De juridische haken en ogen aan de ondernemingsovereenkomst

Transcriptie

1 MEDEZEGGENSCHAPSRECHT De juridische haken en ogen aan de ondernemingsovereenkomst MR. A. BRIEJER In deze bijdrage wordt, mede aan de hand van jurisprudentie, bezien of het doel dat de wetgever met art. 32 lid 2 WOR voor ogen had, in de praktijk ook wordt bereikt, te weten het introduceren van een flexibel instrument ter stimulering van het effectieve medezeggenschap. In dat kader worden enkele juridische vraagstukken met betrekking tot de ondernemingsovereenkomst besproken. 1 Inleiding In dit artikel staat de schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad (OR) ex art. 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden (WOR) centraal, ook wel de ondernemingsovereenkomst genoemd. In een ondernemingsovereenkomst kunnen bovenwettelijke (extra) medezeggenschapsbevoegdheden worden toegekend aan de OR. Er kan bijvoorbeeld tussen de OR en de ondernemer worden afgesproken dat een regeling die niet valt onder de reikwijdte van art. 27 lid 1 WOR, wél instemmingsplichtig is. Daarnaast is het mogelijk dat voor adviesplichtige besluiten ex art. 25 WOR het instemmingsrecht ex art. 27 WOR in een ondernemingsovereenkomst van toepassing wordt verklaard. De mogelijkheid tot uitbreiding van de bevoegdheden van de OR wordt beperkt door art. 32 lid 3 WOR. Op grond van dit artikel kan de OR geen extra medezeggenschapsbevoegdheden krijgen, zodra de betreffende aangelegenheid voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een cao. 2 Ontstaansgeschiedenis Bij de wijziging van de WOR in 1979 die nu nog steeds in hoofdlijnen geldt was een bepaling toegevoegd waardoor het mogelijk was dat bij schriftelijk besluit van de ondernemer aan de OR bovenwettelijke bevoegdheden zouden worden toegekend. Een zodanig besluit behoefde de instemming van de desbetreffende OR en de ondernemer kon met ingang van een zittingsperiode van de OR zijn besluit geheel of gedeeltelijk intrekken. 3 De wetgever 1 Met dank aan mw. mr. dr. G.W. van der Voet voor het lezen en becommentariëren van eerdere versies. 2 F.W.H. Vink & R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, Den Haag: Sdu 2011, p Wet van 5 juli 1979, Stb. 448 (wetsontwerp ). Art. 32a in deze wet luidde: Bij collectieve arbeidsovereenkomst kunnen aan de OR of achtte destijds dat het voor een uitbreiding van medezeggenschapsbevoegdheden van de OR voldoende was dat de ondernemer en de OR het daarover eens waren. 4 In het Barracuda-arrest uit 1993 was Smit Vlootbeheer voornemens een schip te verkopen en vond het vragen van advies aan de OR daarbij niet noodzakelijk, omdat het niet zou gaan om een onderwerp als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR. De OR was van mening dat wél sprake was van een adviesplichtig besluit, omdat met Smit de afspraak was gemaakt dat bij het verkopen van schepen de OR altijd zou worden geraadpleegd. Dit bleek uit de notulen van een overlegvergadering. De centrale vraag in dit arrest was of de OR op grond van art. 26 lid 1 WOR tegen het besluit in beroep kon gaan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK), waar hij krachtens een overeenkomst met de ondernemer het adviesrecht toegekend had gekregen. De OK achtte de OR niet-ontvankelijk in zijn beroep omdat het ging om een besluit dat niet viel onder een van de in art. 25 WOR genoemde categorieën. In een uiterst summier gemotiveerde uitspraak oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van de OK op een onjuiste rechtsopvatting berustte en vernietigde de betreffende beschikking. 5 Uit het arrest volgde dat overeenkomsten over de reikwijdte van het adviesrecht rechtsgeldig zijn en van betekenis zijn voor de toepassing van de beroepsprocedure van art. 26 WOR. Door de summiere motivering van de Hoge Raad bleven echter onduidelijkheden over de ondernemingsovereenkomst bestaan, zoals de bevoegdheid tot het contracteren aan de ondernemingsraden van de bij die overeenkomst betrokken onderneming of ondernemingen verdere bevoegdheden dan de in deze wet genoemde worden toegekend. Hetzelfde kan ten aanzien van een bepaalde OR geschieden door middel van een besluit van de betrokken ondernemer. Een zodanig besluit wordt schriftelijk vastgelegd en behoeft de instemming van de betrokken OR. De ondernemer kan zijn besluit geheel of gedeeltelijk intrekken, maar uitsluitend met ingang van een zittingsperiode van de OR. 4 Kamerstukken II , , nr. 3, p HR 17 maart 1993, NJ 1993, SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

2 DE JURIDISCHE HAKEN EN OGEN AAN DE ONDERNEMINGSOVEREENKOMST van de OR, niet zijnde een rechtssubject. 6 De wetgever had de taak om hier verandering in te brengen en deed dat door het invoeren van het huidige art. 32 WOR. De ondernemingsovereenkomst, zoals deze nu is opgenomen in art. 32 lid 2 WOR, deed zijn intrede bij de wetswijziging van de WOR in In de praktijk nam de betekenis van de ondernemingsovereenkomst toe. Gelet op deze ontwikkeling was het dan ook juist dat de wetgever overging tot (nadere) regelgeving. 8 De WOR uit 1998 diende een basis te bevatten voor een flexibele vormgeving van de medezeggenschap. Maatwerk en flexibiliteit waren namelijk van belang voor het goed functioneren van een onderneming. Dit vergde volgens de wetgever aanpassingsvermogen en de mogelijkheid tot actualisering van bevoegdheden van de ondernemingsraden. 9 Met de invoering van art. 32 lid 2 WOR wilde de wetgever op eenvoudige en duidelijke wijze het wettelijk raamwerk met betrekking tot de overeenkomsten tussen de OR en ondernemer actualiseren en daarmee een flexibele vormgeving van de medezeggenschap faciliteren. 10 Er werd waarde gehecht aan de betekenis van een ondernemingsovereenkomst in het kader van de effectiviteit van medezeggenschap. De wetgever verwachtte dat het belang van afspraken, over zowel de inhoud als de vormgeving van medezeggenschap, zou toenemen. 11 De totstandkoming van een ondernemingsovereenkomst In de wet staat dat de ondernemingsovereenkomst op schrift dient te staan, maar uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook vastlegging van een afspraak in de (door betrokkenen goedgekeurde) notulen van een overlegvergadering volstaat. 12 In de latere jurisprudentie lijkt dit schriftelijkheidsvereiste echter nog verder te zijn uitgehold. Uit een beschikking van de OK volgt dat tussen de OR en de ondernemer mondeling een ondernemingsovereenkomst tot stand was gekomen. 13 De betrokken partijen bestreden dit punt niet en er was evenmin sprake van een verschil van interpretatie wat betreft de inhoud van de overeenkomst. Uit de beschikking volgt niet dat de mondelinge overeenkomst was vastgesteld in notulen en de OK kende verder geen betekenis toe aan het feit dat slechts sprake was van een mondelinge overeenkomst. Daar waar de OK niet nader inging op het schriftelijkheidsvereiste, oordeelde de Kantonrechter Wageningen expliciet dat het schriftelijkheidsvereiste geen bestaansvoorwaarde voor een overeenkomst met betrekking tot uitbreiding van de bevoegdheden van een OR is. Partijen waren het niet eens over het antwoord op de vraag of er sprake was van een ondernemingsovereenkomst. Er stond wel vast dat tussen de OR en de ondernemer geen schriftelijke overeenkomst (ondertekend door beide partijen) bestond waarin aan de OR instemmingsrecht was toegekend ten aanzien van Door de summiere motivering van de Hoge Raad bleven onduidelijkheden over de ondernemingsovereenkomst bestaan een bepaalde aangelegenheid. Zonder nadere motivering sloot volgens de kantonrechter het schriftelijkheidsvereiste echter een bindende mondelinge overeenkomst niet uit. 14 Dat een ondernemer vrij snel aan een ondernemingsovereenkomst vast kan zitten, volgt uit de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht. 15 De kantonrechter in kort geding overwoog dat een ondernemer een bovenwettelijk instemmingsrecht bewerkstelligde door schriftelijk en zonder voorbehoud instemming aan de OR te vragen. 16 Uit de beschikking volgt dat de ondernemer middels een memo een voorgenomen besluit met betrekking tot kledingvoorschriften van het personeel, ter instemming aan de OR had voorgelegd. De OR onthield zich vervolgens van instemming, maar desondanks besloot de ondernemer het voorgenomen besluit tot uitvoering te brengen. De kantonrechter ging mee met het standpunt van de ondernemer dat het genomen besluit niet was aan te merken als een instemmingsplichtig besluit ex art. 27 lid 1 WOR. De kantonrechter ging echter niet mee met het betoog van de ondernemer dat er ook geen sprake was van een ondernemingsovereenkomst ex art. 32 lid 2 WOR. Nu de ondernemer bij memo de OR onvoorwaardelijk, zonder enig voorbehoud en met verwijzing naar art. 27 WOR om instemming had verzocht, had de OR erop mogen vertrouwen dat hem het instemmingsrecht was toegekend op grond van de WOR. 17 De kantonrechter was van oordeel dat in dit geval aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan, nu de ondernemer schriftelijk middels een memo om instemming had gevraagd en de OR ook schriftelijk van die verleende bevoegdheid gebruik had gemaakt. De kantonrechter hechtte kennelijk dus wel enige waarde aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 32 lid 2 WOR, maar achtte het verder niet noodzakelijk dat sprake was van een aparte schriftelijke overeenkomst tussen een OR en ondernemer om te kunnen spreken van een rechtsgeldige ondernemingsovereenkomst. 6 P.F. van der Heijden & J. van der Hulst, De ondernemingsovereenkomst, Den Haag: Sdu 1995, p Wet van 14 februari 1998, Stb P.F. van der Heijden & J. van der Hulst, De ondernemingsovereenkomst, Den Haag: Sdu 1995, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Hof Amsterdam (OK) 19 januari 2005, «JAR» 2005/64. r.o Ktr. Wageningen 9 mei 2007, «JAR» 2007/137, m.nt. R.M. Beltzer. 15 Ktr. Utrecht 15 februari 2010, «JAR» 2010/ De OR deed succesvol een beroep op de analoge toepassing van Gerechtshof Amsterdam (OK) 27 december 2000, ROR 2001,7, waaruit volgde dat sprake is van een adviesplichtig besluit, indien de ondernemer zonder voorbehoud of voorwaarde advies heeft gevraagd en de OR er op goede gronde van is uitgegaan dat advies ex art. 25 WOR werd bedoeld. 17 Ktr. Utrecht 15 februari 2010, «JAR» 2010/63. r.o TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS 209

3 MEDEZEGGENSCHAPSRECHT In lijn met de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht oordeelde de Kantonrechter Maastricht 18 over een kwestie waarin de vraag centraal stond of de OR instemmingsrecht verleend was op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Uit de beschikking blijkt dat de ondernemer in 2003, 2004 en tweemaal in 2009 de OR schriftelijk, ondubbelzinnig en zonder enig voorbehoud De ondernemer kan onbewust en ongewild wettelijk gebonden zijn aan een overeenkomst met de OR verzocht had om instemming te verlenen voor het invoeren van een regeling met betrekking tot extra verlofdagen alsmede voor het tijdelijk stopzetten en het opheffen van de regeling in De kantonrechter oordeelde dat, nu de OR in elk geval in 2004 en in 2009 schriftelijk had gereageerd op de verzoeken van de ondernemer, er sprake was van een schriftelijke overeenkomst ex art. 32 lid 2 WOR voor onbepaalde tijd, aangezien zowel het aanbod als de aanvaarding op schrift is gesteld. De Kantonrechter Utrecht hechtte eveneens waarde aan de regels die de totstandkoming van overeenkomsten beheersen. Naast art. 6:217 BW (aanbod en aanvaarding) kwam betekenis toe aan art. 3:33 BW (wil en verklaring) alsmede art. 3:35 BW (gerechtvaardigd vertrouwen). Voorts oordeelde de Kantonrechter Maastricht (zonder nadere motivering) met betrekking tot het schriftelijkheidsvereiste in overeenstemming met de Kantonrechter Wageningen dat zelfs indien aangenomen moet worden dat er geen sprake was van een schriftelijke overeenkomst ex art. 32 lid 2 WOR, de uitbreiding van het instemmingsrecht van de OR geacht moet worden overeengekomen te zijn. 19 Bij de vraag of het schriftelijkheidsvereiste een bestaansvoorwaarde is voor de ondernemingsovereenkomst dient mijns inziens te worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Indien partijen het bestaan of de inhoud van een ondernemingsovereenkomst betwisten, dient het schriftelijkheidsvereiste te gelden als bestaansvoorwaarde voor de ondernemingsovereenkomst. Indien tussen partijen geen geschil bestaat over het bestaan of de inhoud van de mondelinge overeenkomst, kan het schriftelijkheidsvereiste van de ondernemingsovereenkomst niet als een bestaansvoorwaarde worden gezien. 20 Het schriftelijkheidsvereiste betreft derhalve mijns inziens een bewijsfunctie. Bij de totstandkoming van de ondernemingsovereenkomst werd door de wetgever de eigen verantwoordelijkheid van betrokkenen voor de inrichting van het overleg in de onderneming benadrukt. 21 Hieruit trek ik de conclusie 18 Ktr. Maastricht 24 juni 2011, LJN BR Het schriftelijkheidsvereiste in art. 32 lid 2 WOR sluit immers een bindende mondelinge afspraak op dit onderdeel niet uit en is ook geen bestaansvoorwaarde voor een overeenkomst, aldus de Ktr. Maastricht in lijn met het oordeel van de Ktr. Wageningen in Zie in dit kader: L.C.J. Sprengers, Mondelinge ondernemingsovereenkomst, SR 2005, 6, p Kamerstukken II , , nr. 3, p. 26. dat zowel de OR als de ondernemer een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het naleven van het schriftelijkheidsvereiste van de ondernemingsovereenkomst. Het lijkt dan ook evident dat deze verantwoordelijkheid met zich mee brengt dat de bewijslast ten aanzien van (de inhoud van) een ondernemingsovereenkomst berust op de partij die daar een beroep op doet. Het oordeel van de Kantonrechter Wageningen en de Kantonrechter Maastricht dat het schriftelijkheidsvereiste überhaupt geen bestaansvoorwaarde is, is mijns inziens ongenuanceerd en te ver doorgeschoten in de uitholling van het schriftelijkheidsvereiste. Ten aanzien van de besproken jurisprudentie lijkt tevens te volgen dat de ondernemer onbewust en ongewild wettelijk gebonden kan zijn aan een (mondelinge) overeenkomst met de OR ex art. 32 lid 2 WOR. In de meeste gevallen betekent dit een overeenkomst voor onbepaalde tijd die een ondernemer niet zomaar kan opzeggen, zo blijkt uit de hierna volgende rechtspraak. De opzegging van de ondernemingsovereenkomst De WOR zwijgt daar waar het gaat over de beëindiging van een ondernemingsovereenkomst tussen de OR en ondernemer. Het uitgangspunt is dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt, tenzij anders tussen partijen is afgesproken. 22 Het Hof s-gravenhage oordeelde dat de vraag of een opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord zal moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. 23 Uit de beschikking volgt dat de OR aanvullende medezeggenschapsbevoegdheden had gekregen op basis van een convenant. Er was geen looptijd afgesproken, zodat sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof achtte het in strijd met de aard van het convenant als de ondernemer het convenant zonder enig voorafgaand overleg met de OR zou kunnen opzeggen. Nu dit overleg niet had plaatsgevonden, had de opzegging hierdoor volgens het hof niet het beoogde rechtsgevolg gehad. Ook de Kantonrechter Wageningen oordeelde dat om een rechtsgeldige opzegging te bewerkstelligen in elk geval ter zake overleg met de OR moet worden gevoerd. 24 Indien de ondernemer zwaarwichtige redenen heeft die aanleiding zijn voor het aanpassen van het convenant, zou de ondernemer daarover met de OR moeten overleggen waarbij beide partijen zich redelijk dienen op te stellen. Alleen indien de OR zich ter zake van redelijke voorstellen tot aanpassing van het convenant onredelijk opstelt, zou de ondernemer volgens het hof het convenant met inachtneming van een redelijke termijn geheel of gedeeltelijk kunnen opzeggen. Uit deze jurisprudentie volgt dat zowel de ondernemer als de OR 22 F.W.H. Vink & R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, Den Haag: Sdu 2011, p Gerechtshof s-gravenhage 3 november 2006, «JAR» 2007/32. HR 3 december 1999, NJ 2000/ Ktr. Wageningen 9 mei 2007, «JAR» 2007/ SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

4 DE JURIDISCHE HAKEN EN OGEN AAN DE ONDERNEMINGSOVEREENKOMST de tussen partijen gesloten overeenkomst in beginsel niet zomaar kan opzeggen. Enige zekerheid is er geboden indien partijen in de overeenkomst nadrukkelijk een bepaling hebben opgenomen ten aanzien van de opzegmogelijkheid. 25 Het hof zet overigens niet uiteen wat deze bijzondere, van het algemeen verbintenissenrecht afwijkende toets rechtvaardigt. Uit het arrest lijkt immers te volgen dat de opzegging aan een redelijkheidstoets wordt onderworpen, waarbij als uitgangspunt geldt dat je niet mag opzeggen. Enige motivering zou hierbij op zijn plaats zijn geweest. Het primaat van de vakbonden Vakbonden zijn van oudsher de onderhandelingspartner van de werkgever op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden. De wetgever meende destijds dat de vakbeweging daartoe aangewezen is, omdat zij beter toegerust is voor de specifieke belangenbehartiging die op dit terrein vereist is. 26 Ook de werknemersorganisaties zelf stellen zich op het standpunt dat zij bij uitstek de aangewezen onderhandelingspartner zijn zodra deze arbeidsvoorwaarden worden besproken. In 1992 stelden vakbonden in een rechtszaak dat het systeem van de WOR ervan uitgaat dat de onderhandelingsbevoegdheid ten aanzien van de primaire arbeidsvoorwaarden niet toekomt aan de OR. Indien een ondernemer met de OR ex art. 32 lid 2 WOR een ondernemingsovereenkomst sluit met betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden, zou dit volgens de bonden zelfs een onrechtmatige handeling jegens hen opleveren. De rechter oordeelde in deze zaak dat het uitgangspunt van de wetgever was dat het onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden diende te gebeuren door de vakbonden. Dit betekende volgens de rechter echter niet dat de OR op grond van 32 lid 2 WOR geen bevoegdheid kan krijgen om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. 27 Toch wordt er al geruime tijd de vraag gesteld wie op het niveau van de onderneming over de arbeidsvoorwaarden moet onderhandelen. Zowel de vakbond als de OR wordt in deze discussie als de eventueel aangewezen partij genoemd. 28 De WOR is een minimumregeling en het is mogelijk om door middel van een ondernemingsovereenkomst aan de OR medezeggenschapsbevoegdheden toe te kennen op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden. 29 Art. 32 lid 3 WOR beperkt deze mogelijkheid. Het primaat van de vakbonden is hier namelijk van toepassing. 30 Dit betekent dat indien een onderwerp reeds inhoudelijk bij cao geregeld is, de OR geen advies- en instemmingsrecht heeft 25 P.G. Vestering, Afspraak is afspraak gaat voor de OR niet altijd op, SR 2007, Kamerstukken II 1976/77, , nr. 6, p Pres. Rb. s-gravenhage 19 mei 1992, NJ 1993, A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p L.C.J. Sprengers, Verhouding vakbonden-ondernemingsraden: communicerende vaten? in J. Heijink (red.) Ondernemingsraad en vakbeweging, Deventer: Kluwer 2009, p Het primaat van de cao geldt ex art. 27 lid 3 WOR ook ten aanzien van het instemmingsrecht van de OR. met betrekking tot dit onderwerp. 31 Het prevaleren van met de vakorganisaties gemaakte afspraken boven hetgeen is overeengekomen met de OR ex art. 32 lid 2 WOR is mijns inziens niet van deze tijd. De wetgever meende bij de invoering van het primaat van de vakbeweging dat het terrein van de primaire arbeidsvoorwaarden reeds zolang voorwerp van zorg van de vakbeweging vormt, dat het aangewezen was dat de vakbeweging hier het primaat heeft. 32 Hieruit lijkt te volgen dat bij de invoering van het primaat van de vakbonden de gewoonte ten grondslag lag. Het argument dat de OR over onvoldoende macht en deskundigheid zou beschikken om te kunnen onderhandelen over collectieve (primaire) arbeidsvoorwaarden, 33 lijkt nu niet (meer) aan de orde. Het gaat immers in de praktijk over het algemeen goed met de medezeggenschap, die zich op basis van de huidige wet heeft ontwikkeld. 34 De OR is actief en betrokken op het niveau van de onderneming. Dit in tegenstelling tot de vakbonden, die voornamelijk opkomen voor hun leden op brancheniveau. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat niet in elke onderneming een OR populair is. Zo blijkt uit onderzoek dat bij 28 procent van de onderzochte ondernemingsraden de laatste keer geen nieuwe verkiezing nodig was omdat er te weinig kandidaten waren. Wat betreft het opkomstpercentage bij OR-verkiezingen bedroeg bij 34 procent Er lijkt voorlopig een einde te zijn gekomen aan het politieke debat met betrekking tot de ondernemingsovereenkomst van de onderzochte ondernemingsraden het opkomstpercentage tussen de 80 en 100 procent. Met betrekking tot de invloed op de besluitvorming gaf 41 procent van de onderzochte ondernemingsraden aan dat door hen opgestelde stukken regelmatig van invloed zijn op de besluitvorming. Ondanks dat mijns inziens niet elke OR anno 2012 volwassen genoemd kan worden, vormen de leden van de OR in de meeste gevallen een goede vertegenwoordiging van de diverse groepen personeelsleden. 35 Daarentegen valt er te twijfelen over de representativiteit van de vakbonden. Het aantal werknemers dat lid is van een vakbond die betrokken is bij cao-onderhandelingen ligt tussen de 20 en de 30 procent. De meeste werknemers zijn slechts aan een cao gebonden via een incorporatiebeding in hun individuele arbeidsovereenkomst. De representativiteit van de vakbond als onderhandelingspartner is hierdoor 31 Zie in dit kader: HR 11 februari 2000, «JAR» 2000/86 en HR 20 september 2006, «JAR» 2006/ Kamerstukken II 1975/76, 13954, nr. 6, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p Dit concludeerde het toenmalige kabinet in 2009 op basis van onderzoeken, publicaties, symposia, adviezen en gesprekken. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 32, p Het meest recente onderzoek naar medezeggenschap dateert uit H.C. Visee & J.W.M. Mevissen, Naleving van de wet op de ondernemingsraden: stand van zaken 2008, Den Haag: SZW, regioplan publicatienr. 1816, p TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS 211

5 MEDEZEGGENSCHAPSRECHT zeer beperkt te noemen. Mede hierdoor is vanuit juridisch perspectief sprake van een minder sterke rechtvaardigingsgrond voor de keuze voor de vakbonden als onderhandelingspartners als het gaat om (primaire) arbeidsvoorwaarden. 36 De ondernemingsovereenkomst in de WMW In 2004 wilde het toenmalige kabinet de kwaliteit van medezeggenschap verbeteren, door invoering van de Wet medezeggenschap werknemers (WMW). 37 Hiermee zou de WOR geheel komen te vervallen. Met de WMW zou het voor zowel de OR als de ondernemer mogelijk zijn om zelfstandig vorm te geven aan medezeggenschap binnen de onderneming. In het betreffende wetsvoorstel konden niet alleen meer, maar ook minder medezeggenschapsbevoegdheden aan de OR middels een schriftelijke overeenkomst worden toegekend. Indien de overeenkomst niet voorziet in de duur van de looptijd, kan de overeenkomst worden opgezegd, waarbij een opzegtermijn zou gelden van zes maanden, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. 38 De wetgever wilde op deze manier meer ruimte bieden voor de vormgeving van medezeggenschap binnen de onderneming. Door de ondernemingsovereenkomst als een flexibel instrument in te voeren om snel en gemakkelijk de daadwerkelijke invulling van de medezeggenschap af te stemmen op de eigen organisatie en nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen streefde de wetgever naar effectieve medezeggenschap. 39 De toenmalige minister van SZW benadrukte echter dat het niet de bedoeling was dat met deze regeling alle advies- en instemmingsrechten zouden worden weggecontracteerd. Het ging nadrukkelijk om de mogelijkheid om een passend pakket aan bevoegdheden met de OR af te spreken. 40 Het volledig laten vervallen van de advies- en instemmingsrechten zou namelijk op gespannen voet staan met art. 19 lid 2 van de Grondwet. Onduidelijk was wat dan de grenzen zouden zijn aan de mogelijkheid tot inperking van de medezeggenschapsbevoegdheden van de OR, aangezien de wetgever in de WMW had nagelaten daarvoor een duidelijke grens op te nemen. 41 Geen nieuwe ontwikkelingen De toenmalige minister van SZW constateerde dat het debat over (de knelpunten van) medezeggenschap sinds de indiening van de WMW pas echt op gang was gekomen. Dit leidde tot nieuwe inzichten waardoor het wetsvoorstel werd ingetrokken. 42 Voornamelijk de (forse) kritiek op het wetsvoorstel zal hierbij een rol hebben gespeeld. 43 In 2009 heeft het toenmalige kabinet zich opnieuw over de medezeggenschap beraden waarin werd verwezen naar een advies van de SER uit In dat advies werd uiteengezet dat het huidige art. 32 lid 2 WOR onvoldoende duidelijkheid biedt ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de ondernemingsovereenkomst op het punt van de toepassing/uitleg van WOR-bepalingen. De SER gaf als voorbeeld in dit verband een afspraak tussen de OR en ondernemer over de definitie van de term belangrijk in de zin van art. 25 lid 1 WOR voor zover die uitleg neerkomt op een inperking van dat artikel. Een rechter kan echter niet meegaan in de afspraak die partijen hieromtrent hebben gemaakt, omdat dit in strijd is met het minimumkarakter van de WOR. Het advies van de SER luidde dan ook dat in de WOR een voorziening dient te worden getroffen die de rechtsgeldigheid van een dergelijke afspraak in een ondernemingsovereenkomst over toepassing van het adviesof instemmingsrecht buiten twijfel stelt. 45 Het toenmalige kabinet zag de meerwaarde van dit advies en was dan ook voornemens het advies op te volgen en ter zake met een concreet voorstel te komen. 46 Het kabinet gaf tevens aan de mogelijkheid te zullen bekijken met betrekking tot het ad hoc afzien van medezeggenschapsbevoegdheden van een OR. 47 De huidige WOR biedt hiertoe namelijk nog steeds geen mogelijkheid. Sinds de publicatie van het kabinetsstandpunt uit 2009 hebben de vakorganisaties echter hun steun ingetrokken met betrekking tot deze voorstellen. Om die reden heeft de huidige (demissionair) minister van SZW besloten aan het desbetreffende kabinetsstandpunt geen nadere invulling te geven. 48 Hiermee lijkt een voorlopig einde te zijn gekomen aan het politieke debat met betrekking tot de (wijziging van) ondernemingsovereenkomst en de daarmee gepaarde mogelijkheden tot het geven van een flexibele invulling aan medezeggenschap. 36 R.M. Beltzer, Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert, NJB 2010, 1802, p Kamerstukken II 1975/76, 13954, nr. 6, p Zie in dit kader: L.C.J. Sprengers & G.W. van der Voet (red.), De toekomst van de medezeggenschap, Deventer: Kluwer 2009, p Persbericht SZW 28 mei 2004, nr. 04/020. Kamerstukken II 2004/05, , nr Kamerstukken II 2004/05, , nr. 2, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Art. 19 lid 2 Grondwet luidt: De wet stelt regels omtrent de rechtspositie van hen die arbeid verrichten en omtrent hun bescherming daarbij, alsmede omtrent medezeggenschap. Zie in dit kader het advies van de Raad van State: Kamerstukken II 2005/05, , nr. 4, p. 2. L.C.J. Sprengers, Kroniek van een aangekondigde dood, SR 2005, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 28, p R.A.A. Duk, Van WOR naar WMW: eenvoudiger en toegankelijker?, Ondernemingsrecht 2004, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 32. R.A.A. Duk, Welke toekomst heeft de medezeggenschap?, TRA 2010/2. 45 SER-Advies, Aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden, 2003/12, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 32, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 32, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 35, p. 2. Met uitzondering op het voorstel uit het kabinetsstandpunt met betrekking tot medezeggenschap in internationaal concernverband. 212 SDU UITGEVERS / NUMMER 5, JULI 2012 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

6 DE JURIDISCHE HAKEN EN OGEN AAN DE ONDERNEMINGSOVEREENKOMST Conclusie De wetgever beoogde met art. 32 lid 2 WOR een flexibele vormgeving van medezeggenschap te faciliteren. Uit de rechtspraak volgt mijns inziens dat er sprake is van een ruime interpretatie van art. 32 lid 2 WOR. De vraag die gesteld kan worden, is of de rechtspraak niet te ver is doorgeschoten. Er kan immers al (te) snel namelijk soms onbedoeld sprake zijn van een ondernemingsovereenkomst voor onbepaalde tijd waar de ondernemer maar lastig van afkomt. De ondernemer kan zich hierdoor minder flexibel op gaan stellen jegens de OR. Nu flexibiliteit het sleutelwoord was bij de invoering van het huidige art. 32 lid 2 WOR, gaat deze ontwikkeling niet hand in hand met de doelstelling van de wetgever destijds. De rechtspraak dient zich ten aanzien van de reikwijdte van art. 32 lid 2 WOR daarom terughoudender op te stellen. Zoals de wetgever reeds benadrukte bij invoering van de ondernemingsovereenkomst zoals vastgelegd in het huidige art. 32 lid 2 WOR, is aanpassingsvermogen van belang voor het goed functioneren van ondernemingen. De aanzet die de wetgever in de WMW deed, was goed. Het standpunt van de wetgever uit 2009 en het feit dat hieraan recentelijk geen nadere invulling is gegeven, laat echter zien dat de huidige wetgever weinig trek heeft de WOR aan te passen en hierdoor te actualiseren. Mede gelet op de juridische haken en ogen aan de ondernemingsovereenkomst is dit echter wel gewenst. Over de auteur Mr. A. Briejer is juridisch medewerker bij AKD. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 5, JULI 2012 / SDU UITGEVERS 213