Decentrale afspraken: kracht van cao?

Transcriptie

1 Decentrale afspraken: kracht van cao? Vera Knetsch Begeleider R.M. Beltzer Scriptie voor de Master Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam 25 juni

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 Hoofdstuk 1 Theoretisch kader: Vakbonden en ondernemingsraad Collectieve arbeidsovereenkomst Geschiedenis en doel cao Binding Duur Type bepalingen Ondernemingsraad Geschiedenis Rechten van een ondernemingsraad Binding Primaat van de vakbonden Hoofdstuk 2 Duiding en reikwijdte decentralisatiebepalingen (Mede)zeggenschap? primaire arbeidsvoorwaarden Hoofdstuk 3 Kwalificatie als cao Ondernemingsovereenkomst Kwalificatie als cao: verschillende theorieen TMG: decentrale afspraken geen cao wel doorwerking Hoofdstuk 4 Decentrale afspraken in de praktijk en de rol van artikel 7:613 BW Binding verschillende typen werknemers Algemeenverbindendverklaring Duur decentrale afspraken Driekwart dwingend recht Conclusie Discussie Literatuurlijst Jurisprudentie

3 Inleiding Arbeidsvoorwaarden kunnen op verschillende manieren worden overeengekomen tussen werkgever en werknemer. 1 Veelal is op een individuele arbeidsovereenkomst een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing waarin arbeidsvoorwaarden op centraal niveau uit onderhandeld zijn. Deze cao s, gesloten door vakbonden en werknemers(vertegenwoordigers), kunnen gelden voor een onderneming of een gehele sector. Onder meer door toename van de vraag naar flexibiliteit en afname van de representativiteit van de vakbonden is kritiek ontstaan op deze centrale vorm van arbeidsvoorwaardenvorming en wordt de vraag naar maatwerk steeds groter. Uit cijfers van het CBS bleek dat in 2012 het aantal vakbondsleden sinds 2000 met een vijfde was afgenomen. Waar in 2000 een kwart van de werknemers lid was van een vakbond, was dat in 2011 nog maar 20 procent. Deze daling is onder mannen sterker dan onder vrouwen. Bovendien worden relatief weinig jongeren lid, met vergrijzing van het ledenbestand als resultaat. 2 Werknemers worden zo niet meer alom vertegenwoordigd. Deze toenemende vraag naar maatwerk wordt deels beantwoord door bevoegdheden van de vakbonden te decentraliseren bij cao. Hiermee wordt in de cao als het ware de mogelijkheid gecreëerd bevoegdheden van de vakbonden over te dragen aan de ondernemingsraad waardoor werkgevers in staat zouden worden gesteld regelingen op het gebied van arbeidsvoorwaarden op meer decentraal niveau met de ondernemingsraad overeen te komen. Werkgevers zouden zo de regelingen naar eigen wens kunnen vormgeven. De cao kent echter een eigen complexe werking gebaseerd op verschillende wettelijke systemen. Hieruit volgt onder meer dat werknemers op contractuele gronden of wettelijke gronden automatisch gebonden kunnen worden aan cao-bepalingen. In dit systeem lijkt slechts een rol voor de vakbond weggelegd als onderhandelingspartij van de werkgever. De vakbond heeft hierin zogezegd zeggenschap. De ondernemingsraad is daarentegen van oorsprong een medezeggenschapsorgaan dat in een organisatie geen zeggenschap heeft. Zo zou vanuit het wettelijk systeem gesteld kunnen worden. Door decentralisatie bij cao mogelijk te maken vervaagt deze rolverdeling. De ondernemingsraad krijgt via een decentralisatiebepaling in de cao zeggenschap toebedeeld en lijkt hiermee de gedaante van een vakbond aan te nemen. Hij kan nu immers net als de vakbond afspraken maken met de werkgever. Deze afspraken vloeien voort uit de cao. Betekent dit dat ze daarmee dan op gelijke manier werken en dus ook werknemers automatisch kunnen binden? In deze scriptie zal ik mij verdiepen in de vraag of decentralisatiebepalingen en de daaruit voortvloeiende decentrale afspraken geduid kunnen worden als cao. Aan de hand van opvattingen in de literatuur, wetsbepalingen en de daarbij behorende geschiedenis zal ik antwoord geven op deze vraag. Van groot belang hierbij is de recente uitspraak van het Hof Amsterdam in de zaak tussen vakbonden enerzijds en de Telegraaf Media Groep en haar ondernemingsraad anderzijds. Het Hof doet in deze zaak een belangrijke uitspraak over de binding van decentrale afspraken. 1 In de literatuur en wetsgeschiedenis ontbreekt een duidelijke definitie van arbeidsvoorwaarden. Roozendaal en Bouwens hanteren een brede definitie, te weten alle afspraken die door de werkgever en werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst worden gemaakt. In deze scriptie zal ik dezelfde definitie hanteren. Roozendaal & Bouwens, De toegezegde ontslagvergoeding en de kredietcrisis, AR 2010/12, p Stege & Van Groeningen, Minder vakbondsleden op de werkvloer, CBS Webmagazine [online]. 3

4 Alvorens in te gaan op de binding en de verdere vraag of dergelijke afspraken kracht van cao hebben, zal ik in het eerste hoofdstuk het theoretisch kader schetsen. Daarin zal ik nader ingaan op de werking van de cao, de rechten van de ondernemingsraad, de onderlinge verhouding tussen deze twee en decentralisatiebepalingen die de verhouding op zijn kop zetten. In hoofdstuk 2 zal ik de reikwijdte van decentralisatiebepalingen bespreken en zal mij vooral richten op de vraag of decentralisatiebepalingen zeggenschap kunnen toekennen op het gebied van primaire arbeidsvoorwaarden en driekwart dwingend recht. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 de belangrijkste theorieën in relatie tot (het ontstaan van) cao s en decentrale afspraken uiteenzetten, waarna de uitspraak van het Hof in TMG aan bod zal komen. Tenslotte zal in het laatste hoofdstuk de decentrale afspraken in de praktijk besproken worden en komen praktische zaken als binding van verschillende groepen werknemers, algemeenverbindendverklaring en duur van decentralisatiebepalingen en decentrale afspraken aan bod. Hoofdstuk 1 Theoretisch kader: Vakbonden en ondernemingsraad De cao en de ondernemingsraden worden beheerst door verschillende wetten met elk een eigen ratio en doel. De juridische werking en bevoegdheden worden in deze wetten en in de wetsgeschiedenis nauw omschreven. In dit hoofdstuk zal deze werking en het verschil in bevoegdheden tussen de cao en de ondernemingsraad nader uiteengezet worden. 1.1 Collectieve arbeidsovereenkomst Geschiedenis en doel cao Een van de functies van een cao is ongelijkheidscompensatie. Werknemersvertegenwoordigers onderhandelen in plaats van de zwakkere werknemer met de werkgever over arbeidsvoorwaarden. De cao maakt zo een einde aan onrechtvaardige resultaten. Tijdens de toenemende industrialisatie in de negentiende eeuw begonnen arbeiders zich meer te verenigen. De vakverenigingen die toen ontstonden vertegenwoordigden de zwakkere contractspartijen en boden arbeiders bescherming tegen de risico s van de industriële economie. De eerste cao werd zo in 1894 door deze vakverenigingen gesloten. 3 Ook kan de cao concurrentievervalsing beperken en worden door het sluiten de kosten van de totstandkoming en handhaving van de arbeidsovereenkomsten verlaagd. De grote voordelen van de verschillende functies die de cao met zich brengt, leidde ertoe dat bevordering van de cao wenselijk geacht werd. 4 In 1927 werd daarom de cao nader wettelijk gekaderd door de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet Cao), welke tot op de dag van vandaag nog vrijwel onveranderd geldt Binding Werknemers kunnen op verschillende manieren gebonden worden aan een cao. Contractueel via lidmaatschap of via een incorporatiebeding 5 of wettelijk via algemeenverbindendverklaring van een cao. 3 Koot- van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, 2007, p Stege, De CAO en het regelingsbereik van de sociale partners, 2004, p De zogenaamde artikel 14-werknemer. 4

5 Binding door lidmaatschap Een eerste manier om gebonden te zijn aan een cao wordt gerealiseerd door lidmaatschap. Deze manier van binding wordt beheerst door de Wet Cao. Artikel 1 van deze wet verstaat onder een cao de overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen. Vakbondsleden dragen hun contractsvrijheid over aan een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid; de vakbond, welke vervolgens hun belangen behartigt. Individuele werknemers kunnen derhalve geen cao sluiten. Uit artikel 9 Wet Cao blijkt vervolgens een aantal voorwaarden waar aan moet zijn voldaan om binding aan de cao in de zin van de Wet Cao te realiseren. Ten eerste dient de werkgever gebonden te zijn. Deze gebondenheid ontstaat doordat hij zelf partij is bij de cao of lid is van een werkgeversvereniging die partij is bij de cao (de gebonden werkgever). De eis van gebondenheid geldt ook voor de werknemer. Die gebondenheid ontstaat doordat de werknemer lid is van een werknemersvertegenwoordiging welke partij is bij de cao (de gebonden werknemer). Als laatste dienen werkgever en werknemer betrokken te zijn. Deze betrokkenheid houdt in dat werknemer en werkgever onder de werkingssfeer van de cao vallen en geen sprake is van uitsluiting. 6 Gebondenheid brengt mee dat bedingen tussen werknemer en werkgever nietig zijn indien zij in strijd zijn met de cao. De cao-bepalingen treden in de plaats van deze strijdige bedingen, aldus artikel 12 lid 1 cao. Bij leemtes in de individuele arbeidsovereenkomst welke wel geregeld worden in de cao, bepaalt artikel 13 Wet Cao eveneens dat de desbetreffende cao-bepalingen gelden. Het feit dat de cao-bepalingen in plaats treden van de (niet) overeengekomen regelingen, betekent dat ze deel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst. 7 Binding door incorporatie Niet elke werknemer is lid van een vakbond. Omdat voor een werkgever niet altijd duidelijk is of een werknemer gebonden is, wordt vaak al dan niet stilzwijgend een incorporatiebeding afgesproken. Zo weet hij zeker dat iedereen onder de cao valt en voldoet hij tevens aan zijn plicht van artikel Artikel 14 Wet Cao bepaalt namelijk dat de gebonden werkgever verplicht is de cao-bepalingen betreffende arbeidsvoorwaarden ook na te komen jegens de niet gebonden werknemer. Contractsvrijheid brengt echter mee dat de werknemer niet de plicht heeft het aanbod van de werkgever te aanvaarden. Via een dergelijk incorporatiebeding wordt de cao van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst. De cao-bepalingen maken daarom ook bij geïncorporeerden deel uit van de arbeidsovereenkomst. Binding door algemeenverbindendverklaring Een derde manier waarop partijen aan een cao gebonden kunnen worden, is via een algemeenverbindendverklaring door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Minister kan bepalingen van een cao, die naar zijn oordeel gelden voor een in het gehele of deel 6 Grapperhaus, Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, art. 9, in: Tekst en Commentaar [online]. 7 Stege, De cao en regelingsbereik van de sociale partners, 2004, p Beltzer, Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst, in: De toekomst van het cao recht, 2011, p

6 van het land belangrijke meerderheid van de in een bedrijf werkende personen, algemeen verbindend verklaren. Hij kan dat doen op grond van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet Avv). Deze bepalingen zijn dan binnen een gebied, landelijk of in een deel van het land, verbindend voor alle werkgevers en werknemers ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, die naar de aard van de arbeid waarop zij betrekking hebben, onder de cao vallen of zouden vallen. 9 De algemeen verbindend verklaarde bepalingen binden, in tegenstelling tot de Wet Cao, zowel gebonden als ongebonden werknemers. Ook hier geldt ingevolge artikel 3 Wet Avv dat elk beding strijdig met de algemeen verbindend verklaarde bepalingen nietig is en dat bij leemtes in de arbeidsovereenkomst de algemeen verbindend verklaarde bepalingen gelden. Algemeenverbindendverklaring leidt vooral tot een positieve sociaaleconomische ontwikkeling. Hiermee wordt immers rust bevorderd op het gebied van arbeidsvoorwaardenvorming nu werkgevers elkaar op dit gebied niet meer kunnen beconcurreren. Ook bevorderen ze een evenwichtige arbeidsverhouding. 10 Algemeenverbindendverklaring is dus een ministeriële verordening en dus een wet in materiele zin. Daarom heeft de binding via algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen een ander karakter dan de (contractuele) binding aan een cao, waar werknemers vrij zijn in het aangaan van een lidmaatschap of met binding instemmen. Cao-bepalingen werken dan ook niet door in de arbeidsovereenkomst bij binding op grond van algemeenverbindendverklaring. Volgens Beltzer worden de bepalingen als het ware over de arbeidsovereenkomst gelegd, zonder de onderliggende rechtsverhouding te veranderen - de onderliggende, van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen afwijkende bepalingen uit de arbeidsovereenkomst leiden in feite voor de duur van de algemeenverbindendverklaring een slapend bestaan Duur Een cao wordt aangegaan voor een periode van hoogstens 5 jaar behoudens verlenging van maximaal 5 jaar 12 (artikel 18 Wet Cao) bij authentieke of onderhandse akte (artikel 3 Wet Cao). De Minister van SZW dient ingevolge artikel 4 Wet op de loonvorming (Wet Lv) vervolgens van het sluiten, wijzigen of opzeggen van de cao in kennis te worden gesteld alvorens de cao in werking treedt. Deze inwerkingtreding kan met terugwerkende kracht plaatsvinden in tegenstelling tot een algemeenverbindendverklaring cao welke geen terugwerkende kracht heeft (artikel 2 lid 3 Wet Avv). Uit paragraaf 4.4 van het Toetsingskader algemeen verbindend verklaring cao-bepalingen (Toetsingskader Avv) volgt dat bepalingen in een cao in beginsel algemeen verbindend verklaard kunnen worden voor een periode van twee jaar. 9 Artikel 2 Wet Avv. 10 Ko, Het (te) strakke keurslijf van de algemeen verbindend verklaarde CAO, AR 2004/10, p Beltzer, De wenselijkheid van nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in het licht van het juridische systeem, ARBAC, november 2010, H 2 [online]. 6

7 Nawerking Als de looptijd van een cao verstreken is, kunnen de bepalingen van de cao nog van invloed zijn binnen de relatie tussen werkgever en werknemer. Bij het wegvallen van de cao herleeft weliswaar de individuele contractsvrijheid, maar artikelen 9 en 12 Wet Cao brengen met zich dat cao afspraken deel zijn gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst en in plaats treden van de oorspronkelijke afspraken. De bepalingen die vanwege de cao op dat moment tussen werknemer en werkgever gelden, blijven ook na de cao hun werking behouden. Dit wordt ook wel nawerking genoemd. De idee van nawerking volgt dus uit de opvatting dat de caobepalingen deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst. 13 In het Hop/Hom arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet nawerken. 14 Na aflopen van de algemeen verbindend verklaarde cao herleven de oorspronkelijke individuele afspraken. Nawerking geldt dus slechts voor de overige manieren van binding Type bepalingen Een cao bestaat uit verschillende type bepalingen. Fase maakt een onderscheid tussen obligatoire, diagonale en de horizontale bepalingen. Hij definieert deze als volgt. Obligatoire bepalingen zijn: bepalingen die rechten en verplichtingen tussen cao partijen onderling vastleggen en voortvloeien uit de cao als overeenkomst. Een tweede categorie vormen de horizontale bepalingen: bepalingen van de cao die rechten en verplichtingen tussen individuele werkgevers en werknemers vastleggen. Een laatste categorie vormen de diagonale bepalingen: de overige bepalingen die in het algemeen verplichtingen leggen op leden van cao partijen jegens cao partijen of andere collectieve identiteiten. 15 Tot slot kunnen cao-bepalingen een standaard- of minimumkarakter hebben. In het geval van een minimumbepaling is afwijking in de individuele arbeidsovereenkomst ten gunste van werknemers toegestaan. In het geval van een standaardbepaling is afwijking van de cao niet mogelijk, noch positief noch negatief. De cao bepaalt in dat geval welke regels gehanteerd worden, oftewel wat van dwingend recht is Ondernemingsraad Bij afwezigheid van een cao dienen arbeidsvoorwaarden individueel te worden overeengekomen. 13 Stege, De CAO en regelingsbereik van de sociale partners, 2004, p HR , ECLI:NL:1980:AC6786 (Hop/Hom), NJ 1980/438 [online]. 15 Fase, C.A.O-recht, 1982, p Van den Hurk, De ondernemingsraad en arbeidsvoorwaarden, 2011, p

8 De werkgever mag echter niet zomaar willekeurige regelingen vaststellen, wijzigen of intrekken. Afhankelijk van het onderwerp is hiervoor actie vanuit de ondernemingsraad vereist. 17 De ondernemingsraad speelt als medezeggenschapsorgaan zo een rol in de totstandkoming bij arbeidsvoorwaarden op decentraal niveau Geschiedenis Voor de invoering van de Wet op de ondernemingsraad (WOR) bestonden ondernemingsraden reeds in de vorm van zogenaamde kernen. Gedachte achter deze kernen was dat door middel van overleg tussen werkgever en arbeider wederzijds begrip kon worden gekweekt en meer belangstelling bij arbeiders kon worden gewekt. Het werd zo mogelijk om wensen, klachten en voorstellen kenbaar te maken. In de WOR van 1950 had de ondernemingsraad slechts bevoegdheden op het gebied van het sociale terrein. Met een wetswijziging van 1971 werd vervolgens het adviesrecht, het informatierecht en het instemmingsrecht ingevoerd c.q. uitgebreid. 18 Een ondernemingsraad wordt in de literatuur gekwalificeerd als medezeggenschapsorgaan. Medezeggenschap kan volgens Van der Heijden gedefinieerd worden als verschillende wijzen waarop werknemers invloed uitoefenen op beleidsbeslissingen die genomen worden in de onderneming of instelling waarin zij werkzaam zijn. 19 Het meepraten en meebeslissen krijgt volgens hem onder meer- vorm door het recht op informatie en het recht op advies en instemming. Beide rechten komen toe aan de ondernemingsraad Rechten van een ondernemingsraad Het gesloten stelsel van rechtspersonen brengt mee dat de ondernemingsraad geen rechtspersoon is en dus geen rechtspersoonlijkheid heeft. 20 De ondernemingsraad kan daarmee worden aangemerkt als intern orgaan van de onderneming in de zin van de WOR, maar is geen formeel orgaan van een rechtspersoon. De bevoegdheden die de ondernemingsraad toekomt, dienen daarom een uitdrukkelijke wettelijke basis te hebben en worden nauw omschreven in de WOR. De belangrijkste bevoegdheden in het kader van medezeggenschap zijn artikel 25 en 27 WOR: het adviesrecht en het instemmingsrecht. Het adviesrecht bepaalt dat de ondernemingsraad in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over een voorgenomen besluit van de ondernemer tot een belangrijk economische of organisatorische wijziging. 21 Het instemmingsrecht ziet op besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van verschillende sociale regelingen, zoals een arbeidstijdenregeling en een regeling op het gebied van ziekteverzuim. De nauw omschreven bevoegdheden in deze artikelen kunnen verder worden uitgebreid. Zo bepaalt artikel 32 lid 2 WOR dat een dergelijke uitbreiding mogelijk is bij schriftelijke overeenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad. Dit soort schriftelijke overeenkomst wordt een ondernemingsovereenkomst genoemd. 17 Uitgangspunt is dat ook de individuele instemming (al dan niet) stilzwijgend vereist is. Dit element valt buiten de reikwijdte van deze scriptie en zal ik slechts kort benoemen. 18 Van der Heijden, Schets van het medezeggenschapsrecht, 1992, P Ibid, p Asser/Maeijer & Kroeze, De rechtspersoon 2-I*, 2015/612 [online]. 21 De WOR spreekt van ondernemer en hanteert een andere definitie dan werkgever. In deze scriptie zijn deze begrippen echter uitwisselbaar. 8

9 1.2.3 Binding De werkgever behoeft dus met betrekking tot de in de WOR geregelde onderwerpen advies of instemming van de ondernemingsraad alvorens hij tot actie kan overgaan. In tegenstelling tot een cao binden regelingen die na instemming of advies van de ondernemingsraad tot stand komen, werknemers in beginsel niet. 22 Zij werken niet direct door in de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, maar slechts in de relatie tussen werkgever en ondernemingsraad. Dit brengt met zich dat na instemming van de ondernemingsraad, de inhoud ervan apart door de werkgever dient te worden overeengekomen met werknemers. Dit kan de werkgever doen door met iedere individuele werknemer daarover afspraken te maken (al dan niet stilzwijgend). Een andere optie voor de werkgever is om op voorhand wijzigen van de arbeidsovereenkomst mogelijk te maken door een wijzigingsbeding overeen te komen. De werkgever kan echter niet bij iedere willekeurige wijziging een beroep op een dergelijk beding doen. 23 Artikel 7:613 BW stelt nadere eisen aan het beroep dat een werkgever kan doen op een wijzigingsbeding. Naast het schriftelijkheidsvereiste moet de werkgever een zwaarwichtig belang hebben waarvoor het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Bij het oorspronkelijke wetsvoorstel was bij artikel 7:613 BW een tweede lid opgenomen. 24 In dit lid werd een zwaarwichtig belang van de werkgever vermoed aanwezig te zijn als de betrokken wijziging voortkwam uit een regeling die de werkgever in overeenstemming met de ondernemingsraad had vastgesteld. De wetgever gaf daarbij aan dat het onwenselijk zou zijn dat de ondernemingsraad direct de bevoegdheid krijgt individuele werknemers te binden. 25 Hieruit blijkt duidelijk dat directe binding door de ondernemingsraad niet wenselijk werd geacht. Weliswaar is het tweede lid uiteindelijk komen te vervallen, maar toch heeft de minister aangegeven dat het feit dat de ondernemingsraad instemt met een regeling ook zonder dat lid mee kan wegen in de beoordeling van de zwaarwichtigheid van het belang van de werkgever. 26 Ook in de rechtspraak en literatuur is hier het een en ander over gezegd. Zo heeft het Hof Amsterdam in Franger/Telefoongids uitgemaakt dat wijziging van een beloningssysteem was toegestaan, nu er een eenzijdig wijzigingsbeding aanwezig was en de ondernemingsraad met de wijziging had ingestemd. 27 De Laat zegt hierover dat het oorspronkelijke tweede lid als het ware verdisconteerd is in het zwaarwichtig belang. 28 Toch leidt instemming niet altijd automatisch tot aanname van een zwaarwichtig belang. Hof s-hertogenbosch oordeelde in de Mebin zaak dat bij een wijziging van de ziektekostenregeling de instemming van de ondernemingsraad onvoldoende was voor het aannemen van een zwaarwichtig belang. Hij maakte hier een duidelijke belangenafweging, waarbij de instemming van de ondernemingsraad wel meespeelde, maar niet doorslaggevend was. 29 Instemming van de ondernemingsraad kan derhalve een aanwijzing zijn 22 Tweede Kamer, vergaderjaar , aanhangselnummer 2259, vraag Wijzigingen op basis van de wet, bijvoorbeeld 6:248 of 6:258 laat ik buiten beschouwing. 24 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 1 en 2, p Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr.1 p Eerste Kamer, vergaderjaar , , nr. 81a p Hof Amsterdam , ECLI:NLGHAMS:2012:BW5151, JAR 2012/ De Laat, Het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst: de kluwen verder afgewikkeld, AR 2011/8/9, p Hof s-hertogenbosch , ECLI:NL:GHSHE:2012:BV7614 [online]. 9

10 voor het aannemen van een zwaarwichtig belang, maar bij een dergelijke aanname moeten ook de overige omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen. 1.3 Primaat van de vakbonden Wanneer onderwerpen reeds inhoudelijk door de cao geregeld zijn, is instemming van de ondernemingsraad niet meer vereist. Dit blijkt uit artikel 27 lid 3 van de WOR. Ook bij uitbreiding van het instemmings- en adviesrecht van de ondernemingsraad bij cao of bij schriftelijke ondernemingsovereenkomst zijn advies en instemming volgens artikel 32 lid 3 WOR niet meer vereist voor zover de cao dit regelt. De cao heeft blijkens de wet dus voorrang op de ondernemingsraad. Naast deze voorrang onderscheidt de wetsgeschiedenis gebieden waarbinnen beide partijen bevoegdheden toekomen. Het gebied van primaire arbeidsvoorwaarden behoort toe aan de vakbonden en de ondernemingsraad komt hier geen bevoegdheid toe. 30 In het SER-advies van 1975 [...] de Raad [is] van oordeel dat aan de ondernemingsraad geen bevoegdheden moeten worden toegekend bij de totstandkoming of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden, omdat de ondernemingsraad niet beschikt over passende instrumenten om met de werkgever te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden en implicaties van dergelijke afspraken het niveau van de onderneming te boven gaat. Ook de ondergeschiktheid van de ondernemingsraad en de afhankelijkheid van de ondernemer spelen hierbij volgens de SER een rol Decentralisatie van cao naar ondernemingsraad De verdeling tussen de ondernemingsraad en de cao lijkt precies te kunnen worden afgebakend. Deze grens wordt echter vervaagd door het bestaan van decentralisatiebepalingen. Dergelijke bepalingen worden opgenomen in een cao en dragen als het ware de bevoegdheid van de vakbonden (cao) over aan de ondernemingsraad. In praktijk komen verschillende type decentralisatiebepalingen voor. Laagland maakt een onderscheid tussen bepalingen waarmee wettelijke advies- of instemmingsrechten van de ondernemingsraad worden uitgebreid en bepalingen waarmee regelbevoegdheid aan een ondernemingsraad wordt toegekend; een vorm van zeggenschap. 32 Voorbeelden hiervan zijn te vinden in verschillende cao s. Vormen van decentralisatie Een voorbeeld van het eerste type bepaling is te vinden in artikel I van de cao Ziekenhuizen ( ). Hierin wordt bepaald dat de werkgever met instemming van de ondernemingsraad afwijkende regelingen mag treffen op het gebied van reis-, verblijfs- en verhuiskosten. Het instemmingsrecht, en daarmee de medezeggenschap van de 30 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 p.14. Arbeidsvoorwaarden kunnen worden onderscheiden in primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, maar een eenduidige scheidslijn tussen deze categorieën ontbreekt. Onder primaire arbeidsvoorwaarden wordt in ieder geval verstaan: loon, arbeidsduur en aanspraken op vakantiegeld. 31 SER, Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975/14, p Laagland, Decentralisatiebepalingen in cao s, TAP 2014/5, p

11 ondernemingsraad, wordt met deze bepaling dus uitgebreid. Met dit type decentralisatiebepaling mag niet van de WOR worden afgeweken ten nadele van de ondernemingsraad. De WOR biedt een basisvoorziening en afspraken beneden het wettelijk niveau zijn niet mogelijk. 33 Bij dit soort type bepalingen kunnen bij cao de bevoegdheden van de ondernemingsraad dus slechts worden uitgebreid en kan medezeggenschap niet worden beperkt. Een voorbeeld van een uitbreiding van regelbevoegdheid van de ondernemingsraad komt voor in de cao Grafimedia Artikel van deze cao luidt: Per onderneming worden tussen werkgever en werknemers nadere afspraken gemaakt over de invulling van de in bepalingen van deze cao daartoe aangegeven onderwerpen. Dergelijke afspraken worden in deze cao aangeduid als decentrale afspraken. Vervolgens wordt in het tweede lid van dit artikel bepaald over welke onderwerpen de ondernemingsraad afspraken kan maken. Beide typen decentralisatiebepalingen zien op uitbreiding van de bevoegdheid van de ondernemingsraad buiten de WOR om. Waar het eerste type lijkt te zien op uitbreiding van medezeggenschap, lijkt het tweede type juist te gaan over het toekennen van zeggenschap aan de ondernemingsraad. De ondernemingsraad wordt immers in staat gesteld om afspraken te maken met de werkgever. De verdeling tussen de ondernemingsraad en de vakbonden lijkt relatief helder. Daar waar de vakbonden op centraal niveau afspraken maken en zeggenschap hebben over alle typen arbeidsvoorwaarden, hebben ondernemingsraden slechts bij afwezigheid van inhoudelijke caoregelingen, op decentraal niveau medezeggenschap met uitsluiting van primaire arbeidsvoorwaarden. Deze duidelijke scheiding wordt echter verstoord wanneer de bevoegdheid van de vakbonden bij cao wordt gedecentraliseerd via decentralisatiebepalingen welke eveneens medezeggenschap aan de ondernemingsraad lijken toe te kennen. Cao afspraken zijn in tegenstelling tot afspraken met de ondernemingsraad automatische bindend voor (bepaalde) werknemers. Hoe geldt dit in het geval cao-afspraken gedecentraliseerd worden? In de volgende hoofdstukken zal ik nader ingaan op de reikwijdte van decentralisatiebepalingen en hun juridische duiding. Hoofdstuk 2 Duiding en reikwijdte decentralisatiebepalingen Via decentralisatiebepalingen wordt klaarblijkelijk in de praktijk zowel medezeggenschap als zeggenschap aan de ondernemingsraad toegekend. Daar de ondernemingsraad bij uitbreiding van medezeggenschap nog steeds functioneert als medezeggenschapsorgaan, lijkt het eerste type bepaling juridisch geen probleem te vormen. Dit heeft te maken met het feit dat de WOR over medezeggenschap gaat. Artikel 32 lid 1 bepaalt dat sociale partners de bevoegdheden mogen uitbreiden en in de literatuur eensgezindheid bestaat dat hieronder uitbreiding op het gebied van medezeggenschap wordt bedoeld. Het tweede type bepalingen, waarmee de WOR regelbevoegdheid toekomt, acht ik juridisch interessanter nu de ondernemingsraad hiermee buiten zijn gebruikelijke bevoegdheid treedt en in de literatuur en rechtspraak onduidelijkheid bestaat over de vraag wat de basis is van deze uitbreiding. In plaats van medezeggenschap krijgt hij zeggenschap toebedeeld en kunnen met de ondernemingsraad afspraken worden gemaakt. Het Nederlandse wetssysteem komt er op neer dat, bij het ontbreken van een expliciet andersluidende wettelijke basis, slechts natuurlijke personen en rechtspersonen bekwaam zijn tot het verrichten 33 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 p

12 van rechtshandelingen. 34 In het geval van zeggenschap, waarbij de ondernemingsraad met de werkgever contracteert, verricht de ondernemingsraad een rechtshandeling. Nu de ondernemingsraad noch rechtspersoon noch natuurlijk persoon is, rijst de vraag of een ondernemingsraad wel kan contracteren. Met andere woorden, kan de ondernemingsraad wel toegekende zeggenschap effectueren? Om antwoord te kunnen geven op deze vraag, zal ik in de komende paragraaf de reikwijdte voor bevoegdheidsuitbreiding van de ondernemingsraad bij cao nader onderzoeken. Vervolgens zal ik ingaan op de vraag of de bevoegdheden ook zien op primaire arbeidsvoorwaarden en afwijking van driekwart dwingend recht. 2.1 (Mede)zeggenschap? Artikel 32 lid 2 WOR In de literatuur wordt als wettelijke grondslag voor decentralisatiebepalingen algemeen gesproken over artikel 32 lid 1 WOR. 35 Het lid luidt: Bij collectieve arbeidsovereenkomst [...] kunnen aan de ondernemingsraad of aan de ondernemingsraden van de bij die overeenkomst of die regeling betrokken onderneming of ondernemingen verdere bevoegdheden dan in deze wet genoemd worden toegekend. Deze bepaling geeft duidelijk aan dat de bevoegdheden van de ondernemingsraad kunnen worden uitgebreid en geeft verder geen beperkingen over de aard van de bevoegdheden die sociale partners aan de ondernemingsraad kan geven. Naar de letter van de wet zie ik daarom geen beperkingen tot bevoegdheidsuitbreiding op het gebied van zeggenschap. De woorden verdere bevoegdheden dan in deze wet sluiten immers ook bevoegdheden in op het gebied van zeggenschap. Plaatsing in de wet De plaatsing van artikel 32 lid 1 in de WOR doet echter anders vermoeden. Zoals eerder besproken, ziet de WOR enkel op medezeggenschapsbevoegdheden. In dat licht bezien zou het een logische uitleg van artikel 32 lid 1 zijn dat de daarin vervatte mogelijkheid tot uitbreiding ook slechts betrekking kan hebben op medezeggenschap. Doel van de wet Zoals in paragraaf 1.3 besproken is het doel van de WOR het regelen van medezeggenschap voor werknemers. Dit zou kunnen betekenen dat bevoegdheidsuitbreiding slechts ziet op uitbreiding van het soort bevoegdheden dat door de WOR worden toegekend, en daarmee slechts op uitbreiding van medezeggenschap. Zeggenschap zou in dat geval door de wetgever niet beoogd zijn. Wetsgeschiedenis Voorafgaand aan het bestaan van artikel 32 lid 1 bestond reeds een wettelijke mogelijkheid de bevoegdheden van de ondernemingsraad uit te breiden, namelijk bij verordening van de SER. 36 Gesteld werd dat deze mogelijkheid in beginsel ongelimiteerd was. Dit zou kunnen impliceren dat bevoegdheidsuitbreiding zich niet beperkte tot de WOR en dat dit verder ging dan slechts 34 Dit volgt uit artikel 3:32 BW en artikel 2:5 BW. 35 Laagland, Decentralisatiebepalingen in cao s, TAP 2014/5, p Anders: Janmaat, Uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraad bij c.a.o., SMA 1986/11, p Voormalig artikel 6 lid 4 WOR 1950, later artikel

13 uitbreiding van het advies- en het instemmingsrecht. 37 In het hierop volgende wijzigingsvoorstel van de WOR werd echter in de memorie van antwoord vooral gesproken over uitbreiding van bevoegdheden op het gebied van instemming en advies, reeds bestaande bevoegdheden in de WOR. 38 Naar aanleiding van de inwerkingtreding van de nieuwe WOR in 1971 is de discussie over de bevoegdheden van de ondernemingsraad opnieuw opgelaaid met het idee dat in een onderneming een zo groot mogelijke democratisering van de besluitvorming tot stand moest worden gebracht. Uitbreiding van bevoegdheden zou hier aan bijdragen en dus werd in 1975 de SER verzocht advies uit te brengen met betrekking tot de bevoegdheden van de ondernemingsraad. De SER stelde dat met betrekking tot de bevoegdheden van de ondernemingsraad de cao tevens een andere functie [kan] vervullen; nl. bij cao kan uitbreiding van bevoegdheden van de ondernemingsraad zowel naar aard als omvang worden overeengekomen. Dit is te meer van belang omdat de behoefte aan omvang en aard van de bevoegdheden van de ondernemingsraad per bedrijfstak kan verschillen. 39 Hoewel hier uitbreiding op willekeurige bevoegdheden lijkt te zien, lijkt de discussie zich vooral toe te spitsen op medezeggenschap. 40 Zo was een deel van de SER van mening dat de bevoegdheid ten aanzien van de uiteindelijke beslissing slechts berustte bij de ondernemingsleiding en dat de ondernemingsraad hier geen bevoegdheid toekwam, terwijl een ander deel meende dat uitbreiding van medebeslissingsbevoegdheid gewenst was. Na de totstandkoming van de WOR, is met aanpassing van de WOR in 1979 een wettelijke grondslag ontstaan om bij cao uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad te realiseren. Voor die tijd vond uitbreiding bij cao wel al in de praktijk plaats maar ontbrak de mogelijkheid deze bevoegdheden rechtens geldend te maken, wat volgens de memorie van toelichting zeer bezwaarlijk was. De memorie van toelichting zegt hierover: Daarnaast wordt in de praktijk wel uitbreiding gegeven aan de bevoegdheden van ondernemingsraden door middel van c.a.o.-bepalingen, alsmede op geheel vrijwillige basis, d.w.z. zonder juridische grondslag. Beide laatstgenoemde methoden van bevoegdheidsuitbreiding zijn dus momenteel niet op de WOR gebaseerd. Hieraan zijn naar ons oordeel ernstige bezwaren verbonden. Voor de bevoegdheidsuitbreiding door middel van een c.a.o. zijn die hierin gelegen dat het rechtens geldend maken van deze bevoegdheden op een andere wijze dient te geschieden dan ten aanzien van de wettelijke bevoegdheden van de ondernemingsraad is voorgeschreven. 41 De wetgever heeft met het oude artikel 32 a WOR getracht decentralisatiebepalingen een wettelijke basis te geven. Hij merkt daarbij op dat de daarmee uitgebreide bevoegdheden anders rechtens geldend gemaakt kunnen worden dan de wettelijke bevoegdheden in de WOR. Deze opmerking zou een aanwijzing kunnen zijn voor het toekennen van zeggenschap aan de ondernemingsraad. Als decentralisatiebepalingen slechts zouden zien op medezeggenschap dan biedt de WOR via artikel 32 lid 4 immers voldoende basis voor het rechtens geldend maken van 37 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 6 p. 17. Ik beperk mij hier tot deze twee rechten, omdat deze net als de cao hoofdzakelijk zien op arbeidsvoorwaarden. 38 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr Het woord aard zou kunnen duiden op zeggenschap, althans dat de uitbreiding van de bevoegdheden zich niet slechts beperkt tot het typisch bevoegdheden dat in de WOR is neergelegd, zijnde medezeggenschap. 40 Juist het expliciete onderscheid tussen aard en omvang kan leiden tot een dergelijke conclusie. De omvang lijkt immers te zien op uitbreiding van reeds bestaande WOR bevoegdheden, waardoor aard lijkt te zien op zeggenschap. 41 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr.3 p

14 deze bevoegdheden. 42 De wetgever lijkt dus te zeggen dat de uitgebreide bevoegdheden medezeggenschap, zoals in de WOR geregeld, te boven gaan en eveneens zien op zeggenschap. Literatuur Ook in de literatuur lijkt men aan te nemen dat de ondernemingsraad bevoegdheden op het gebied van zeggenschap kan toekomen. Janmaat stelt in 1986 al dat decentralisatiebepalingen kunnen zien op elke uitbreiding van bevoegdheden van de ondernemingsraad, mits niet in strijd met de wet, de openbare orde of de goede zegen. 43 Ook Laagland en Van Bon gaan uit van de mogelijkheid regelbevoegdheid aan de ondernemingsraad toe te kennen. 44 Recente ontwikkeling Daar waar de wetsgeschiedenis vooral spreekt over uitbreiding van medezeggenschap is het toekennen van zeggenschap aan de ondernemingsraad bij cao pas iets van de laatste jaren. 45 Beltzer spreekt in zijn artikel van de erosie van legitimiteit van de vakbonden. Daar steeds minder mensen op de arbeidsmarkt lid zijn van een vakbond en zich niet vertegenwoordigd voelen, wordt de roep om maatwerk groter. 46 Mede in het licht van deze ontwikkelingen dient artikel 32 lid 1 WOR ruim uitgelegd te worden. Deze ruime uitleg brengt mee dat decentralisatiebepalingen zowel zien op uitbreiding van medezeggenschap als van zeggenschap. Hoewel naar de letter van de wet toekennen van medezeggenschap aan de ondernemingsraad mogelijk lijkt, doet de plaatsing in en het doel van de WOR anders vermoeden. Toch kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever met de bevoegdheidsuitbreiding van de ondernemingsraad niet per se de bedoeling had deze uitbreiding te beperken tot medezeggenschap. Ook in de literatuur lijkt de regelbevoegdheid van de ondernemingsraad breed gedragen. Recente vraag naar de roep om maatwerk brengt bovendien mee dat artikel 32 lid 1 ruim uitgelegd dient te worden. Daarom lijkt het mij verdedigbaar dat decentralisatiebepalingen eveneens kunnen zien op uitbreiding van zeggenschap. Voor het vervolg van deze scriptie ga ik er vanuit dat afspraken met de ondernemingsraad op grond van artikel 32 lid 1 bij cao met de ondernemingsraad gemaakt worden. 2.2 primaire arbeidsvoorwaarden In paragraaf 1.3 is de rolverdeling tussen de ondernemingsraad en de vakbonden reeds besproken. Op het gebied van primaire arbeidsvoorwaarden dient de ondernemingsraad zich afzijdig te houden, omdat dit toebehoort aan de vakbonden. De vakbonden hebben vanwege hun jaren ervaring en expertise het primaat op dit terrein. Via decentralisatiebepalingen worden de bevoegdheden van de vakbonden echter gedecentraliseerd met als gevolg dat ondernemingsraad 42 Artikel 32 lid 4 bepaalt onder meer dat uitgebreide advies- en instemmingsbevoegdheden via artikel 26 en 27 lid 4-6 WOR rechtens geldend gemaakt kunnen worden. 43 Janmaat, Uitbreiding bevoegdheden ondernemingsraad bij c.a.o., SMA 1986/11, p Laagland, Decentralisatiebepalingen in cao s, TAP 2014/5, p. 257 en Van Bon, De lading kan omgevlagd, SR , p SvdA, Algemeen verbindendverklaring van decentralisatiebepalingen in CAO s, 2004/10, p Beltzer, Vakbonden en collectieve arbeidsvoorwaardenvorming: de juridische legitimatie erodeert, NJB 2010/35, p

15 mogelijk zeggenschap krijgt op het gebied van primaire arbeidsvoorwaarden. Juist nu de cao vooral ziet op primaire arbeidsvoorwaarden lijkt het aannemelijk dat decentralisatiebepalingen ook zien op het toekennen van zeggenschap op dit gebied. De strikte taakverdeling tussen ondernemingsraad en cao wordt niet door iedereen aangehangen. In de memorie van toelichting bij de herziening van de WOR wordt gezegd dat uit de behandeling van de hierboven besproken aangelegenheid van de primaire arbeidsvoorwaarden in de Raad, is ons gebleken dat velen de ondernemingsraad nog steeds zien als een concurrent van de vakbeweging, in plaats van als een orgaan dat in de onderneming, op zijn eigen plaats en op zijn eigen wijze, de specifieke belangen van de werknemers ter plaatse behartigt. Tussen beide organen moet zonder meer een goede taakverdeling mogelijk zijn. Weliswaar wordt hier gesproken over een goede taakverdeling, maar concurreren doen ze niet. Dit lijkt te impliceren dat beide partijen op hetzelfde terrein kunnen opereren en mogelijk beide op het terrein van primaire arbeidsvoorwaarden een rol kunnen spelen. In dezelfde memorie van toelichting wordt vervolgens opgemerkt dat primaire arbeidsvoorwaarden behoren tot het gebied van de vakbeweging, maar dat een en ander niet tot gevolg behoeft te hebben, dat de bemoeiingen van de ondernemingsraad met de primaire arbeidsvoorwaarden geheel zullen eindigen. In een c.a.o. kan immers aan de ondernemingsraad op dit gebied alsnog een bepaalde taak worden opgedragen. 47 Deze uitspraak lijkt te bevestigen dat de ondernemingsraad bij cao een rol op het gebied van primaire arbeidsvoorwaarden toekomt. Dat de grenzen tussen cao en ondernemingsraad op dit terrein vervagen, lijkt niet in strijd met de gedachte achter het primaat van de vakbond. De vakbond zou beter geëquipeerd zijn en onafhankelijker zijn dan de ondernemingsraad. 48 Nu de vakbonden met decentralisatiebepalingen zelf de regie in handen houden over de onderwerpen en de mate waarin de ondernemingsraad bevoegdheid toekomt, blijven de vakbonden een zekere controle houden. Vakbonden blijven zo eveneens een zeker primaat behouden. Hoofdstuk 3 Kwalificatie als cao Decentralisatiebepalingen breiden bevoegdheden van een ondernemingsraad uit waardoor ze bevoegd worden om afspraken met de ondernemer te maken. De daaruit voortvloeiende afspraken worden decentrale afspraken genoemd. Nu decentralisatiebepalingen deel uitmaken van een cao, rijst de vraag hoe decentrale afspraken gekwalificeerd kunnen worden. Kunnen ze aangemerkt worden als een reguliere ondernemingsovereenkomst en dienen ze volgens de regels van het BW overeengekomen te worden met individuele werknemers? Of kunnen ze worden aangemerkt als cao en binden ze werknemers automatisch? In dit hoofdstuk zal ik ingaan op de duiding van decentrale afspraken en hun kwalificatie als cao. Dit zal ik doen aan hand van de wettelijke basis, theorieën in de literatuur en recente uitspraak van het Hof Amsterdam in het TMG arrest. 47 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 p Zie paragraaf

16 3.1 Ondernemingsovereenkomst Decentrale afspraken lijken, mits schriftelijk overeengekomen, naar de letter van de wet te voldoen aan de kenmerken van artikel 32 lid 2 Wet Cao. Dit zou betekenen dat ze kunnen worden aangemerkt als reguliere ondernemingsovereenkomst. 49 Ondernemingsovereenkomsten hebben niet het karakter van een cao en werken dus niet automatisch en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomsten. 50 Dit zou betekenen dat decentrale afspraken de werking van cao ontberen. Artikel 32 lid 2 Decentrale afspraken worden in de literatuur ook wel aangemerkt als ondernemingsovereenkomsten. Basis voor dergelijke overeenkomst is artikel 32 lid 2 dat luidt: Bij schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad kunnen aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden dan in deze wet genoemd worden toegekend [ ]. Enerzijds kunnen decentrale afspraken naar de letter van de wet aangemerkt worden als ondernemingsovereenkomst, daar het veelal schriftelijke overeenkomsten zullen zijn waarin de ondernemingsraad een bredere taak toebedeeld krijgt dan in de WOR geregeld. Anderzijds heeft bevoegdheidsuitbreiding reeds plaatsgevonden bij cao. Artikel 32 lid 2 WOR lijkt daarmee slechts een equivalent te zijn van artikel 32 lid 2. Beide artikelen zien op bevoegdheidsuitbreiding, lid 1 op uitbreiding bij cao en lid 2 op uitbreiding bij schriftelijke overeenkomst. Literatuur Zowel Stege als Heerma van Voss stellen dat overeenkomsten waarin arbeidsvoorwaarden zijn geregeld ook ondernemingsovereenkomsten zijn. Bij decentrale afspraken zal dit veelal het geval zijn, waardoor ze mogelijk kwalificeren als reguliere ondernemingsovereenkomsten. Stege is van mening dat geen sprake is van een ondernemingsovereenkomst indien de bevoegdheidsuitbreiding voortvloeit uit de cao. 51 Heerma van Voss schaart dit type ondernemingsovereenkomsten onder bijzondere ondernemingsovereenkomsten waarvoor geen heldere juridische basis is. Ook van der Heijden stelt dat regelopdrachten in cao s aan het adres van de ondernemingsraad niet hun basis hebben in het tweede lid, maar in het eerste lid. 52 Over de vraag of decentrale afspraken aangemerkt kunnen worden als ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR, valt dus nog te twisten. Het antwoord lijkt echter niet noodzakelijk voor verdere discussie. Ook in het geval ze aangemerkt kunnen worden als ondernemingsovereenkomst kan het feit dat ze uit de cao voortvloeien van invloed zijn. De vraag lijkt zich dus meer toe te spitsen op hun basis en hun kwalificatie als cao. Met andere woorden, kunnen al dan niet reguliere ondernemingsovereenkomsten in de vorm van decentrale afspraken kwalificeren als cao nu ze uit de cao voortvloeien? In het volgende hoofdstuk zal ik verschillende theorieën uiteenzetten die op deze vraag proberen te antwoorden. 3.2 Kwalificatie als cao: verschillende theorieën 49 Laagland, Decentralisatiebepalingen in cao s, TAP 2014/5, p Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr.3 p Stege, De ondernemingsovereenkomst, de cao en de individuele arbeidsovereenkomst, SR 1999/10, p Van der Heijden, WOR 1998, SMA 1998/5, p

17 In de literatuur wordt verschillend gedacht over de kwalificatie van decentrale afspraken als cao. Kortweg kunnen de volgende ideeën worden onderscheiden: - Decentrale afspraken werken als cao. - Decentrale afspraken werken als cao, maar slechts bij statutenvermelding. - Decentrale afspraken zijn cao, mits expliciet geïncorporeerd. - Decentrale afspraken zijn cao, mits expliciet geïncorporeerd en aangemeld. Decentrale afspraken: geen cao wel cao werking Van der Heijden stelt dat decentrale afspraken hun basis in een cao vinden en doorwerken op grond van het cao recht. Dergelijke ondernemingsovereenkomsten werken vanwege hun basis door in individuele contracten en binden individuele werknemers. 53 Decentrale afspraken: geen cao, werking slechts bij statutenvermelding Stege interpreteert de stelling van Van der Heijden op twee manieren. Ten eerste leiden de bijzondere ondernemingsovereenkomsten (decentrale afspraken) geen eigen leven zoals ondernemingsovereenkomsten, maar maken zij nadat zij zijn gesloten onderdeel uit van de cao. Decentrale afspraken worden als het ware geїncorporeerd in de cao. 54 Een andere interpretatie brengt mee dat de bevoegdheid van de vakbonden een cao te sluiten wordt overgedragen aan de ondernemingsraden. Nu het sluiten van een cao niet aan de ondernemingsraad is toebedeeld, kunnen decentrale afspraken nimmer kwalificeren als cao. 55 Wel kunnen de rechtsgevolgen van de Wet Cao intreden wanneer de Cao-bindingsbevoegdheid wordt overgedragen aan de ondernemingsraad. Dit vereist volgens artikel 2:46 BW een expliciete statutenvermelding. 56 Bij het ontbreken van deze vermelding zijn decentrale afspraken niet binden nu de ondernemingsraad geen contractuele relatie heeft met de werknemer. Deze statutenwijziging ontbreekt volgens Stege doorgaans. Ook is hij van mening dat overdracht via volmacht onmogelijk is, nu de ondernemingsraad geen rechtspersoonlijkheid bezit. Decentrale afspraken cao mits expliciet geïncorporeerd In lijn met Stege is Bijlsma van mening dat de ondernemingsraad geen partij kan zijn bij de cao. Zij merkt daarbij echter op dat decentrale afspraken wel deel kunnen uitmaken van de cao als dit uitdrukkelijk is bepaald. Volgens haar is de cao een overeenkomst waarbij contractspartijen bepaalde rechtsgevolgen jegens elkaar mogen afspreken. De wet verbindt vervolgens bijzondere rechtsgevolgen aan het feit dat een overeenkomst als cao valt aan te merken. Decentrale afspraken of hun werking worden mits uitdrukkelijk bepaald dus als cao verheven. 57 Decentrale afspraken: cao, mits expliciet geïncorporeerd en aangemeld Voor het sluiten, wijzigen of opzeggen van een cao dienen partijen echter, volgens artikel 4 Wet Lv, melding te maken aan de Minister van SZW. Van Bon is derhalve van mening dat decentrale afspraken slechts deel van de cao kunnen uitmaken als ze in een cao geïncorporeerd en bij de 53 Van der Heijden, WOR 1998, SMA 1998/5, p Stege, De ondernemingsovereenkomst, de cao en de individuele arbeidsovereenkomst, SR 1999/10, p Dit volgt uit artikel 1 en 2 Wet Cao waarin wordt bepaald dat slechts volledig rechtsbevoegde verenigingen een cao kunnen sluiten. Zie ook paragraaf Artikel 2:46 BW creëert voor verenigingen de mogelijkheid om verplichtingen ten laste van hun leden aan te gaan, voor zover de statuten dit toelaten. 57 Bijlsma, De ondernemingsraad, vakbonden en arbeidsvoorwaarden, SR 1999/1, p