Gele vakbonden. Naam: Michaël Schukking Datum: juli 2013 Begeleider: mr. N. Jansen Universiteit van Amsterdam

Transcriptie

1 Gele vakbonden Naam: Michaël Schukking Datum: juli 2013 Begeleider: mr. N. Jansen Universiteit van Amsterdam

2 Inhoudsopgave Inleiding Hoofdstuk 1. Het Cao-recht 1.1 Inleiding Ontstaan van de klassieke vakbond Wat is een cao en hoe komt die tot stand? Contractueel stelsel Wat is de invloed van een cao op de arbeidsovereenkomst? Rechtstreekse doorwerking Art. 14 Wet cao Algemeen verbindend verklaring Dispensatie van algemeen verbindend verklaring Wat is een gele vakbond? Conclusie 12 Hoofdstuk 2 Wordt een inbreuk gemaakt op de Wet cao? Inleiding Welke vereisten gelden er voor het aangaan van een cao? Conclusie 15 Hoofdstuk 3 Wordt een inbreuk gemaakt op het ESH, EVRM en ILO-verdrag nr. 98? Inleiding ESH EVRM ILO-verdrag nr Conclusie 20 Hoofdstuk 4 Welke bezwaren bestaan er? Contractueel stelsel Algemeen verbindend verklaring en dispensatie van algemeen 2

3 verbindend verkalaring Ongebonden werknemers contractueel gebonden aan cao door art. 14 Wet cao Onafhankelijke vakbonden buitenspel gezet Geen onafhankelijke en sterke onderhandelingspartner Afwijken van driekwart dwingend recht Conclusie 26 Hoofdstuk 5 Naar een representativiteitsvereiste? Inleiding Waarom een representativiteitsvereiste? SER-advies Kwalitatieve en kwantitatieve voorwaarden SER-advies Representativiteit bij de toelating tot cao-onderhandelingen Representativiteit in de WMCO en de aanbeveling van de kring van kantonrechters Voor- en tegenstanders van een representativiteitsvereiste Tegenstanders van een representativiteitsvereiste Voorstanders van een representativiteitsvereiste Praktische problemen Andere oplossingen voor problemen met gele vakbonden Onafhannkelijkheidsvereiste Conclusie 41 Conclusie 42 Literatuurlijst 45 3

4 Inleiding Tijdens mijn bachelor aan de Uva leerde ik bij het vak Arbeidsrecht over gele vakbonden en het Nederlandse cao-stelsel. Het fenomeen de gele vakbond vond ik destijds erg interessant en toen ik tijdens mijn master arbeidsrecht een onderwerp zocht voor een masterscriptie kwam ik dan ook al gauw uit bij dit onderwerp. In mijn scriptie zal ik onderzoeken in hoeverre door het afsluiten van een cao door een gele vakbond een inbreuk wordt gemaakt op de Wet cao, het ESH, het EVRM en ILO-verdrag nr. 98. Tevens zal ik onderzoeken welke bezwaren er bestaan wanneer een gele vakbond een cao afsluit en of deze bezwaren mogelijk opgelost kunnen worden door invoering van een representativiteitsvereiste. Ik zal in mijn eerste hoofdstuk beginnen met een bespreking van de basisprincipes van het cao-recht. Tevens zal ik in dit eerste hoofdstuk onderzoeken wat een gele vakbond is. Vervolgens zal ik mijn tweede hoofdstuk onderzoeken of door het afsluiten van een cao door een gele vakbond inbreuk wordt gemaakt op de Wet cao. In hoofdstuk drie zal ik onderzoeken of door het afsluiten van een cao door een gele vakbond een inbreuk wordt gemaakt op het ESH, EVRM en ILO-verdrag nr. 98. Daarna zal ik in hoofdstuk vier onderzoeken welke bezwaren er bestaan tegen het afsluiten van cao s door gele vakbonden. Ten slotte zal ik in mijn laatste hoofdstuk onderzoeken of de invoering van een representativiteitsvereiste een mogelijke oplossing is voor de bezwaren die ontstaan wanneer een gele vakbond een cao afsluit. 4

5 1. Het cao-recht 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk bespreek ik de basisprincipes van het cao-recht. Ik zal bespreken wat een collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) is, hoe een cao tot stand komt, welke gevolgen een cao heeft voor individuele arbeidsovereenkomsten en hoe een cao algemeen verbindend kan worden verklaard. Voorts bespreek ik wat een gele vakbond is. Ik zal beginnen met een korte inleidende paragraaf over het ontstaan van de klassieke vakbond. 1.2 Ontstaan van de klassieke vakbond? Door de industriële revolutie ontstond in Nederland (vanaf 1870) een arbeidsmarkt waarbij in grote fabrieken vooral ongeschoold werk verricht moest worden. 1 De arbeidsomstandigheden in deze fabrieken waren erg slecht, waarbij de werknemers extreem lange werkdagen moesten maken. Deze omstandigheden vergrootte de vraag naar een vakbond die op kwam voor de belangen van de werknemers. In 1848 was in de Grondwet het recht op vereniging opgenomen, zodat op basis hiervan de werknemers het recht hadden om zich te organiseren in vakbonden. De eerste werknemersorganisaties ontstonden in Nederland na 1865, waarbij deze eerst alleen nog plaatselijk optraden. 2 Deze vakbonden hadden in eerste instantie nog niet de mogelijkheid een staking te organiseren. Tot 1872 gold namelijk nog het coaltieverbod en was staken strafbaar. Echter ook na afschaffing van dit strafrechtelijk verbod gold er geen ongeclausuleerd recht op staking. De wet bepaalde dat eenieder die inbreuk maakte of poogde inbreuk te maken op een anders vrijheid in de uitoefening van zijn arbeid of nijverheid strafbaar was. 3 Thans kunnen werknemers een direct beroep doen op art. 6 lid 4 ESH waarin het stakingsrecht is verwoord (zie het NS-arrest 4 ). Echter, het stakingsrecht is niet onbeperkt. In Nederland wordt aan de hand van de onrechtmatige daadsnorm (art. 6:162 BW),die mede wordt ingevuld door de beperkingsclausule uit art. G ESH, bepaald of een staking wel of niet rechtmatig is. Aan het einde van de 19 de eeuw werd steeds meer gebruik gemaakt van het stakingsrecht en leidde dit ook steeds meer tot succes. 5 In de regel eindigde een staking in een overeenkomst tussen werknemers en werkgever(s). Deze overeenkomst werd in het sociaal-economisch verkeer de collectieve arbeidsovereenkomst genoemd. De 1 Pennings 2007, p.3 2 Pennings 2007, p.7 3 Pennings 2007, p.9 4 HR 30 mei 1986 (NS-Arrest) 5 Pennings 2007, p.9 5

6 collectieve arbeidsovereenkomst werd echter pas in 1907 in de wet geregeld, namelijk in het summiere 1637n BW (oud). Art. 1637n BW regelde voor het eerst in de wet de verhouding tussen de individuele arbeidsovereenkomst en een collectieve arbeidsovereenkomst. Art. 1637n BW (oud) bepaalde: Elk beding tusschen den werkgever en den arbeider, strijdig met eene collectieve arbeidsovereenkomst, door welke zij beide gebonden zijn, zal op de daartoe strekkende vordering van ieder degenen die bij de collectieve arbeidsovereenkomst partij waren, met uitsluiting evenwel van den werkgever zelven worden nietigverklaard. Bepalingen in de arbeidsovereenkomst die in strijd waren met een collectieve arbeidsovereenkomst waaraan de werknemer en de werkgever gebonden waren konden op grond van art. 1637n BW nietig worden verklaard. In 1927 is de wettelijke regeling van de cao uitgebreid in de ook thans geldende Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. 1.3 Wat is een cao en hoe komt die tot stand? Op basis van art. 1 Wet cao is een cao een overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen. Een cao is dus een overeenkomst, waarin voornamelijk afspraken over arbeidsvoorwaarden worden vastgelegd, die door onderhandeling tussen een werkgever (of werkgeversvereniging met volledige rechtsbevoegdheid) en een vereniging van werknemers met volledige rechtsbevoegdheid tot stand komt. In het volgende hoofdstuk zal dieper worden ingegaan op de in de Wet cao gestelde vereisten aan een vakbond om een cao te mogen afsluiten Contractueel stelsel. Het cao-stelsel in Nederland kan worden gekenmerkt als een contractueel stelsel. Aan ons cao-stelsel licht namelijk het beginsel van contractsvrijheid ten grondslag. 6 Zowel de werknemersorganisaties als de werkgever of werkgeversorganisaties zijn vrij om te besluiten of ze met elkaar willen onderhandelen over een cao. Wanneer een cao wordt aangegaan staat het individuele werknemers en werkgevers vervolgens vrij om zich via het lidmaatschap van 6 Fase en Van Drongelen 2004 p.209 6

7 de werknemers- respectievelijk werkgeversorganisatie (of voor werkgevers door rechtstreeks partij te worden bij de cao) aan deze cao te binden. 7 Naast het contractuele stelsel is er ook een institutioneel stelsel. Een institutioneel stelsel kan worden gekenmerkt als: een systeem van automatische doorwerking van de arbeidsvoorwaardenbepalingen van de cao in individuele arbeidsovereenkomsten van alle betrokken werknemers. 8 Bij dit institutionele stelsel wordt dan ook geen onderscheid gemaakt tussen gebonden en slechts betrokken werknemers. 9 Ons cao-stelsel heeft ook kenmerken van een institutioneel stelsel. 10 Een belangrijk voorbeeld hiervan vormt bijvoorbeeld art. 14 Wet cao dat in par uitgebreider besproken zal worden. Op grond van art. 14 Wet cao moet de werkgever namelijk de ongebonden werknemer ook krachtens de cao-bepalingen behandelen door de bepalingen uit deze cao aan de ongebonden werknemer aan te bieden. 11 Daarnaast bestaat de mogelijkheid van algemeen verbindendverklaring. De contractuele vrijheid verdwijnt volledig wanneer een cao algemeen verbindend wordt verklaard. 1.5 Wat is de invloed van een cao op de arbeidsovereenkomst? Nu ik heb besproken wat een cao is en hoe deze tot stand komt, zal ik bespreken op welke wijze een cao invloed kan uitoefenen op de arbeidsovereenkomst. Dit kan op verschillende manieren Rechtstreekse doorwerking In de eerste plaats kunnen werknemers door de normatieve werking van art. 9 Wet cao aan de cao worden gebonden. In afwijking van het contractenrecht vindt hierbij geen gebondendheid aan een overeenkomst plaats door het zelf als partij afsluiten van de collectieve arbeidsovereenkomst. De gebondendheid voor de werknemer vloeit voort uit het lidmaatschap van de vakbond die de collectieve arbeidsovereenkomst heeft afgesloten. De memorie van toelichting verwoord het als volgt: 7 Fase en Van Drongelen 2004 p Fase en Van Drongelen 2004 p Fase en Van Drongelen 2004 p Jaspers en Baltussen 2011 p Jaspers en Baltussen 2011 p

8 Daar nu een arbeider nooit partij kan zijn bij eene e.a (art. 1687n laatste, lid), moet die gebondenheid dus uit iets anders voortvloeien, n.l. uit het lidmaatschap der vereeniging 12 De vereisten voor de normatieve werking van art. 9 Wet cao zijn dat de werknemer lid is van de vakbond die de cao afsluit en dat de werkgever zelf partij is bij de cao of, in het geval de cao door een werkgeversvereniging wordt gesloten, lid is van de contracterende werkgeversvereniging. Bovendien geldt tevens het vereiste dat er betrokkenheid met de cao moet bestaan. 13 Het vereiste van betrokkenheid houdt in dat de cao beoogt arbeidsvoorwaarden te regelen voor de arbeidsverhouding, die de werkgever met de werknemer heeft. 14 Art. 12 lid 1 Wet cao bepaalt dat elk beding tussen een werkgever en een werknemer, strijdig met een collectieve arbeidsovereenkomst door welke zij beiden zijn gebonden, nietig is; in plaats van zodanig beding gelden de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst Art. 14 Wet cao Voor de ongebonden werknemers kan echter op een andere wijze de cao van toepassing worden. Op basis van art. 14 Wet cao is de werkgever namelijk verplicht de arbeidsvoorwaarden uit de cao waaraan hij gebonden is ook na te komen ten aanzien van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die niet aan de cao zijn gebonden. Hiertoe is de werkgever tegenover de partijen die betrokken zijn geweest bij het afsluiten van de cao verplicht. 15 Uit het arrest Suk/Brittania 16 volgt dat ongebonden werknemers geen rechten kunnen ontlenen aan art. 14 Wet cao. Alleen de vakbonden kunnen de werkgever aanspreken en materiële en immateriële schadevergoeding vorderen (art. 15 en 16 Wet cao) wanneer hij niet aan zijn verplichtingen uit art. 14 Wet cao voldoet. Art. 14 Wet cao is vastgesteld om te voorkomen dat een werkgever georganiseerde werknemers vervangt door ongeorganiseerde werknemers. 17 In de memorie van toelichting bij de wet op de collectieve arbeidsovereenkomst uit 1927 wordt het als volgt verwoord: Nu is het meest aannemelijk, dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden moet in acht nemen, ook indien hij eene overeenkomst sluit met een niet-gebonden arbeider. Ware het ander, dan 12 Memorie van toelichting wet op de collectieve arbeidsovereenkomst kamerstuknummer 166 ondernummer 3 p.3 13 Bakels, Bouwens, Houwerzijl en Roozendaal 2011, p Bakels, Bouwens, Houwerzijl en Roozendaal 2011, p Bakels, Bouwens, Houwerzijl en Roozendaal 2011, p HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527 (Suk/Brittania) 17 Jacobs 2013, p.111 8

9 zou het in vele gevallen voor den werkgever heel gemakkelijk zijn aan de e.a te ontkomen door eenvoudig aleen overeenkomsten aan te gaan met lieden staande buiten de betrokken vereeniging 18 In de praktijk zal de werkgever veelal aan zijn verplichting uit art. 14 Wet cao voldoen door middel van opneming van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Het incorporatiebeding dient ook een ander doel. Door het opnemen van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomsten van al zijn werknemers voldoet een werkgever aan zijn verplichting uit artikel 9 Wet cao zonder dat hij hoeft uit te zoeken welke werknemers wel en niet lid zijn van een vakbond. 19 Door bij al zijn werknemers in de arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding op te nemen zorgt de werkgever ervoor dat op alle arbeidsverhoudingen van zijn werknemers de normen uit de cao van toepassing zullen zijn. Het staat de werknemer echter vrij dit aanbod van de werkgever af te slaan. De werknemer is namelijk vrij in het wel of niet ondertekenen van de arbeidsovereenkomst waarin het incorporatiebeding is opgenomen. De meeste werknemers zullen echter in de praktijk, gezien de ondergeschikte positie van de werknemer ten opzichte van de werkgever, toch een arbeidsovereenkomst met incorporatiebeding ondertekenen. Op deze manier zullen de werknemers contractueel aan de bepalingen uit de cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn verklaard, worden gebonden. Het incorporatiebeding behoeft echter niet alleen te zien op de op het moment van aangaan van de arbeidsovereenkomst geldende cao, maar kan evenzeer zien op de opvolgende versies daarvan, alsmede op eventuele andere cao s die niet als opvolger van de vorige kunnen worden beschouwd- denk aan de situatie dat de werkgever uit een bedrijfstak-cao stapt en vervolgens een ondernemings-cao sluit. 20 Voor het antwoord op de vraag op welke cao het incorporatiebeding betrekking heeft, is de formulering van dit incorporatiebeding van belang en tevens de partijbedoeling Algemeen verbindend verklaring Een derde manier waarop een cao (of enkel(e) cao-bepalingen) invloed kan uitoefenen op de arbeidsovereenkomst is door middel van algemeen verbindend verklaring van de caobepalingen. Op grond van art. 2 lid 1 Wet AVV kan de minister van sociale zaken bepalen dat bepalingen uit een cao, die in het gehele land of in een gedeelte van het land voor een naar 18 Memorie van toelichting wet op de collectieve arbeidsovereenkomst kamerstuknummer 166 ondernummer 3 p Beltzer&Verhulp 2012, p Jaspers en Baltussen 2011, p. 111 en Beltzer&Verhulp 2012, p. 41 en 42. 9

10 zijn oordeel belangrijke meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het gehele land of in dat gedeelte van het land algemeen verbindend worden verklaard. Uit art. 2 lid 1 Wet AVV en punt 4.1 van het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAObepalingen blijkt dat voldaan moet worden aan een representativiteisvereiste wil een caobepaling algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Werknemers op wie door middel van toepassing van art. 14 Wet cao een cao-bepaling van toepassing is, (bijvoorbeeld door een incorporatiebeding) tellen mee voor dit representativiteitsvereiste Dispensatie van algemeen verbindend verklaring Met betrekking tot algemeen verbindend verklaring van cao s spelen gele vakbonden voornamelijk een rol als het gaat om het verkrijgen van dispensatie van een algemeen verbindend verklaarde cao (of cao bepaling(en). Dispensatie is op basis van art. 2 lid 1 Wet AVV mogelijk. In cao s zelf kunnen ook dispensatiebepalingen zijn opgenomen die algemeen verbindend kunnen worden verklaard. In dergelijke dispensatiebepalingen wordt de mogelijkheid geopend dat door de cao-partijen zelf dispensatie wordt verleend van de plicht tot naleving van de hele cao of van enkele cao-bepalingen. 23 Voor dispensatie van algemeen verbindend verklaring op grond van art. 2 lid 1 Wet Avv gelden twee vereisten die nader worden omschreven in het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Cao-bepalingen (avv) onder punt 7. In de eerste plaats kan dispensatie enkel worden verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak cao door middel van avv redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van een zwaar wegend argument is met name sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao gerekend kunnen worden. Ten tweede moet sprake zijn van onafhankelijkheid tussen de verenigingen van werknemers en werkgevers die een eigen rechtsgeldige cao zijn overeengekomen en dispensatie verzoeken. Deze vereisten voor dispensatie gelden vanaf 1 januari In de jaren hieraan voorafgaand vond geen inhoudelijke toetsing plaats wanneer dispensatie werd verzocht voor een ondernemings-cao Jacobs 2013 p Jacobs 2013 p Van der Heijden, Van Slooten en Verhulp 2012, p

11 Er werd enkel getoetst of door de minister van sociale zaken een kennisgeving van ontvangst was afgegeven als bedoeld in art. 4 Wet op de loonvorming. 25 Onder punt 4.2 van het toetskingskader AVV staat onder meer wanneer in het kader van algemeen verbindendverklaring sprake is van een cao. Punt 4.2 verwijst naar de definitie van de Wet cao maar stelt daarnaast het vereiste dat de verenigingen van werkgevers en werknemers onafhankelijk van elkaar moeten zijn, dat wil zeggen dat ze vrij moeten zijn van inmenging van de één in de zaken van de ander bij de oprichting, de uitoefening van werkzaamheden en het beheer van hun organisatie. In beginsel zal in het geval een gele bond bij het afsluiten van de cao betrokken is geweest niet aan dit vereiste van onafhankelijkheid worden voldaan. Werknemers zullen dan ook niet gauw via algemeen verbindendverklaring aan een bepaling uit een cao, die door een gele bond is afgesloten, worden gebonden. Op grond van art. 8 lid 1 Wet AVV kan de minister van werkgelegenheid en sociale zaken bepalingen van een cao onverbindend verklaren indien het algemeen belang dit vereist. De minister zou deze bevoegdheid kunnen gebruiken om cao s die door gele vakbonden zijn afgesloten onverbindend te verklaren. De onverbindendverklaring kan echter geen terugwerkende kracht hebben (art. 8 lid 3 Wet AVV). De minister heeft echter nog geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om bepalingen van een cao onverbindend te verklaren. 26 Andere manieren om aan een cao gebonden te raken, bijvoorbeeld op basis van gebruik of gewoonte of door middel van een overgang van onderneming blijven hier verder buiten beschouwing Wat is een gele vakbond? Gele vakbonden staan internationaal gezien bekend onder de naam yellow unions. Deze term wordt in de Verenigde Staten gebruikt om aan te geven dat het gaat om vakvereningen die door werkgevers zijn opgericht. 28 Klara Boonstra beschrijft gele vakbonden als vakbonden die zo nauw aan een werkgever of een vereniging van werkgevers zijn gelieerd, dat ze niet meer als onafhankelijk zijn te beschouwen. 29 Een gele bond is dus een niet van de werkgever onafhankelijke vakbond die bovendien ook niet representatief zal zijn nu de gele 25 Plessen Van der Heijden, Van Slooten en Verhulp 2008 p Jacobs 2013, p Jacobs 2013, p Fase 2007, p

12 bond in beginsel nagenoeg geen, althans weinig werknemers als leden zal hebben. Gele vakbonden kunnen in verschillende vormen voorkomen. Een werkgever kan bijvoorbeeld zelf een vakbond op richten (of laten oprichten). Voorts kan een vakbond enkel zijn opgericht om vervolgens zijn diensten tegen betaling aan werkgevers aan te bieden Conclusie Een gele bond vakbond is een vakbond die niet onafhankelijk van de werkgever optreedt en die bovendien niet representatief is doordat werknemers in beginsel geen lid zullen zijn van de gele bond. In beginsel zullen werknemers niet op basis van art. 9 Wet cao aan de door de gele vakbond gesloten cao worden gebonden. Zoals reeds eerder vermeld, zullen de werknemers namelijk doorgaans geen lid zijn van de gele vakbond die de cao heeft afgesloten. Normatieve doorwerking van de cao-bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten zal dus in beginsel ontbreken. Wel kunnen werknemers door middel van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst contractueel aan de door de gele vakbond gesloten cao worden gebonden. Sinds 2007 is het voor werkgevers lastiger geworden via dispensatie van een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomstonder de werking van een algemeen verbindend verklaarde cao uit te komen door met een gele vakbond een ondernemings-cao te sluiten. Het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Caobepalingen (avv) kent onder punt 7 namelijk het vereiste van onafhankelijkheid tussen de werkgevers en werknemersvereniging en aan dit vereiste wordt thans materieel getoetst. 30 Pennings 2007, p. 309 en

13 2. Wordt door het afsluiten van cao s door gele vakbonden inbreuk gemaakt op de Wet cao? 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken in hoeverre door het afsluiten van cao s door gele vakbonden een inbreuk wordt gemaakt op de wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Hierbij zal ik eerst onderzoeken welke eisen de Wet cao stelt aan het afsluiten van een cao door een vakbond. Vervolgens zal ik bespreken of aan deze vereisten wordt voldaan in het geval een gele vakbond een cao afsluit Welke vereisten gelden krachtens de Wet cao voor het aangaan van een cao? Zoals in paragraaf 1.3 reeds naar voren kwam bepaalt art. 1 Wet cao het volgende: onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen. Hieruit volgt dat voor het rechtsgeldig aangaan, ofwel afsluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst aan werknemerszijde één werknemersvereniging met volledige rechtsbevoegdheid nodig is. Een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan bij notariële akte worden opgericht (zie art. 2:27 BW). Uit de memorie van toelichting bij de wet op de collectieve arbeidsovereenkomst volgt dat een werknemersvereniging rechtsbevoegdheid dient te bezitten. De memorie van toelichting bepaalt daarover dat: het bezit van rechtspersoonlijkheid houdt juist de mogelijkheid in van het hebben van rechten en verplichtingen door de vereeniging als eenheid. Daardoor is het bezit van rechtspersoonlijkheid de onmisbare voorwaarde om de verdere regeling van het ontwerp tot haar recht te doen komen. 31 Art. 2 Wet cao bepaalt voorts dat: eene vereeniging van werkgevers of van werknemers is slechts bevoegd tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten, indien de statuten der vereeniging deze bevoegdheid met name noemen. Een bijkomend vereiste voor de vakbond is dus dat deze naast volledig rechtsbevoegd ook krachtens haar statuten de bevoegdheid moet hebben collectieve arbeidsovereenkomsten af te 31 Memorie van toelichting wet op de collectieve arbeidsovereenkomst kamerstuknummer 166 ondernummer 3 p.4 13

14 kunnen sluiten. Een voorbeeld waarin niet aan dit vereiste werd voldaan vormt de uitspraak van 29 december 2005 van de Voorzieningenrechter Amsterdam. 32 In casu ging het om de onderhandelingen voor zowel een nieuwe cao voor het lager personeel als een cao voor het hogere personeel bij de Hema. De vakbonden (FNV en CNV) gingen echter niet akkoord met het voorstel voor de cao van het lagere personeel van de Hema. Als reactie hierop sloot de Hema beide cao s af met een andere vakbond (de VHP). FNV en CNV vorderde hierop in kort geding dat de cao voor het lagere personeel buiten werking moest worden gesteld dan wel wordt opgeschort omdat VHP niet bevoegd was om het lager personeel te vertegenwoordigen. In de statuten van VHP was enkel de bevoegdheid opgenomen het hoger en middelbaar personeel te vertegenwoordigen. De voorzieningenrechter ging mee in de vordering van FNV en CNV en oordeelde dat de cao niet rechtsgeldig tussen de Hema en de VHP was afgesloten. Tot dit oordeel kwam de voorzieningenrechter op basis van de algemene regels van het vertegenwoordigingsrecht. 33 De voorzieningenrechter overweegt dat: bij de vertegenwoordiging door de vakbonden van hun leden tijdens collectieve onderhandelingen zijn de algemene regels van het vertegenwoordigingsrecht van toepassing..dit brengt mee dat een vakbond in het kader van zulke onderhandelingen alleen die leden vertegenwoordigt, die zij krachtens haar statuten kan vertegenwoordigen. 34 Aan dit statutaire vereiste van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kan door een gele vakbond dan ook gemakkelijk worden voldaan zolang deze maar zorgvuldig in de statuten wordt geformuleerd. De achterliggende gedachte achter dit statutaire vereiste uit art. 2 Wet cao is dat: het afsluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst voor haar leden van buitengewone betekenis is. Daarom is het wel wenselijk, dat de bevoegdheid tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten uit de statuten duidelijk blijkt. 35 Art. 3 Wet cao bevat tevens een formeel vereiste dat inhoudt dat een cao slechts kan worden aangegaan bij een authentieke of onderhandse akte. Tevens dient een cao op grond van art. 4 Wet op de loonvorming te zijn aangemeld bij de minister van sociale zaken en werkgelegenheid. Uit de rechtspraak van de HR kan worden afgeleid dat het gaat om een 32 Rb Amsterdam 29 december 2005, JAR 2006/27 (Hema/VHP) 33 Sagel Rb Amsterdam 29 december 2005, JAR 2006/27 (Hema/VHP) 35 Memorie van toelichting wet op de collectieve arbeidsovereenkomst kamerstuknummer 166 ondernummer 3 p.4 14

15 constitutief vereiste. 36 Een cao kan pas in werking treden, eventueel met terugwerkende kracht, nadat de minister van sociale zaken en werkgelegenheid een kennisgeving van ontvangst heeft verstuurd (art. 4 lid 2 Wet op de loonvorming). 37 Uit de Wet cao kan geen representativiteitsvereiste worden ontleend waar een vakbond aan moet voldoen alvorens deze de bevoegdheid heeft een rechtsgeldige cao af te kunnen sluiten. Ook uit de memorie van toelichting bij de Wet cao kan een dergelijk vereiste niet worden afgeleid. 2.4 Conclusie Aan de hiervoor in par 2.2 genoemde vereisten waaraan een vakbond moet voldoen wil het op grond van de Wet cao een cao mogen afsluiten kan een gele vakbond vrij eenvoudig voldoen. Er hoeft namelijk enkel bij notariële akte een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid te worden opgericht die in zijn statuten tevens de bevoegdheid heeft opgenomen collectieve arbeidsovereenkomsten te kunnen sluiten. Een gele vakbond die aan deze vereisten voldoet, maakt geen inbreuk op de Wet cao indien deze een cao afsluit. 36 Jacobs 2013, p Fase en Van Drongelen 2004 p.57 15

16 3. Wordt door het afsluiten van cao s door gele vakbonden een inbreuk gemaakt op het ESH, EVRM en ILO-verdrag 98? 3.1 Inleiding. In dit hoofdstuk zal ik onderzoeken of door het afsluiten van een cao door een gele vakbond inbreuk wordt gemaakt op het ESH, het EVRM en ILO-verdrag 98. Het ESH noch het EVRM stellen voorwaarden waaraan een vakbond moet voldoen alvorens deze de bevoegdheid heeft een cao af te sluiten. Wel bevatten het ESH en het EVRM een bepaling over het recht op collectief onderhandelen. Ik zal bespreken waarom deze artikelen inzake het recht op collectief onderhandelen van belang zijn in het geval een gele vakbond een cao afsluit. In Par. 3.4 zal ik ILO-verdrag nr. 98 bespreken. 3.2 ESH Het Europees Sociaal Handvest is door de Raad van Europa vastgesteld in In art. 6 (oud) van het oorspronkelijke Handvest werd al bepaald dat werkgevers en werknemers het recht hadden collectief met elkaar te onderhandelen Op 3 mei 1996 is een herziene versie van het ESH vastgesteld. Art. 6 van deze herziene versie van het ESH bepaalt het volgende: teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen verbinden de Partijen zich: 1. paritair overleg tussen werknemers en werkgevers te bevorderen 2. indien nodig en nuttig de totstandkoming van een procedure te bevorderen voor vrijwillige onderhandelingen tussen werkgevers of organisaties van werknemers, met het oog op de bepaling van beloning en arbeidsvoorwaarden door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten. Art. 6 ESH bevat algemene verplichtingen voor de lidstaten die partij zijn bij het ESH. De lidstaten dienen het overleg tussen werknemers(verenigingen) en werkgevers(verenigingen) te bevorderen. De lidstaten hebben vrijheid in het bepalen hoe ze dit overleg zullen bevorderen. Op grond van art. 6 lid 1 en 2 ESH hebben de vakbonden geen afdwingbaar recht op collectief onderhandelen ten opzichte van de werkgever Pennings 2007 p

17 Een bezwaar tegen het afsluiten van cao s door gele vakbonden is dat hierdoor vakbonden die wel onafhankelijk zijn en werknemers als leden hebben, buitenspel gezet kunnen worden, waarover meer in paragraaf is geschreven. De onafhankelijke vakbonden zullen minder goed in staat zijn met succes met een werkgever te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden wanneer een werkgever al een collectieve arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een gele vakbond. De onafhankelijke werknemersverenigingen zullen in dat geval vermoedelijk namelijk niet meer worden uitgenodigd door de werkgever, terwijl de werkgever sneller een uitnodiging van deze onafhankelijke werknemersvereniging afslaat. Betoogd zou dan ook kunnen worden dat Nederland door het toestaan van het afsluiten van cao s door gele vakbonden door het Nederlandse cao-recht, een inbreuk maakt op de verplichtingen uit art. 6 ESH. Werknemers kunnen overigens (in samenwerking met de vakbonden) op grond van het recht op collectieve actie zoals deze is vastgelegd in art. 6 lid 4 ESH zich verzetten tegen een weigerachtige werkgever. In het NS-arrest is bepaald dat art. 6 lid 4 ESH horizontale directe werking heeft. 39 Deze collectieve acties zouden tot resultaat kunnen hebben dat de werkgever alsnog met de wel onafhankelijke vakbonden gaat onderhandelen over arbeidsvoorwaarden en mogelijk een nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst wordt afgesloten. 3.3 EVRM Art. 11 lid 1 EVRM bepaalt dat: een ieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen Art. 11 lid 2 EVRM bepaalt vervolgens dat de uitoefening van deze rechten aan geen enkele beperking mag worden onderworpen dan die welke bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Uit de tekst van art. 11 EVRM zou kunnen worden afgeleid dat dit artikel slechts betrekking heeft op het recht op vrijheid van (vak)vereniging en vergadering. Het EHRM heeft echter in 39 HR 30 mei 1986 (NS-Arrest) 17

18 de uitspraak Demir en Baykara bepaald dat het recht op collectief onderhandelen ook onder art. 11 EVRM valt. 40 Betoogd kan dan ook worden, net als in par. 3.2 is gedaan met betrekking tot art. 6 ESH, dat het afsluiten van cao s door gele vakbonden een inbreuk maakt op het recht op collectief onderhandelen van de onafhankelijke vakbonden. Een belangrijk verschil tussen art. 11 EVRM en art. 6 ESH is dat art. 6 ESH enkel verplichtingen voor de lidstaten bevat. In par 3.2 werd al geconcludeerd dat de vakbonden op grond van art. 6 lid 1 en 2 ESH geen afdwingbaar recht tot collectieve onderhandeling hebben. 41 Art. 11 EVRM daarentegen is primair Unierecht dat als algemeen verbindende verdragsbepaling doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde (art. 93 GW). Nu het EHRM heeft bepaald dat art. 11 EVRM mede het recht op collectief onderhandelen omvat is het voor een vakbond mogelijk voor de rechter met behulp van een beroep op art. 11 EVRM een recht op collectief onderhandelen te verwezenlijken. Ik heb geen voorbeelden uit de praktijk kunnen vinden waarbij dit ook daadwerkelijk is gebeurd. Dit recht op collectief onderhandelen kan wel worden beperkt op de in art. 11 lid 2 EVRM genoemde gronden. In hoofdstuk 5 waarin de vraag naar een representativiteitsvereiste aan de orde zal komen zal worden teruggekomen op het recht op collectief onderhandelen en de hiervoor in de Nederlandse rechtspraak geldende representativiteitsvereisten. 3.4 ILO-verdrag nr. 98 De Internationale arbeidsorganisatie is een organisatie binnen de Verenigde Naties. Binnen deze organisatie is sprake van tripartiet overleg. De internationale arbeidsorganisatie bestaat uit overheidsvertegenwoordigers, werknemersvertegenwoordigers en werknemersvertegenwoordigers van de lidstaten van de VN. 42 ILO-verdrag nr.98 is in 1949 afgesloten door de International Labour Organisation (hierna: ILO). Nederland heeft dit ILOverdrag geratificeerd op 22 december Art. 2 lid 1 van ILO-verdrag nr.98 luidt: workers and employers organisations shall enjoy adequate protection against any acts of interference by each other or each other s agents or members in their establishment, functioning or administration. 40 EHRM 12 november 2008, application no /97 (Demir/Baykara) 41 Pennings 2007 p Jacobs 2013 p

19 Op grond van dit artikel mogen werknemers- en werkgeversorganisatie zich dus niet bemoeien met elkaars zaken inzake de oprichting, het uitvoeren van de werkzaamheden en het beheer van de werknemers- of werkgeversorganisatie. 43 Het tweede lid van art. 2 ILO-verdrag nr. 98 bepaalt vervolgens: in particular, acts which are designed to promote the establishment of workers organisations under the domination of employers or employers organisations, to support workers organisations by financial or other means, with the object of placing such organisations under the control of employers or employers organisations, shall be deemed to constitue acts of interference within the meaning of this Article. Op grond van dit tweede lid vormt het bevorderen van de oprichting van de oprichting van een werknemersorganisatie die door een werkgever of werkgeversorganisaties worden beheerd een schending van art. 2 ILO-verdrag nr. 98 valt. Ook het, financieel of op een andere wijze, ondersteunen van een werknemersorganisatie door een werkgever of werkgeversorganisatie vormt een schending van art. 2 ILO-verdrag nr De mogelijkheid dat een gele vakbond een cao af kan sluiten is in strijd met art.2 ILO-verdrag nr. 98, aangezien deze gele vakbond niet onafhankelijk is van de werkgever of werkgeversvereniging. De werkgever (of werkgeversvereniging) zal immers of betrokken zijn bij de oprichting van de werknemersvereniging of de werkzaamheden van deze vereniging beïnvloeden. Het Committee of Experts van de ILO overweegt in haar General Survey van 1994 dat op grond van art. 2 van ILO-verdag nr. 98 werknemers- en werkgeversorganisaties voldoende bescherming moeten krijgen tegen inmenging in elkanders organisatie. Vervolgens overweegt het Committee of Experts dat wanneer tegen deze inmenging onvoldoende bescherming bestaat de betreffende lidstaten maatregelen moeten nemen zodat de rechten uit het ILOverdrag nr.98 worden gerespecteerd. 45 De FNV heeft over de afwezigheid van een onafhankelijkheidsvereiste geklaagd bij het committee van deskundigen van de ILO. Deze klacht had met name betrekking op de mogelijkheid door middel van een eigen afgesloten cao te kunnen afwijken van de algemeen verbindend verklaarde cao bepalingen. Het committee heeft overwogen dat in Nederland een wettelijke maatstaf ontbrak om de representativiteit van werknemersverenigingen te 43 van Drongelen 2009 p van Drongelen 2009 p Committee of Experts General Survey 1994, International Labour Conference, 81 st session 1994, freedom of association and collective bargaining p

20 onderzoeken. 46 De Nederlandse wetgever heeft in het Toetsingskader Avv onder punt 7 een beleidsregel tot stand gebracht die onafhankelijkheid vereist tussen de werknemers- en werkgever (of werkgeversverenigingen) bij de dispensatie van bepalingen van een algemeen verbindend verklaarde cao. Onder punt 4.2 van dit toetsingskader Avv wordt hierbij expliciet verwezen naar ILO-verdrag nr. 98. Door de totstandkoming van deze inhoudelijke toetsing bij de dispensatie van algemeen verbindend verklaring in 2007 heeft Nederland wel een onafhankelijkheidstoetsing ingevoerd. Maar de Nederlandse wetgever heeft geen wetgeving tot stand gebracht die de onafhankelijkheid tussen werknemers- en werkgeversvertegenwoordigers moet waarborgen bij de onderhandelingen over een cao. Een voorbeeld van een uitspraak in het kader van de dispensatie van algemeen verbindend verklaarde cao waarin de rechter zijn redenering mede baseerde op ILO-verdrag nr. 98 is de uitspraak van de kantonrechter van 3 november Hierin bepaalde de kantonrechter dat dispensatie van algemeen verbindendverklaring op grond van ILO-verdrag nr. 98 niet plaats kan vinden indien geen sprake is van een cao die tot stand is gekomen tussen een onafhankelijke werknemersvereniging en de werkgever (of werkgeversvereniging). De kantonrechter overwoog dit als volgt: voortvloeit uit de Nederlandse Arbeidswetgeving en internationale verdragen, met name het ILO-verdrag 98, bekrachtigd en in werking getreden op 22 december 1993, dat afwijking van algemeen verbindend verklaring van de bedrijfstak cao bij de ondernemingscao per verbindend verklaarde cao dient plaats te vinden en voorts dat een cao in de zin van art. 1 Wet op de cao dient te zijn gesloten, waarbij de betrokken vereniging vrij moet zijn van invloed van de werkgever. 48 Sinds 1 januari 2007 staat dit onafhankelijksvereiste ook in het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Cao-bepalingen (avv) onder punt 7. In dit toetsingskader wordt met betrekking tot het onafhankelijkheidsvereiste nadrukkelijk verwezen naar ILO-verdrag nr. 98 zodat deze uitspraak van de kantonrechter over ILO-verdrag nr. 98 ook thans nog relevant is Conclusie. Zowel art. 6 ESH als art. 11 EVRM omvatten het recht op collectief onderhandelen. Door de mogelijkheid dat cao s door gele vakbonden worden afgesloten kan het recht op collectief onderhandelen van onafhankelijke vakbonden worden ondermijnd omdat zij door werkgevers 46 Observation CEACR Netherlands convention nr Kantonrechter Utrecht 3 november 1994, JAR 1995/39 (Gaggenau) 48 Kantonrechter Utrecht 3 november 1994, JAR 1995/39 (Gaggenau) 20

21 niet meer worden uitgenodigd voor overleg of een uitnodiging van deze bonden afslaan. Deze strategie baseren werkgevers overigens op hun vrijheid tot onderhandelen. ILO-verdrag nr. 98 bevat in art. 2 lid 1 de bepaling dat werknemersverenigingen en werkgevers (of werkgeversverenigingen) onafhankelijk ten opzichte van elkaar moeten betrachten bij de oprichting en de werkzaamheden van de vereniging. Op grond van lid 2 is het voorts niet toegestaan elkaar financieel of op een andere wijze te ondersteunen. Een gele vakbond die een cao afsluit voldoet niet aan deze vereisten uit ILO-verdag nr. 98 aangezien deze gele vakbond niet onafhankelijk is ten opzichte van de werkgever of werkgeversvereniging. Ondanks dat Nederland in haar beleidsregels inzake het verlenen van dispensatie van een algemeen verbindend verklaarde cao een onafhankelijkheidsvereiste kent, geldt er vooralsnog geen onafhankelijkheidsvereiste als voorwaarde voor het kunnen afsluiten van een cao tussen een werknemersvereniging en een werkgever (of werkgeversvereniging). Op basis van de tekst van art. 2 ILO-verdrag nr. 98 behoort echter ook in dit geval het onafhankelijkheidsvereiste te gelden. 21

22 4. Welke bezwaren bestaan tegen het afsluiten van cao s door gele vakbonden? Ik zal in par. 4.1 beginnen met een inleiding over het contractuele stelsel van het cao-recht. In beginsel hoeft dit contractuele stelsel zich namelijk niet te verzetten tegen het afsluiten van een cao door een gele vakbond. Vervolgens zal ik in par. 4.2 t/m 4.6 onderzoeken welke bezwaren er bestaan tegen het afsluiten van cao s door gele vakbonden. 4.1 Contractueel stelsel In par. 1.4 zagen we reeds dat ons cao-stelsel gezien kan worden als een contractueel stelsel. Immers, werknemersorganisaties en werkgevers (of werkgeversorganisaties) zijn vrij om contractueel met elkaar over een cao te onderhandelen indien zij dit wensen. 49 In beginsel behoeft dit contractuele stelsel niet voor problemen te zorgen wanneer een gele vakbond een cao afsluit. Immers, zullen in beginsel enkel de leden van de gele vakbond op basis van hun lidmaatschap door middel van normatieve werking aan de cao gebonden worden. Wanneer een gele vakbond een cao afsluit levert dit echter wel problemen op wanneer het bereik van deze cao niet beperkt blijft tot de partijen, en de leden die deze partijen vertegenwoordigen, die de cao hebben afgesloten. Het bereik van de cao kan contractueel worden vergroot door middel van opneming van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Een andere mogelijkheid om het bereik van een cao uit te breiden, die tevens tot problemen kan leiden in het geval een gele vakbond een cao afsluit, is het algemeen verbindend verklaren van een cao. 4.2 Algemeen verbindend verklaring en dispensatie van algemeen verbindend verklaring In par en par is reeds stilgestaan bij de algemeen verbindend verklaring van caobepalingen en de dispensatie hiervan. In deze paragraaf zal ik onderzoeken of er bezwaren bestaan wanneer een cao algemeen verbindend wordt verklaard of dispensatie wordt verleend wanneer deze cao is afgesloten door een gele vakbond. Uit art. 2 lid 1 Wet AVV en punt 4.1 van het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen blijkt dat voldaan moet worden aan een representativiteisvereiste wil een cao-bepaling algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Dit representativiteitvereiste houdt in dat de cao-bepaling(en) die voor algemeen verbindend verklaring in aanmerking komen voor een belangrijke meerderheid van de in de betreffende 49 Fase en Van Drongelen 2004 p

23 bedrijfstak werkzame personen moet gelden. Hierbij geldt dat art. 14 werknemers meetellen bij de berekening van deze meerderheid. 50 In theorie is het mogelijk dat een meerderheid van de werknemers in een bepaalde bedrijfstak door middel van een incorporatiebeding contractueel aan een cao gebonden raakt die door een gele vakbond is afgesloten. Het moet echter wel gaan om een belangrijke meerderheid en een van de vereisten die bij deze beoordeling in aanmerking wordt genomen is het draagvlak van de cao. 51 In dat kader wordt gekeken of de belangrijke verenigingen van werknemers en werkgevers bij de cao betrokken zijn geweest en de cao hebben ondertekend. Een door een gele vakbond overeengekomen cao zal gelet hierop niet voor algemeen verbindend verklaring in aanmerking komen en dit vormt in de praktijk dan ook geen probleem. De dispensatie van een algemeen verbindend verklaarde cao door een cao die door een gele vakbond is afgesloten vormde in de praktijk echter wel een probleem. Dit kwam doordat in het recente verleden geen inhoudelijke toets plaatsvond op een verzoek tot dispensatie en de dispensatie vrij eenvoudig werd toegewezen. Vanaf 1 januari 2007 is echter een onafhankelijkheidsvereiste opgenomen in het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring Cao-bepalingen (avv) onder punt 7. Wanneer deze toetsing van de onafhankelijkheid van de werkgeversvereniging en de werknemersvereniging goed zal plaatsvinden zal de problematiek rond de dispensatie van algemeen verbindend verklaarde cao s in de praktijk afnemen. 4.3 Ongebonden werknemers contractueel gebonden aan cao door art. 14 Wet cao In paragraaf is reeds de contractuele binding van ongebonden werknemers aan een cao die door een gele vakbond is afgesloten op basis van art. 14 Wet cao nader uitgelegd. Het probleem met cao s die door een gele vakbond zijn afgesloten, is dat deze door middel van een incorportatiebeding doorgaans op de arbeidsovereenkomst van alle werknemers contractueel van toepassing kunnen worden verklaard. Weliswaar hebben werknemers bij de ondertekening van hun arbeidsovereenkomst zelf de keuze om dit wel of niet te doen, maar aangezien de werknemer zich in een ondergeschikte positie ten opzichte van zijn werkgever bevindt, zullen werknemers in de regel zonder slag of stoot instemmen met de opneming van het incorporatiebeding. Art. 14 Wet cao heeft dan ook 50 Jacobs 2013, p Fase en Van Drongelen 2004 p

24 tot gevolg dat alle werknemers contractueel gebonden kunnen worden aan niet al te gunstige cao-bepalingen. 4.4 Onafhankelijke vakbonden buitenspel gezet In de tweede plaats kan de werkgever door het afsluiten van een cao met gele vakbonden de andere wel onafhankelijke vakbonden met leden buitenspel zetten. Dit heeft tot gevolg dat de werknemers die lid zijn van deze wel onafhankelijke vakbonden niet meer vertegenwoordigd worden. 52 Deze onafhankelijke vakbonden kunnen wel proberen alsnog op basis van hun recht tot collectief onderhandelen tot de onderhandelingen toegelaten te worden. Hierbij geldt wel een representativiteitsvereiste die inhoudt dat de werknemersvereniging minimaal een groot aantal werknemers in de desbetreffende branche moet vertegenwoordigen. 53 Bovendien geldt het vereiste dat de werknemersvereniging representatiever moet zijn dan de werknemersverenigingen die wel zijn toegelaten tot het cao-overleg. 54 Wanneer een werknemersorganisatie wordt toegelaten tot de onderhandelingen over een cao betekent dit niet dat de werkgever of werkgeversorganisatie(s) verplicht zijn om met deze werknemersorganisatie ook daadwerkelijk een cao af te sluiten. 55 Een werkgever of werkgeversorganisatie die een cao heeft afgesloten met een gele vakbond zal geen cao willen afsluiten met een onafhankelijke vakbond en is daartoe ook niet verplicht. 4.5 Een gele bond is geen onafhankelijke en sterke onderhandelingspartner Gewoonlijk zullen bij de onderhandelingen over een cao in beginsel zowel de belangen van de werknemers als die van de werkgevers worden behartigd. Wanneer een gele vakbond een cao afsluit met een werkgever of werkgeversorganisatie zal in beginsel niet onderhandeld worden en wordt daarmee dus enkel het belang van de werkgever gediend. Een gele vakbond die geen leden heeft, heeft geen enkel gewin of belang bij het onderhandelen over arbeidsvoorwaarden voor werknemers. Hierdoor zullen voordelen aangaande primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, die werknemersorganisaties normaal voor werknemers bij de onderhandelingen voor een cao kunnen bedingen, ontbreken. Aan ons cao-systeem ligt de gedachte ten grondslag dat een werknemersvereniging opkomt voor de belangen van de 52 Pennings 2007, p Van Drongelen 2009 p Van Drongelen 2009 p Van Drongelen 2009 p

25 werknemers en bij de cao-onderhandelingen een tegenwicht kan bieden ten opzichte van de werkgever of werkgeversorganisatie. 56 De beste onderhandelingsresultaten zullen worden bereikt indien sprake is van twee gelijkwaardige goed georganiseerde partijen. 57 In dat geval zullen beide partijen namelijk een machtspositie hebben om de onderhandelingen te kunnen sturen. De goed georganiseerde werknemersorganisaties hebben het stakingsmiddel als pressiemiddel om te gebruiken voor of tijdens de onderhandelingen. Gesteld kan worden dat een cao het karakter heeft van een wapenstilstandsovereenkomst. Het cao-overleg kan een conflict tussen de werknemersvereniging en de werkgever (of werkgeversvereniging) beëindigen of juist voorkomen. 58 Een werkgever (of werkgeversorganisatie) zal namelijk met een werknemersorganisatie willen onderhandelen over verbeterde arbeidsvoorwaarden teneinde een staking te beëindigen of een toekomstige staking te voorkomen. Bij een gele vakbond, die doorgaans weinig tot geen leden zal hebben, ontbreekt dit pressiemiddel. 4.6 Afwijken van driekwart dwingend recht Een derde bezwaar tegen het afsluiten van cao s door gele vakbonden is de mogelijkheid voor de werkgever met behulp van een cao af te wijken van driekwart dwingende wetsbepalingen uit titel 7.10 BW. Deze dwingende wetsbepalingen zijn in het BW opgenomen om de werknemer, als ondergeschikte partij ten opzichte van de werkgever, te beschermen. Van deze driekwart dwingende wetsbepalingen kan enkel bij cao worden afgeweken of (bij regeling door of namens een bevoegd bestuursorgaan). 59 Een bekend voorbeeld van een driekwart dwingende wetsbepaling uit titel 7.10 BW is de ketenregeling uit art. 7:668a BW. In het arrest Bollemeijer/TPG was de vraag aan de orde of door middel van een incorporatiebeding, waarbij een cao-bepaling van toepassing werd verklaard op de arbeidsovereenkomst van een ongebonden werknemer, kon worden afgeweken van de driekwart dwingende wetsbepaling van art. 7:668a BW. De HR overwoog dat aangenomen moet worden dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn geweest. Dit brengt mee dat partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende 56 Fase en Van Drongelen 2004 p Fase en Van Drongelen 2004 p Fase en Van Drongelen 2004 p Bakels/ Bouwens/Houwerzijl/Roozendaal 2011, p