De wenselijkheid van een herformulering van art. 27 lid 3 WOR

Transcriptie

1 De wenselijkheid van een herformulering van art. 27 lid 3 WOR Naam student: Kiki Aerts Administratienummer: Naam scriptiebegeleider: Mr. dr. J. van Drongelen Afstudeerrichting: Master Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht

2 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen Inleiding Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming door vakbonden Inleiding De cao Gebondenheid aan de cao Gebondenheid door lidmaatschap Gebondenheid door avv Pseudogebondenheid door overgang van onderneming Gebondenheid door een incorporatiebeding De art. 14 WCAO-constructie Conclusie Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming door de ondernemingsraad Inleiding De ondernemingsraad De bevoegdheden van de ondernemingsraad ten aanzien van het vaststellen van arbeidsvoorwaarden Uitbreiding van de bevoegdheden bij cao Uitbreiding van de bevoegdheden bij ondernemingsovereenkomst Het instemmingsrecht van art. 27 WOR Het eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW Collectieve regelingen in andere wetten dan de WOR Conclusie Knelpunten in collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in Nederland Inleiding Knelpunten in collectieve arbeidsvoorwaardenvorming door vakbonden Gebrek aan representativiteit Gebrek aan flexibiliteit Knelpunten in collectieve arbeidsvoorwaardenvorming door de ondernemingsraad..33 2

3 4.3.1 Het ontbreken van rechtstreekse doorwerking van overeengekomen arbeidsvoorwaarden De beperkte bevoegdheden De afhankelijkheid van de ondernemer Overige, algemene knelpunten in de medezeggenschap Conclusie Herformulering van de competentieregeling van art. 27 lid 3 WOR Inleiding De ondernemingsraad neemt de plaats van de vakbond in Gunstige afwijking van de cao door de ondernemingsraad toestaan Conclusie Conclusie...47 Literatuurlijst...52 Lijst van aangehaalde jurisprudentie

4 Lijst van gebruikte afkortingen AR ArA art. Artw avv AWVN BW cao CBS EG HR ILO JAR NJ NJB OR PbEG Pres. Rb. RMThemis ROR SER SMA SR Stb. SZW TRA VvA WAA WAVV WAZO Wbp WCAO ArbeidsRecht Arbeidsrechtelijke Annotaties artikel Arbeidstijdenwet algemeenverbindendverklaring Algemene Werkgeversvereniging VNO-NCW Burgerlijk Wetboek collectieve arbeidsovereenkomst Centraal Bureau voor de Statistiek Europese Gemeenschap Hoge Raad International Labour Organization Jurisprudentie Arbeidsrecht Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Jurisprudentieblad Ondernemingsrecht Publicatieblad Europese Gemeenschap president Rechtbank Rechtsgeleerd Magazijn Themis Rechtspraak Ondernemingsraad Sociaal Economische Raad Sociaal Maandblad Arbeid Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Staatsblad Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Tijdschrift Recht en Arbeid Vereniging voor Arbeidsrecht Wet aanpassing arbeidsduur Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten Wet arbeid en zorg Wet bescherming persoonsgegevens Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 4

5 Wet LV WFW WOR Wet op de loonvorming Wet flexibel werken Wet op de ondernemingsraden 5

6 1 Inleiding Van oudsher worden arbeidsvoorwaarden op collectief niveau overeengekomen met de vakbonden. De uitkomsten van de collectieve onderhandelingen worden neergelegd in een cao. De cao is een bijzonder instrument in het Nederlandse arbeidsrecht. Een cao wordt namelijk afgesloten door werkgeversverenigingen of individuele werkgevers en één of meer vakbonden. Sommige bepalingen uit een cao kunnen echter bindend zijn voor werknemers en werkgevers, die geen partij zijn bij de cao-onderhandelingen. Dit worden normatieve bepalingen genoemd. 1 In een cao worden naast normatieve bepalingen ook obligatoire en diagonale bepalingen opgenomen. Obligatoire bepalingen zijn de bepalingen die zien op de relatie tussen de cao-partijen. 2 Een voorbeeld van een dergelijke bepaling is een vredesplichtclausule, waarin cao-partijen afspreken tijdens de looptijd van de cao niet te zullen staken om tot een verandering van de cao-bepalingen te komen. 3 Diagonale bepalingen zijn bepalingen die verplichtingen scheppen voor de leden van cao-partijen, waaraan zij zich jegens die cao-partijen dienen te houden. 4 Naast de vakbond verschijnt er bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming soms een tweede speler ten tonele: de ondernemingsraad, zij het in beperkte mate. De ondernemingsraad heeft namelijk slechts beperkte bevoegdheden, welke zijn neergelegd in de Wet op de ondernemingsraden (WOR). 5 Hoewel het de ondernemingsraad in de WOR niet expliciet verboden wordt om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden 6, legt de wetgever het primaat ten aanzien van collectieve onderhandelingen in het kader van arbeidsvoorwaardenvorming nog altijd bij de vakbonden. 7 Zie bijvoorbeeld art. 27 lid 3 WOR en art. 1:4 lid 2 Artw. In art. 27 lid 3 WOR is immers neergelegd dat de ondernemingsraad geen instemmingsrecht heeft, indien de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk in een collectieve arbeidsovereenkomst is geregeld. In de Artw is de mogelijkheid opgenomen om in een collectieve regeling af te wijken van de bepalingen uit deze wet. Uit art. 1:4 lid 1 Artw volgt dat hieronder zowel een collectieve arbeidsovereenkomst als een regeling met de ondernemingsraad wordt verstaan. Echter, op grond van art. 1:4 lid 2 Artw heeft een collectieve regeling voorrang op een 1 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V*. Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2015, nr A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p Wet van 5 september 1979, Stb. 1979/448. Dit betreft de laatste ingrijpende wijziging van de WOR. 6 Rb. s-gravenhage 19 mei 1992 (pres.), NJ 1993, 342 (Grabowski & Poort). 7 Kamerstukken II 1976/77, , nr. 6, p. 12 en 13 (Memorie van Antwoord). 6

7 regeling met de ondernemingsraad, indien beide regelingen van toepassing zijn en zij bepalingen bevatten die strijdig zijn met elkaar. Het primaat van de vakbonden levert al geruime tijd problemen op. Zo daalt het aantal vakbondsleden al jaren. Dit houdt in dat er in verhouding steeds minder vakbondsleden zijn ten opzichte van het totaal aantal werknemers. 8 Tevens van belang is de ontwikkeling dat het ledenbestand van vakbonden vergrijst. 9 Door de teruglopende ledenaantallen en het eenzijdige ledenbestand, zou men zich kunnen afvragen of er nog sprake is van voldoende maatschappelijke legitimering voor het huidige cao-stelsel en of de vakbonden voldoende representatief zijn om arbeidsvoorwaarden op te stellen. 10 Vakbonden stellen cao s op met werkgevers en werkgeversverenigingen, waaraan tevens niet-vakbondsleden kunnen worden gebonden door avv van cao-bepalingen. Daarnaast leidt de art. 14-constructie ertoe dat gebonden werkgevers de cao-bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden dienen toe te passen op ongebonden werknemers in zijn onderneming. Indien de niet-vakbondsleden zich niet kunnen vinden in de uitkomst van de cao-onderhandelingen, kan het voorgaande onwenselijke gevolgen hebben. 11 In de afgelopen jaren is er door vakbonden reeds meer ruimte gecreëerd voor arbeidsvoorwaardenonderhandelingen met de ondernemingsraad. Zo wijst Heerma van Voss reeds in 1999 op de toegenomen decentralisatie van onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden. Hij merkt op dat cao s nadere uitwerking van (een aantal van) hun bepalingen soms overlaten aan de ondernemingsraad. Dit gebeurt middels een decentralisatiebepaling. Daarnaast worden vakbonden in sommige bedrijfstakken niet bij de arbeidsvoorwaardenonderhandelingen betrokken. In die bedrijfstakken wordt rechtstreeks onderhandeld met de ondernemingsraad. 12 Voorbeelden van bedrijven die arbeidsvoorwaarden overeenkomen met de ondernemingsraad zijn: Dow Chemical, Océ Van der Grinten en Fuji Tilburg SER-advies, Verbreding draagvlak cao-afspraken, (advies van augustus 2013, SER 13/03), Den Haag: SER 2013, p A.Ph.C.M. Jaspers & M.F. Baltussen, De toekomst van het cao-recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 6 (reeks VvA nr. 39). 10 SER-advies, Verbreding draagvlak cao-afspraken, (advies van augustus 2013, SER 13/03), Den Haag: SER 2013, p A.Ph.C.M. Jaspers & M.F. Baltussen, De toekomst van het cao-recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 229 (reeks VvA nr. 39). 12 G.J.J. Heerma van Voss, Medezeggenschap van werknemers met betrekking tot arbeidsvoorwaarden, RMThemis 1999/8, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p

8 Ondanks de ruimte die reeds voor de ondernemingsraad is gecreëerd om over arbeidsvoorwaarden te onderhandelen, is het anno 2016 wellicht wenselijk, met het oog op voornoemde problemen die zich voordoen rond de representativiteit van vakbonden, de mogelijkheden voor de ondernemingsraad om te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden te verruimen. Het is voor werknemers van groot belang dat hun belangen zo optimaal mogelijk worden behartigd. Op dit moment zou men zich echter kunnen afvragen of vakbonden hiertoe nog wel in staat zijn. Er zou meer ruimte kunnen worden gegeven aan de ondernemingsraden door de competentieverdeling in art. 27 lid 3 WOR te herformuleren. De wenselijkheid hiervan dient te worden onderzocht. Er valt immers over te twisten of het onderhandelen met de ondernemingsraad een geschikt instrument is om te komen tot collectieve arbeidsvoorwaardenvorming. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: Is het wenselijk om de competentieregeling van art. 27 lid 3 WOR tussen de OR en de vakbonden te herformuleren en welke herformulering zou uitkomst kunnen bieden voor de problemen waar men nu tegenaan loopt? Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, dienen de volgende deelvragen te worden beantwoord: 1. Wat is de rol van de vakbonden bij het vaststellen van arbeidsvoorwaarden? 2. Welke bevoegdheden heeft de ondernemingsraad als het om collectieve arbeidsvoorwaardenvorming gaat? 3. Welke knelpunten komt men tegen in arbeidsvoorwaardenvorming door de vakbonden en de ondernemingsraad? 4. Welke herformuleringen kunnen worden bedacht voor art. 27 lid 3 WOR en doet één van deze formuleringen wellicht meer recht aan de bestaande situatie in Nederland dan de huidige formulering? In de hoofdstukken 2 en 3 wordt het huidige systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming besproken. Hierbij wordt allereerst ingegaan op de rol van de vakbonden bij het vaststellen van arbeidsvoorwaarden en vervolgens wordt ingegaan op de bevoegdheden die de ondernemingsraad heeft om arbeidsvoorwaarden overeen te komen met de werkgever. In hoofdstuk 4 wordt beschreven welke problemen zich voordoen bij arbeidsvoorwaardenvorming door de vakbonden en de ondernemingsraad. Aan de hand van deze beschrijving kan worden beoordeeld of een verandering van het systeem wenselijk is. In hoofdstuk 5 worden mogelijke herformuleringen voor art. 27 lid 3 WOR weergegeven. Daarbij wordt beoordeeld of één van de genoemde herformuleringen wellicht een oplossing geeft voor de gesignaleerde problemen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de 8

9 herformulering leidt tot een groter draagvlak voor de vastgestelde collectieve arbeidsvoorwaarden onder werknemers. Indien blijkt dat de ondernemingsraad geen geschikt orgaan is om een grotere rol toebedeeld te krijgen op het terrein van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming, zal een mogelijke herformulering wellicht niet of in ieder geval minder geschikt zijn. 9

10 2 Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming door vakbonden 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de rol van de vakbonden bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming besproken. Vakbonden vertegenwoordigen de werknemers van een bepaalde onderneming of een bepaalde branche bij de cao-onderhandelingen met werkgevers(organisaties). Een wezenlijk deel van de geldende arbeidsvoorwaarden in Nederland is terug te vinden in de verschillende cao s die zijn afgesloten. Derhalve zal in dit hoofdstuk het rechtsfiguur van de cao worden besproken. Daarbij zal een aparte paragraaf worden gewijd aan de wijzen waarop werkgevers en werknemers gebonden kunnen raken aan een cao. Daarnaast zal een paragraaf worden gewijd aan de constructie van art. 14 WCAO. Deze bepaling leidt er namelijk toe dat bepaalde cao-bepalingen alsnog worden toegepast op werknemers die niet door de cao gebonden zijn. 2.2 De cao De cao is de overeenkomst waarin sociale partners, de werkgevers(organisaties) en de vakbonden, de arbeidsvoorwaarden voor werknemers regelen. Er bestaan verschillende soorten cao s. Zo kan een cao worden afgesloten voor een bepaalde bedrijfstak of voor een bepaalde onderneming. In Nederland waren er in ondernemings-cao s en 177 bedrijfstakcao s. 14 Ook kan een cao-bepaling de vorm hebben van een standaard-caobepaling of een minimum-cao-bepaling. Indien een cao-bepaling het karakter heeft van een standaard-cao-bepaling, is het voor de werkgever en de individuele werknemer niet mogelijk om in de individuele arbeidsovereenkomst van die cao-bepaling af te wijken. Indien een caobepaling het karakter heeft van een minimum-cao-bepaling, dan is het de werkgever en individuele werknemer toegestaan om in de individuele arbeidsovereenkomst ten gunste van de werknemer af te wijken van die cao-bepaling. De cao komt op aan het einde van de negentiende eeuw. In deze tijd maken de werkgevers en werknemersvertegenwoordigers samen afspraken om zo een einde te maken aan een staking of een stakingsdreiging. Op den duur krijgen deze afspraken een duurzamer karakter en worden het overeenkomsten die voor langere tijd worden aangegaan. Toen werkgevers zich op een gegeven moment zijn gaan organiseren, is men de cao s ook op het niveau van 14 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Cao-afspraken 2014, Den Haag: Ministerie van SZW 2015, bijlage X. 10

11 de bedrijfstak gaan afsluiten. 15 In 1907 wordt er voor het eerst een wettelijke bepaling aan de cao gewijd in de Wet op de arbeidsovereenkomst. Pas in 1927 krijgt de cao een uitgebreidere regeling in de WCAO. In 1937 komt de WAVV tot stand, die in 1939 in werking treedt. De WAVV heeft tot gevolg dat ook ongeorganiseerde werkgevers onder een cao kunnen komen te vallen. In 1970 wordt de laatste wet ingevoerd die van belang is voor het instrument van de cao, namelijk de Wet LV. Vandaag de dag is het cao-recht nog altijd neergelegd in voornoemde wetten. 16 Een cao hoeft slechts aan een aantal vereisten te voldoen om als rechtsgeldig te worden aangemerkt. De cao moet namelijk schriftelijk worden aangegaan (art. 3 WCAO) en zij dient te worden aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken (art. 4 Wet LV). Ook aan de caopartijen stelt de Nederlandse wet maar weinig eisen. De wet vereist slechts dat partijen de vorm hebben van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid en dat in de statuten van de vereniging de bevoegdheid tot het sluiten van cao s uitdrukkelijk is vermeld. Dit volgt uit art. 1 en 2 WCAO. Een cao is een overeenkomst voor beperkte duur. De cao-partijen mogen zelf de looptijd en de datum van inwerkingtreding bepalen. De wet bevat hieromtrent wel enkele bepalingen. In art. 18 WCAO is een maximale looptijd neergelegd van vijf jaar. De looptijd van de cao kan stilzwijgend worden verlengd (art. 19 lid 1 WCAO). Indien partijen de looptijd van de cao hebben bepaald, dan kunnen zij bepalen dat de cao van rechtswege eindigt op een bepaalde datum. Zonder beëindiging van rechtswege wordt de looptijd van de cao verlengd met de oorspronkelijk overeengekomen termijn (tot maximaal één jaar), tenzij de cao tegen het einde van de looptijd wordt opgezegd. 17 In het geval dat partijen geen looptijd hebben afgesproken, bepaalt de wet dat de cao geacht wordt te zijn aangegaan voor de duur van één jaar (art. 19 lid 2 WCAO). Indien de datum van inwerkingtreding niet door de cao-partijen is bepaald, is deze in art. 7 lid 1 WCAO gesteld op de vijftiende dag na het aangaan van de cao. Art. 4 Wet LV bepaalt echter dat een cao pas in werking kan treden met ingang van de dag waarop de minister kennisgeving van de ontvangst van de cao heeft verzonden. Met deze bepaling dient dan ook rekening gehouden te worden. 18 Cao-bepalingen kunnen algemeen verbindend worden verklaard. De avv van cao-bepalingen voorkomt dat de cao wordt uitgehold, doordat ongebonden werkgevers een lager niveau van 15 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p

12 arbeidsvoorwaarden kunnen hanteren dan gebonden werkgevers. 19 De minister kan slechts tot avv overgaan, indien één of meerdere cao-partijen daarom verzoeken. Dit volgt uit art. 4 WAVV. Het verzoek om avv wordt in de Staatscourant gepubliceerd (art. 5 WAVV), waarna binnen drie weken door eenieder bedenkingen kunnen worden ingebracht. Een verzoek om dispensatie dient tevens binnen deze termijn te worden ingebracht. De minister kan caobepalingen alleen algemeen verbindend verklaren, indien hij van mening is dat de betreffende cao-bepaling voor een belangrijke meerderheid van de in een bedrijf (lees: bedrijfstak) werkzame personen geldt. Hierbij wordt gekeken naar de werknemers die gebonden zijn op grond van lidmaatschap van een vakbond die cao-partij is of een incorporatiebeding. Tevens wordt gekeken naar de werknemers die onder het bereik van art. 14 WCAO vallen. In bepaling 4.1 van het Toetsingskader AVV is neergelegd hoe de minister berekent of aan het meerderheidsvereiste is voldaan. 20 Uit art. 2 lid 2 WAVV volgt dat de avv voor maximaal twee jaar geldt. Cao-bepalingen over fondsen en ontslagcommissies kunnen echter voor een langere periode algemeen verbindend worden verklaard. 21 Per 1 juli 2015 is art. 4a WAVV ingevoerd met de Wet aanpak schijnconstructies. Dit artikel maakt het mogelijk dat een avv-besluit tijdelijk en eenmalig wordt verlengd voor een periode van maximaal één jaar. 22 Avv wordt onthouden aan cao-bepalingen indien de werkingssfeer van de bepaling onduidelijk is of deze overlapt met die van andere cao s. Art. 2 lid 5 WAVV noemt typen caobepalingen die niet algemeen verbindend kunnen worden verklaard, zoals bepalingen die georganiseerden en ongeorganiseerden verschillend behandelen. 23 Wanneer de looptijd van een cao is afgelopen, kunnen de cao-bepalingen nawerking hebben. Dit houdt in dat de werkgever en de werknemer na afloop van de cao nog aan haar bepalingen zijn gebonden indien de individuele arbeidsovereenkomst door de cao is gemodelleerd. Nawerking van cao-bepalingen speelt niet in alle arbeidsverhoudingen. Voor nawerking is vereist dat de werkgever aan de cao gebonden is en dat de werknemer gebonden is door lidmaatschap. Daarnaast dient sprake te zijn van een standaard-cao, of, indien sprake is van een minimum-cao, dienen de werkgever en werknemer geen gebruik te maken van de vrijheid om zelf afspraken te maken. Obligatoire en diagonale cao-bepalingen werken niet na. 24 Nawerking vindt automatisch plaats. Er hoeft hierover derhalve geen 19 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p F.B.J. Grapperhaus, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014, art. 4 WAVV, aant. 2 en 7 (online, laatst bijgewerkt op 1 september 2014). 21 F.B.J. Grapperhaus, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014, art. 4 WAVV, aant. 13 en 16 (online, laatst bijgewerkt op 1 september 2014). 22 E. Koot-van der Putte, Verlenging avv-besluit mogelijk gemaakt, AR 2016/2, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p J. van Drongelen, Collectief arbeidsrecht. Deel 4: De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p

13 uitdrukkelijke bepaling te worden opgenomen in de cao of individuele arbeidsovereenkomst. Wel kan nawerking contractueel worden uitgesloten Gebondenheid aan de cao Van Drongelen noemt een aantal wijzen waarop werkgever en werknemers gebonden kunnen raken aan een cao. 26 Allereerst noemt hij drie vormen van gebondenheid die voortvloeien uit een wettelijk voorschrift: gebondenheid wegens lidmaatschap, gebondenheid door avv en pseudogebondenheid door overgang van onderneming. Deze laatste vorm betreft een pseudogebondenheid, omdat deze niet is gebaseerd op lidmaatschap van een cao-partij. 27 Daarnaast noemt Van Drongelen nog de gebondenheid door een incorporatiebeding, hetgeen een vorm van contractuele gebondenheid is. Hieronder zullen voornoemde vormen van (pseudo)gebondenheid worden besproken Gebondenheid door lidmaatschap Een werkgever kan gebonden zijn aan een cao, doordat hij de cao zelf heeft afgesloten of doordat hij lid is van een werkgeversorganisatie die de cao heeft afgesloten. Een werknemer die lid is van een vakbond die partij is bij de cao, raakt gebonden aan de cao op het moment dat de vakbond deze afsluit. Voorwaarde hierbij is wel dat de werknemer betrokken is bij de cao. Dit volgt uit art. 9 WCAO. Dit betekent dat de werknemer valt onder de werkingssfeer van de cao. 28 Een werknemer die manager is, kan niet worden aangemerkt als betrokken bij de cao voor het lagere personeel. In art. 7 lid 2 WCAO is neergelegd dat de cao zowel geldt voor werknemers die na de datum van het aangaan van de cao in dienst zijn getreden als voor werknemers die op die dag al in dienst waren. In de cao mogen hier echter afwijkende afspraken over worden gemaakt. Indien een werknemer of een werkgever zijn lidmaatschap van de vakbond of werkgeversorganisatie opzegt, dan blijft hij aan de cao gebonden tot het moment dat deze afloopt of wordt gewijzigd of verlengd. Dit is bepaald in art. 10 WCAO. 25 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p J. van Drongelen, Collectief arbeidsrecht. Deel 4: De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p F.B.J. Grapperhaus, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014, art. 9 WCAO, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 september 2014). 13

14 Indien sprake is van gebondenheid op grond van lidmaatschap bepaalt art. 12 lid 1 WCAO dat iedere bepaling uit de individuele arbeidsovereenkomst tussen de gebonden werkgever en de gebonden werknemer, die strijdig is met een cao-bepaling, nietig is. Het rechtsgevolg van gebondenheid door lidmaatschap is derhalve dat de cao-bepalingen in de plaats treden van de bepalingen uit de individuele arbeidsovereenkomst Gebondenheid door avv Eerder is de mogelijkheid tot avv van cao-bepalingen besproken. Indien de minister gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om cao-bepalingen van een cao in een bepaalde bedrijfstak algemeen verbindend te verklaren, dan is iedere werkgever in die bedrijfstak, georganiseerd of ongeorganiseerd, verplicht om deze bepalingen toe te passen op zijn werknemers die betrokken zijn bij de cao. Deze verplichting geldt ten aanzien van zowel georganiseerde als ongeorganiseerde werknemers. Op grond van art. 3 WAVV heeft ook de ongeorganiseerde werknemer het recht om nakoming van de cao-bepalingen te vorderen. 29 Indien een werkgever reeds een andere cao toepast, dan heeft avv van cao-bepalingen uit een andere cao gevolgen voor deze toepassing. Indien de cao, waaruit de avv-bepalingen afkomstig zijn, het karakter heeft van een minimum-cao, dan kan de werkgever de gunstigere bepalingen uit de eerdere cao blijven toepassen. Betreft het echter een standaard-cao, dan zal de werkgever toepassing van de eerdere cao achterwege moeten laten gedurende de looptijd van de avv Pseudogebondenheid door overgang van onderneming In titel 10 van boek 7 BW is een speciale afdeling opgenomen met bepalingen die zien op een overgang van onderneming. In het geval van een overgang van onderneming gaan alle rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten tussen de vervreemder en zijn werknemers van rechtswege over op de verkrijger. Dit blijkt uit art. 7:663 BW. Art. 14a WCAO bepaalt vervolgens expliciet dat hieronder tevens wordt verstaan dat de verkrijger de cao blijft toepassen, waaraan de vervreemder gebonden was. Fase en Van Drongelen duiden dit aan als een vorm van pseudogebondenheid. 30 De verkrijger wordt door de overgang van onderneming geen caopartij en is dan ook niet op die grond gebonden aan de cao. Op grond van art. 14a lid 1 WCAO is hij echter gebonden aan de arbeidsvoorwaardelijke rechten en plichten die in 29 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p

15 desbetreffende cao zijn neergelegd. 31 De verplichting uit art. 14a lid 1 WCAO eindigt zodra de looptijd van de cao van de vervreemder verloopt of de verkrijger zelf gebonden raakt aan een nieuwe cao (art. 14a lid 2 WCAO). De wettelijke bepalingen omtrent overgang van onderneming vormen de implementatie van een EU-Richtlijn uit , die in 2001 is vervangen door een nieuwe richtlijn. 33 Dat de looptijd van de cao van de vervreemder is geëindigd of dat de verkrijger gebonden is geraakt aan een nieuwe cao na de overgang, hoeft niet altijd te betekenen dat de verkrijger de oude cao van de vervreemder niet langer hoeft toe te passen. De oude cao kan immers nog nawerking hebben. De verkrijger dient in dat geval de cao-bepalingen van de oude cao van de vervreemder nog toe te passen op de overgenomen werknemers die een beroep kunnen doen op nawerking. Dit zijn de werknemers die gebonden zijn op grond van art. 9 WCAO. 34 Indien de verkrijger daarnaast een eigen cao heeft afgesloten, dan dient hij deze cao toe te passen op zijn eigen werknemers en op de overgenomen werknemers die geen beroep kunnen doen op het van toepassing zijn van de oude cao. De oude cao van de vervreemder werkt slechts na indien de nieuwe cao van de verkrijger een minimum-karakter heeft en de oude cao-bepalingen gunstiger zijn dan de nieuwe cao-bepalingen. Dit volgt uit het Unieke Kinderopvang-arrest. 35 Indien de nieuwe cao van de verkrijger een standaard-cao of een avv-cao betreft, kunnen de bepalingen uit de oude cao van vervreemder weer herleven op het moment dat de nieuwe cao van de verkrijger afloopt. 36 Een dergelijke situatie speelde bijvoorbeeld in de zaak Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet Gebondenheid door een incorporatiebeding Indien de werkgever en de werknemer niet reeds op andere gronden gebonden zijn geraakt aan een cao, maar zij toch graag een cao van toepassing willen verklaren, dan hebben zij de mogelijkheid om in de individuele arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding op te nemen. In dit beding wordt dan verklaard dat een bepaalde cao van toepassing is. Door het opnemen van een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomsten met hun werknemers, voldoen werkgevers aan hun verplichting van art. 14 WCAO. 38 Volgens Van Drongelen wordt het incorporatiebeding dan ook vaak gebruikt als gevolg van art J. van Drongelen, Collectief arbeidsrecht. Deel 4: De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p Richtlijn 77/187/EG van 14 februari 1977, PbEG 1977, L 61/ Richtlijn 2001/23/EG van 21 maart 2001, PbEG 2001, L 82/ A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p HR 8 april 2011, JAR 2011, 135 (ABVAKABO FNV/Unieke Kinderopvang). 36 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p HR 10 januari 2003, JAR 2003, 38 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet). 38 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V*. Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2015, nr

16 WCAO. 39 Op deze bepaling wordt nader ingegaan in paragraaf 2.4. De Hoge Raad heeft de rechtsgeldigheid van het incorporatiebeding reeds in 1956 erkend. 40 Een incorporatiebeding kan zowel dynamisch als statisch van aard zijn. Een statisch incorporatiebeding verklaart slechts de op het moment van tekenen geldende cao van toepassing. Een dynamisch incorporatiebeding verklaart dat ook toekomstige versies van de cao automatisch van toepassing zullen zijn. 41 Het incorporatiebeding heeft tot gevolg dat de betrokken werknemers een rechtstreeks beroep kunnen doen op naleving van de arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de van toepassing verklaarde cao, nu deze onderdeel zijn gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst. 2.4 De art. 14 WCAO-constructie Hoewel de art. 14-constructie niet leidt tot gebondenheid van de werkgever of werknemer aan de cao, is zij wel erg belangrijk voor het toepassingsgebied van de cao. Op grond van art. 14 WCAO worden bepaalde cao-bepalingen namelijk wel op de ongebonden werknemers toegepast. Om deze reden zal kort aandacht worden besteed aan de regeling van art. 14 WCAO. Art. 14 WCAO voorziet in een regeling voor de situatie dat de werkgever wel gebonden is aan de cao, maar de werknemer niet. Op grond van deze bepaling dienen gebonden werkgevers de cao-bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden gedurende de looptijd van de cao tevens toe te passen op opgebonden werknemers. De gedachte achter deze bepaling is dat voorkomen dient te worden dat de werkgever de voorkeur zou geven aan het in dienst nemen van ongebonden werknemers. Zonder de art. 14-constructie zou hij ongebonden werknemers immers een lager salaris kunnen bieden dan gebonden werknemers. Ook andere cao-verplichtingen zouden dan niet gelden. 42 Het is echter mogelijk om bij cao af te wijken van de art. 14-constructie. Tot slot is het nog van belang op te merken dat een art. 14-werknemer toepassing van de cao niet af kan dwingen, indien de werkgever toepassing van de cao-bepalingen nalaat. Dit heeft de Hoge Raad reeds in 1957 bepaald. 43 In de praktijk blijkt echter dat deze 39 J. van Drongelen, Collectief arbeidsrecht. Deel 4: De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p HR 4 mei 1956, NJ 1956, K. Salomez, L.G. Verburg & E. Koot-van der Putte, De wijziging van arbeidsvoorwaarden op basis van de cao, SR 2008/61, p F.B.J. Grapperhaus, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014, art. 14 WCAO, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 september 2014). 43 HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527 (Suk). 16

17 problematiek zich niet vaak voordoet, nu werkgevers de arbeidsvoorwaarden uit de cao toekennen aan al hun werknemers. Vaak weten zij niet eens welke werknemers vakbondslid zijn en welke niet. 44 Op grond van art. 16 Wbp mogen zij dit ook niet weten. Door een incorporatiebeding op te nemen in de individuele arbeidsovereenkomsten met hun werknemers, voldoen werkgevers standaard aan de verplichting van art. 14 WCAO Conclusie In dit hoofdstuk is de rol van de vakbonden bij de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming besproken. Vakbonden vertegenwoordigen de werknemers bij de onderhandelingen met werkgevers(organisaties). Werkgevers en werknemers kunnen op vele wijzen aan de cao worden gebonden. Zo kunnen zij gebonden raken door lidmaatschap van een werkgeversorganisatie of een vakbond. Tevens kan een werkgever gebonden raken, doordat hij de cao zelf (mede) heeft ondertekend. Een andere manier waarop zowel de werkgever als de werknemer gebonden kunnen raken aan cao-bepalingen, is door avv van deze bepalingen. Een werkgever kan ook pseudo-gebonden raken aan een cao door overgang van onderneming. Op grond van art. 14a WCAO dient hij namelijk de cao toe te passen waaraan de vervreemder gebonden was. Gebondenheid door een incorporatiebeding leidt tot contractuele gebondenheid. In een incorporatiebeding verklaren de werkgever en werknemer een bepaalde cao van toepassing. Hoewel zij niet leidt tot gebondenheid aan de cao, is de constructie van art. 14 WCAO erg van belang voor het toepassingsgebied van de cao. Op grond van deze bepaling dient de gebonden werkgever de cao-bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden namelijk tevens toe te passen op ongebonden werknemers in zijn onderneming. 44 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V*. Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2015, nr

18 3 Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming door de ondernemingsraad 3.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is de rol van de vakbonden bij collectieve arbeidsvoorwaardenvorming besproken. In dit hoofdstuk wordt bekeken welke rol de ondernemingsraad kan spelen bij het vaststellen van collectieve arbeidsvoorwaarden. Allereerst wordt een beschrijving gegeven van de ondernemingsraad en de werking ervan. Vervolgens wordt bekeken welke specifieke bevoegdheden de ondernemingsraad heeft om collectieve arbeidsvoorwaarden overeen te komen met de ondernemer. 3.2 De ondernemingsraad De ondernemingsraad is een medezeggenschapsorgaan. Door middel van medezeggenschap kunnen werknemers invloed uitoefenen op het ondernemingsbeleid. 46 De ondernemingsraad is een voorbeeld van indirecte medezeggenschap, waarbij vertegenwoordigers van de werknemers namens hen invloed uitoefenen op het ondernemingsbeleid. Een voorbeeld van directe medezeggenschap is de personeelsvergadering, tevens neergelegd in de WOR. 47 Medezeggenschap moet niet licht worden opgevat. In 1983 is het recht op medezeggenschap zelfs opgenomen in de Grondwet. Medezeggenschap komt op aan het einde van de negentiende eeuw. De eerste ondernemingsraden worden kernen genoemd. De eerste kern werd opgericht in Tot de Eerste Wereldoorlog zijn vakbonden tegen deze kernen, omdat zij van mening zijn dat het slechts een poging is van de ondernemer om macht weg te nemen bij de vakbonden. 49 Daarna verandert de houding van de vakbonden ten opzichte van de kernen, omdat de vakbonden in die tijd een cao hebben weten af te dwingen. Ondernemers erkennen vakbonden nu als partij bij het vaststellen van collectieve arbeidsvoorwaarden. Dit maakt dat vakbonden de kernen niet langer als een hindernis zien op de weg naar uitbreiding en invloed. Als gevolg hiervan wordt de kernen een duidelijkere functie toegekend. De kernen 46 J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p

19 hebben een aanvullende en toezichthoudende functie waar het gaat om arbeidsvoorwaarden die met de vakbonden overeen zijn gekomen. 50 In 1950 wordt de WOR ingevoerd. De wet verandert niets aan het overleg dat met de ondernemer wordt gevoerd. Het grote verschil met de tot aan dat moment geldende praktijk is echter dat de ondernemingsraad niet langer wordt gezien als een personeelsvertegenwoordiging, maar als een orgaan binnen de onderneming, waarin de ondernemer samenwerkt met de werknemers. De bestuurder van de onderneming is daarom lid en voorzitter van de ondernemingsraad. 51 De taak van de ondernemingsraad is het behartigen van het algemene ondernemingsbelang. De ondernemingsraad is er dus niet slechts voor de werknemer. De ondernemingsraad krijgt in de WOR van 1950 slechts adviserende bevoegdheden toegekend. 52 In 1971 treedt de nieuwe WOR in werking naar aanleiding van het advies van de Commissie- Verdam. De uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad, de versterking van de rechtspositie van de leden van de ondernemingsraad en de mogelijkheid voor de ondernemingsraad om bij de kantonrechter naleving van de WOR te vorderen, vormen de belangrijkste wijzigingen van de WOR Daarbij krijgt de ondernemingsraad een tweeledige doelstelling toegewezen in art. 2 WOR: hij dient het belang van de onderneming en daarnaast vertegenwoordigt hij het personeel. 53 De laatste grote wijziging van de WOR vindt plaats in Met deze wijziging komt een einde aan het voorzitterschap van de ondernemer in de ondernemingsraad. Daarnaast worden de overlegvergadering en het beroepsrecht tegen besluiten van de ondernemer geïntroduceerd. Ook krijgt de ondernemingsraad opnieuw meer bevoegdheden toegekend. Sinds de wijziging in 1979 is de WOR nog meerdere malen gewijzigd. Denk bijvoorbeeld aan de Wet houdende regeling van de medezeggenschap van het overheidspersoneel in de Wet op de ondernemingsraden, waarmee het overheidspersoneel onder het bereik van de WOR wordt gebracht. 50 J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p

20 Op grond van art. 2 WOR dienen alle natuurlijke personen en rechtspersonen die in Nederland een onderneming in stand houden, die in de regel een bepaalde omvang te boven gaat, een vorm van medezeggenschap in te richten en in stand te houden. Hierbij kan gedacht worden aan een ondernemingsraad, een personeelsvergadering of een personeelsvertegenwoordiging. Een ondernemingsraad moet worden ingesteld voor een onderneming met in de regel meer dan vijftig werknemers (art. 2 WOR). Het begrip onderneming is ruim, zo blijkt uit art. 1 lid 1 sub c WOR. Een winstoogmerk is bijvoorbeeld niet nodig. 54 Ook een filiaal van een onderneming kan een onderneming vormen, indien deze naar buiten toe zelfstandig optreedt. 55 Uit onderzoek uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat 71% van de ondernemingen die op grond van de WOR een ondernemingsraad dienen in te stellen, dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. Dit nalevingspercentage ligt al jaren op hetzelfde niveau. 56 Op grond van art. 36 WOR kunnen betrokkenen naleving van de instelling van een ondernemingsraad vorderen bij de kantonrechter. Op grond van art. 6 lid 1 WOR heeft een ondernemingsraad minimaal 3 en maximaal 25 leden. De ondernemingsraad bestaat uit drie leden bij een onderneming waar minder dan 50 mensen werkzaam zijn en uit 25 leden bij een onderneming waar 7000 mensen of meer werkzaam zijn. Van het wettelijke ledenaantal kan door de ondernemingsraad met toestemming van de ondernemer in een reglement worden afgeweken. De leden worden gekozen uit de in de onderneming werkzame personen. Een werknemer krijgt actief kiesrecht wanneer hij minstens zes maanden werkzaam is in de onderneming en passief kiesrecht wanneer hij minstens een jaar werkzaam is in de onderneming. Door de werknemers de leden van de ondernemingsraad rechtstreeks te laten kiezen, ontstaat er draagvlak voor de ondernemingsraad. 57 Uit art. 7 WOR volgt dat de ondernemingsraad uit zijn midden een voorzitter kiest. De ondernemingsraad heeft verschillende bevoegdheden. De belangrijkste bevoegdheden zijn het informatierecht, het adviesrecht en het instemmingsrecht. Het informatierecht is neergelegd in art. 31 WOR. Uit deze bepaling volgt dat de ondernemer verplicht is om tijdig alle inlichtingen en gegevens die de ondernemingsraad redelijkerwijs nodig heeft voor de vervulling van zijn taak aan hem te verstrekken, wanneer hij hierom vraagt. Daarnaast moet 54 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p Kamerstukken II 1969/70, , nr. 6, p. 8 (Memorie van Antwoord). 56 H. Visee, S. Saalbrink & J. Mevissen, Eindrapport Naleving van de Wet op de Ondernemingsraden. Stand van zaken 2011, Amsterdam: Regioplan Beleidsonderzoek 2012, Regioplan publicatienr. 2240, p J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p

21 de ondernemer een aantal gegevens uit eigen beweging verstrekken. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het halfjaarlijks verslag van de resultaten en de werkzaamheden van de onderneming. 58 Om welke gegevens het precies gaat, blijkt uit de limitatieve opsomming van art. 31 lid 2 WOR. Het adviesrecht volgt uit art. 25 WOR. Het adviesrecht geldt ten aanzien van alle door de ondernemer voorgenomen besluiten die zijn opgesomd in lid 1. Het betreft economische en organisatorische aangelegenheden. Uit lid 2 volgt dat het advies moet worden gevraagd op het moment dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. In lid 3 is neergelegd dat de ondernemer zijn motivatie voor het besluit en de te verwachten gevolgen van het besluit voor het personeel en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen bij de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad moet verstrekken. De ondernemer kan van het advies van de ondernemingsraad afwijken, maar zal wel zijn redenen daartoe kenbaar moeten maken. Dit blijkt uit art. 25 lid 5 WOR. In art. 27 WOR is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad geregeld. Dit recht houdt in dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad dient te hebben verkregen, voordat hij een besluit neemt. Instemming is vereist voor ieder voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van de regelingen die zijn genoemd in art. 27 lid 1 WOR. Het gaat hier om sociale aangelegenheden. In paragraaf zal uitgebreider worden ingegaan op het instemmingsrecht, nu dit recht erg belangrijk is voor de ondernemingsraad in het kader van het vaststellen van arbeidsvoorwaarden. 3.3 De bevoegdheden van de ondernemingsraad ten aanzien van het vaststellen van arbeidsvoorwaarden Hoewel de ondernemingsraad geen expliciete bevoegdheden heeft als het op collectieve arbeidsvoorwaardenvorming aankomt, kan hij toch via verschillende wegen invloed uitoefenen. Er staan de ondernemingsraad vijf manieren ter beschikking om arbeidsvoorwaarden vast te stellen in de onderneming. 59 Deze vijf manieren worden hieronder besproken Uitbreiding van de bevoegdheden bij cao De wettelijke bevoegdheden bieden de ondernemingsraad nauwelijks ruimte om arbeidsvoorwaarden vast te stellen. Art. 32 lid 1 WOR biedt echter in de mogelijkheid om de bevoegdheden van de ondernemingsraad bij cao uit te breiden. De sociale partners bepalen dus of de bevoegdheden van de ondernemingsraad worden verruimd en om welke bevoegdheden het gaat. De ondernemingsraad is in dit opzicht van hen afhankelijk. Art A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2015, p

22 lid 1 WOR voorziet in de behoefte die in de praktijk bij ondernemers en vakbonden bestaat om de vaststelling van arbeidsvoorwaarden te decentraliseren. 60 Uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad bij cao vindt plaats door het opnemen van een decentralisatiebepaling in de cao. Een decentralisatiebepaling maakt dat de cao een kader vormt, waarbij aan de ondernemingsraad de bevoegdheid wordt gegeven om de cao-bepaling op ondernemingsniveau nader in te vullen. Het kan dan tevens gaan om nadere invulling van arbeidsvoorwaarden. Zo kan iedere bij de cao betrokken onderneming maatwerk leveren ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Er kan namelijk rekening worden gehouden met de bestaande situatie bij de onderneming. Door decentralisatiebepalingen krijgt de bedrijfstak-cao derhalve een flexibeler karakter. Een cao die een kader vormt en waaraan nadere invulling dient te worden gegeven op decentraal niveau, wordt ook wel een raam-cao genoemd. 61 Een voorbeeld van een dergelijke cao is de Grafimedia-cao. 62 Vakbonden zijn lange tijd terughoudend geweest in het opnemen van decentralisatiebepalingen in cao s, uit angst dat ondernemingsraden een grotere rol zouden krijgen op het gebied van arbeidsvoorwaardenvorming. 63 Inmiddels is echter een keerpunt bereikt en worden steeds vaker raam-cao s opgesteld Uitbreiding van de bevoegdheden bij ondernemingsovereenkomst De ondernemer en de ondernemingsraad kunnen op grond van art. 32 lid 2 WOR schriftelijk overeenkomen dat aan de ondernemingsraad ruimere bevoegdheden worden toegekend dan de WOR heeft gedaan. Denk bijvoorbeeld aan een instemmingsrecht ten aanzien van onderwerpen die niet in art. 27 lid 1 WOR zijn genoemd. De schriftelijke overeenkomst waarin dergelijke afspraken worden neergelegd, wordt een ondernemingsovereenkomst genoemd. Op grond van art. 32 lid 2 WOR is inperking van de bevoegdheden van de ondernemingsraad middels een ondernemingsovereenkomst niet mogelijk. Aan de eis van schriftelijkheid wordt tevens voldaan indien de afspraak is neergelegd in notulen 64 of indien de ondernemer schriftelijk om instemming heeft gevraagd ten aanzien van 60 E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2015, p J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p G.J.J. Heerma van Voss, Medezeggenschap van werknemers met betrekking tot arbeidsvoorwaarden, RMThemis 1999/8, p SER, Voorbeeldreglement Ondernemingsraden, Den Haag: SER 2015, p

23 een besluit dat niet instemmingsplichtig is en de ondernemingsraad hier schriftelijk op heeft gereageerd 65. Men dient erop bedacht te zijn dat de term ondernemingsovereenkomst ook wordt gebruikt voor overeenkomsten tussen de ondernemer en de ondernemingsraad met een andere invulling dan toekenning van extra bevoegdheden. Denk bijvoorbeeld aan arbeidsvoorwaardenregelingen die zijn gesloten tussen de ondernemer en de ondernemingsraad. 66 Op grond van art. 32 lid 3 WOR geldt het ruimere adviesrecht of instemmingsrecht niet indien de desbetreffende aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een cao of publiekrechtelijke arbeidsvoorwaardenregeling. Deze bepaling is vergelijkbaar met art. 27 lid 3 WOR. Ook deze bepaling geeft blijk van het primaat van de cao in het arbeidsrecht. Art. 32 lid 4 WOR bepaalt dat indien in de ondernemingsovereenkomst een advies- of instemmingsrecht aan de ondernemingsraad wordt toegekend ten aanzien van onderwerpen die niet worden genoemd in art. 25 en 27 WOR, art. 26 en art. 27 lid 4, 5 en 6 WOR tevens van overeenkomstige toepassing zijn. Dit houdt in dat de ondernemingsraad beroep in kan stellen bij de Ondernemingskamer als de ondernemer een besluit neemt dat niet in overeenstemming is met zijn advies (art. 26 WOR). Indien de ondernemer geen instemming verkrijgt van de ondernemingsraad ten aanzien van een onderwerp uit de ondernemingsovereenkomst, kan de ondernemer vervangende toestemming vragen aan de kantonrechter. Dit volgt uit de overeenkomstige toepassing van art. 27 lid 4 WOR. Op grond van art. 27 lid 5 WOR kan de ondernemingsraad een schriftelijk beroep doen op nietigheid van een besluit dat is genomen door de ondernemer, indien ten aanzien van dit besluit geen instemming van de ondernemingsraad of vervangende toestemming van de kantonrechter is verkregen. De ondernemingsraad kan de kantonrechter verzoeken de ondernemer te verplichten zich te onthouden van uitvoering of toepassing van een nietig besluit, zo blijkt uit art. 27 lid 6 WOR Het instemmingsrecht van art. 27 WOR In art. 27 WOR is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad geregeld. Dit recht houdt in dat de ondernemer de instemming van de ondernemingsraad dient te hebben verkregen, voordat hij een besluit neemt. Instemming is vereist voor ieder voorgenomen besluit tot 65 J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p

24 vaststelling, wijziging of intrekking van de regelingen die zijn genoemd in art. 27 lid 1 WOR en die gelden alle of groepen personen in de onderneming. Denk hierbij aan een regeling omtrent de arbeidsomstandigheden of een vakantieregeling. De opsomming in art. 27 lid 1 WOR is limitatief. In een ondernemingsovereenkomst kunnen de ondernemer en de ondernemingsraad echter een instemmingsbevoegdheid toekennen aan de ondernemingsraad ten aanzien van regelingen die niet in art. 27 lid 1 WOR zijn genoemd. Indien de ondernemer voornemens is een besluit te nemen waar instemming van de ondernemingsraad voor is vereist, is de ondernemingsraad verplicht om zich over dit voorgenomen besluit uit te laten. 67 Indien de ondernemer de vereiste instemming niet verkrijgt van de ondernemingsraad, dan kan hij de kantonrechter om vervangende toestemming vragen op grond van art. 27 lid 4 WOR. Dit geldt zowel in het geval dat de ondernemingsraad uitdrukkelijk instemming weigert als in het geval dat de ondernemingsraad niet binnen een redelijke termijn een beslissing neemt over het verlenen van instemming. 68 Als de ondernemingsraad zich niet uitlaat over het voorgenomen besluit, dan kan de ondernemer de kantonrechter verzoeken de ondernemingsraad hiertoe te verplichten. Dit volgt uit art. 36 lid 7 WOR. Indien de ondernemer een besluit neemt, waarvoor niet de verplichte instemming van de ondernemingsraad of de vervangende toestemming van de kantonrechter is verkregen, dan kan de ondernemingsraad binnen één maand schriftelijk de nietigheid van het genomen besluit inroepen, zo blijkt uit art. 27 lid 5 WOR. Daarbij kan de ondernemingsraad de kantonrechter verzoeken de ondernemer te verplichten zich te onthouden van uitvoering of toepassing van het nietige besluit. Dit volgt uit art. 27 lid 6 WOR. In de jurisprudentie is er verschillende keren op gewezen dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om instemming te vragen aan de OR als het gaat om primaire arbeidsvoorwaarden. 69 In de uitspraak van de Hoge Raad van 11 februari 2000 betrof het een regeling van bijzonder verlof die in feite tot gevolg had dat er extra vakantiedagen werden toegekend aan het personeel. De Hoge Raad oordeelde in dit geval dat het ging om primaire arbeidsvoorwaarden en dat de ondernemingsraad derhalve geen instemmingsrecht toekwam. 70 De bedoeling van de wetgever blijkt tevens uit art. 27 lid 3 WOR. In deze bepaling is neergelegd dat geen instemming is vereist, indien de betrokken aangelegenheid 67 J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1: Wet op de Ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p L.C.J. Sprengers, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014, art. 27 WOR, aant. 16 (online, laatst bijgewerkt op 7 augustus 2015). 69 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770; Rb. s-gravenhage 19 mei 1992 (pres.), NJ 1993, 342 (Grabowski & Poort). 70 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA