Hoofdstuk 1. Inleiding 3

Transcriptie

1 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1. Inleiding 3 Hoofdstuk 2. Wanneer is sprake van gebondenheid aan de cao waardoor deze doorwerkt in de individuele arbeidsverhoudingen? 6 Paragraaf 2.a. Twee voorwaarden voor doorwerking van de cao 6 Paragraaf 2.b. Gebonden door lidmaatschap en betrokkenheid 7 Paragraaf 2.c. Gebonden door betrokkenheid en een algemeenverbindendverklaring 9 Paragraaf 2.d. Conclusie 12 Hoofdstuk 3. Welke handhavingsbevoegdheden bieden de Wet CAO en de Wet AVV aan cao-partijen? 14 Paragraaf 3.a. Artikel 3 lid 1 en 2 Wet AVV en artikel 12 Wet CAO (nietigheid) 14 Paragraaf 3.b. Artikel 3 lid 4 Wet AVV en artikel 15, 16 en 17 Wet CAO (schadevergoeding) 23 Paragraaf 3.c. Een vordering tot naleving van de cao 29 Paragraaf 3.d. Paritair orgaan 31 Paragraaf 3.e. Conclusie 32 Hoofdstuk 4. Is de forfaitaire schadevergoeding een boetebeding ex artikel 6:91 BW en is alsdan artikel 6:92 lid 1 BW van toepassing? 34 Paragraaf 4.a. Het boetebeding ex artikel 6:91 BW 34 Paragraaf 4.b. Nakoming en boete vorderen (artikel 6:92 lid 1 BW) 40 Paragraaf 4.c. Jurisprudentie 45 Paragraaf 4.d. Conclusie 51 Hoofdstuk 5. Kunnen werkgevers- en werknemersverenigingen, alsmede paritaire organen in het kader van cao-handhaving een collectieve actie ex artikel 3:305a BW instellen? 52 Paragraaf 5.a. Wetshistorie 52 Paragraaf 5.b. Artikel 3:305a lid 1 BW 55 Paragraaf 5.c. Artikel 3:305a lid 2 BW 59 Paragraaf 5.d. Artikel 3:305a lid 3 BW 61 Pagina 1

2 Paragraaf 5.e. Artikel 3:305a lid 4 BW 64 Paragraaf 5.f. Artikel 3:305a lid 5 BW 65 Paragraaf 5.g. Conclusie 66 Hoofdstuk 6. Conclusie 68 Literatuurlijst 73 Wet- en regelgeving 78 CAO s en besluiten tot algemeen verbindend verklaring 79 Jurisprudentie 80 Bijlagen 81 Pagina 2

3 1. Inleiding Voor de geschiedenis van het collectief arbeidsrecht moeten we terug gaan naar het jaar In dit jaar is het coalitieverbod uit het Wetboek van Strafrecht gehaald. Het coalitieverbod was met het verlichtingsdenken van de Franse Revolutie ingevoerd om een einde te maken aan de sterke monopoliepositie van de gilden. De gilden hadden al eeuwenlang een machtspositie van waaruit zij concurrentiebeperkende maatregelen troffen waardoor de prijzen hoog waren en de handel werd belemmerd. Het succes van het gildestelsel keerde toen het verlichtingsidee van individuele vrijheid van vestiging, productie en arbeid sterker werd. Het coalitieverbod werd samen met de Franse Code Pénal in 1811 ingevoerd. De beroepsbevolking bestond destijds voornamelijk uit kleine zelfstandige boeren. Industrie bestond in Nederland nog niet of nauwelijks. Ten tijde van de opkomst van de Industriële Revolutie in de tweede helft van de 19 e eeuw nam de Nederlandse onzelfstandige beroepsbevolking explosief toe. Er ontstonden grote maatschappelijke misstanden, ook wel de sociale kwestie genoemd. Mannen, vrouwen en kinderen werkten lange dagen onder erbarmelijke omstandigheden in de fabriek tegen een laag loon. De fabrieksarbeiders woonden in slechte huizen en de voorzieningen voor oude, zieke of werkloze mensen ontbraken. 1 Met het opheffen van het coalitieverbod in 1872 konden vakbonden zich vanaf dat moment in alle vrijheid ontwikkelen, althans formeel. In de praktijk werkten de werkgevers deze verenigingen nog vele jaren tegen, waardoor de invloed van de vakbonden gedurende deze eerste jaren beperkt was. 2 De eerste vakbonden ontstonden in de rijkere branches. De strijd die de vakbonden in het begin voerden was een strijd om erkenning door werkgevers. Zolang deze erkenning van de werkgevers ontbrak, konden geen afspraken ter zake de arbeidsvoorwaarden gemaakt worden. 3 Stukje bij beetje werden de vakbonden erkend en konden collectieve afspraken gemaakt worden ter zake de arbeidsvoorwaarden. In 1894 werd de eerste cao afgesloten in de vorm van een arbeidsvoorwaardenregeling in het bouwvak in Amsterdam, kort daarop volgden andere vakbonden en werkgevers. 4 De wettelijke erkenning van de cao volgde in 1907 met de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. In deze wet was één artikel gewijd aan de cao. In het eerste lid van artikel 1 Bakels 2007, p. 2 t/m 8; Fase & Van Drongelen 2004, p Jacobs 2005, p Loonstra & Zondag 2008, p. 580 en Fase & Van Drongelen 2004, p. 21. Pagina 3

4 1673 m bis BW was opgenomen dat ieder beding dat in strijd was met de cao-bepaling waaraan zowel de werkgever als werknemer gebonden waren, door elke cao-partij nietig kon worden verklaard. Het tweede lid van dit artikel bevatte een definitie van de cao. Door de cao in de Wet op de Arbeidsovereenkomst op te nemen gaf de wetgever het belang van de cao aan. De cao was geen modeverschijnsel maar iets voor de lange termijn. Tevens werd met dit artikel duidelijk dat een cao-bepaling boven een bepaling in een individuele arbeidsovereenkomst gaat. Ondanks de erkenning wierp het artikel meer vragen op dan dat het duidelijkheid gaf. Zo bestond onduidelijkheid ter zake de juridische consequenties van de ingeroepen nietigheid van een beding in de arbeidsovereenkomst, alsmede ter zake de schade die een vakvereniging namens zichzelf kon vorderen indien een werkgever zijn verplichtingen zoals opgenomen in de cao niet nakwam. Ook de invloed van een cao die expireert was onbekend. In de twintig jaar na invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst zijn vele tegenstrijdige uitspraken gedaan. Pas op 1 september 1928 is de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna ook: Wet CAO) in werking getreden, welke de nodige duidelijkheid verschafte. 5 Sinds het afsluiten van de eerste cao in 1894 heeft de cao in Nederland een steeds belangrijkere positie ingenomen. Het aantal cao s groeide gestaag, net als het aantal werknemers dat onder de reikwijdte van de cao s viel. Desalniettemin is de cao de laatste dertig jaar steeds meer onder druk komen te staan vanwege een afnemende organisatiegraad. De organisatiegraad (het percentage werknemers dat vakbondslid is) was op haar hoogtepunt in de periode met een percentage van meer dan 35%. In 2008 was de organisatiegraad afgenomen tot 21%. 6 Dat het cao-stelsel in Nederland ondanks de afnemende organisatiegraad nog altijd een belangrijke functie heeft, komt duidelijk naar voren in het eindrapport van het parlementair onderzoek Lessen uit recente arbeidsmigratie uit 2011 van de Tijdelijke commissie Lessen uit recente arbeidsmigratie. 7 Het betrof een onderzoek naar de arbeidsmigratie die de afgelopen jaren is ontstaan naar aanleiding van de openstelling van grenzen met Oost-Europese landen. De commissie concludeert dat door de grote toestroom van arbeidsmigranten veel is misgegaan. Onder meer ter zake de lonen en de huisvesting van de buitenlandse werknemers. Een belangrijke taak voor verbetering van de arbeids- en leefomstandigheden ligt volgens de commissie bij de uitzendbranche. Vaak komen buitenlandse werknemers via uitzendbureaus in Nederland terecht. In veel gevallen zorgt het uitzendbureau voor alles, zoals de reis, huisvesting 5 Loonstra & Zondag 2008, p. 580 t/m CBS Organisatiegraad werknemers blijft dalen, 23 september 2009 (opgenomen als bijlage 1). 7 Kamerstukken II, Parlementair onderzoek Lessen uit recente arbeidsmigratie, , nr. 4. Pagina 4

5 en werk. De oorzaak van een groot gedeelte van de ontstane wantoestanden is gelegen bij de vele malafide uitzendbureaus. Hoewel de commissie enerzijds vaststelt dat de oorzaak voor de vele problemen voor een belangrijk gedeelte moet worden gezocht bij malafide uitzendbureaus, complimenteert de commissie anderzijds de Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten (SNCU) met de wijze waarbij zij als private instantie de CAO s in de uitzendbranche handhaaft. De commissie stelt de SNCU als voorbeeld voor cao-handhaving in andere branches. Ter oplossing van het migratieprobleem stelt de commissie dat het aantal malafide uitzendbureaus binnen twee jaar moet worden gereduceerd tot nul. Dit ambitieuze plan is volgens de commissie haalbaar indien de overheid de juiste maatregelen neemt en de cao-partijen zorgen voor een goede en strenge handhaving van de cao. Met haar rapport benadrukt de commissie de belangrijke en invloedrijke positie van de cao in de Nederlandse maatschappij. Voor het oplossen van een groot maatschappelijk probleem zou immers een strenge cao-handhaving vereist zijn. Dit gegeven brengt mij tot de navolgende hoofdvraag: Welke bevoegdheden hebben cao-partijen en paritaire organen om in Nederland handhavend op te treden jegens ondernemingen die de geldende cao overtreden? Om deze vraag te beantwoorden wordt per hoofdstuk een deelvraag behandeld. Allereerst wordt bekeken wanneer sprake is van gebondenheid aan de cao waardoor deze doorwerkt in de individuele arbeidsverhoudingen. Vervolgens worden de handhavingsbevoegdheden besproken die de Wet CAO en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna ook: Wet AVV) de cao-partijen bieden. Tevens wordt ingegaan op de mogelijkheid deze bevoegdheden te delegeren aan een paritair orgaan. Voorts wordt bekeken of de vordering tot schadevergoeding samen gaat met een vordering tot nakoming. Onderzocht wordt of de forfaitaire schadevergoeding een boete ex artikel 6:91 BW is en of alsdan artikel 6:92 lid 1 BW eveneens van toepassing is. In hoofdstuk 5 wordt onderzocht of cao-partijen ter zake de cao-handhaving een vordering kunnen instellen ex artikel 3:305a BW. Het laatste hoofdstuk betreft de conclusie waarbij de onderzoeksvraag wordt beantwoord. Pagina 5

6 2. Wanneer is sprake van gebondenheid aan de cao waardoor deze doorwerkt in de individuele arbeidsverhoudingen? De cao is een bijzondere overeenkomst. Zij bindt naast de cao-partijen ook de gebonden individuele werkgevers en werknemers. Maar de gebondenheid van individuele werkgevers en werknemers aan de cao heeft niet tot gevolg dat de cao ook zonder meer doorwerkt in de arbeidsverhoudingen van de gebonden individuele werkgevers en werknemers. Doorwerking van de cao in de individuele arbeidsverhouding vindt plaats indien aan de navolgende twee voorwaarden is voldaan. 2.a. Twee voorwaarden voor doorwerking van de cao De eerste voorwaarde voor de doorwerking van de cao in een individuele arbeidsverhouding van een werkgever en werknemer is dat de cao een cao is. Een cao wordt overeengekomen tussen ten minste één vakbond en ten minste één werkgeversorganisatie. Alle partijen zijn verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid. Een cao kan ook worden afgesloten door ten minste één vakbond en ten minste één individuele werkgever. De overeenkomst betreft voornamelijk of uitsluitend de arbeidsvoorwaarden die bij individuele arbeidsovereenkomsten in acht dienen te worden genomen. 8 Een cao is pas een cao als het ook de bedoeling van de betrokken caopartijen is geweest een cao af te sluiten. 9 Om discussie te voorkomen zullen cao-partijen in de praktijk veelal in de overeenkomst opnemen dat sprake is van een cao. Bovendien moet van het sluiten, wijzigen of opzeggen van een cao ex artikel 4 lid 1 Wet op de Loonvorming schriftelijk mededeling worden gedaan bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De minister stuurt op zijn beurt de cao-partijen vervolgens een schriftelijke ontvangstbevestiging. 10 Een cao kan eerst in werking treden op de dag volgend op de dag waarop voornoemde ontvangstbevestiging door de minister is verzonden. 11 In de literatuur worden de cao-bepalingen opgedeeld in drie groepen, te weten de obligatoire, horizontale en de diagonale bepalingen. 12 De obligatoire bepalingen zijn de bepalingen die verbintenissen scheppen tussen de contractpartijen. De cao raakt haar contractpartijen en is in 8 Artikel 1 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. 9 Bakels 2007, p Artikel 4 lid 2 Wet op de loonvorming. 11 Artikel 4 lid 3 Wet op de loonvorming. 12 Fase & Van Drongelen 2004, p. 76; Loonstra & Zondag 2008, p. 600 en 601; Stege 2004, p. 106 en 107. Pagina 6

7 die zin een normale obligatoire overeenkomst. 13 Daarnaast raakt de cao derden, zoals gebonden werkgevers en werknemers. De rechten en plichten van deze derden zijn verwoord in de horizontale en diagonale bepalingen van de cao. De horizontale bepalingen scheppen verbintenissen tussen de individuele werknemer en de werkgever. De diagonale bepalingen scheppen eenzijdige verbintenissen tussen de individuen en de cao-partijen of andere collectieven. 14 De tweede voorwaarde voor de doorwerking van de cao in een individuele arbeidsverhouding van een werkgever en werknemer is de gebondenheid van ten minste de werkgever aan de cao. De individuele werknemer en werkgever kunnen op twee manieren gebonden raken aan de cao, te weten door lidmaatschap in combinatie met betrokkenheid als ook vanwege een algemeenverbindendverklaring van de cao-bepalingen en betrokkenheid. De twee manieren om als individuele werkgever en werknemer gebonden te worden aan de cao, worden besproken in de volgende twee paragrafen van dit hoofdstuk. 2.b. Gebonden door lidmaatschap en betrokkenheid Individuele werkgevers en werknemers zijn gebonden indien zij lid zijn van een vereniging die partij was bij de betreffende cao, alsmede indien zij betrokken zijn bij de cao. 15 De betrokkenheid duidt op de werkingssfeer van de cao. Simpel gezegd: een schoonmaker die lid is van een werknemersvereniging is niet gebonden aan de cao voor de taxibranche, ook al zou zijn werknemersvereniging als partij betrokken zijn bij deze overeenkomst. De werkzaamheden van de schoonmaker vallen immers niet onder de werkingssfeer van deze taxi-cao. De schoonmaker is derhalve niet betrokken bij de taxi-cao. Bij gebreke van de betrokkenheid is gebondenheid niet mogelijk. Lidmaatschap zorgt samen met betrokkenheid voor gebondenheid. Of de gebondenheid van een individuele werkgever of werknemer ook leidt tot doorwerking van de cao in de individuele arbeidsverhouding ex artikel 12 en 13 Wet CAO, hangt af van de situatie. Centraal staat de vraag wie precies gebonden is. Zo kan het zijn dat in de arbeidsverhouding sprake is van tweezijdige gebondenheid, waarbij zowel de individuele werknemer als de individuele werkgever gebonden zijn door lidmaatschap en betrokkenheid. In dat geval heeft de cao van rechtswege werking in de individuele arbeidsovereenkomst van partijen. Elk beding in de arbeidsovereenkomst dat in strijd is met de cao, is nietig conform artikel 12 Wet CAO. De 13 Loonstra & Zondag 2008, p Fase & Van Drongelen 2004, p. 76 en Artikel 9 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Pagina 7

8 arbeidsovereenkomst wordt daarnaast van rechtswege aangevuld indien deze een beding mist dat wel in de cao is opgenomen. 16 In het kader van artikel 12 en 13 Wet CAO kunnen de individuele werkgever en werknemer bij tweezijdige gebondenheid bij elkander naleving van de arbeidsovereenkomst vorderen nu de cao conform artikel 12 en 13 Wet CAO in de arbeidsovereenkomst doorwerkt. Cao-partijen kunnen zich ex artikel 12 lid 2 Wet CAO zonder meer op de nietigheid van een beding uit de arbeidsovereenkomst beroepen. 17 Ten aanzien van de tweezijdig gebonden werknemer en werkgever is in artikel 9 lid 2 Wet CAO voorts bepaald dat zij jegens alle cao-partijen de verplichting hebben om de cao volledig na te leven. Dit artikel betekent derhalve dat de cao-partijen van de individuele gebonden werkgever en werknemer kunnen vorderen dat de cao-bepalingen correct worden nagekomen. 18 Cao-partijen kunnen op eigen initiatief de vordering tot naleving van de cao instellen. Naast de mogelijkheid van tweezijdige gebondenheid kan ook sprake zijn van een eenzijdige gebondenheid. In dat geval is alleen de werkgever of alleen de werknemer gebonden. Indien alleen de werknemer gebonden is, kan de cao niet van rechtswege doorwerking hebben in de arbeidsovereenkomst. De werkgever is in dat geval immers ongebonden en behoudt zijn contractsvrijheid. De werkgever kan niet gedwongen worden de cao toe te passen. 19 In een arbeidsverhouding met eenzijdige gebondenheid wordt de werknemer, ondanks zijn eigen gebondenheid, niet belemmerd in zijn contractsvrijheid. Daarmee is de gebondenheid van de individuele werknemer aan de cao ex artikel 9 Wet CAO relatief. De gebondenheid van de individuele werknemer leidt slechts tot doorwerking van de cao in de individuele arbeidsverhouding indien ook de betrokken werkgever gebonden is. Bedingen in strijd met de cao kan de gebonden werknemer zonder verdere gevolgen met zijn ongebonden werkgever overeenkomen. Ik spreek in dat kader van een arbeidsverhouding met negatieve eenzijdige gebondenheid. De negatieve eenzijdige gebondenheid zorgt niet voor een van rechtswege doorwerking van de cao in de arbeidsovereenkomst. Wanneer niet de werknemer maar de werkgever door lidmaatschap en betrokkenheid aan de cao is gebonden, spreek ik van een positieve eenzijdige gebondenheid. In de literatuur wordt de ongebonden werknemer (bij een gebonden werkgever) een artikel 14-werknemer genoemd Artikel 13 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. 17 Artikel 12 lid 2 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. 18 Loonstra & Zondag 2008, p. 603, 604 en Bakels 2007, p Loonstra & Zondag 2008, 608 t/m 612; Fase & Van Drongelen 2004, p. 91 t/m 97; Pagina 8

9 De werknemer wordt dan niet door de cao gebonden maar wel geraakt. Uit artikel 14 Wet CAO volgt dat de gebonden werkgever verplicht is de cao onverminderd toe te passen en na te leven in de arbeidsverhoudingen met zijn ongebonden werknemers. Voor de gebonden werkgever bestaat er dus een toepassingsplicht. De toepassingsplicht van de gebonden werkgever ex artikel 14 Wet CAO heeft verschillende doeleinden. Ten eerste voorkomt het dat de gebonden werkgevers slechts ongebonden werknemers in dienst nemen tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden dan bij cao is overeengekomen. 21 Ten tweede versterkt het artikel de werking van de cao en beschermt het de positie van de gebonden werknemer. Daarnaast volgt uit de huidige privacywetgeving dat het de werkgever verboden is bij te houden welke werknemer lid is van een vakbond en welke ongeorganiseerd is. 22 Dit betekent dat de werkgever in veel van zijn arbeidsverhoudingen simpelweg niet weet of er sprake is van eenzijdige of tweezijdige gebondenheid aan de cao. De gebonden werkgever zal artikel 14 Wet CAO om die reden altijd moeten naleven. Hoewel de gebonden werkgever ex artikel 14 Wet CAO de plicht heeft de cao-bepalingen jegens zijn ongebonden werknemers in acht te nemen, kan de ongebonden werknemer de naleving van de cao niet afdwingen. Hierdoor wordt het voordeel van een vakbondlidmaatschap behouden. Leeft de gebonden werkgever artikel 14 Wet CAO niet na, dan pleegt hij wanprestatie jegens de cao-partijen. Daar staat tegenover dat artikel 14 Wet CAO niets afdoet aan de contractsvrijheid van de niet- dan wel anders georganiseerde, en dus ongebonden, werknemer. Maken de ongebonden werknemer en de gebonden werkgever afspraken in strijd met de cao, dan staat de ongebonden werknemer volledig in zijn recht. In deze verhouding, van enerzijds de contractsvrijheid van de werknemer en anderzijds de gebondenheid en toepassingsverplichting van de werkgever, zit een bepaalde spanning. Deze spanning is meestal slechts theoretisch daar in de praktijk de cao door de gebonden werknemer middels een incorporatiebeding zal worden toegepast op de arbeidsovereenkomst met de ongebonden werknemer. Dit heeft eveneens tot gevolg dat de ongebonden werknemer de naleving van de cao alsnog kan afdwingen, niet vanuit het cao-recht maar nu deze contractueel is overeengekomen, wel via het verbintenissenrecht. 2.c. Gebonden door betrokkenheid en een algemeenverbindendverklaring Naast de eenzijdige en tweezijdige gebondenheid door lidmaatschap en betrokkenheid, kunnen werknemers en werkgevers ook gebonden worden aan de cao door een Stege 2004, p. 151 t/m Schutte 1995, p. 39 en Artikel 16 jo. 20 Wet bescherming persoonsgegevens. Pagina 9

10 algemeenverbindendverklaring. Een cao kan algemeen verbindend worden verklaard door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Dit kan indien de cao reeds in het gehele land of een gedeelte daarvan voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen van toepassing is. Met de zinsnede in de bedrijfstak werkzame personen wordt zowel de door lidmaatschap gebonden werknemers als ook de artikel 14-werknemers bedoeld. Indien aan dit meerderheidsvereiste is voldaan kan de minister bepalen dat de cao binnen dat gebied (geografisch) verbindend wordt voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, welke gezien de aard van de werkzaamheden waarop zij betrekking hebben onder de werkingssfeer van de cao vallen. 23 De algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao zijn materiële wetgeving. 24 Gezien de grote gevolgen zijn er verschillende voorwaarden gesteld aan de algemeenverbindendverklaring, waaronder het hiervoor genoemde meerderheidsvereiste. Het algemeen verbindend verklaren van bepalingen uit de cao gebeurt slechts op verzoek van ten minste één der partijen bij de betreffende cao. 25 Voorts kunnen niet alle bepalingen uit de cao algemeen verbindend worden verklaard. Zo komen de obligatoire bepalingen uit een cao niet in aanmerking voor de algemeenverbindendverklaring. De obligatoire bepalingen worden in artikel 2 lid 1 Wet AVV uitgesloten door gebruik van de zinsnede in een bedrijf werkzame personen. Daarnaast sluit ook artikel 2 lid 5 Wet AVV bepaalde bepalingen uit. Het artikel geeft hiertoe een niet-limitatieve opsomming. Zo kunnen bepalingen die een ongelijke behandeling van de georganiseerde en ongeorganiseerde werknemers teweeg brengen, worden uitgesloten voor de algemeenverbindendverklaring. Ook is het niet mogelijk een bepaling algemeen verbindend te verklaren die tracht de beslissing van een rechter bij een geschil uit te sluiten. Daarnaast komen bepalingen die in strijd zijn met de wet- en regelgeving, grondrechten of algemene rechtsbeginselen niet in aanmerking voor de algemeenverbindendverklaring. Ten slotte zullen bepalingen geweigerd worden die in strijd zijn met het algemeen belang dan wel een te grote benadeling vormen van de belangen van derden in de bedrijfstak Artikel 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten; Paragraaf 4.1 van het Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen. 24 Loonstra & Zondag 2008, p Artikel 4 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van de bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. 26 Artikel 2 lid 5 sub a en c Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten; Paragraaf 4.3, 5 en 6 Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen; Bakels 2007, p. 247 t/m 249. Pagina 10

11 Tegen het verzoek tot algemeenverbindendverklaring van een cao kan door belanghebbenden bedenkingen worden ingediend bij de minister. De duur van de termijn waarbinnen de bedenkingen moeten worden ingediend, wordt door de minister bepaald. In beginsel bedraagt deze termijn drie weken, zoals staat vermeld in paragraaf 3.2 van het Toetsingskader AVV 27. De termijn wordt strikt gehandhaafd. Bedenkingen die buiten de termijn zijn ingediend, worden niet in behandeling genomen. Een eenvoudig verzoek tot algemeenverbindendverklaring en/of een eenvoudige bedenking handelt de minister, althans zijn ministerie, zelf af. Bij gecompliceerde verzoeken en/of de bedenkingen heeft de minister de mogelijkheid de Stichting van de Arbeid te consulteren. 28 Ook is het mogelijk dispensatie van de algemeenverbindendverklaring aan te vragen. Het verzoek tot dispensatie moet tevens binnen de hiervoor genoemde termijn van drie weken worden ingediend. Pas na de algemeenverbindendverklaring zal over het dispensatieverzoek worden besloten. Dit staat vermeld in artikel 7a Wet AVV en paragraaf 7 Toetsingskader AVV. Dispensatie, oftewel ontheffing, is mogelijk indien betrokkene gegronde bezwaren heeft tegen de verbindendverklaring van de cao op zijn situatie. Dispensatie is bijvoorbeeld mogelijk indien de onderneming van de betrokkene op kenmerkende punten afwijkt van de ondernemingen die onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao vallen. Ook kan dispensatie worden verleend indien de onderneming gebonden is aan een eigen (rechtsgeldige) cao. 29 Tegen een besluit tot afwijzing van een dispensatieverzoek staat de bezwaar- en beroepsprocedure van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) open. De beslissing op het dispensatieverzoek wordt gezien als een beschikking ex artikel 1.3 lid 2 Awb. Tegen het besluit van de minister tot het algemeen verbindend verklaren van een cao-bepaling daarentegen staat geen bezwaar en beroep open. De algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen zijn materiële wetgeving. Het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen is derhalve een daad van wetgeving. Een daad van wetgeving is een besluit van algemene strekking, waartegen een beroep op grond van de Algemene wet bestuursrecht niet mogelijk is In het Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen (AVV) zijn de beleidsregels opgenomen die de minister hanteert bij de behandeling van een verzoek om cao-bepalingen algemeen verbindend te verklaren, alsmede bij de daarna geldende procedure. Het Toetsingskader AVV is gepubliceerd in de Staatscourant van 2 december 1998 (nr. 240). 28 Artikel 4 lid 3 en 4 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten; Paragraaf 3.2 Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen; Bakels 2007, p. 244 en Paragraaf 7 Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen. 30 Paragraaf 2 Toetsingskader algemeen verbindend verklaring CAO-bepalingen; Pagina 11

12 Indien cao-bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard, raken zij binnen een bepaald geografisch gebied voor een bepaalde tijd de arbeidsverhouding van alle werkgevers en werknemers die betrokken zijn bij de cao, op gedispenseerden na. 31 Er dient in dit kader dus opnieuw sprake te zijn van betrokkenheid. Ook hier geldt immers dat een schoonmaker niet geraakt kan worden door een algemeenverbindendverklaring van de taxi-cao. De door de algemeenverbindendverklaring gebonden werkgevers en werknemers hebben een toepassingsplicht. De contractsvrijheid van beiden wordt gedurende deze periode beperkt. De algemeenverbindendverklaring raakt de individuele werkgever en werknemer, ongeacht of zij reeds (een- of tweezijdig) gebonden waren aan de cao door lidmaatschap en betrokkenheid. Diegenen die reeds gebonden waren, zijn met de algemeenverbindendverklaring dubbel gebonden, zowel op grond van de Wet CAO als ook op grond van de Wet AVV. Een algemeenverbindendverklaring is van groot belang voor de collectieve onderhandelingen en de status van de collectieve arbeidsovereenkomst als instituut. De cao-partijen zorgen zelf voor de handhaving van de algemeen verbindend verklaarde caobepalingen. De handhaving geschiedt dus op basis van het privaatrecht. Slechts op uitdrukkelijk verzoek van een of meer cao-partijen is het mogelijk dat de Arbeidsinspectie een onderzoek instelt naar de handhaving van de algemeen verbindend verklaarde cao. 32 Van de mogelijkheid de Arbeidsinspectie in te schakelen wordt maar weinig gebruik gemaakt omdat cao-partijen zelf ook bevoegd zijn handhavingshandelingen te verrichten. In artikel 3 Wet AVV is een nietigheidssysteem opgenomen welke tekstueel nagenoeg gelijkluidend is aan artikel 12 Wet CAO. Elk beding in strijd met (in dit geval) de algemeen verbindend verklaarde bepalingen is nietig. Op de handhavingsartikelen uit de Wet CAO en de Wet AVV kom ik in hoofdstuk 3 terug. 2.d. Conclusie Individuele werkgevers en werknemers kunnen op verschillende manieren gebonden worden aan de cao. Allereerst kan sprake zijn van gebondenheid door lidmaatschap en betrokkenheid vanuit de Wet CAO. Slechts bij een positieve eenzijdige dan wel een tweezijdige gebondenheid bestaat de plicht de cao ook daadwerkelijk in de individuele arbeidsverhouding toe te passen. Schutte 1995, p Artikel 2 lid 1 en artikel 7a Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. 32 Artikel 10 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. Pagina 12

13 Daarnaast worden de individuele werkgever en werknemer gebonden aan cao-bepalingen doordat de minister deze op verzoek van de cao-partijen algemeen verbindend heeft verklaard. Ook in dat geval dient sprake te zijn van betrokkenheid met de cao. De gebondenheid aan de cao-bepalingen vanwege de algemeenverbindendverklaring, brengt tevens een toepassingsverplichting met zich mee. Daarnaast bindt de algemeenverbindendverklaring de werkgevers en werknemers, ongeacht of zij reeds gebonden waren vanwege lidmaatschap en betrokkenheid. Belanghebbenden kunnen bedenkingen tegen het verzoek tot algemeenverbindendverklaring indienen. Daarnaast kunnen werkgevers voor hun eigen specifieke situatie dispensatie aanvragen waardoor bij toewijzing de algemeenverbindendverklaring niet op hun arbeidsverhoudingen van toepassing zal zijn. Pagina 13

14 3. Welke handhavingsbevoegdheden bieden de Wet CAO en de Wet AVV aan cao-partijen? Zoals reeds in hoofdstuk 2 naar voren is gekomen, zijn in zowel de Wet CAO als de Wet AVV handhavingsartikelen opgenomen. In de Wet CAO zijn dit de artikelen 8, 9, 12, 15, 16 en 17. In de Wet AVV is dit artikel 3. In dit hoofdstuk worden deze artikelen behandeld. 3.a. Artikel 3 lid 1 en 2 Wet AVV en artikel 12 Wet CAO (nietigheid) In artikel 3 lid 1 en 2 van de Wet AVV is een nietigheidssysteem opgenomen dat nagenoeg gelijk is aan artikel 12 Wet CAO. De basisregel van beide artikelen is dat elk beding tussen werkgever en werknemer in strijd met de cao dan wel algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, waaraan zowel de werkgever als de werknemer zijn gebonden, nietig is. In plaats van een dergelijk beding gelden de bepalingen van de cao dan wel de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. 33 Noch de individuele werkgever noch de individuele werknemer heeft een directe vordering tot nakoming van de cao. Voor de individuele werkgever en werknemer vloeit een vordering tot nakoming slechts voort uit de individuele arbeidsovereenkomst. Partijen bij de individuele arbeidsovereenkomst kunnen de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO of artikel 3 lid 1 Wet AVV wel inroepen. In beide wetten is de nietigheid absoluut. 34 De rechter dient de nietigheid ambtshalve toe te passen. Voorts kan iedere belanghebbende een beroep op de nietigheid van het beding doen. Dit brengt mee dat ook een derde beroep kan doen op de nietigheid van een bepaling uit een arbeidsovereenkomst waarbij hij niet betrokken is, mits deze derde zijn belang bij deze nietigheid kan aantonen. Het vereiste dat een persoon slechts een rechtsvordering toekomt indien hij daarbij voldoende belang heeft, behoort tot de basis van het privaatrecht. Deze basisregel ex artikel 3:303 BW is tevens een basisregel in de nietigheidssystemen uit de Wet CAO en de Wet AVV. Hoewel de basis van beide nietigheidssystemen uit de Wet CAO en de Wet AVV gelijk is aan elkaar, hebben de nietigheidsystemen in de praktijk een verschillende uitwerking. In artikel 12 lid 2 Wet CAO en in artikel 3 lid 2 Wet AVV is een groep benoemd die haar belang bij de nietigheid van bepalingen niet hoeft aan te tonen. Dat deze groep een dergelijk belang heeft, is reeds bij wet gegeven. Wie tot deze groep behoort, verschilt per wet. 33 Artikel 12 lid 1 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. 34 De nietigheid is absoluut. Een iegelijk, die daarbij belang heeft, kan zich op die nietigheid beroepen. Om vast te leggen, dat de partijen bij de c. a. in elk geval (en zonder dat zij verplicht zijn haar belang aan te toonen) dit recht hebben, is het tweede lid ontworpen. Citaat uit Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 166, 3, p. 6; Stege 2004, p Pagina 14

15 In artikel 12 lid 2 Wet CAO wordt dit belang aan de cao-partijen toegekend. De positie van caopartijen is op dit punt bevoorrecht ten opzichte van andere belanghebbenden die de nietigheid willen inroepen, zoals bijvoorbeeld werkgevers- dan wel werknemersorganisaties, niet zijnde caopartijen, of de ondernemingsraad. 35 Voor artikel 12 Wet CAO geldt daarnaast dat de nietigheid van een beding slechts kan worden ingeroepen indien er sprake is van een dubbelzijdige gebondenheid aan de cao waarmee het beding in strijd is. Dit blijkt uit de tekst van artikel 12 Wet CAO, alsmede uit de Memorie van Toelichting. 36 Indien slechts sprake is van een eenzijdige gebondenheid, zoals in het geval van een artikel 14-werknemer, is een beroep op nietigheid ex artikel 12 jo. 13 Wet CAO niet mogelijk. Tussen een artikel 14-werknemer en zijn gebonden werkgever bestaat immers contractsvrijheid, waarin partijen de mogelijkheid hebben van de cao afwijkende arbeidsvoorwaarden overeen te komen. 37 Dat de gebonden werkgever alsdan met het niet volledig en correct naleven van de cao een wanprestatie levert jegens de cao-partijen ex artikel 14 Wet CAO, doet daaraan niets af. Stege merkt in dit kader op dat een vakbond die geen cao-partij is, geen belang kan hebben om de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO in te roepen omdat zijn leden artikel 14- werknemers zijn. Stege is om die reden van mening dat de Hoge Raad in het arrest van 27 maart , het begrip belanghebbende niet correct interpreteert. 39 In dit arrest wordt een geschil behandeld tussen een gebonden werkgever en een vakbond die geen cao-partij is. Na expiratie doch binnen de verlengtermijn van de oude cao en voordat de nieuwe cao was overeengekomen, is een gebonden werkgever met zijn werknemers nieuwe bepalingen overeengekomen. Door deze bepalingen verviel na afloop van de verlengtermijn van de oude cao een persoonlijke toeslag voor de werknemers, waarmee de bepalingen afweken van zowel de oude als de nieuwe nog af te sluiten cao. Volgens de werkgever hebben de werknemers middels een stemming unaniem hun goedkeuring verleend aan de afwijkende bepalingen. Volgens de vakbond zijn ten minste vier werknemers niet akkoord met de nieuwe afspraak. Kort daarop is een nieuwe cao overeengekomen waarbij deze vakbond overigens wel partij was die met terugwerkende kracht in werking trad. De nieuwe cao is 35 Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 12 Wet CAO, aant. 2,4 en De nietigheid van rechtswege is de logische consequentie van de hegemonie van de c. a. op het individueele contract. Eene voorwaarde voor die hegemonie is, dat werkgever en arbeider beiden door de c. o. gebonden zijn. Zij zijn echter niet de eenigen, die bij de c. a. zijn betrokken. Er zijn in elk geval nog andere arbeiders en wellicht ook meerdere werkgevers gebonden. Voor die allen strekken de voorschriften der c. a. tot wet, zulks in overeenstemming met art. 1374, lid 1, B. W. Twee door de c. a. gebonden personen, die een individueel contract sluiten, kunnen de collectieve regeling niet op zijde zetten, evenmin als zij de wet kunnen veranderen. Zij waren niet alleen tegenover zich zelf verplicht de c. a. in acht te nemen van die verplichting zouden zij elkaar bij individueele overeenkomst kunnen ontslaan, doch ook tegenover de andere betrokken arbeiders en werkgevers. Gelijk nu aan niet-inachtneming van de wettelijke bepalingen ipso jure nietigheid is verbonden, als zijnde dit de beste sanctie, zij ook van de afwijking van de c. a. welke voor eene bepaalde groep tot wet strekt ipso jure nietigheid van het betreffende beding het gevolg. I n plaats van het nietige beding gelden de bepalingen der c. a.; Citaat uit Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 166, 3, pagina Stege 2004, p. 200 en HR 27 maart 1998, NJ 1998, 709 (FNV/Kuypers). 39 Stege 2004, p. 201; Stege 2000, 62. Pagina 15

16 op het punt van de persoonlijke toeslag gelijk gebleven aan de oude cao. In rechte heeft de vakbond ten eerste een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgever de (oude en nieuwe) cao jegens al zijn (ex)werknemers moet naleven, alsmede dat de werkgever het handelen in strijd met de cao ongedaan dient te maken door zijn (ex)werknemers alsnog volledig uit te betalen. Daarnaast heeft de vakbond onder meer gevorderd dat de werkgever zou worden veroordeeld om de verklaring voor recht na te leven ten aanzien van alle (ex)werknemers, althans ten aanzien van de vier specifieke werknemers, met name door met terugwerkende kracht de persoonlijke toeslag uit te betalen op straffe van het verbeuren van een dwangsom. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest onder meer dat iedere belanghebbende een beroep kan doen op de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO. De rechtbank en het gerechtshof zijn tijdens de behandeling van de zaak niet toegekomen aan de vraag of de vakbond een belanghebbende is in de zin van artikel 12 Wet CAO. Voordat de zaak wordt teruggestuurd naar het gerechtshof stelt de Hoge Raad dat zij niet inziet waarom de vakbond bij haar vorderingen geen of onvoldoende belang zou hebben. 40 Stege is van mening dat dit een incorrecte interpretatie betreft van het begrip belanghebbende, omdat de Hoge Raad voorbij lijkt te gaan aan het feit dat een vakbond, die geen cao-partij is, geen belang kan hebben om de nietigheid van bedingen in te roepen. Ik deel deze mening niet. Of een vakbond, die geen partij bij de een cao is, een belang heeft de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO in te roepen dient van geval tot geval bekeken te worden en kan naar mijn mening niet bij voorbaat al worden uitgesloten. Stege gaat er van uit dat de vakbond slechts de nietigheid zal inroepen van bedingen die bestaan in de rechtsverhouding van een of meer van zijn leden met een werkgever. Deze leden zijn echter artikel 14-werknemers op wiens rechtsverhouding de nietigheid ex artikel 12 Wet CAO niet van toepassing is. In de praktijk zal dit wellicht in de meeste gevallen inderdaad de uitkomst van de som zijn maar een vakbond kan ook de bevoegdheid hebben zich te beroepen op de nietigheid van bedingen die bestaan tussen niet-leden en een werkgever. Zo treedt de vakbond in voornoemde procedure, die uitmondde in het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 1998, niet slechts op namens eigen leden. Zij vordert een verklaring voor recht ten behoeve van alle (ex)werknemers van de werkgever, waaronder vier specifieke werknemers. Deze vakbond heeft gesteld dat zij krachtens haar statuten de belangen behartigt van werknemers alsmede die van haar leden. Ten slotte is er in deze specifieke zaak een nieuwe cao met terugwerkende kracht overeengekomen waarbij de vakbond wel partij is. Het is mijns inziens te kort door de bocht om in het algemeen te stellen dat een vakbond die geen cao-partij is, geen belanghebbende in de zin van artikel 12 Wet CAO kan zijn omdat haar leden artikel 14-werknemers zijn. Het is niet zonder meer uit te sluiten dat een vakbond die geen cao-partij 40 HR 27 maart 1998, NJ 1998, 709, r.o. 3.7 (FNV/Kuypers). Pagina 16

17 is, toch een belang heeft bij een nietigverklaring van bepaalde bedingen die in strijd zijn met de cao. Uiteraard is het wel aan de vakbond om dit belang aan te tonen. Daar waar de Wet CAO het belang van cao-partijen als reeds gegeven beschouwt, geeft artikel 3 lid 2 Wet AVV dit voorrecht aan elke vereniging van werkgevers of werknemers, met volledige rechtsbevoegdheid, waarvan leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn. Deze werkgevers- of werknemersvereniging hoeft dus geen cao-partij te zijn. 41 Ook kan de vereniging de nietigheid inroepen van bedingen die tussen een werkgever en werknemer zijn overeengekomen, ook al is noch de werkgever noch de werknemer lid van de vereniging. Wel is het een vereiste dat de vereniging leden heeft die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de algemeen bindende cao-bepalingen van toepassing zijn. De groep die een beroep op de nietigheid kan doen is in de Wet AVV ten opzichte van de Wet CAO niet uitgebreid, immers ook hier is sprake van een absolute nietigheid, reden waarom alle belanghebbenden er een beroep op kunnen doen. Het begrip belanghebbende is echter dermate dynamisch dat met de bredere werkingssfeer van de Wet AVV ook de groep belanghebbenden wordt uitgebreid. Ten opzichte van de Wet CAO breidt de Wet AVV de groep uit, van wie het belang reeds bij wet is gegeven. Dit is mijns inziens geheel in lijn met de bredere werkingssfeer die de Wet AVV heeft in vergelijking met de Wet CAO. Het effect van de Wet AVV is dat ook degenen die normaliter niet door de cao worden geraakt, nu worden gebonden aan de verbindend verklaarde cao-bepalingen. Door vakbonden en werkgeversorganisaties in het algemeen een bevoorrechte positie te geven, komt de wetgever tegemoet aan de uitgebreide werkingssfeer van de Wet AVV. Op deze manier kan iedere werkgevers- of werknemersvereniging op dezelfde eenvoudige wijze opkomen voor haar leden, zoals de cao-partijen dat kunnen doen. Overigens wekken de kamerstukken ter zake de Wet AVV enige verwarring. Naar aanleiding van de Memorie van Toelichting werd destijds in de Tweede Kamer de navolgende vraag aan de minister gesteld: 41 De gevolgen van de verbindend verklaarde bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst zijn blijkens het eerste en het derde lid van artikel 3 geheel gelijk aan die, welke, volgens de artikelen 12, eerste lid, en 13 der Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, deze overeenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst heeft en de partijen bij laatstbedoelde overeenkomst zullen ter handhaving harer rechten de gewone uit overeenkomst voortvloeiende acties hebben. Het tweede lid van artikel 3 gaat een stap verder, door ook aan andere belanghebbenden de gelegenheid te geven tot het inroepen van de in het eerste lid bedoelde nietigheid. Daarvoor gelden soortgelijke motieven als hebben geleid tot artikel 12, tweede lid, der Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Citaat uit Kamerstukken II, Memorie van Toelichting, 274, 3, p. 5. Pagina 17

18 Moet de nietigheid van bedingen, strijdig met verbindend verklaarde overeenkomsten, niet ook kunnen worden ingeroepen door den bedrijfsraad, zoo die er is? 42 Het antwoord van de minister luidde als volgt: De nietigheid ( ) kan worden ingeroepen door ieder, die partij is bij een arbeidsovereenkomst, waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn, alsmede door rechtspersoonlijkheid bezittende vereenigingen ( ) waarvan leden partij bij zoodanige arbeidsovereenkomst zijn. Er schijnt geen voldoende reden om daarnaast ook den bedrijfsraad die bevoegdheid toe te kennen. 43 Het verwarrende aan deze vraag en dit antwoord is dat het lijkt alsof slechts de vakbonden en werkgeversorganisaties de bevoegdheid krijgen de nietigheid in te roepen van een met de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen strijdig beding tussen een individuele werkgever en werknemer. Dit strookt daarentegen niet met hetgeen de minister vermeldt in de Memorie van Toelichting en het zou bovendien de werkingssfeer van het artikel versmallen ten opzichte van de werkingssfeer van artikel 12 Wet CAO. Conform de Memorie van Toelichting heeft de bedrijfsraad als derde reeds de bevoegdheid de nietigheid van een beding in te roepen, mits zij haar belang in deze zou kunnen aantonen. Mijns inziens is dit ook bedoeld en moet om die reden het begrip de bevoegdheid, waarover in de Memorie van Antwoord wordt gesproken, worden opgevat als een bevoegdheid van een derde om de nietigheid op een eenvoudige wijze in te roepen, dat wil zeggen zonder dat het belang van deze derde door hemzelf dient te worden aangetoond. Later in de wetgevingsprocedure, op 18 maart 1937, is de bedrijfsraad overigens alsnog, via een amendement, ingevoegd in lid 2 van artikel 3 Wet AVV. 44 Door de bedrijfsraad, de voorloper van de huidige ondernemingsraad, op te nemen in artikel 3 lid 2 Wet AVV, is haar belang bij een nietigverklaring direct bevestigd en hoeft deze niet aangetoond te worden. Overigens is deze toevoeging bij de invoering van de Wet op de Bedrijfsorganisatie op 27 januari 1950 komen te vervallen. De term bedrijfsraad is met deze wetswijziging uit alle artikelen van de Wet AVV geschrapt. 45 Daar waar de Wet AVV en de Wet CAO veel overeenkomsten hebben met betrekking tot de mogelijkheid zich te beroepen op de nietigheid, bestaat er bij de werking daarvan een groot verschil. De nietigheid van de Wet AVV beslaat slechts een periode gelijk aan de looptijd van de algemeenverbindendverklaring. Bij een algemeenverbindendverklaring is in beginsel immers geen 42 Kamerstukken II, Voorlopig Verslag, 274, nr. 4, p Kamerstukken II, Memorie van Antwoord, 274, nr. 5, p Kamerstukken II, Ontwerp van wet, 274, nr. 15, p Kamphuisen 1956, p. 52. Pagina 18

19 nawerking mogelijk: na afloop herleven de oude afspraken die partijen hebben gemaakt. 46 De nietigheid ex artikel 3 lid 1 en 2 Wet AVV zorgt voor een opschorting van de bedingen die in strijd zijn met de algemeen verbindend verklaarde bepalingen. Deze bedingen worden niet definitief vernietigd maar herleven zodra de algemeenverbindendverklaring is geëindigd. 47 De nietigheid uit artikel 12 Wet CAO is daarentegen definitief. Deze nietigheid zorgt er voor dat de met de cao strijdige bepaling ophoudt te bestaan. 48 De strijdige bepalingen worden conform artikel 13 Wet CAO vervangen door de bepalingen uit de cao. De cao-bepalingen maken alsdan deel uit van de arbeidsovereenkomst. Derhalve is bij expiratie van de cao sprake van nawerking. Wel herleeft de contractsvrijheid tussen werkgever en werknemer. Wanneer na expiratie van de cao een nieuwe cao in werking treedt, kunnen partijen beoordelen of het nietige beding in strijd is met de nieuwe cao. Is dit niet het geval dan kunnen de werkgever en werknemer het beding opnieuw overeenkomen. Indien het beding ook in strijd met de nieuwe cao blijkt te zijn, zal het beding indien het opnieuw wordt overeengekomen nietig zijn. Een nietig beding zal na expiratie van de cao niet van rechtswege herleven, werkgever en werknemer zullen het door hen gewenste beding opnieuw met elkaar overeen moeten komen. 49 Het verschil tussen de nietigheid uit de Wet CAO en de nietigheid uit de Wet AVV is opvallend. Een absolute nietigheid met een opschortende in plaats van een totaal vernietigende werking is een vreemde eend in de bijt der nietigheden. De vraag is of hier sprake is van een contradictio in terminis. Kan absolute nietigheid ook tijdelijk werken? Het antwoord op deze vraag is te vinden in het Preadvies over Vormen van nietigheid en van bekrachtiging van rechtshandelingen uit 1947 van prof. mr. J. Eggens. Eggens onderscheidt in het preadvies een relatieve en absolute nietigheid. Eggens wijst op het feit dat de termen relatieve en absolute nietigheid zijn gebruikt om het verschil tussen een vernietigbaarheid en nietigheid aan te duiden. Eggens ziet op dit punt een kentering. Onder relatieve nietigheid verstaat Eggens in zijn preadvies een gedeeltelijke nietigheid van de inhoud van een rechtshandeling. Deze gedeeltelijke nietigheid staat tegenover de volledige nietigheid van de inhoud van een rechtshandeling. Eggens maakt hier een onderscheid naar kwantiteit. Indien de rechtsgevolgen door de nietigheid volledig worden ontnomen, is sprake van absolute nietigheid. Worden de rechtsgevolgen slechts gedeeltelijk ontnomen, spreekt Eggens van relatieve nietigheid. 50 Deze kentering signaleert Eggens in 1947, derhalve respectievelijk tien en negentien jaar na de 46 Fase & Van Drongelen 2004, pagina 166; HR 10 januari 2003, JAR 2003, 38, LJN AE9386 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis). 47 Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 3 Wet AVV, aant Schutte 1998, p Fase & Van Drongelen 2004, p. 107 t/m 113; Loonstra & Zondag 2008, p. 618; Stege 2004, p Eggens 1947, paragraaf 6, p. 12, 13 en 14. Pagina 19

20 inwerkingtreding van de Wet AVV en de Wet CAO. Daar waar in de kamerstukken voorafgaand aan voornoemde wetten gesproken is over een absolute nietigheid, heeft men gezien de heersende leer van destijds de nietigheid bedoeld uit het onderscheid nietigheid en vernietigbaarheid. De nietigheid die Eggens onderscheidt in relatieve en absolute nietigheid, valt derhalve in het geheel onder de definitie absolute nietigheid uit de kamerstukken uit de jaren 20 en 30 van de vorige eeuw. De nietigheid uit de Wet AVV plaats ik onder de absolute nietigheid volgens de terminologie van Eggens. Van relatieve nietigheid is geen sprake daar de rechtsgevolgen van het beding dat in strijd is met de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, volledig worden weggenomen. Het beding bestaat niet meer. Valt de nietigheid uit de Wet AVV dus onder de absolute nietigheid van Eggens? Dit is niet eenvoudig te beantwoorden. De vraag is hoe absoluut de absolute nietigheid van Eggens eigenlijk is. De absoluutheid van een absolute nietigheid is volgens Eggens betrekkelijk. Zo hoeft het niet zo te zijn dat een absoluut nietige rechtshandeling absoluut geen rechtsgevolgen heeft. Een absoluut nietige rechtshandeling kan immers gewoon uitgevoerd worden. Achteraf, wanneer de nietigheid alsnog is vastgesteld, kunnen de gevolgen voor zover mogelijk worden teruggedraaid. Alsdan is een verbintenis tot herstel ontstaan. 51 Eggens benoemt voorts nog een andere betrekkelijkheid aan de absoluutheid van een absolute nietigheid, namelijk de bekrachtiging van een nietige rechtshandeling. Dan hebben wij dus te doen met ene nietigheid, die absoluut kan zijn (en dus zo genoemd kan worden) naar den inhoud (i.c. de verbintenis tot prestatie), maar die dit (n.l. nietig) niet behoeft te blijven, omdat zij kan worden opgeheven door bekrachtiging. 52 Eggens stelt dat sprake is van een omgekeerde vernietigbaarheid. Een vernietigbare rechtshandeling is geldig tot aan het moment dat deze wordt vernietigd. De nietige rechtshandeling is nietig totdat deze alsnog wordt bekrachtigd. 53 Een bekrachtiging van een nietige rechtshandeling heeft tot gevolg dat er geen herstel hoeft plaats te vinden. De nietige rechtshandeling wordt bekrachtigd waardoor deze alsnog geldig is. De bekrachtiging van een nietige rechtshandeling is opgenomen in artikel 3:58 BW. 54 Met de nietigheid uit artikel 3 lid 1 Wet AVV gebeurt hetzelfde: de nietige rechtshandeling is met het aflopen van de periode van de algemeenverbindendverklaring (AVV-periode) niet langer nietig. De oorzaak van de nietigheid van het oude beding bestaat niet langer. Het oude voorheen nietige beding herleeft. De bestaande situatie van voor de nietigheid en de situatie van tijdens de nietigheid zijn gelijk aan 51 Eggens 1947, paragraaf 7, p. 14 en Eggens 1947, paragraaf 8, p Eggens 1947, paragraaf 8, p. 15 en Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 3:58, aant. 2, 3 en 4. Pagina 20