Problemen bij driekwart dwingend rechtelijke bepalingen in de Wet werk en zekerheid

Transcriptie

1 Problemen bij driekwart dwingend rechtelijke bepalingen in de Wet werk en zekerheid Masterscriptie Sociaal recht & sociale politiek Nathalie van Boekel ANR: Scriptiebegeleider Dhr. mr. dr. W.G.M. Plessen 1

2 Inhoudsopgave Inleiding Flexibele arbeid...5 Ontslagrecht Sociale Zekerheidsrecht...6 Probleemstelling...7 Hoofdstuk 1 Wettelijke bepalingen Paragraaf 1.1 Soorten bepalingen Paragraaf 1.2 Dwingend rechtelijke bepalingen...7 Paragraaf 1.3 Driekwart dwingend rechtelijke bepalingen...7 Paragraaf 1.4 Vijf achtste dwingend recht...8 Hoofdstuk 2 Collectieve arbeidsovereenkomst en gebondenheid Paragraaf 2.1 Gebondenheid aan een collectieve arbeidsovereenkomst (cao).9 Paragraaf 2.2 De artikel 9 werknemer...10 Paragraaf 2.3 De artikel 14 werknemer.. 11 Paragraaf 2.4 De in de arbeidsovereenkomst geïncorporeerde cao 12 Paragraaf 2.5 Algemeen verbindend verklaarde cao..14 Paragraaf 2.6 Gebondenheid door overgang van onderneming.15 Hoofdstuk 3 Nawerking en terugwerkende kracht van cao-bepalingen Paragraaf 3.1 Duur van de cao 17 Paragraaf 3.2 Terugwerkende kracht..17 Paragraaf 3.3 Verlenging 18 Paragraaf 3.4 Nawerking 18 Hoofdstuk 4 Flexibele arbeid Paragraaf 4.1 De ketenregeling...21 Paragraaf Driekwart dwingend recht bij de ketenregeling 22 Paragraaf Problemen bij de algemeen verbindend verklaarde cao Paragraaf Problemen bij de geïncorporeerde cao..26 Paragraaf Problemen bij de artikel 14 werknemer 26 Paragraaf Problemen bij nawerking van cao-bepalingen..27 Paragraaf Problemen bij terugwerkende kracht van cao-bepalingen 27 Paragraaf Conclusie..28 Paragraaf 4.2 De proeftijd..29 Paragraaf Driekwart dwingend recht bij de proeftijd...29 Paragraaf Problemen bij de algemeen verbindend verklaarde cao...30 Paragraaf Problemen bij de geïncorporeerde cao..30 Paragraaf Problemen bij de artikel 14 werknemer 30 Paragraaf Problemen bij nawerking van cao-bepalingen..30 Paragraaf Problemen bij terugwerkende kracht van cao-bepalingen 30 2

3 Paragraaf Conclusie..31 Paragraaf 4.3 Uitzendarbeid...32 Paragraaf Driekwart dwingend recht bij uitzendarbeid...32 Paragraaf Uitzendbeding...32 Paragraaf Afwijking van de ketenregeling 32 Paragraaf Uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting.33 Paragraaf Problemen bij de algemeen verbindend verklaarde cao...33 Paragraaf Problemen bij de geïncorporeerde cao..34 Paragraaf Problemen bij de artikel 14 werknemer 34 Paragraaf Problemen bij nawerking van cao-bepalingen.. 34 Paragraaf Problemen bij terugwerkende kracht van cao-bepalingen 34 Paragraaf Conclusie..34 Paragraaf 4.4 Loondoorbetalingsverplichting bij geen werk..36 Paragraaf Driekwart dwingend recht bij de loondoorbetalingsverplichting.36 Paragraaf Problemen bij de algemeen verbindend verklaarde cao...38 Paragraaf Problemen bij de geïncorporeerde cao..38 Paragraaf Problemen bij de artikel 14 werknemer 38 Paragraaf Problemen bij nawerking van cao-bepalingen.. 38 Paragraaf Problemen bij terugwerkende kracht van cao-bepalingen 38 Paragraaf Conclusie..39 Hoofdstuk 5 Het ontslagrecht Paragraaf 5.1 Inleiding 40 Paragraaf 5.2 UWV toets 40 Paragraaf UWV toets in Wet werk en zekerheid..42 Paragraaf 5.3 De kantonrechter..45 Paragraaf Ontbinding volgens de Wet werk en zekerheid 45 Paragraaf 5.4 Onafhankelijke commissie...46 Paragraaf Instellen onafhankelijke commissie.46 Paragraaf Inhoudelijke eisen.46 Paragraaf Kritiek aan procedurele eisen...47 Paragraaf Representativiteit van de vakorganisatie..48 Paragraaf Problemen met gebondenheid aan de cao.52 Paragraaf Problemen bij de algemeen verbindend verklaarde cao Paragraaf Problemen bij de geïncorporeerde cao.53 Paragraaf Problemen bij de artikel 14 werknemer 55 Paragraaf Problemen bij nawerking van cao-bepalingen Paragraaf Problemen bij terugwerkende kracht van cao-bepalingen...57 Paragraaf Conclusie..59 Paragraaf 5.5 Afwijken van de ontslagvolgorde.60 Paragraaf Afspiegelingsbeginsel...60 Paragraaf Afwijken van het afspiegelingsbeginsel...61 Paragraaf Ontslagvolgorde in de Wet werk en zekerheid bij de UWV procedure...63 Paragraaf Ontslagvolgorde in de Wet werk en zekerheid bij de cao ontslagcommissie..65 Paragraaf Problemen bij de algemeen verbindend verklaarde cao...66 Paragraaf Problemen bij de geïncorporeerde cao..66 Paragraaf Problemen bij de artikel 14 werknemer 66 Paragraaf Problemen bij nawerking van cao-bepalingen..66 3

4 Paragraaf Problemen bij terugwerkende kracht van cao-bepalingen 67 Paragraaf Conclusie.. 67 Paragraaf 5.6 Transitievergoeding..68 Paragraaf 5.7 Kantonrechtersformule.71 Paragraaf Problemen bij de algemeen verbindend verklaarde cao...73 Paragraaf Problemen bij de geïncorporeerde cao.73 Paragraaf Problemen bij de artikel 14 werknemer...73 Paragraaf Problemen bij nawerking van cao-bepalingen.73 Paragraaf Problemen bij terugwerkende kracht van cao-bepalingen...73 Paragraaf Conclusie..74 Hoofdstuk 6 Samenvatting, conclusie en aanbevelingen Paragraaf 6.1 Gebondenheid aan de cao. 75 Paragraaf Conclusie.. 76 Paragraaf Aanbevelingen..77 Paragraaf 6.2 Procedurele vereisten aan de ontslagprocedure...77 Paragraaf Conclusie..77 Paragraaf Paragraaf 6.3 Representativiteit aan de vakorganisatie.78 Paragraaf Conclusie..78 Paragraaf Aanbevelingen..78 Paragraaf 6.4 Bepalingen van driekwart dwingend recht...79 Paragraaf De ketenregeling...79 Paragraaf De proeftijd...79 Paragraaf Uitzendarbeid 80 Paragraaf Loondoorbetalingsverplichting bij geen werk..80 Paragraaf Ontslagcommissie Paragraaf Ontslagvolgorde 81 Literatuurlijst.82 4

5 Inleiding De Wet werk en zekerheid (33.818) kent wijzigingen op een aantal belangrijke gebieden. Het sociale zekerheidsrecht (de Werkloosheidswet, de Wet Inkomensvoorziening Ouderen en gedeeltelijke Arbeidsongeschikte Werknemers en de Wet Inkomensvoorziening Ouderen Werklozen), het ontslagrecht en de flexibele arbeid. De meest belangrijke wijzigingen bespreek ik in deze inleiding ter illustratie van de Wet werk en zekerheid. In deze scriptie zal ik de belangrijkste wijzigingen in de Wet werk en zekerheid in het kader van driekwart dwingend rechtelijke bepalingen bespreken. Bepalingen van driekwart dwingend recht zien we vooral terug op het gebied van de flexibele arbeid en sterker nog in het ontslagrecht. Deze bepalingen zal ik dan ook bespreken aan de hand van mijn probleemstelling. Flexibele arbeid Na de evaluatie van de Wet Flex en Zekerheid zijn diverse aanpassingen hierop doorgevoerd in de Wet werk en zekerheid die de bescherming van flex werknemers zou moeten gaan verbeteren. De laatste jaren is de tendens dat werknemers steeds langer op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaam zijn. 1 Daarnaast wordt aan het eind van de rit, na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de werknemer vaak niet beloond met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook een vast inkomen is steeds minder gangbaar. Er wordt veel op basis van een nuluren-, oproepof afroepcontract gewerkt. 2 Werkgevers hebben daarnaast de mogelijkheid om van de regel geen arbeid, toch loon af te wijken. Dit betekent dat indien er geen werk beschikbaar is voor een werknemer, er ook geen loon hoeft te worden doorbetaald gedurende de eerste 26 weken van de arbeidsovereenkomst. 3 Al met al weinig zekerheid als het op een vast salaris aankomt. 4 Ontslagrecht Problematisch is ook het gegeven dat het een werkgever vrij staat om te kiezen tussen verschillende ontslagprocedures: een procedure bij het UWV of om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen bij de kantonrechter. Kan een werknemer bij een procedure bij de kantonrechter wellicht nog een aardige ontslagvergoeding meekrijgen, na een verlening van de ontslagvergunning door het UWV 1 Brochure De bezem door de kruimelcontracten. Aan de slag om de positie van oproepkrachten te verbeteren, oktober 2013 Uitgave Stichting FNV Pers, p CBS, artikel 4 maart 2014, Positie werkkring en arbeidsduur: meer flexwerkers. Zie ook UWV cijfers. 3 Artikel 7:628 BW 4 Kamerstukken II 2013/2014, nr. 3, p. 51 5

6 staat een werknemer vaak met lege handen. In de wet is momenteel niet geregeld dat een werkgever verplicht is om de werknemer een (ontslag)vergoeding te betalen. In de Wet werk en zekerheid is een dergelijke regeling wel opgenomen. Deze transitievergoeding dient de financiële verschillen tussen de beide routes (grotendeels) dient op te heffen. 5 In de Wet Werk en Zekerheid is opgenomen dat een werkgever verplicht is om aan een werknemer, indien die minimaal twee jaar voor hem heeft gewerkt, een vergoeding te betalen. 6 Sociale zekerheidsrecht Ook in de Werkloosheidswet worden verschillende wijzigingen doorgevoerd. Zo is er in de Wet werk en zekerheid voor gekozen om de maximale duur van de WW te verkorten van 38 maanden naar 24 maanden. 7 Daarnaast dienen werklozen al eerder, na zes maanden in plaats van na twaalf maanden, arbeid op alle niveaus te accepteren. 8 Probleemstelling De Wet werk en zekerheid bevat ten opzichte van het huidige BW meer bepalingen met een driekwart dwingend karakter. Deze bepalingen zullen met name bij het einde van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer verstrekkende consequenties kunnen hebben. De naar mijn idee meest verstrekkende bepalingen zal ik uitgebreider bespreken, om aan te geven met welke problemen een werkgever en een werknemer zich bij het einde van het dienstverband geconfronteerd kunnen zien. Dit kan ingewikkelde discussies opleveren. In deze scriptie zal ik de volgende probleemstelling uitwerken en beantwoorden: Wat zijn de mogelijke arbeidsrechtelijke gevolgen voor de werkgever en werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst in het kader van de in de Wet werk en zekerheid opgenomen driekwart dwingend rechtelijke bepalingen? 5 P. Kruit, De transitievergoeding, uit: Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33818), Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA van11 februari Artikel 7:673 lid 1 BW 7 Kamerstukken II 2013/2014, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 93 6

7 Hoofdstuk 1 Wettelijke bepalingen Paragraaf 1.1 Soorten bepalingen De basis van het arbeidsrecht vinden we terug in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In de wet vinden we verschillende soorten bepalingen terug. De dwingend rechtelijke bepalingen, bepalingen van driekwart dwingend recht en bepalingen van vijf achtste dwingend recht. In dit hoofdstuk zal ik uitleggen wat de verschillende soorten bepalingen inhouden. Paragraaf 1.2 Dwingend rechtelijke bepalingen Van dwingend rechtelijke bepalingen mag nimmer ten nadele van een werknemer worden afgeweken. 9 Indien tussen partijen in een arbeidsovereenkomst toch afspraken worden gemaakt die in strijd zijn met een dwingend rechtelijke bepaling, dan is deze bepaling nietig. Dit betekent dat deze afspraak als het ware niet is overeengekomen. De wettelijke bepaling treedt hiervoor in de plaats. Een groot gedeelte van de in titel 10 van boek 7 van het BW opgenomen bepalingen zijn van dwingend rechtelijke aard. Indien het een ander soort bepaling betreft, dan kun je dit vaak uit de bepaling zelf opmaken. In de bepaling wordt dan aangegeven dat je bij schriftelijke overeenkomst of bij collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: cao) hiervan mag afwijken. Paragraaf 1.3 Driekwart dwingend rechtelijke bepalingen Naast de dwingend rechtelijke bepalingen kent het BW bepalingen van driekwart dwingend recht. Van deze wettelijke bepalingen mag alleen bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken. 10 Dit geldt ook wanneer deze afwijking ongunstiger uitpakt voor de werknemer. Indien bij schriftelijke overeenkomst mag worden afgeweken, betreft het geen driekwart dwingend recht. Vóór de invoering van de Wet werk en zekerheid zagen we al wat bepalingen van driekwart dwingend recht in het BW, bijvoorbeeld bij de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever bij geen beschikbare arbeid 11, bij de proeftijd 12 en bij de ketenregeling 13 (waarover meer in hoofdstuk 4). 9 RB. s Gravenhage 12 april 1989, Prg. 1989, p. 365, Ktr. Heerlen 19 mei 1995, JAR 1995/142 (Stichting SJk/Houben), Hof Amsterdam 11 maart 2004, JAR 2004,181 (Didi Nederland/Zijlstra) 10 G.J.J. Heerma van Voss, Driekwart dwingend recht, in: R.A.A. Duk e.a., CAO-recht in beweging, SDU Den Haag 2005, p Artikel 7:628 BW 12 Artikel 7:652 BW 13 Artikel 7:668a BW 7

8 Paragraaf 1.4 Vijf achtste dwingend recht In overleg met een medezeggenschapsorgaan kan door een werkgever van een wettelijke regeling worden afgeweken, indien daarover overeenstemming wordt bereikt. In titel 10 van het BW zien we dit soort bepalingen echter niet terug. De wetgever heeft ervoor gekozen om deze vorm van dwingend recht vooral toe te passen in de Wet aanpassing arbeidsduur, en de Arbeidstijdenwet. Arbeidsduur en arbeidstijden kunnen ook op ondernemingsniveau geregeld worden A.R. Houweling & L.J.M. Langedijk, Dwingend recht in het arbeidsovereenkomstenrechten: van confectie naar couture, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10)1, p. 15 8

9 Hoofdstuk 2 Collectieve arbeidsovereenkomst en gebondenheid Paragraaf 2.1 Gebondenheid aan een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) Om te kunnen begrijpen waarom bepalingen van driekwart dwingend recht problematisch kunnen zijn, is het noodzakelijk om uiteen te zetten wat een cao is en wanneer een werkgever en een werknemer gebonden zijn aan een cao. Een cao wordt in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO) in artikel 1 lid 1 als volgt omschreven: de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomst in acht te nemen. Daarnaast regelt lid 2: Zij kan ook betreffen aannemingen van werk en overeenkomsten van opdracht. Hetgeen in deze wet omtrent arbeidsovereenkomsten, werkgever en werknemers is bepaald, vindt dan van overeenkomstige toepassing. In de Wet CAO is in artikel 2 opgenomen dat: Eene vereenging van werkgever of werknemers is slechts bevoegd tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten, indien de statuten der vereeniging van deze bevoegdheid met name noemen. Afwijkingen bij regeling door of namens bestuursorgaan komen sinds de laatste tien jaar niet meer voor. Voorheen waren zulke regelingen voorbehouden aan de productschappen. Een cao dient dus te worden aangegaan door één of meerdere werkgevers en één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers. 15 Allereerst is voor een rechtsgeldige cao vereist dat de partijen betrokken bij de totstandkoming van die cao ook bevoegd zijn tot het sluiten hiervan. Bovendien dienen deze partijen te beschikken over volledige rechtsbevoegdheid. 16 Deze eis is verbonden met het gegeven dat een vereniging voldoende verhaalsmogelijkheden dient te hebben, in geval van financiële schade bij wanprestatie of een onrechtmatige daad. 17 Gekozen is om de rechtsvorm van de cao-partij te gieten in die van een vereniging. Op deze manier hebben de leden zo veel mogelijk inspraak W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p Artikel 1 lid 1 Wet LV 17 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p.53 9

10 Vervolgens dient te cao op grond van artikel 4 lid 1 van de Wet op de loonvorming (hierna: Wet LV) te worden aangemeld bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wil deze rechtskracht hebben. 19 Overigens bestaat er wel discussie over de geldigheid van deze bepaling. Deze zou wellicht in strijd zijn met internationale bepalingen. 20 De cao dient schriftelijk te worden aangemeld. De tekst van de gesloten overeenkomst evenals een toelichting daarop dient te worden overgelegd. Na ontvangst zal de minister zo spoedig mogelijk partijen hiervan schriftelijk in kennis stellen. 21 Een cao of wijziging daarop kan dan eerst in werking treden met ingang van de dag volgende op die waarop de minister de kennisgeving heeft verzonden. 22 Partijen kunnen zelf bepalen op welke datum de cao in werking treedt, ook indien deze datum in het verleden ligt. 23 Indien de kennisgeving van ontvangst van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid later wordt verzonden als gevolg van een te late aanmelding door cao partijen, dan geldt als datum van inwerkingtreding van de cao de dag nadat de kennisgeving van ontvangst is verstuurd. 24 In het kader van gebondenheid aan de cao van werkgever en werknemer is de werkingssfeer van de cao van belang. In een cao zelf wordt vaak opgenomen voor welke groepen werknemers de cao van toepassing is. Bepaalde groepen werknemers, bijvoorbeeld hoger personeel, kan van de werkingssfeer worden uitgezonderd. De werkingssfeer van de cao kan nogal eens tot problemen leiden. Er dient dan volgens de interpretatieregels geïnterpreteerd te worden. 25 Indien er een rechtsgeldige cao tot stand is gekomen door partijen met volledige rechtsbevoegdheid die de cao bovendien hebben aangemeld, moet vervolgens worden getoetst voor wie deze cao van toepassing is. Gebondenheid aan een cao is mogelijk op een aantal hieronder omschreven wijzen. Paragraaf 2.2 De artikel 9 werknemer Een werkgever is gebonden aan een cao indien deze de cao zelf heeft afgesloten of wanneer hij lid is van een werkgeversorganisatie die de cao heeft afgesloten. Een werknemer is gebonden indien hij lid is van een werknemersorganisatie die partij was bij het afsluiten van de cao. 26 Op grond van artikel 9 van de Wet CAO dienen werkgever en werknemer ook betrokken te zijn bij de cao. Dit houdt in dat partijen ook de bedoeling hebben gehad arbeidsvoorwaarden voor die groep 19 R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Boom Juridische Uitgevers 2002, p R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Boom Juridische Uitgevers 2002, p Artikel 4 lid 2 Wet LV 22 Artikel 4 lid 3 Wet LV 23 R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Boom Juridische Uitgevers 2002, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p.63 10

11 werknemers te regelen. Partijen dienen dus onder de werkingssfeer van de cao te vallen. 27 Alleen in dit geval is de cao op grond van de wet CAO van toepassing. 28 De cao heeft dan normatieve werking, dit betekent dat de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in de cao doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst. 29 Deze normatieve werking bestaat echter alleen wanneer zowel de werkgever als de werknemer gebonden zijn aan de cao 30 op grond van artikel 9 in samenhang met artikel 12 en 13 van de Wet cao. 31 Bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst die in strijd zijn met de cao zijn nietig, hiervoor treden de bepalingen uit de cao in de plaats. 32 Arbeidsvoorwaarden die niet in de individuele arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, worden aangevuld op basis van de cao. 33 Indien voldaan wordt aan de beide in artikel 9 Wet cao gestelde eisen, dan is er sprake van een gebonden werkgever en een gebonden werknemer. 34 Paragraaf 2.3 De artikel 14 werknemer Een gebonden werkgever is verplicht om de cao toe te passen op al zijn werknemers. Artikel 14 Wet CAO bepaalt namelijk het volgende: Wanneer bij de collectieve arbeidsovereenkomst niet anders is bepaald, is de werkgever, die door die overeenkomst gebonden is, verplicht, tijdens den duur dier overeenkomst hare bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten, als in de collectieve arbeidsovereenkomst bedoeld, welke hij aangaat met werknemers, die door de collectieve arbeidsovereenkomst niet gebonden zijn. Artikel 14 werknemers zijn dus werknemers die geen lid zijn van een werknemersorganisatie. Gebondenheid op grond van artikel 14 Wet CAO bestaat dus omdat een werkgever gehouden is een cao toe te passen, omdat hij zelf lid is van een werkgeversorganisatie. De arbeidsvoorwaarden gaan dan echter niet zomaar deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer. 35 Dit is alleen zo wanneer de werknemer de arbeidsvoorwaarden ook accepteert. 36 Het staat een werknemer vrij om bepaalde aangeboden arbeidsvoorwaarden wel te accepteren en andere niet A. Stege, De cao en het regelingsbereik van de sociale partners, Deventer: Kluwer 2004, p A. Stege, De cao en het regelingsbereik van de sociale partners, Deventer: Kluwer 2004, p I.P. Asscher-Vonk & W.J.P.M. Fase met medewerking van F.M. Noordam, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p Artikel 9 Wet CAO 31 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p Artikel 12 Wet CAO 33 Artikel 13 Wet CAO 34 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p I.P. Asscher-Vonk & W.J.P.M. Fase met medewerking van F.M. Noordam, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p C. Cornelisse, De artikel 14-werknemer: contractsvrijheid en wilsovereenstemming, AR /7, p I.P. Asscher-Vonk & W.J.P.M. Fase met medewerking van F.M. Noordam, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p

12 Problematisch is de situatie waarin de werkgever, ondanks de verplichting op grond van artikel 14, de cao niet toepast. De ongeorganiseerde werknemer komt dan geen eigen actierecht toe. 38 In de praktijk leidt dit echter nauwelijks tot problemen. 39 Werkgevers passen de cao meestal op alle werknemers toe, nu zij geen administratie mogen voeren met betrekking tot welke werknemers lid zijn van een werknemersorganisatie en welke niet. 40 Een werknemer is er in het algemeen ook mee gebaat dat een cao op hem van toepassing is. 41 De in de cao arbeidsvoorwaardelijke regeling ligt vaak op een (veel) hoger niveau dan wanneer de werknemer slechts kan terugvallen op arbeidsvoorwaardelijke wettelijke bepalingen. 42 Denk hierbij bijvoorbeeld aan de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Indien de werknemer slechts aanspraak kan maken op het voor hem geldende minimumloon indien de cao niet voor hem geldt, dan zal er weinig reden tot protest van de werknemer zijn. Gelet op de in hoofdstuk 5 nog te bespreken bij cao in te stellen ontslagcommissies, kan de artikel 14 werknemer voor problemen gaan zorgen. Wat indien de voor ontslag voorgedragen artikel 14 werknemer ervoor kiest om de cao die zijn werkgever dient toe te passen niet te accepteren? Dient de werkgever zich dan te wenden tot het UWV? Geldt het niet van toepassing zijn van de ontslagcommissie als een geweigerde toestemming op grond van artikel 7:669 en kan de werkgever zich dan wenden tot de kantonrechter? 43 Hoe werkt dit uit in de bepaling van de ontslagvolgorde? De Wet werk en zekerheid kent namelijk ook de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het in het huidige ontslagrecht gehanteerde afspiegelingsbeginsel. Indien dit nadelig uitpakt voor de artikel 14 werknemer zal deze zich er wellicht ook op beroepen niet gebonden te zijn. Voor een (groot) gedeelte zal dit probleem zich wellicht zelf oplossen door het algemeen verbindend verklaren van cao s en het incorporeren van de cao in de individuele arbeidsovereenkomst. Zie hiervoor paragraaf 2.4 en 2.5 en Paragraaf 2.4. De in de arbeidsovereenkomst geïncorporeerde cao Gebondenheid aan een cao is ook mogelijk indien de cao is geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst van een werknemer. 44 Indien in de individuele arbeidsovereenkomst van de 38 HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527 (Suk/Brittannia) 39 I.P. Asscher-Vonk & W.J.P.M. Fase met medewerking van F.M. Noordam, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p R. Beltzer, Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst, uit: De toekomst van het cao-recht, reeks VvA 39, Deventer: Kluwer Artikel 7:681 BW 44 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p.97 12

13 werknemer wordt opgenomen dat een bepaalde cao van toepassing is, dan spreekt men over incorporatie van de cao. 45 Naast de gebondenheid aan de cao voor de werkgever op grond van het lidmaatschap, bestaat er zo een contractuele gebondenheid aan de cao. 46 Er bestaat discussie over de vraag of een werknemer, waarbij in de individuele arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat een cao van toepassing is waarin gebruik wordt gemaakt van driekwart dwingend recht, hieraan gebonden is. In het arrest TPG/Bollemeijer 47 is door de Hoge Raad uitgemaakt dat een werknemer ook gebonden is aan een cao-bepaling, die door afwijking van de wettelijke bepaling bij driekwart dwingend recht voor hem van toepassing is. In TPG/Bollemeijer speelde het volgende. Bollemeijer heeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met PTT Post (de rechtsvoorganger van TPG Post) van 1 september 1994 tot 1 januari In de arbeidsovereenkomst van Bollemeijer is opgenomen dat de geldende cao evenals de later overeengekomen wijzigingen daarop van toepassing zijn. Destijds gold de cao voor de Koninklijke PTT Nederland (KPN cao). De arbeidsovereenkomst van Bollemeijer is een aantal maal verlengd tot 1 april De verlengingen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn steeds per brief schriftelijk bevestigd door PTT Post en door Bollemeijer ondertekend. PTT Post heeft steeds verlengd naar aanleiding van door PTT Post en verschillende vakorganisaties gemaakte afspraken met betrekking tot het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaald tijd in het kader van Briefpost Deze afspraken in het kader van Briefpost 2000 zijn gemaakt met het oog op een reorganisatie die destijds speelde bij PTT Post. In afwijking van de cao zijn er afspraken gemaakt over uitbreiding van het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bollemeijer was van mening dat afwijking van de ketenregeling in zijn geval niet mogelijk was. Destijds was in het BW opgenomen dat bij cao kon worden afgeweken van de regel dat, indien een arbeidsovereenkomst is voortgezet, voorafgaande opzegging is vereist voor beëindiging. Hoewel de cao Briefpost 2000 niet direct voor Bollemeijer gold, aangezien hij geen lid was van een vakorganisatie en deze cao ook niet algemeen verbindend was verklaard, kon PTT Post in dit geval toch meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overeenkomen zonder dat opzegging was vereist bij beëindiging. In het geval van Bollemeijer was meerdere malen schriftelijk verwezen naar de afspraken in het kader van de cao Briefpost 2000 en deze waren tevens akkoord verklaard. Nu de van de wet afwijkende afspraken waren gemaakt met verschillende vakorganisaties kon worden aangenomen dat de belangen 45 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p HR 20 december 2002, NJ 2003/153 (Bollemeijer/TPG Post BV) 13

14 van de werknemer hiermee voldoende waren beschermd. Afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen is dus toegestaan, indien in de individuele arbeidsovereenkomst deze afwijking is opgenomen in de vorm van een van toepassing zijnde cao. Uit TPG/Bollemeijer volgt dat Bollemeijer dus wel gebonden was aan bepalingen van driekwart recht in de cao, op grond waaraan Bollemeijer krachtens incorporatie gebonden was. Door de Hoge Raad werd in casu aangenomen dat in de bescherming van de werknemer in voldoende mate was voorzien, omdat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao betrokken waren geweest. Hierdoor mogen partijen in de individuele arbeidsovereenkomst afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen, indien deze afwijking overeenkomt met hetgeen in de cao is bepaald. 48 Volgens Verhulp is het twijfelachtig of het standpunt dat de Hoge Raad in deze inneemt correct is. De Hoge Raad gaat ervan uit dat de betrokken vakorganisaties juist hebben onderhandeld met het oog op de positie van de werknemers in dienst van de gebonden werkgevers. 49 Verhulp merkt hierbij op dat in beginsel de vakbonden de belangen van hun leden behartigen. Een hoop vragen worden echter met dit arrest niet beantwoord. Ik zal de discussie die is ontstaan na TPG/Bollemeijer verderop behandelen. Paragraaf 2.5 Algemeen verbindend verklaarde cao De Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) bepaalt in artikel 2 eerste lid dat Onze Minister kan bepalingen van eene collectieve arbeidsovereenkomst, die in het geheele land of in een gedeelte des lands voor eene - naar zijn oordeel belangrijke - meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, in het geheele land of in dat gedeelte des lands algemeen verbindend verklaring. Vervolgens is bepaald dat: Deze bepalingen zijn dan, behalve in gevallen door Onzen Minister uitgezonderd, binnen dat gebied verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar den aard van den arbeid, waarop zij betrekking hebbend, onder de collectieve arbeidsovereenkomst vallen of zouden vallen, hetzij deze arbeidsovereenkomst op het tijdstip, waarop de werking der verbindverklaring aanvangt, reeds gesloten zijn, hetzij daarna gesloten worden. De minister kan besluiten een cao, althans bepalingen daarvan, algemeen verbindend te verklaren. 50 Voor verbindendverklaring van cao-bepalingen gelden wel verschillende vereisten R. Beltzer, Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst, uit: De toekomst van het cao-recht, reeks VvA 39, Deventer: Kluwer R. Beltzer & E. Verhulp, R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Boom Juridische Uitgevers 2002, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p

15 Er bestaan verschillende soorten cao-bepalingen. 52 Cao-bepalingen die gaan over regels die de individuele arbeidsovereenkomst van degene die onder de cao vallen, normeren worden normatieve of horizontale bepalingen genoemd. 53 Deze bepalingen kunnen in aanmerking komen voor algemeen verbindend verklaring. 54 Na algemeen verbindend verklaring van de cao-bepalingen hebben deze het gevolg dat ook ongebonden werkgevers en artikel 14 werknemers hieraan gebonden zijn. 55 Op dat moment zullen deze bepalingen voor alle werkgevers en werknemer, die onder de werkingssfeer van de desbetreffende cao vallen, gaan gelden. 56 Paragraaf 2.6. Gebondenheid door overgang van onderneming Bij een overgang van onderneming gaan op grond van artikel 7:663 BW alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst op de verkrijger over. Artikel 14a Wet CAO bepaalt dat alle rechten en verplichtingen welke op het tijdstip voor de werkgever in die onderneming ten aanzien van een collectieve arbeidsovereenkomst waaraan hij gebonden is gelden, van rechtswege overgaan op de verkrijger van de onderneming. De rechten en verplichtingen die overgaan eindigen op het tijdstip waarop de verkrijger ten aanzien van de arbeid, verricht door de in het eerste lid bedoelde werknemers, gebonden wordt aan een na de overgang van de onderneming tot stand gekomen collectieve arbeidsovereenkomst dan wel op het tijdstip waarop de verkrijger ten aanzien van die arbeid krachtens een na de overgang genomen besluit tot algemeen verbindend verklaring op grond van artikel 2 van de Wet AVV verplicht wordt bepalingen na te komen van een collectieve arbeidsovereenkomst. De rechten en verplichtingen eindigen voorts zodra de op het tijdstip van de overgang lopende geldingsduur van de collectieve arbeidsovereenkomst verstrijkt. 57 Loonstra en Sick 58 wijzen op de problemen die het instellen van een bij cao ingestelde ontslagcommissie in het geval van een overgang van onderneming teweeg kunnen brengen. Het is goed voorstelbaar dat een werkgever na een overgang van onderneming gebonden zal zijn aan verschillende ontslagregimes. 51 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 129 e.v. 53 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p.152 e.v. 57 Artikel 14a lid 2 Wet CAO 58 C.J. Loonstra en P.TH. Sick, 1. De Wet werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?, TAP 2014/1, p. 9 15

16 Wellicht is een werkgever, gezien de gebondenheid aan een cao, bij een voorgenomen opzegging gehouden dit ontslag te laten toetsen door een cao commissie, met haar eigen procedurele voorwaarden en voorgeschreven ontslagvolgorde. Terwijl na een overname deze werkgever voor de nieuwe groep werknemers zich wellicht moet wenden tot het UWV. Welke oplossing geldt hiervoor? Ook dit onderwerp wordt verder besproken in hoofdstuk 5. 16

17 Hoofdstuk 3 Nawerking en terugwerkende kracht van caobepalingen In dit hoofdstuk ga ik in op het verstrijken van de geldigheidsduur van de cao en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen van de cao, nawerking en terugwerkende kracht. Paragraaf 3.1 Duur van de cao Partijen zijn vrij in het bepalen van de duur van de cao. 59 In de Wet CAO is slechts opgenomen dat de maximale duur van de cao vijf jaar bedraagt. 60 Wel mag de cao vervolgens worden verlengd. 61 Indien partijen niet zelf in de cao de looptijd hebben geregeld, dan wordt deze geacht voor één jaar te zijn aangegaan. 62 Wanneer partijen niet tijdig opzeggen, dan wordt de cao geacht steeds voor dezelfde duur te worden verlengd, tenzij een andere duur is overeengekomen. 63 Indien partijen nalaten om af te spreken dat de cao van rechtswege eindigt, dan geldt de opzeggingsbepaling. 64 Paragraaf 3.2 Terugwerkende kracht Een veelvoorkomend probleem is de situatie waarin niet direct na het verstrijken van de duur van de cao een nieuwe cao ingaat. Vaak wordt na afloop van de oude cao nog onderhandeld over een nieuwe cao. Het is mogelijk om de nieuwe cao met terugwerkende kracht te laten ingaan op het moment dat de oude cao afliep. 65 De cao is dan van toepassing op de datum van inwerkingtreding reeds aangegane arbeidsovereenkomsten. 66 Indien dit niet gebeurt, dan worden de eventuele problemen meestal opgelost door het aannemen van nawerking. 67 Meestal wordt echter aangenomen dat de oude cao nawerking heeft wanneer een nieuwe cao hier niet op aansluit qua ingangsdatum. 68 Sommige bepalingen kunnen echter niet met terugwerkende kracht ingaan. 69 Dit is alleen mogelijk voor cao-bepalingen die de rechtspositie van de werknemer verbeteren, bijvoorbeeld een 59 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p Artikel 18 Wet CAO 61 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p Artikel 19 lid 2 Wet CAO 63 Artikel 19 lid 1 Wet CAO 64 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Boom Juridische Uitgevers 2002, p R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Boom Juridische Uitgevers 2002, p R. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, p A. Stege, Het einde van de cao en afwijkingen van driekwart dwingend recht, AR /7, p

18 loonsverhoging. Specifiek meldt Jacobs 70 dat dit geldt voor bepalingen op arbeidsovereenkomsten die al geëindigd zijn, zoals opzegbepalingen. Het is dan niet mogelijk om met terugwerkende kracht bepalingen alsnog door te voeren. Verhulp 71 betwist dit standpunt. Verhulp 72 is van mening dat bepalingen uit een later gesloten cao die met terugwerkende kracht in werking treedt, ook kunnen doorwerken indien de arbeidsovereenkomst van een werknemer reeds is geëindigd. Als voorbeeld geeft Verhulp de loonsverhoging. Naar zijn idee kan de werknemer ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een loonsverhoging claimen, indien de cao waarin een dergelijke afspraak is gemaakt, met terugwerkende kracht van toepassing wordt op (een gedeelte) van de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Cao-bepalingen die slechts geldig zijn op basis van algemeen verbindend verklaring kunnen geen terugwerkende kracht hebben. 73 Dergelijke cao-bepalingen zijn slechts geldig vanaf het moment waarop zij algemeen verbindend zijn verklaard. Paragraaf 3.3 Verlenging Een cao kan stilzwijgend worden verlengd, indien partijen niet op tijd opzeggen. 74 Partijen dienen, indien zij willen opzeggen, dit minimaal 1/12 van de tijd waarvoor de cao oorspronkelijk was aangegaan middels aangetekende brief of bij deurwaardersexploot, te doen. 75 Indien een van de partijen opzegt heeft dit als gevolg dat de overeenkomst voor alle partijen eindigt. 76 Verlenging is wel mogelijk voor enkele cao partijen. De verlengde cao geldt dan alleen voor die cao-partijen en hun leden. 77 Paragraaf 3.4 Nawerking Horizontale cao-bepalingen hebben in beginsel na afloop van de geldigheidsduur van de cao nawerking. 78 Dit betekent dat cao-bepalingen blijven gelden, tenzij iets anders wordt overeengekomen. 79 Na afloop van de cao herleeft de individuele contractsvrijheid. Partijen mogen dus 70 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Boom Juridische Uitgevers 2002, p R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Boom Juridische Uitgevers 2002, p Artikel 2 lid 3 Wet AVV 74 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p Artikel 19 lid 1 en artikel 20 Wet CAO 76 Artikel 21 Wet CAO 77 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p

19 zelf andere arbeidsvoorwaarden overeenkomen. Indien dit niet het geval is, blijven de cao-bepalingen gelden. 80 In het algemeen wordt aangenomen dat nawerking geldt voor de situatie waarin zowel de werkgever als de werknemer beiden gebonden zijn omdat zij lid zijn én voor de werknemers in wiens arbeidsovereenkomst de cao is geïncorporeerd. 81 In deze gevallen worden de arbeidsvoorwaarden uit de cao geacht onderdeel te zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Dit komt door de werking van artikel 9 Wet CAO in samenhang met artikel 12 en 13 Wet CAO. Zie hierover meer in paragraaf 2.2. Deze normatieve bepalingen gaan onderdeel uitmaken van de arbeidsovereenkomst. 82 Uit rechtspraak 83 volgt dat nawerking niet wordt aangenomen na afloop van een cao die puur door algemeen verbindend verklaring van toepassing was. Het is wel mogelijk dat cao-bepalingen na afloop van de algemeen verbindend verklaring van invloed zijn op de arbeidsovereenkomst. 84 In bepaalde situaties kan er door algemeen verbindend verklaring gedurende een langere periode recht bestaan op een arbeidsvoorwaarde. In dat geval zal dat recht soms na afloop van de periode van algemeen verbindend verklaring blijven bestaan. 85 In dit literatuur wordt wel betoogd dat nawerking ook voor algemeen verbindend verklaarde caobepalingen zou moeten gelden. 86 Ook is men voorzichtig om nawerking aan te nemen in het geval van een artikel 14 werknemer. 87 Voornoemde doorwerking in de arbeidsovereenkomst geldt dus niet voor de artikel 14 werknemer. In beginsel eindigt de werking van de cao na de looptijd van de cao, tenzij de cao is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst van de werknemer. De nawerking geldt tot het moment waarop er een nieuwe cao tot stand komt, althans tot het moment waarop nieuwe afspraken worden gemaakt. 88 Extra problematisch is de situatie waarin de oude cao een minimum cao betrof en de nieuwe cao een standaard karakter heeft. 80 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p T.O. van Houten, Nawerking eindigt niet bij nieuwe minimum-cao, TAP 2011/5. Zie ook Fase & van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindend verklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p HR 10 januari 2003, JAR 2003, 38 (Te Riet/Rode Kruis Ziekenhuis) 84 R.M. Beltzer & R. de Bock, Nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, uit: De toekomst van het cao-recht, reeks VvA 39, p HR 28 januari 1994, NJ 2003, 75 (Beenen/Vanduho) 86 R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita selecta cao-recht, Boom Juridische Uitgevers 2002, p. 92, zie ook A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p

20 Bij een minimum cao mag, zo wordt in beginsel aangenomen, ten gunste van een werknemer van de cao worden afgeweken. Bij een cao met een standaardkarakter mag dit niet. De gebonden werkgever is gehouden om de cao strikt toe te passen, en mag hier niet van afwijken. 89 In de hiervoor genoemde situatie waarin de oude cao een minimumkarakter had en de nieuwe cao een standaardkarakter, gelden oude cao-bepalingen in het geheel niet meer. Hebben beide cao s een minimumkarakter, dan blijven eventuele oude cao-bepalingen die gunstiger zijn gewoon van toepassing. Fase en Van Drongelen merken op dat er niet eenstemmig gedacht wordt over de vraag of caobepalingen die een afwijking van driekwart dwingend recht inhouden kunnen nawerken. 90 Zij zijn van mening dat de afwijkende bepalingen blijven gelden totdat er nieuwe afspraken zijn gemaakt. 89 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, Cao recht: Het recht met betrekking tot CAO s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p

21 Hoofdstuk 4 Flexibele arbeid Paragraaf 4.1. De ketenregeling Een van de meest opvallende wijzigingen in de Wet werk en zekerheid ten opzichte van de oude Wet flex en zekerheid is de zogenaamde ketenregeling. In het huidige artikel 7:668a van het BW is opgenomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, indien de totale duur van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de tijdsduur van 36 maanden hebben overschreden, waarbij tussenpozen korter dan drie maanden worden inbegrepen (lid 1 sub a). Daarnaast is er recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien er meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen partijen zijn overeengekomen. De vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, wordt dan geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd (lid 1 sub b). In de Wet werk en zekerheid zal al na een tijdsbestek van 24 maanden sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het aantal toegestane arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd blijft ongewijzigd. 91 Nu is het zo dat tussenpozen korter dan drie maanden meetellen in de keten. 92 Deze periode zal worden verlengd tot zes maanden. Zit er tussen twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een tussenpoos van korter dan zes maanden, dan telt deze onderbreking mee voor bepaling van de totale duur van de keten. Volgens het nieuwe artikel 7:668a BW mag deze tussenliggende periode ten hoogste zes maanden duren, wil deze meetellen in de keten. Bij een onderbreking van meer dan zes maanden eindigt de reeks. 93 Oprekking van deze termijn zou de kans op een vast contract voor een werknemer volgens de wetgever moeten vergroten. 94 Volgens het oude artikel 7:668a lid 4 BW mocht bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan hiervan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Deze mogelijkheid wordt in de Wet werk en zekerheid geschrapt. Volgens de Memorie van Toelichting om te voorkomen dat het effect van deze maatregel (verlenging van de termijn van een tussenpoos) door collectieve afspraken wordt ondergraven. De wetgever ziet hier geen aanleiding om een afwijking onder nadere voorwaarden toe te 91 Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p CJ. Loonstra & W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht thematisch, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p

22 staan. Voor sectoren waar een noodzaak bestaat om met meerdere of langere tijdelijke contracten te werken, is dit al geregeld in artikel 7:668a lid 5 BW. Paragraaf Driekwart dwingend recht bij de ketenregeling Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van voorgaande ten nadele van de werknemer worden afgeweken. In beginsel kan er nu door cao partijen onbeperkt worden afgeweken van de ketenregeling, zowel ten aanzien van het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dat is toegestaan, als de totale duur van de keten. In het kader van deze scriptie is het interessant om op te merken dat deze driekwart dwingend rechtelijke bepaling aan deze afwijking van de ketenregeling wel nadere voorwaarden verbind. In de Wet werk en zekerheid wordt deze ongelimiteerde afwijking namelijk beperkt. In het nieuwe artikel 7:668a lid 5 BW kan bij een cao de periode van 24 maanden worden verlengd tot maximaal 48 maanden. Het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan worden verhoogd van drie naar maximaal zes arbeidsovereenkomsten. Volgens de Memorie van Toelichting is het wel van belang om de mogelijkheid open te houden hiervan te kunnen afwijken in sectoren waarin het werken met meerdere of langere tijdelijke contracten noodzakelijk is. Een ongelimiteerde afwijking wordt echter niet wenselijk geacht, omdat dit zou leiden tot langdurige en oneigenlijke inzet van tijdelijke contracten. 95 Uit de Richtlijn 1999/70/EG (hierna: Richtlijn) 96 volgt dat het uitgangspunt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is. Volgens de Europese regelgeving is het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Gelet op de Richtlijn dienen lidstaten maatregelen 97 in te voeren om misbruik van het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Lidstaten dienen in de nationale wetgeving of in collectieve overeenkomsten één of meer maatregelen met betrekking tot de vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd rechtvaardigen; of maatregelen die de vaststelling van de maximale totale duur van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd regelen; of maatregelen die de vaststelling van het aantal keer dat de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden verlengd regelen. 95 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p Preambule bij Richtlijn 1999/70/EG 97 Clausule 5 lid 1 van Richtlijn 1999/70/EG 22

23 Lidstaten dienen daarnaast in overleg met de sociale partners te bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als opvolgend worden beschouwd en wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 98 Het is aan de lidstaten om in ieder geval aan een van de drie genoemde voorwaarden in Clausule 5 lid 1 en aan van de twee voorwaarden in Clausule 5 lid 2 te voldoen. Volgens Hazenberg 99 voldeed de Nederlandse wetgeving in beginsel aan de in de richtlijn gestelde eisen. De mogelijkheid die het oude artikel 7:668a lid 5 BW bood om bij cao van de ketenregeling af te kijken kon volgens Hazenberg leiden tot met de Richtlijn strijdige bepalingen. Ook Peters 100 is van mening dat een ongelimiteerde afwijkingsmogelijkheid van de ketenregeling bij cao in strijd is met de Richtlijn. De Wolff 101 geeft aan dat met deze nieuwe beperkingen om bij cao af te weken van de ketenregeling de Nederlandse wetgeving (nog) beter in lijn zijn met de Richtlijn. De Richtlijn vereist immers dat er beperkingen worden gesteld aan de hoeveelheid arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of aan de maximale duur van het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Verhulp 102 vindt de gekozen oplossing in het nieuwe artikel 7:668a BW echter slechts een halfslachtige. In de nieuwe wetsbepaling is er volgens Verhulp (min of meer) sprake van implementatie van de drie genoemde maatregelen. Naar zijn idee was het beter geweest slechts de eerste beperkende maatregel te implementeren. In dat geval zouden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd slechts zijn toegestaan indien de aard van de arbeid deze tijdelijkheid met zich mee brengt. In dat geval bestaat er volgens Verhulp meer begrip bij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bovendien schept dit één duidelijke norm. Afwijking van de wettelijke duur en het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is voortaan slechts mogelijk, indien het een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW betreft óf wanneer uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor die overeenkomst of regeling in de cao te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. In de cao zal uitgewerkt moeten worden bij welke functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. Er zal heel specifiek in de cao vastgelegd 98 Clausule 5 lid 2 van Richtlijn 1999/70/EG 99 K.D. Hazenberg, Flexibiliteit kent Europese grenzen, AR 2008/1 100 S.S.M. Peters, Noot bij HVH EG 26 januari 2012, TRA 2012/ D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, TRA 2014/ E. Verhulp, De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid?, TRA 2014/24 23