal de rechter bij de beoordeling van misbruik van contractuele rechten meer rekening kunnen houden met de specifieke eigenschappen van contractuele relaties. 373 L. CORNELIS, Rechtsverwerking: een toepassing van de goede trouw?, TPR 1990, en M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 111; W. VAN GERVEN en A. DEWAELE, Goede trouw en getrouw beeld in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, Alhoewel de beoordeling van beide figuren volgens sommigen op een andere wijze gebeurt Zie bijv. L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, Zie bijv. het recent arrest Cass. 29 maart 2013, C N/1, E. DIRIX, Over de beperkende werking van de goede trouw, TBH 1988,

73 Niettemin wordt door een groot deel van de doctrine verdedigd dat de objectieve goede trouw een algemeen rechtsbeginsel is dat het louter contractuele overstijgt. 380 Hierbij zou de goede trouw bijkomende gedragsregels in het leven roepen. Ook het verbod van rechtsmisbruik kan als bijkomende gedragsregel worden aanzien, aansluitend bij de algemene zorgvuldigheidsnorm. 381 Volgens VAN RYN en DIEUX is rechtsmisbruik een bijzondere toepassing van art BW; zij leggen namelijk allebei dezelfde algemene zorgvuldigheidsnorm op. De gedragsnorm die door de objectieve goede trouw wordt opgelegd in het art. 1134, lid 3 BW, is slechts de weerspiegeling van diezelfde norm in het contractueel recht. 382 Naar aanleiding van deze bedenking kan de volgende vraag gesteld worden: eerder dan voor elke figuur de toepassingsgebieden streng af te lijnen, kan hier misschien ruimte worden gecreëerd voor de ontwikkeling van één allesomvattend rechtsbeginsel? Hoofdstuk 5: Het toepassingsgebied van rechtsmisbruik I. Inleiding Alhoewel het bestaan van subjectieve rechten door de rechtspraak en rechtsleer wordt erkend, blijft het bepalen van hun draagwijdte niet eenvoudig. In de doctrine bestaat enkel over de krachtlijnen eensgezindheid. 383 In functie van het opzet van deze Masterproef is het evenwel noodzakelijk een concreet beeld te krijgen omtrent de mogelijke inhoud van de notie subjectief recht. Het subjectief recht definiëren is nochtans geen gemakkelijke opdracht. Verscheidene toonaangevende rechtsgeleerden hebben zich niettemin aan die opdracht gewaagd, waarvan hier een kort -niet exhaustief- overzicht. 384 In de Gentse Faculteit Rechtsgeleerdheid wordt een student bij de het inleidend vak over privaatrecht de volgende definitie van subjectief recht voorgeschoteld: juridisch 380 P. VAN OMMESLAGHE, "L exécution de bonne foi, principe général de droit?" TBBR, 1987, Infra. 382 X. DIEUX en J. VAN RYN, La bonne foi dans le droit des obligations, JT 1991, L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, H. BOCKEN, Nog iets over inbreuk op recht? in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000,

74 bekrachtigde aanspraken en bevoegdheden die een rechtssubject op bepaalde zaken of jegens bepaalde personen kan uitoefenen om zijn doelstellingen te verwezenlijken. 385 J. DABIN : Le droit subjectif est la prérogative concédée à une personne par la droit objectif et garantie par des voies de droit, de disposer en maître d un bien qui est reconnu lui appartenir soit comme sien, soit comme dû 386 " [ ] "Appartenance et maîtrise s imposent d emblée au respect de tout le monde : des tiers en général, tenus d un devoir d abstention 387 " [ ] "pas de droit subjectif sans l obligation correspondante dur respect du même droit. 388 " 389 E.M. MEYERS: "[ ] een bijzonder, door het recht iemand toegekende bevoegdheid die hem verleend wordt om zijn belang te dienen. 390 L. CORNELIS: Het subjectief recht kent, naar algemeen is aangenomen, aan een rechtssubject een macht toe om een ander rechtssubject, onder de waarborg van sanctie van dwang, te eisen dat iets wordt gegeven, gedaan of niet gedaan. 391 Zij [ ] drukken het individueel en concreet belang uit dat de rechtssubjecten putten uit de toepasselijkheid van algemene en abstracte rechtsregels, waardoor de samenleving haar waarden en doelstellingen beschermt.[ ] aan dit belang is tevens een macht verbonden. 392 W. VAN GERVEN: Een subjectief recht kan men dus definiëren als door het objectief recht aan de individu een rechtssubject genoemd erkende of toegekende heerschappij strekkende tot bevrediging van menselijke behoeften. 393 Het duidt dus op het bezit van een macht zodat er in zekere mate een onderwerping van de medemens aan de wil van de titularis van het subjectief recht ontstaat H. BOCKEN, S. LUST, P. TAELMAN, G. VERSCHELDEN EN A. WYLLEMAN, Inleiding tot het privaatrecht, Leuven, Acco, 2008, J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, J. DABIN, Le droit subjectif, Parijs, Dalloz, 1952, H. BOCKEN, Nog iets over in over inbreuk op recht? in Liber Amicorum Walter Van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 190, vn E.M. MEIJERS, De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden, 1948, 86 en L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 87 en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969,

75 We zien onmiddellijk dat bij de verschillende definities steeds dezelfde begrippen opduiken zoals: belang, macht, heerschappij... Hoewel accenten in de verschillende rechtsleer sterk kunnen verschillen, wordt gemeenschappelijk bevestigd dat het subjectief recht zijn oorsprong vindt in de algemene abstracte regels van het objectief recht. 395 Indien we het subjectief recht tegenover het objectief recht plaatsen, beoogt men in die zin het subjectief recht sensu lato. Vanuit dit begrip kan dit recht dan specifieker ingedeeld worden. II. De klassieke indeling volgens W. VAN GERVEN De traditionele toonaangevende classificatie werd ontwikkeld door W. VAN GERVEN. Hij gaat uit van een tweedelig onderscheid: (1) subjectieve rechten sensu stricto enerzijds; en (2) de bevoegdheden anderzijds. De hierna besproken indeling is voornamelijk gebaseerd op de, in het subjectief recht vervatte, zeggenschap. Buiten deze indeling zijn andere manieren om het recht te klasseren perfect mogelijk, bijvoorbeeld op basis van het rechtsobject waarop het recht betrekking heeft Wanneer het subjectief recht de titularis ervan de zeggenschap geeft op een bepaald goed of over een bepaalde gedraging vanwege één of andere medemens, duidt het recht hier op een aanspraak. 398 De keerzijde hiervan is de rechtsplicht van de andere rechtssubjecten. Wanneer het subjectief recht bijvoorbeeld duidt op een zakelijk recht, dan bevat dit de plicht om de titularis van het recht op het goed niet te hinderen. In het geval van vorderingsrechten betekent het dat het rechtssubject datgene moet doen of laten waarop de titularis jegens hem aanspraak kan maken. 399 Die aanspraken worden de subjectieve rechten sensu stricto genoemd. 400 Tegenover subjectieve rechten in de eigenlijke zin van het woord staan bevoegdheden nl. wanneer de titularis door middel van zijn subjectief recht door eenzijdige handeling een 395 L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Zie ook de eigen indeling die LEONARD in zijn proefschrift heeft ontwikkeld op basis van de tegenwerpelijkheid: LEONARD, T., Conflits entre droits subjectifs, libertés civiles, et intérêts légitimes. Un modèle de résolution basé sur l opposabilité et la responsabilité civile, Brussel, Larcier, 2005, 894p. 398 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 88 en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990,

76 invloed heeft in eigen of andermans rechtstoestand. 401 Het is een bijzondere macht om in te grijpen in de rechtssfeer van iemand anders. 402 De keerzijde is ditmaal de rechtsgebondenheid van diegene in wiens rechtssfeer men ingrijpt; hij moet de werking van deze bevoegdheid dulden. 403 Bevoegdheden kennen nog een extra onderverdeling. (1) Discretionaire bevoegdheden mogen door de titularis naar goeddunken worden aangewend, 404 voor om het even welk doel. Hiertegenover staan (2) doelgebonden bevoegdheden, 405 de uitoefening ervan wordt door het respectievelijk doel begrensd. Tussen deze twee uitersten bevindt zich een (3) tussencategorie. Deze laatste groep van bevoegdheden mag worden aangewend voor om het even welk oorbaar doel en leunt hierdoor sterk aan bij de subjectieve rechten sensu stricto. W. VAN GERVEN stelt deze bevoegdheden dan ook met hen gelijk. 406 Subjectief recht sensu lato Subjectief recht sensu stricto Bevoegdheden Discretionair Doelgebonden Tussencategorie Van rechtsmisbruik kan er volgens de auteur enkel sprake zijn bij de aanwending van subjectieve rechten sensu stricto en als gevolg van hun gelijkstelling bij de uitoefening van 401 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, en W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, A. DE BOECK, "Contractweigering en het verbod van rechtsmisbruik; de contractvrijheid onder druk (noot onder Cass. 7 oktober 2011), TBBR 2012, Dit wordt behandeld als een aparte categorie van bevoegdheden, in navolging van de heersende rechtsleer. JOSSERAND was echter van mening dat alle subjectieve rechten eigenlijk doelgebonden rechten zijn. Zie hiervoor de bespreking i.v.m. de finaliteitstheorie in het deel Rechtsmisbruik en L. JOSSERAND, De l esprit des droits et de leur relativité: théorie dite de l abus de droit, Parijs, Dalloz, 1939, nr. 291 e.v. 406 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969,

77 de bevoegdheden uit de tussencategorie. Binnen deze laatstgenoemde groep van rechten vallen de algemene bevoegdheden zoals de bevoegdheid om handel te drijven en de bevoegdheid om goederen te verwerven of erover te beschikken. 407 Ook de bevoegdheid om te contracteren plaatste W. VAN GERVEN in deze tussencategorie. Toch wees hij tevens op de controversie: deze bevoegdheid wordt namelijk door een andere strekking in de rechtsleer als een vrijheid aanzien. In die optiek zou men immers niet meer kunnen spreken over rechtsmisbruik. 408 III. Verfijning op basis van de beoordelingsvrijheid van de titularis 1. Appreciatiemarge als maatstaf voor rechterlijke toetsing Wanneer wordt aanvaard dat subjectieve rechten een macht doen ontstaan, ontwikkelt zich hier tegelijkertijd ook de noodzaak aan controle en beperking van de rechtsuitoefening. Door deze macht kan een titularis zijn medemens immers in zekere mate aan zijn wil onderwerpen. 409 Een beperking van een recht betekent dat het recht niet onbegrensd is. In die hypothese duidt die beperking ook op een mogelijkheid van rechterlijke toetsing. De rechter moet dan toezien of de titularis binnen de perken van zijn recht heeft gehandeld en kan de eventuele grensoverschrijding sanctioneren. In welke mate de rechtsuitoefening rechterlijk getoetst kan worden hangt af van de appreciatieruimte waarover de titularis van het recht beschikt. 410 Er gaan stemmen op dat bij geen enkel recht of bevoegdheid deze beoordelingsmarge zo ruim kan zijn dat de rechtsuitoefening zou ontsnappen aan rechterlijke toetsing. 411 Toch moet de rechter in deze gevallen van ruime appreciatie terughoudender optreden. De volle toetsingsbevoegdheid moet hier plaats ruimen voor een beperktere: de zogenaamde marginale toetsing. 412 De 407 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, Zie W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 180 en de verwijzingen aldaar. 409 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76; W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 404 en W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, 404 en

78 beoordelingsvrijheid die tevens de beperking van het recht inhoudt, gaat bijgevolg hand in hand met de aard van rechterlijke toetsing. 2. Volle vs. Marginale toetsing Ingeval van volle toetsing beoordeelt de rechter de gedragingen volgens eigen maatstaven en persoonlijke inzichten omtrent hun behoorlijkheid. 413 Tussen de volledige toetsing en het geheel ontbreken van beoordelingsbevoegdheid van de rechter bevindt zich de marginale toetsing. 414 Hier kan de rechter niet enkel op basis van eigen overtuigingen oordelen; 415 ieder normaal voorzichtig en redelijk beoordelaar zou namelijk tot hetzelfde resultaat moeten komen. 416 Specifiek met betrekking tot dit hoofdstuk houdt dit een respect in van de beslissingsbevoegdheid van de titularis. 417 Om die reden mag de rechter zijn eigen inzicht niet volledig in de plaats stellen. 3. De indeling op basis van hun mogelijke begrenzing Subjectieve rechten, in de ruime zin van rechten die aan een rechtssubject toekomen, worden thans gebruikelijk in drie categorieën onderverdeeld; namelijk (1) de subjectieve rechten sensu stricto, (2) de bevoegdheden en (3) de fundamentele vrijheden en grondrechten. 418 A. Subjectieve rechten sensu stricto 419 Aan de basis van de inherente macht van subjectieve rechten liggen rechtsregels. Opdat het subjectief recht in wezen zou kunnen bestaan, moeten aan de toepassingsvoorwaarden van die rechtsregels in concreto voldaan worden. 420 Een titularis die optreedt krachtens zijn subjectief recht zal dus steeds binnen de formele grenzen van zijn recht handelen J. RONSE, Marginale toetsing in het privaatrecht, TPR 1977, J. RONSE, Marginale toetsing in het privaatrecht, TPR 1977, 208; W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 307; A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX EN A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 55; en S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, Infra. 418 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, In III. 1. wordt de notie sensu stricto weggelaten. 420 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW ,

79 Wanneer deze formele, externe grenzen overschreden worden is er sprake van een illegale handeling. 422 Dit valt dan buiten het vraagstuk over de beperking van het recht, aangezien aan de toepassingsvoorwaarden van het recht niet voldaan zijn. Het is dus slechts in de gevallen waar het rechtssubject binnen de formele grenzen van zijn subjectief recht handelt dat er sprake kan zijn van een beperking. 423 Binnen deze grenzen heeft de titularis steeds een keuzevrijheid. 424 Afhankelijk van de persoon van de titularis kan eenzelfde subjectief recht immers op verschillende wijzen worden uitgevoerd. 425 Wanneer de titularis hierdoor de bijkomende, interne begrenzing van het subjectief recht overschrijdt, begaat hij rechtsmisbruik. 426 Er van uitgaande dat subjectieve rechten intern begrensd zijn, vervaagt de macht van de titularis om zijn rechten naar goeddunken uit te oefenen. Rechterlijke controle houdt dan het risico in dat dit essentieel kenmerk van wilsvrijheid verloren gaat. 427 Een te verre inmenging in de rechtsuitoefening moet vermeden worden. 428 De rechter mag zich niet uitspreken over de opportuniteit van de beslissing. 429 Een oplossing hiervoor wordt gevonden in de techniek van de marginale toetsing. B. Bevoegdheden In tegenstelling tot subjectieve rechten sensu stricto blijkt zelfs een interne begrenzing niet aanwezig te zijn bij discretionaire bevoegdheden. Meer nog, zij zijn helemaal niet vatbaar voor censuur waardoor zij zelfs voor een niet-oorbaar doel kunnen worden aangewend. Misbruik maken van deze bevoegdheden is dan ook onmogelijk, 430 aangezien de titularis 422 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, Bij rechtsmisbruik wordt de rechtsuitoefening naar binnen toe begrensd, cf. de vertrouwensleer waar de grenzen van de rechtsuitoefening naar buiten worden verzet; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 304; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 39; W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, L. CORNELIS, Aansprakelijkheid in de ban van de goede trouw? M. STORME (ed.), Recht halen uit aansprakelijkheid, Gent, Mys en Breesch, 1993, 55; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969,

80 zijn rechten zelfs zou kunnen aanwenden met een uitsluiteind kwaadwillig oogmerk. 431 In deze hypothese kan er dan ook geen rechterlijke controle op de uitoefening van deze rechten zijn. Deze categorie blijkt echter een uitstervende te zijn, 432 zuiver discretionaire rechten komen dan ook steeds minder voor. Dit kadert dan ook in het rechtsgevoel dat alle rechten in subjectieve zin beperkt kunnen worden. 433 Volledig tegengesteld is de situatie bij de uitoefening van doelgebonden bevoegdheden. De titularis kan zijn rechten enkel uitoefenen met oog op het welbepaald doel waarvoor deze bevoegdheid gegeven is. 434 Deze regel wordt aangeduid als point d intérêt, point d action. 435 Indien zij voor een ander doel worden aangewend is er een zogenaamd misbruik/afwending van bevoegdheid. 436 Deze afwending bevat zelfs de situaties waarbij de bevoegdheid voor een ander betamelijk, goed doel wordt aangewend. 437 De doelgebondenheid lijkt dus zeer strikt geïnterpreteerd te worden. De rechter beschikt hier dus over een meer verregaande toetsingsbevoegdheid. Nochtans is dit doel niet altijd even gemakkelijk te bepalen. Tevens evolueert zij samen met de maatschappij met de heersende opvattingen. 438 Subjectieve rechten die voordien niet als doelgebonden werden beschouwd en die zelfs als discretionair werden aanzien, kunnen nu geacht worden dit wel te zijn W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, W. VAN GERVEN EN S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, Zie bijv. W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, ; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76 en W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, E.M. MEIJERS, "Misbruik van recht en wetsontduiking" in Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, deel I, Leiden, 1954, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, 171; W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , W. VAN GERVEN en S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010, W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , Zie voor voorbeelden hiervan W. VAN GERVEN, Variaties op het thema rechtsmisbruik, RW , 2476; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, en W. VAN GERVEN EN S. LIERMAN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Algemeen deel - Veertig jaar later, Mechelen, Kluwer, 2010,

81 Bevoegdheden die noch doelgebonden, noch discretionair zijn, worden door A. DE BOECK gecontroleerde rechten genoemd. 440 W. VAN GERVEN stelde deze reeds gelijk met subjectieve rechten sensu stricto. 441 Ook S. STIJNS meent dat deze bevoegdheden op dezelfde wijze moeten worden uitgeoefend, zodat enkel in deze twee categorieën sprake kan zijn van rechtsmisbruik. 442 Indien we deze zienswijze doortrekken zal ook in deze categorie de rechterlijke beoordeling beperkt worden tot marginale toetsing. Doelgebonden bevoegdheden Tussencategorie Discretionaire bevoegdheden Strenge rechterlijke controle Marginale controle Geen rechterlijke controle Afwending van bevoegdheid Rechtsmisbruik Niet vatbaar voor misbruik C. Fundamentele vrijheden en grondrechten Bij bevoegdheden werd hierboven nog toegelicht dat dit een bijzondere macht is. Hierin zit al een verschil met de derde categorie: de fundamentele vrijheden en grondrechten; zij komen aan eenieder toe. 443 In tegenstelling tot de vorige categorieën hebben zij geen betrekking op concrete rechtsverhoudingen tussen rechtssubjecten, 444 en worden daar dan ook niet door beperkt. 440 A. DE BOECK, Rechtsmisbruik in E. DIRIX en A. VAN OEVELEN (eds.), Commentaren met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2011, 4; A. DE BOECK, "Contractweigering en het verbod van rechtsmisbruik; de contractvrijheid onder druk (noot onder Cass. 7 oktober 2011), TBBR 2012, W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, ; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000,

82 Het zijn subjectieve rechten die door het objectieve recht als fundamenteel worden aanzien. 445 Zij worden in principe door internationale, grondwettelijke of andere basisteksten gewaarborgd, 446 nl. rechtsnormen met het hoogste formele gezag binnen de rechtsordening. Nochtans is deze positivering geen substantieel noodzakelijke voorwaarde. 447 Alhoewel vrijheden een ruimere draagwijdte hebben dan de andere rechten, betekent dit niet onmiddellijk dat zij niet voor beperking vatbaar kunnen zijn. 448 Aangezien deze rechten en vrijheden aan eenieder toekomen, kan het individu bij zijn uitoefening ervan geconfronteerd worden met gelijke rechten van een ander. Geen enkel grondrecht is bijgevolg absoluut. 449 In de traditionele indeling wordt een onbehoorlijk gebruik van een vrijheid 450 niet in verband gebracht met rechtsmisbruik. 451 De beperking van die vrijheid vindt zijn oorsprong niet in de vrijheid zelf, maar in een andere wet of rechtsregel. 452 Volgens deze strekking kan een onfatsoenlijk gebruik van deze rechten bijgevolg enkel worden beoordeeld in het licht van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in K. RIMANQUE (ed), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 76-77, vn E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in K. RIMANQUE (ed), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, E. DIRIX, "grondrechten en overeenkomsten" in K. RIMANQUE (ed), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, In zijn nieuwe indeling maakt W. VAN GERVEN doelbewust gebruik van de term verkeerde aanwending van een vrijheid om op die manier duidelijk te maken dat vrijheden niet voor rechtsmisbruik in aanmerking komen. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 304; W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Alg. deel, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1969, S. JANSEN, en S. STIJNS, Contractweigering kan rechtsmisbruik uitmaken (noot onder Cass. 7 oktober 2011), RW , ; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990, 40; P. VAN OMMESLAGHE, Droits des obligations, I. Introduction. Sources des obligations, Brussel, Bruylant, 2010,

83 Subjectief recht sensu lato Subjectief recht sensu stricto Bevoegdheden Fundamentele rechten en vrijheden Doelgebonden Tussencategorie Discretionaire Rechtsmisbruik Afwending van bevoegdheid Rechtsmisbruik Geen misbruik - onbestaande categorie? Art BW. IV. Verfijning op basis van de bepaalbaarheid van het recht Rechtsmisbruik kan enkel een rol spelen in de veronderstelling dat de titularis binnen de formele grenzen van het uitgeoefende recht is gebleven. Slechts als er sprake is van een duidelijk afgebakend recht, kan er tevens een interne begrenzing aanwezig zijn. Deze grenzen kunnen aanzienlijk worden bepaald door de wet of door de contractpartijen. De mogelijkheid van rechtsmisbruik hangt af van de afbakening van het recht. 454 Bijgevolg zullen vrijheden en discretionaire bevoegdheden ook in deze hypothese in principe uit het toepassingsgebied ontsnappen, zij kunnen immers niet als welbepaald worden aangemerkt. Die bepaaldheid is namelijk niet verenigbaar met hun definitie. 454 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s)?, JT 1990,