Over het witwassen van illegale vermogensvoordelen via het ereloon van de accountants en belasting consulenten (bis)

Transcriptie

1 beroep Over het witwassen van illegale vermogensvoordelen via het ereloon van de accountants en belasting consulenten (bis) Jan Van Droogbroeck1 Jurist Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en de Verbeurdverklaring (COIV) De auteur publiceerde in Accountancy & Tax nr. 2007/2 een artikel over hetzelfde onderwerp. Hij onderzocht in welke mate een externe accountant of een externe belastingconsulent strafrechtelijke vervolging riskeert als witwasser (art. 505 Strafwetboek) wanneer een cliënt zijn ereloon heeft betaald met geld dat hij heeft verkregen via illegale activiteiten en hoe de beroepsbeoefenaar zich tegen dit risico kan indekken. Gelet op de recente ontwikkelingen in de wetgeving, rechtspraak en rechtsleer acht de auteur het aangewezen om het eerder gepubliceerde artikel te actualiseren. Ten slotte onderzoekt de auteur ook in welke mate de beroepsbeoefenaar zijn ereloon kan recupereren. 1. Risico op strafrechtelijke vervolging voor witwassen a) Misdrijf witwassen (art. 505 Strafwetboek) Witwassen is het uitvoeren van een opeenvolging van transacties met de opbrengst van een ander misdrijf om de illegale herkomst ervan te verbergen en de legale aanwending ervan mogelijk te maken.2 Artikel 505, eerste lid, 2, 3 en 4 Strafwetboek (hierna Sw. ) maakt een onderscheid tussen 3 witwasmisdrijven: 1 het kopen, het ruilen of om niet ontvangen, het bezitten, het bewaren of het beheren van illegale vermogensvoordelen, ofschoon op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen, de oorsprong van die vermogensvoordelen gekend was of moest gekend zijn ( verruimde heling of eerste witwasmisdrijf );2 het omzetten of het overdragen van illegale vermogensvoordelen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen, of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze vermogensvoordelen zijn voortgekomen te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden ( tweede witwasmisdrijf ); De auteur is jurist bij het Openbaar Ministerie Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en de Verbeurdverklaring (COIV) en gewezen lid van de juridische dienst van het Instituut van de Accountants en de 2 Belastingconsulenten (IAB). De in dit artikel verdedigde standpunten dans le secteur financier, in Blanchiment: situation des entreprises, Zie J.-F. GODBILLE, Les aspects répressifs: l infraction de blanchiment verbinden geenszins het IAB of het COIV. organismes et leurs conseillers, Brussel, Kluwer, 2004, /1 5

2 het verhelen of het verhullen van de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van illegale vermogensvoordelen, ofschoon op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen, de oorsprong van die vermogensvoordelen gekend was of moest gekend zijn ( derde witwasmisdrijf ). De strafwet vereist dat de herkomst of de oorsprong van het vermogensvoordeel illegaal is. Illegaal zijn de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit een misdrijf zijn verkregen (primaire of rechtstreekse vermogensvoordelen), de goederen en waarden die nadien in de plaats zijn gesteld (vervangings- of secundaire vermogensvoordelen) of de inkomsten uit de belegde voordelen (tertiaire vermogensvoordelen). 3 Alle misdrijven komen in beginsel in aanmerking als het onderliggende misdrijf dat de wit te wassen vermogensvoordelen heeft gegenereerd (basismisdrijf), met uitzondering van de gewone fiscale fraude (cf. infra). Het Strafwetboek geeft geen exacte omschrijving van het begrip vermogensvoordeel. Het begrip is zeer ruim op te vatten. Volgens het Hof van Cassatie omvatten de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, zowel goederen en waarden als elk economisch voordeel uit een misdrijf, ook als ze niet in het vermogen geïdentificeerd kunnen worden. 4 Deze omschrijving sluit aan bij het door het Witwasverdrag van de Raad van Europa 5 gebruikte begrip opbrengst, d.i. elk economisch voordeel dat uit strafbare feiten is verkregen. Zowel een aangroei van het vermogen met nieuwe activa als kostenbesparingen gerealiseerd dankzij het overtreden van strafbaar gestelde verplichtingen, zoals het ontduiken van belastingen, leveren een vermogensvoordeel op. 6 De vervolgende partij (openbaar ministerie) levert het bewijs van (1) het bestaan van een door de strafwet verboden witwashandeling (het ontvangen, bezitten, enz.), (2) de illegale of delictuele oorsprong van de vermogensvoordelen die het voorwerp uitmaken van de witwashandeling, (3) de kennis daarvan bij de dader en (4) het bestaan van deze kennis bij de aanvang van de strafbaar gestelde witwashandeling. Aan de bewijslast betreffende de illegale of misdadige herkomst is voldaan wanneer op grond van feitelijke gegevens met zekerheid elke legale herkomst van de vermogensvoordelen kan worden uitgesloten. 6 De aanduiding van het precieze misdrijf dat de illegale vermogensvoordelen heeft gegenereerd, is daarbij wettelijk niet vereist. 7 Bepaalde rechtsleer oordeelt dat het gebrek aan precisering van het basismisdrijf door het Parket, strijdig is met het recht van de beklaagde om te worden geïnformeerd over de hem ten laste gelegde feiten (art. 6.3.a EVRM en art a. BUPO). 8 Wat de kennis van de dader betreft, is ten minste vereist, maar volstaat het, dat de witwasser de delictuele oorsprong of de illegale herkomst van de vermogensvoordelen kende of moest kennen, zonder dat hij steeds de precieze oorsprong of herkomst daarvan moest kennen, op voorwaarde dat hij in de feitelijke omstandigheden waarin hij de witwasverrichtingen uitvoerde, moest weten dat de witgewassen vermogensvoordelen geen andere dan een delictuele oorsprong of illegale herkomst hadden. 9 Uit de door de wetgever gebruikte woorden moest kennen mag echter niet worden afgeleid dat de dader de strafbaar gestelde handeling uit onachtzaamheid kan stellen. Artikel 505 Sw. vereist immers een opzettelijk gestelde witwashandeling. De woorden moest kennen slaan niet op de inhoud van het moreel element van het misdrijf (opzettelijkheid of onacht- 7 Cass. 21 juni 2000, AR P F P F en P F, (1 ste witwasmisdrijf); Cass. 9 mei 2006, AR P N, en Cass. 25 september 2001, AR P N, www. juridat.be (2de en 3de witwasmisdrijf). 8 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, Uitwassen van witwassen, 3 Art. 42, 3 juncto art. 505 Sw. Zie ook Cass. 21 maart 2006, AR. P N, 4 Cass. 8 november 2005, AR P N, 5 Overeenkomst van 8 november 1990 inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de verbeurdverklaring van opbrengsten van misdrijven. 6 Cass. 28 november 2006, AR P N, in Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, Vol. 1, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, en B. SPRIET, De preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede na de wet van 12 januari 2004, in Financiële wetgeving: de tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2005, (nr. 16). Contra: Cass. 9 mei 2006, AR P N, www. juridat.be. 9 Cass. 19 september 2006, AR P N, /1

3 zaamheid) maar wel op het bewijs van het bestaan ervan. De kennis van de illegale oorsprong of herkomst kan ook worden afgeleid uit de objectieve feitelijke omstandigheden die bij de dader van het witwasmisdrijf de nodige argwaan moesten opwekken. 10 Enkel voorbeelden van feitelijke omstandigheden waaruit de witwasser de illegale herkomst van de vermogensvoordelen moet afleiden. De situatie waarin de cliënt boven zijn stand lijkt te leven, rekening houdend met zijn beroepsactiviteiten is volgens de Cel voor Financiële Informatieverwerking (hierna CFI ) een witwasindicator. Hetzelfde geldt als de middelen die voortvloeien uit de beroepsactiviteit, niet in verhouding staan tot de sector waarin de cliënt zijn economische activiteit uitoefent. 11 Het gebruik van kleine coupures bij betalingen kan erop wijzen dat het opbrengsten van een drugshandel betreft. 12 Deze bewijsmethode is toegelaten door de internationale verbintenissen inzake de bestrijding van witwassen die België moet nakomen. 13 Voor het tweede witwasmisdrijf is bovendien vereist dat het openbaar ministerie het bewijs levert van het bijzonder opzet in hoofde van de dader. Hij moet de witwashandeling stellen met de bedoeling de illegale herkomst van de vermogensvoordelen te verbergen of de dader van het onderliggende misdrijf te helpen onttrekken aan strafvervolging. Voor de overige witwasmisdrijven volstaat dat de dader willens en wetens ( algemeen opzet ) de witwashandeling stelt. De motieven van de dader zijn irrelevant voor het bestaan van het misdrijf. Ze zijn wel relevant bij de bepaling van de straf, als verzachtende omstandigheid (bv. afwezigheid van winstoogmerk). De vraag rijst of de cassatierechtspraak die stelt dat de precisering van het misdrijf waaruit de illegale vermogensvoordelen zijn ontstaan ( basismisdrijf ), niet vereist is bij het bewijs van onrechtmatige oorsprong van de vermogens voordelen en de kennis daarvan bij de dader nog steeds geldt na de inwerkingtreding van de Wet van 10 mei 2007 houdende diverse maatregelen inzake de heling en inbeslagneming. Voorheen kwam elk misdrijf in principe in aanmerking als basismisdrijf van een witwasoperatie. Voormelde wet heeft echter onder bepaalde voorwaarden het witwassen van vermogensvoordelen die zijn verkregen via het plegen van gewone fiscale fraude niet meer strafbaar gesteld (cf. infra). In geval van vervolging wegens witwassen met als basismisdrijf fiscale fraude, zal de strafrechter in concreto moeten nagaan of het gewone fraude betreft dan wel ernstige en georganiseerde fraude, hetgeen de strafrechter de facto verplicht de onderliggende feiten te identificeren. 14 De regel dat de kennis van de illegale herkomst van de vermogensvoordelen vooraf moet bestaan op het ogenblik van de aanvang van de witwashandelingen, of minstens ermee moet samenvallen, is enkel toepasselijk op het eerste en het derde witwasmisdrijf. Deze regel is een toepassing van het adagium mala fides superveniens non nocet (later opkomende kwade trouw schaadt niet). In de praktijk zal deze regel enkel van belang zijn als de witwasverrichting uit zijn aard een voortdurend karakter heeft, zoals het bezitten, beheren of bewaren. Dit is niet het geval voor het kopen of ruilen, wat eerder een ogenblikkelijk karakter vertoont. Het eerste witwasmisdrijf heeft een gemengd karakter terwijl het derde witwasmisdrijf ( verhelen en verhullen ) een duidelijk voortdurend karakter heeft. 15 Het tweede witwasmisdrijf ( omzetten of overdragen ) is te kwalificeren als een niet voortdurend misdrijf (aflopend misdrijf). 16 Uit de parlementaire voorbereiding van de Wet van 10 mei 2007, meer bepaald de verantwoording van het goedgekeurde amendement nr. 5 ingediend door de heer 10 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 321; G. STESSENS, De Belgische strafrechtelijke witwaswetgeving, in Tien jaar witwasbestrijding in België en in de wereld, Brussel, Bruylant, 2003, 55 en J. SPREUTELS en Ph. de MUELENAERE (red.), De Cel voor financiële informatieverwerking en de voorkoming van het witwassen van geld in België, Brussel, Bruylant, 2003, CFI, Witwasindicatoren, Brussel, 2006, 12 Corr. Brussel 16 september 1999, onuitg., geciteerd in J. SPREUTELS en Ph. de MUELENAERE (red.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking en de voorkoming van het witwassen van geld in België, Brussel, Bruylant, 2003, Zie voetnoot F. DESTERBECK en Th. LOQUET, Witwassen de wetgever zit niet stil. De wet van 10 mei 2007, RW , 1487 (nr. 18) en 1489 (nr. 26). Zie ook CFI, 14de Activiteitenverslag 2007, Brussel, 2008, 12. Zie ook R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, Repressieve en preventieve witwaswetgeving na de Wetten van 27 april 2007 en 10 mei 2007, NC 2008, (nr. 41). 15 F. DERUYCK, Witwassen: recente ontwikkelingen, in Recente ontwikkelingen van het strafrecht, Brussel, Larcier, 2008, 360 (nr. 32). Zie ook A. DE NAUW, Initiation au droit pénal spécial, Waterloo, Kluwer, 2008, nr D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, Het wel en wee van het witwasmisdrijf, T. Strafr. 2007, 350 (nr. 14). 2009/1 7

4 Mahoux 17, die het eerste en het derde witwasmisdrijf omschrijft, blijkt dat de wetgever de bedoeling had om slechts van bepaalde door het eerste witwasmisdrijf geviseerde witwashandelingen (beheren, bezitten en bewaren) een voortdurend misdrijf te maken. De invoering van de regel van de pre-existerende of simultane kennis van de illegale herkomst van de witgewassen vermogensvoordelen was volgens de wetgever daarbij noodzakelijk om twee redenen. Enerzijds wilde de wetgever het disproportionele karakter van een voortdurend misdrijf vermijden. De wetgever dacht daarbij aan de hypothese van een derde die te goeder trouw was bij het in bezit nemen van de vermogensvoordelen, maar die pas tijdens de detentie, het bezit of het beheer, de illegale herkomst ervan ontdekt. Als gevolg van deze ontdekking zou de derde zich dan schuldig maken aan een witwasmisdrijf en zou hij zich onmogelijk kunnen ontdoen van deze vermogensvoordelen zonder opnieuw een witwasmisdrijf te plegen. De straffeloosheid is echter enkel wettelijk gegarandeerd als de betrokkene de goederen, waarvan hij de illegale oorsprong a posteriori verneemt, louter bezit, zonder daarbij nieuwe witwashandelingen te stellen. 18 Het is echter niet uitgesloten dat de betrokkene, zelfs als hij geen nieuwe witwashandelingen stelt, zich eventueel wel schuldig kan maken aan het verhullen of verhelen van de oorsprong van deze goederen (derde witwasmisdrijf). 19 Anderzijds wilde de wetgever deze strafbepaling ook conformeren aan de 3de Europese Witwasrichtlijn, die het kenniselement situeert op het tijdstip van de verkrijging bij de verwerving, het bezit of het gebruik van de vermogensvoordelen. 20 Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet van 10 mei 2007 verklaarde de regering dat zij het voortdurend karakter van het tweede witwasmisdrijf wilde preciseren. 21 Bij tegenstrijdigheden tussen de parlementaire voorbereiding en de tekst van de wet zelf geldt de volgende interpretatieregel: de parlementaire voorbereiding van een wet kan niet worden aangevoerd tegen de klare en duidelijke tekst ervan. 22 Het is juridisch mogelijk om het daderschap van het basismisdrijf en van het witwasmisdrijf te cumuleren. Voor het eerste witwasmisdrijf geldt dit slechts in de mate dat het basismisdrijf in het buitenland is gepleegd en dit misdrijf niet vervolgd kan worden in België. b) Immuniteit voor witwassen met gewone fiscale fraude als basismisdrijf Voor de wetswijziging van 10 mei 2007 sloot de strafwet geen enkel basismisdrijf uit: alle misdrijven die zijn opgenomen in het Strafwetboek of bijzondere strafwetten en die wit te wassen vermogensvoordelen hebben gegenereerd, komen hiervoor in aanmerking. De Wet van 10 mei 2007 houdende diverse maatregelen inzake de heling en inbeslagneming beperkt het toepassingsgebied van artikel 505 Sw., wat de fiscale basismisdrijven betreft, tot de ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procédés van internationale omvang worden aangewend. Dit heeft tot gevolg dat het witwassen van de vermogensvoordelen afkomstig van de gewone fiscale fraude niet meer strafbaar is gesteld. Om deze immuniteit te kunnen inroepen, moet de accountant of belastingconsulent aan de volgende voorwaarden voldoen: 17 Wetsontwerp tot wijziging van artikel 505 van het Strafwetboek en van artikel 35 van het Wetboek van strafvordering in verband met de in geval van heling toepasselijke verbeurdverklaring, Parl. St. Senaat , nr /6, CFI, 14de Activiteitenverslag 2007, Brussel, 2008, A. DE NAUW, Initiation au droit pénal spécial, Waterloo, Kluwer, 2008, nr. 823 en R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, Repressieve en preventieve witwaswetgeving na de wetten van 27 april 2007 en 10 mei 2007, NC 2008, 4-5 (nr. 8). 20 Zie art. 1 Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme. Zie ook art. 6 Verdrag van 15 november 2000 tegen transnationale georganiseerde misdaad (UNO) en art. 6 Overeenkomst van 8 november 1990 inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de verbeurdverklaring van de opbrengsten van misdrijven (Raad van Europa). 21 Wetsontwerp houdende diverse bepalingen inzake de heling en de inbeslagneming, Parl. St. Kamer , nr /6, Cass. 22 december 1994, Arr. Cass. 1994, II, en RW , /1

5 1 de immuniteit geldt enkel voor het eerste en het derde witwasmisdrijf, niet voor het tweede dat een bijzonder opzet vereist (cf. supra); 2 de dader van het witwasmisdrijf is niet als dader, mededader of medeplichtige betrokken bij het fiscale basismisdrijf (gewone fiscale fraude); 3 de externe accountant en/of de externe belastingconsulent heeft zich t.a.v. de beoogde feiten geconformeerd aan de wettelijke meldingsplicht inzake witwasoperaties die verband houden met vermogensvoordelen afkomstig van ernstige en georganiseerde fiscale fraude, inclusief het KB dat de witwasindicatoren vaststelt. 23 Het is niet duidelijk wat de wetgever bedoeld met de beoogde feiten. Bedoelt hij hiermee dat het Parket een beroepsbeoefenaar strafrechtelijk kan vervolgen voor witwasoperaties die verband houden met de gewone fraude, omdat hij de wettelijke meldingsplicht t.a.v. de CFI niet zou hebben nageleefd, die echter uitsluitend betrekking heeft op ernstige en georganiseerde fiscale fraude? Zo uitgelegd heeft F. Desterbeck dan ook gelijk wanneer hij deze voorwaarde als een lege doos beschouwt. 24 Het is niet louter denkbeeldig dat het vierde lid van artikel 505 Sw. het politieke compromis gesloten tussen de partijen van de toenmalige regering-verhofstadt II weerspiegelt, waarbij de invoering van een immuniteit voor het witwassen van vermogensvoordelen met gewone fiscale fraude als basismisdrijf wordt gecompenseerd door de invoering van een verscherpte meldingsplicht inzake witwasoperaties gerelateerd aan ernstige en georganiseerde fraude. De cijferberoepen worden geresponsabiliseerd in de strijd tegen de fiscale fraude door de dreiging met strafvervolging voor witwassen met gewone fiscale fraude als basismisdrijf indien ze de meldingsplicht inzake witwassen van vermogensvoordelen afkomstig uit de ernstige en georganiseerde fiscale fraude niet nauwgezet naleven. De door de wetgever ingevoerde maatregel zal echter niet bijdragen tot de responsabilisering van alle cijferberoepen in de strijd tegen de ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Naast de externe belastingconsulenten die lid zijn van het Instituut van de Accountants en de Belastingconsulenten (IAB) zijn er ook nog personen actief die gerechtigd zijn om de beroepswerkzaamheden van een belastingconsulent uit te oefenen. Het betreft enerzijds de belastingconsulenten die lid zijn van het IAB maar het beroep uitoefenen in private ondernemingen op basis van een arbeidsovereenkomst ( interne belastingconsulenten ), en anderzijds zelfstandige fiscale beroepsbeoefenaars die geen lid zijn van enig beroepsinstituut. De wetgever heeft immers enkel de titel van belastingconsulent strafrechtelijk beschermd ten voordele van de leden van het IAB maar achtte het niet opportuun om zijn beroepswerkzaamheden te monopoliseren. Deze twee categorieën zijn niet gehouden tot meldingsplicht t.a.v. de CFI. De personen die op basis van een arbeidscontract een boekhoudkundig beroep uitoefenen in ondernemingen, zijn ook niet gehouden tot een meldingsplicht, zelfs al zijn ze aangesloten bij het IAB ( interne accountants ). Bovendien rijst de vraag hoe een externe accountant of externe belastingconsulent die strafrechtelijk wordt vervolgd voor het witwasoperaties met gewone fiscale fraude als basismisdrijf, tijdens een openbaar strafproces, en dus in aanwezigheid van derden, het bewijs kan leveren dat hij vroeger de meldingsplicht wel heeft nageleefd, zonder daarbij het verbod om bij de CFI gedane aangiftes aan derden mede te delen (tipping off-verbod) te overtreden. 24 F. Desterbeck merkt bovendien op dat de Witwaswet reeds voorziet in een sanctie bij de niet-naleving van de meldingsplicht, meer bepaald een administratieve geldboete die kan oplopen tot euro. Deze administratieve sanctie heeft volgens het Grondwettelijk Hof een overheersend repressief karakter F. DESTERBECK, Aanwezigheid van fraude-indicator moet steeds 23 Art. 14quinquies Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en het KB 3 juni 2007 tot uitvoering van artikel 14quinquies van de wet van 11 januari 1993 voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme ( indicatoren-kb ). aan CFI gemeld worden, Fiscale Actualiteit, 2007, afl. 37, 3 en F. DESTERBECK, De nieuwe regeling inzake witwassen en fiscale fraude (noot onder Corr. Hasselt 4 april 2007), TFR 2007, 856. Zie ook CFI, 14de Activiteitenverslag 2007, Brussel, 2008, Grondwettelijk Hof nr. 102/2008 van 10 juli 2008, B.S. 6 augustus 2008 (considerans B.6). 2009/1 9

6 De beroepsbeoefenaar die de meldingsplicht niet naleeft, riskeert dus een dubbele sanctie op te lopen: enerzijds een administratieve geldboete met een strafrechtelijk karakter opgelegd door de tuchtoverheid wegens niet-naleving van dezelfde meldingsplicht, en anderzijds een strafsanctie opgelegd door de strafrechter bij de vervolging voor het witwassen van vermogensvoordelen afkomstig van gewone fiscale fraude. Er is een schending wanneer dezelfde persoon, na daarvoor reeds te zijn veroordeeld, opnieuw wegens hetzelfde gedrag wordt vervolgd voor inbreuken met dezelfde essentiële bestanddelen. 26 Het is niet zeker of het non bis in idem-beginsel ( niet tweemaal over hetzelfde ) hier wordt geschonden. Er is geen schending omdat de essentiële bestanddelen van beide inbreuken niet identiek zijn. De administratieve boete sanctioneert een inbreuk op de meldingsplicht en de penale sanctie sanctioneert een witwasoperatie met gewone fiscale fraude als basismisdrijf; 4 De witwasoperatie heeft betrekking op vermogensvoordelen die niet voortkomen uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Dit begrip is niet wettelijk gedefinieerd. De wetgever licht het begrip ernstige en georganiseerde fiscale fraude wel toe in de parlementaire voorbereiding van de Wet van 7 april 1995 tot wijziging van de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. 27 De ernst van de fraude blijkt uit de opmaak en het gebruik van valse documenten, het omkopen van openbare ambtenaren en uit de omvang van de schade die is berokkend aan de Schatkist en de sociaaleconomische orde. De fraude is georganiseerd als de fraudeur technieken gebruikt als schermvennootschappen, stromannen, juridische complexe constructies en talrijke bankrekeningen voor internationale geldtransfers ( doorsluisrekeningen ). Als voorbeeld van ernstige en georganiseerde fraude citeert de wetgever en de rechtsleer vaak de btw-carrousel. De wetgever licht het begrip ernstige en georganiseerde fiscale fraude opnieuw toe in de parlementaire voorbereiding van de programmawet van 27 april 2007, die de meldingsplicht invoert inzake witwasoperaties die verband houden met dergelijke vormen van fiscale fraude. 28 Onder ernstige en georganiseerde fiscale fraude verstaat de wetgever het onwettig ontwijken of een onwettige terugbetaling van belastingen, door middel van valsheid in geschrifte, gepleegd ter uitvoering van een constructie die hiervoor in het leven werd geroepen, met een opeenvolging van verrichtingen en/of de tussenkomst van een of meerdere tussenpersonen, alsook het aanwenden, op nationaal of internationaal niveau, van simulatie- of verbergingsmechanismen, zoals vennootschapstructuren of juridische constructies. Het ernstig karakter van de fraude blijkt uit de aanmaak en/of het gebruik van valse stukken en het omvangrijke bedrag van de verrichting en het abnormaal karakter van dit bedrag gelet op de activiteiten of het eigen vermogen van de cliënt. Het georganiseerd karakter van de fiscale fraude blijkt uit het gebruik van een constructie die opeenvolgende verrichtingen voorziet en/of tussenkomst van een of meerdere tussenpersonen, waarin hetzij complexe mechanismen worden gebruikt, hetzij procedés van internationale omvang (ook al worden ze gebruikt op nationaal niveau). De complexe mechanismen blijken uit het gebruik van simulatie- of verbergingsmechanismen die onder andere een beroep doen op vennootschapsstructuren of juridische constructies. Als voorbeeld van ernstige en georganiseerde fraude citeert de wetgever en de rechtsleer vaak de btw-carrousel. Bij gebrek aan een wettelijke definitie van het fenomeen ernstige en georganiseerde fraude is het onderscheid met de gewone fiscale fraude in de praktijk niet altijd gemakkelijk te maken. Gelet op het voorgaande rijst de vraag of het vage begrip ernstige en georganiseerde fraude niet strijdig is met het lex certa-beginsel. Volgens dit principe moet de strafwetgever een misdrijf in voldoende nauwkeurige, duidelijke en rechtszekerheid biedende bewoordingen formuleren in de tekst van de strafbepaling zodat iedereen vooraf weet of zijn gedragingen al dan niet conform zijn aan de strafwet en bovendien aan de strafrechter geen al te grote beoordelingsvrijheid wordt gelaten bij het interpreteren van de strafwet. Indien een strafwet niet voldoet aan de vereisten van nauwkeurigheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid zal het Grondwettelijk Hof 29 oordelen dat de strafwet de artikelen 12 en 14 van de Grondwet 26 Grondwettelijk Hof nr. 91/2008 van 18 juni 2008, www. grondwettelijkhof.be (consideransen B.9 en B.10). 27 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, Uitwassen van witwassen, in Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, volume 1, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, Ontwerp van programmawet, Parl. St. Kamer , nr /1, 51 en Grondwettelijk Hof nr. 143/2008 van 30 oktober 2008, www. grondwettelijkhof.be /1

7 (legaliteitsbeginsel) 30 schendt waardoor inbreuken op de ongrondwettige strafbepaling niet meer vervolgd kunnen worden. Het Actieplan dat het door de federale regering opgerichte College voor de strijd tegen de fiscale en sociale fraude heeft opgesteld, wil een strafrechtelijke definitie van ernstige en georganiseerde fiscale fraude invoeren. De staatssecretaris voor de Coördinatie van de fraudebestrijding heeft dit voornemen recent nog bevestigd tijdens de parlementaire bespreking van de federale begroting voor het jaar De bereidheid van de cliënt om een substantieel hogere vergoeding te betalen dan gebruikelijk is, kan een aanwijzing zijn van een witwasoperatie en kan een melding aan de CFI rechtvaardigen c) Toepassing artikel 505 Sw. op het witwassen van illegale vermogensvoordelen in het ereloon van de beroepsbeoefenaar 32 Het risico op kwalificatie van de betaling en de ontvangst van erelonen van beoefenaars van vrije beroepen met mis- daadgeld als witwassen is in de rechtsleer 32 en door de wetgever 33 erkend, vooral wat de uitoefening van het beroep van advocaat in strafzaken betreft. De vraag rijst in welke mate een accountant of belastingconsulent een strafrechtelijke veroordeling voor witwassen riskeert als een cliënt een beroep doet op zijn (legale) professionele diensten en de geleverde prestaties wil vergoeden met geld dat hij heeft verdiend met het plegen van misdrijven. De strafwet is op dit punt zo ruim geformuleerd dat de acceptatie zonder enig voorbehoud van geld afkomstig van illegale activiteiten ter betaling van een ereloon, in principe ook onder het toepassingsgebied van het eerste witwasmisdrijf valt, mits de beroepsbeoefenaar op de hoogte is van de delictuele herkomst. Er is sprake van een gekruist witwasmisdrijf : zowel de beroepsbeoefenaar als de cliënt maken zich schuldig aan een witwasmisdrijf. De beroepsbeoefenaar geniet geen strafrechtelijke onschendbaarheid indien het ontvangen ereloon geldt als vergoeding voor legale boekhoudkundige en fiscale diensten die hij reëel heeft gepresteerd. Het is dus niet vereist dat de beroepsbeoefenaar betrokken is bij de criminele activiteiten van zijn cliënt, zoals het opstellen van valse jaarrekeningen, het indienen van valse fiscale aangiftes, het beheer van zwarte boekhoudingen of het organiseren van btw-carrousels. Het bedrag van het ereloon speelt in principe ook geen doorslaggevende rol. Enkel de legale of illegale herkomst van de gelden is doorslaggevend. Of het ereloon voor de geleverde prestatie al dan niet overeenstemt met de tarieven die gebruikelijk zijn onder de beoefenaars van boekhoudkundige en fiscale beroepen, is dus niet relevant. Een ereloon dat niet in verhouding staat tot de geleverde prestatie, kan eventueel een indicatie zijn van een witwasoperatie. In een brief van 30 Art. 12 G.W.: Niemand kan worden vervolgd dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft. Art. 14 G.W.: Geen straf kan worden ingevoerd of toegepast dan krachtens de wet. 31 Ontwerp van Rijksmiddelenbegroting en wetsontwerp houdende de algemene uitgavenbegroting voor het begrotingsjaar 2009, Parl. St. Kamer , nr /8, 164 en Ereloon advocaat: zie J.-F GODBILLE, Les aspects répressifs: l infraction de blanchiment dans le secteur financier, in Blanchiment: situation des entreprises, organismes et leurs conseillers, Brussel, Kluwer, 2004, 69; D. VANDERMEERSCH en M.L. CESONI, Le récel et le blanchiment, in Les infractions contre les biens, Brussel, Larcier, 2008, ; A. RISOPOULOS en O. KLEES, Le professionnel du conseil face au blanchiment: approches préventive et répressive, in Droit pénal financier. Dirigeants d entreprise, responsables publics et professionnels du conseil face à la fraude, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2008, 51; J. STEVENS, Over klikken en witwassen, Ad Rem 2004, afl. 1, 36-37; J. STEVENS, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Mechelen, Kluwer, 1997, en Th. AFSCHRIFT, L avocat et blanchiment, in Blanchiment: situation des entreprises, organismes et leurs conseillers, Brussel, Kluwer, 2004, Ereloon accountant en belastingconsulent: G. DELVAUX, Coresponsabilité et secret professionnel, in Face à la criminalité organisée en matière fiscale, Brussel, 2001, Ontwerp van wet tot wijziging van de artikelen 42, 43 en 505 van het Strafwetboek en tot invoeging van een artikel 43bis in hetzelfde Wetboek, Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer ERDMAN, Parl. St. Senaat , nr , 25 (ereloon advocaat in strafzaken). 2009/1 11

8 18 december 1993 aan de toenmalige deken van de Nationale Orde van Advocaten verklaarde procureur-generaal Demanet namens het College van procureurs-generaal dat de inning van een normaal ereloon of provisie in principe niet vervolgd zal worden. 34 De bereidheid van de cliënt om een substantieel hogere vergoeding te betalen dan het gebruikelijke, is een ongebruikelijke transactie in de relatie tussen de cliënt en de beroepsbeoefenaar, kan een aanwijzing zijn van een witwasoperatie en kan een melding aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking rechtvaardigen. 35 d) Sancties bij een inbreuk op artikel 505 Sw. 37 De beroepsbeoefenaar die een inbreuk heeft gepleegd op artikel 505 Sw., riskeert een veroordeling tot strafrechtelijke, administratieve en disciplinaire sancties: Penale sancties Artikel 505 Sw. voorziet de volgende strafsancties bij schuldigverklaring aan het misdrijf witwassen: Het Hof van Cassatie behandelde in 2005 een zaak waarbij een advocaat werd vervolgd voor witwassen omdat hij als tegenprestatie voor de verdediging van zijn cliënt gelden had ontvangen die de cliënt uit een misdrijf had verkregen. 36 Deze rechtspraak kan mutatis mutandis worden toegepast op de accountants en belastingconsulenten die een belastingplichtige verdedigen of bijstaan, die door de fiscus of het gerecht wordt vervolgd voor fiscale fraude. In de administratieve fase van het fiscaal contentieux zal de beroepsbeoefenaar advies geven over de boekhoudkundige en fiscaalrechtelijke aspecten, kan hij een bezwaarschrift opstellen of zijn cliënt vertegenwoordigen voor de fiscale administratie. In de gerechtelijke fase van het fiscaal geschil kan de accountant bovendien ook nog aan de fiscale rechter zijn schriftelijke of mondelinge toelichting geven over elementen die enkel betrekking hebben op feiten of rechtsvragen in verband met de toepassing van het boekhoudrecht. Deze laatste opdracht mag worden uitgevoerd door de accountant die zich gewoonlijk bezighoudt met de boekhouding van de belastingplichtige of die heeft meegewerkt aan het opstellen van de betwiste belastingaangifte of die de belastingplichtige heeft bijgestaan in de administratieve bezwaarprocedure Een geldboete van 26 euro tot euro en/of een gevangenisstraf van 15 dagen tot 5 jaar De poging tot het eerste witwasmisdrijf wordt bestraft met een gevangenisstraf van 8 dagen tot 3 jaar en/of een geldboete van 26 tot euro. De geldboetes worden verhoogd met de wettelijke opdeciemen (basisbedrag 5,5). Als alternatief voor deze straffen kan de strafrechter de beklaagde ook een werkstraf opleggen (art. 37ter Sw.). De rechter kan een werkstraf weliswaar slechts opleggen als de beklaagde hiermee instemt. 2 De strafrechter kan de veroordeelde ook ontzetten uit zijn burgerlijke en politieke rechten als bijkomende straf Naast deze ontzetting voorziet het KB nr. 22 van 24 oktober ook in een tijdelijk en facultatief verbod om deel te nemen aan het bestuur van een vennootschap als bijkomende straf. Dit verbod strekt zich uit tot handelsvennootschappen maar ook tot het bestuur van burgerlijke vennootschappen die de rechtsvorm van een handelsvennootschap hebben aangenomen 39, zoals de professionele vennootschap van accountants en belastingconsulenten Geciteerd in J. STEVENS, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Mechelen, Kluwer, 1997, nr en Th. AFSCHRIFT in L avocat et blanchiment, in Blanchiment: situation des entreprises, organismes et leurs conseillers, Brussel, Kluwer, 2004, nr. 19. Zie ook A. RISOPOULOS en O. KLEES, Le professionnel du conseil face au blanchiment: approches préventive et répressive, in Droit pénal financier. Dirigeants d entreprise, responsables publics et professionnels du conseil face à la fraude, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2008, P. MAYAERT, Verplichtingen voor een bedrijfsrevisor inzake witwassen na de wet van 12 januari 2004, in De strijd tegen het witwassen en de financiering van terrorisme, Brugge, die Keure, 2005, Cass. 18 januari 2005, AR P N, (ereloon advocaat). 37 Art. 728, 2bis, Ger.W. 38 KB nr. 22 van 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen. 39 Gent 4 maart 1982, RW , 2143, geciteerd door B. SPRIET, Het vennootschaps-beroepsverbod uit het KB nr. 22 van 24 oktober 1934 na de wijziging door de wet van 2 juni 1998, in Ondernemingsstrafrecht, Brugge, die Keure, 1999, 195 en J.-F. GOFFIN, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Brussel, Larcier, 2004, nr Zie art. 20, 1 Wet 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen en art. 6 KB 4 mei 1999 betreffende het Instituut van de Accountants en de Belastingconsulenten /1

9 De uitsluiting van het bestuur is ruim te interpreteren. Het verbod viseert naast de in de wet vermelde mandaten van zaakvoerder en bestuurder ook enige functie waarbij macht wordt verleend om de vennootschap te verbinden, zoals de bijzondere lasthebber en de leden van het directiecomité (art. 524bis W.Venn.). Het verbod houdt ook in dat de veroordeelde de functie van commissaris niet mag uitoefenen. Deze sanctie heeft weinig impact op de uitoefening van het beroep van accountant of belastingconsulent omdat een vennootschap enkel bedrijfsrevisoren mag benoemen tot commissaris (art. 130 W.Venn.). Enkel accountants die eveneens de hoedanigheid van bedrijfsrevisor bezitten, worden er door getroffen. 3 De verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen die het voorwerp uitmaken van het witwasmisdrijf De strafrechtelijke geldboetes en verbeurdverklaringen waartoe de dader van het witwasmisdrijf is veroordeeld, zijn geen aftrekbare beroepskosten De verbeurdverklaring van het witgewassen vermogensvoordeel is geen facultatieve straf maar wel een wettelijke verplichting. Dit verplicht karakter impliceert dat de rechter hiertoe ambtshalve zal overgaan zodra hij heeft vastgesteld dat de wettelijke voorwaarden zijn vervuld, zelfs indien de vermogensvoordelen geen eigendom zijn van de veroordeelde of, indien het Parket deze straf niet vordert. De strafrechter kan hiervan echter afzien als de verbeurdverklaring de rechten van derden te goeder trouw op de goederen die het voorwerp kunnen uitmaken van de verbeurdverklaring, schaadt (cf. infra). Naast de wettelijk verplichte verbeurdverklaring van de witgewaste vermogensvoordelen die het voorwerp uitmaken van het witwasmisdrijf, kan de strafrechter ook nog de verbeurdverklaring bevelen van de vermogensvoordelen die de accountant of belastingconsulent verkreeg uit het gepleegde witwasmisdrijf (art. 42, 3 juncto 43bis Sw.). De verbeurdverklaring is hier ook louter facultatief en moet worden gevorderd door het openbaar ministerie. Het onderscheid tussen beide verbeurdverklaringen blijkt uit het volgende voorbeeld. Stel dat de beroepsbeoefenaar en zijn cliënt een witwasconstructie opzetten waarbij de cliënt de illegale vermogensvoordelen wil witwassen via de betaling van een ereloon als vergoeding voor fictieve legale boekhoudkundige en fiscale diensten. In ruil voor zijn medewerking aan de witwasoperatie ontvangt de malafide accountant of belastingconsulent een geheime speciale vergoeding. Het ereloon zal verplicht verbeurd verklaard worden op grond van artikel 42, 1 juncto 505 Sw. De speciale vergoeding zal conform artikel 43bis Sw. facultatief verbeurd verklaard worden. Indien het misdrijf is gepleegd door een professionele vennootschap van accountants en/of belastingconsulenten, kan de rechter de vennootschap sanctioneren met een geldboete. Deze geldboete wordt niet berekend volgens het wettelijk minimum- en maximumbedrag voorzien door artikel 505 Sw. maar wel volgens de conversieregels van artikel 41bis Sw. Bij de berekening van de geldboete worden de bedragen ook verhoogd met de opdeciemen. De ontbinding van de rechtspersoon kan ook worden uitgesproken. Een veroordeling tot deze straf is slechts mogelijk indien de rechtspersoon opzettelijk is opgericht om de strafbare werkzaamheden te verrichten waarvoor hij wordt veroordeeld of als hij opzettelijk van zijn maatschappelijk doel is afgewend om dergelijke werkzaamheden te verrichten (art. 35 Sw.). De strafrechtelijke geldboetes en verbeurdverklaringen waartoe de dader van het witwasmisdrijf is veroordeeld, zijn geen aftrekbare beroepskosten (art. 53, 6 WIB 1992). 2009/1 13

10 Administratieve sancties Artikel 22 van de Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen bepaalt dat de Raad van het IAB de hoedanigheid van accountant en/of belastingconsulent intrekt als het betrokken lid niet langer voldoet aan de moraliteitsvoorwaarde van artikel 19, 2 van deze wet. Volgens artikel 19, 2 vormt een veroordeling voor een van de misdrijven die voorkomen op de lijst opgenomen in artikel 1 van het KB nr. 22 van 24 oktober , een beletsel voor een erkenning als accountant of belastingconsulent (fysieke personen). Witwassen komt ook voor in deze opsomming van misdrijven onder de rubriek F, met name als misdrijf dat behoort tot de categorie heling en andere verrichtingen met betrekking tot zaken die uit een misdrijf voorkomen (art Sw.). De Raad kan deze sanctie slechts opleggen als de wettelijk bepaalde strafdrempel (3 maanden gevangenisstraf) is overschreden. De sanctie geldt zowel voor effectieve straffen als voor gevangenisstraffen waarvan de uitvoering is uitgesteld. 42 Een veroordeling tot een lagere gevangenisstraf of een geldboete als hoofdstraf volstaat dus niet. De Raad van het IAB kan in deze gevallen weliswaar de beroepsbeoefenaar vervolgen voor de tuchtgerechten van het Instituut. Aangezien de moraliteitsvoorwaarde enkel van toepassing is op fysieke personen kan deze sanctie niet rechtstreeks door de Raad van het IAB worden opgelegd aan professionele vennootschappen van accountants en/of belastingconsulenten. Als een professionele vennootschap is veroordeeld voor witwassen, kan de Raad de vennootschap enkel verwijzen naar de tuchtrechter, die de vennootschap eventueel kan schrappen van het tableau van de leden. 43 De intrekking heeft van rechtswege tot gevolg dat de beroepsbeoefenaar wordt weggelaten van het tableau van de leden van het Instituut. Een herinschrijving is slechts mogelijk nadat het lid opnieuw voldoet aan de moraliteitsvoorwaarde van artikel 19, 2 van de Wet van 22 april Dit is het geval als het hof van beroep aan de betrokkene eer- herstel in strafzaken heeft verleend voor de opgelopen strafrechtelijke veroordeling. Eerherstel doet immers voor het toekomende alle (nadelige) gevolgen van de veroordeling ophouden in de persoon van de veroordeelde (art. 634 Sv.). Het eerherstel wil de sociale reclassering van de veroordeelde stimuleren, onder meer door ervoor te zorgen dat zijn strafrechtelijke antecedenten de terugkeer naar het beroep van accountant en belastingconsulent niet langer verhinderen. 43 Disciplinaire sancties De Raad kan als tuchtoverheid een accountant of belastingconsulent die door de strafrechter schuldig is bevonden aan het eerste witwasmisdrijf, verwijzen naar de Tuchtcommissie. Een inbreuk op artikel 505, eerste lid, 2 Sw. vormt immers een schending van de deontologische beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid. 44 De Raad zal de tuchtvordering niet aanhangig maken bij de tuchtgerechten als de accountant of belastingconsulent (fysieke persoon) is veroordeeld tot een gevangenisstraf van ten minste 3 maanden, zelfs met uitstel. In dat geval dient de Raad als sanctie de hoedanigheid van accountant en/of belastingconsulent in te trekken. Artikel 22 van de Wet van 22 april 1999 is imperatief geformuleerd en laat de Raad bijgevolg geen keuzevrijheid. Bij samenloop van tuchtrechtelijke en strafrechtelijke vervolging van een beroepsbeoefenaar voor witwasmisdrijven, is de tuchtrechter juridisch verplicht om de definitieve beslissing ten gronde van de strafrechter af te wachten alvorens een uitspraak te doen over de gegrondheid van de tuchtvordering. Krachtens artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) en het algemeen rechtsbeginsel van het vermoeden van onschuld wordt eenieder die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld volgens de wet bewezen wordt. Het vermoeden van onschuld is ook toepasselijk in tuchtprocedures wanneer de procedure die concreet wordt gevoerd, leidt of kan leiden tot de schrapping van de 41 KB nr. 22 van 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te voeren. 42 De wetgever gebruikt in art. 19, 2 de verouderde term voorwaardelijke veroordeling i.p.v. uitstel van de tenuitvoerlegging van de straf (art. 1 Probatiewet). 43 Wetsontwerp betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen, Parl. St. Kamer , nr /1, Art. 4, 2 Wet 22 april 1999 betreffende de beroepstucht voor accountants en belastingconsulenten /1

11 beroepsbeoefenaar. De tuchtrechter schendt het vermoeden van onschuld wanneer een rechterlijke beslissing aanneemt dat iemand schuldig is aan een strafbaar feit, terwijl diens schuld niet of nog niet volgens de wettelijke regels is bewezen en zijn beslissing hierop steunt. 45 Andere sancties Een veroordeling tot gevangenisstraf voor een inbreuk op artikel 505 Sw. verhindert in principe de aanstelling van een accountant of belastingconsulent tot vereffenaar van vennootschappen, tenzij de rechter de beslissing van de algemene vergadering homologeert (art. 184, 1 W.Venn.). Indien deze strafrechtelijke veroordeling is gerehabiliteerd, dient de rechter niet over te gaan tot homologatie. Eerherstel en uitwissing doen immers voor het toekomende alle (nadelige) gevolgen van de veroordeling ophouden in de persoon van de veroordeelde (art. 634 Sv.). 2. De remedie: melding aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking? Kan de externe accountant of externe belastingconsulent die een witwasmisdrijf heeft gepleegd door zonder enig voorbehoud gelden te accepteren als ereloon met kennis van hun delictuele herkomst, zich indekken tegen strafrechtelijke vervolging als hij dit witwasmisdrijf meldt aan de CFI? De meldingsplicht is geregeld bij Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (hierna Witwaswet ). a) Situatie vóór de omzetting van de 3de Europese Witwasrichtlijn 46 in het Belgisch recht De externe accountant of externe belastingconsulent die in de uitoefening van zijn beroep feiten vaststelt waarvan hij weet of vermoedt dat ze verband houden met het witwassen van geld, dient de Cel voor Financiële Informatieverwerking (CFI) hiervan onmiddellijk op hoogte te brengen (art. 14bis en 14quinquies Witwaswet). Zowel de fysieke personen als de rechtspersonen die ingeschreven zijn op het tableau van de externe leden van het Instituut, zijn ertoe gehouden. Voor stagiairs of interne leden geldt er geen meldingsplicht. Niet-naleving van de meldingsplicht wordt gesanctioneerd met een administratieve geldboete, opgelegd door de tuchtoverheid (art. 22 Witwaswet). De CFI is een onafhankelijke administratieve overheid met rechtspersoonlijkheid die de aangemelde verdachte transactie zal analyseren. De CFI kan de melder verzoeken om bijkomende inlichtingen mede te delen over de aangemelde transactie. Als het CFI-onderzoek uitwijst dat er ernstige aanwijzingen bestaan dat de aangemelde feiten verband houden met een witwasoperatie, zal de CFI de procureur des Konings of de federale procureur hierover informeren. De CFI zal hiertoe overgaan als de witwasoperatie gerelateerd is aan een crimineel fenomeen dat voorkomt in de bij wet vastgestelde limitatieve lijst van basismisdrijven (specialiteitsbeginsel). Zo moeten witwasoperaties die verband houden met fiscale fraude, enkel worden gemeld als het ernstige en georganiseerde fiscale fraude betreft (cf. supra). Het openbaar ministerie kan op basis van het verslag van de CFI beslissen om een strafonderzoek (opsporingsonderzoek o.l.v. parketmagistraat of gerechtelijk onderzoek o.l.v. onderzoeksrechter) in te stellen of om de feiten te klasseren zonder gevolg (sepot). Nadat hij de melding heeft gedaan, mag hij zijn cliënt of derden hiervan niet verwittigen (tipping off-verbod) (art. 19 Witwaswet). Het verbod strekt zich ook uit tot de inlichtingen die de CFI heeft opgevraagd bij de melder na zijn aangifte, en tot de onthulling van het feit dat een lopend opsporingsonderzoek wegens witwassen is opgestart. Het is merkwaardig dat de wetgever enkel de term opsporingsonderzoek gebruikt en niet de ruimere term strafonderzoek, die zowel het opsporingsonderzoek o.l.v. een parketmagistraat (art. 28bis Sv.) als het gerechtelijk onderzoek o.l.v. een onderzoeksrechter (art. 55 Sv.) insluit. De Europese richtlijnen inzake witwaspreventie gebruiken de term onderzoek. Dit tipping off-verbod strekt ertoe de efficiëntie van de opsporing en vervolging van witwassers niet in het gedrang te 45 Cass. 29 juni 2007, AR D N, 46 Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. 2009/1 15

12 brengen. De Tuchtcommissie van het IAB sanctioneert inbreuken op de meldingsplicht en het tipping off-verbod met een administratieve boete van 250 tot euro. Ter bescherming van de melder te goeder trouw, voorziet artikel 20 Witwaswet dat geen enkele burgerlijke, disciplinaire of penale vordering kan worden ingesteld tegen de melder drijfsrevisor ook zijn interne en externe juridische adviseurs raadplegen en is het ook toegelaten dat de bedrijfsrevisor in geval van een groepsaudit overleg pleegt met de bedrijfsrevisor van de groep. De 3de Europese Witwasrichtlijn 51 voorziet ook dat het tipping off-verbod niet wordt geschonden bij informatie-uitwisselingen onder meldingsplichtigen die een opdracht uitvoeren voor dezelfde cliënt mits zij (1) gevestigd zijn in een lidstaat van de EU of een derde staat die de aan de 3de Richtlijn equivalente verplichtingen heeft ingevoerd, (2) onderworpen zijn aan equivalente verplichtingen inzake beroepsgeheim en dataprotection, (3) tot dezelfde beroepscategorie behoren en (4) de uitgewisselde informatie uitsluitend gebruiken voor de witwaspreventie. Informatie kan ook worden uitgewisseld tussen meldingsplichtigen die hun beroep uitoefenen in dezelfde rechtspersoon of hetzelfde netwerk 52, zoals Big Four-kantoren. Het is volgens de 3de Witwasrichtlijn ook toegelaten dat de beroepsbeoefenaar tracht een cliënt te doen afzien van een onwettige activiteit. De beroepsbeoefenaar mag ook de advocaat van de cliënt niet contacteren. 47 De melder mag wel een en ander bespreken met de collega s van het kantoor met wie hij samen het dossier van de betrokken cliënt heeft behandeld. 48 Volgens de rechtspraak is de mededeling van het aan de CFI overgemaakte dossier aan de politie niet strijdig met het tipping off-verbod. 49 Volgens de technische nota van het Instituut der Bedrijfsrevisoren (IBR) van 4 mei 2007 betreffende de verplichtingen van de bedrijfsrevisor inzake het witwassen van geld en de financiering van terrorisme 50 mag de be- Ter bescherming van de melder voorziet artikel 20 Witwaswet dat geen enkele burgerlijke, disciplinaire of penale vordering kan worden ingesteld tegen de melder. De wet vereist wel dat de melder te goeder trouw heeft gehandeld. Dit begrip is niet gedefinieerd in de wet. Goede trouw houdt onder meer in dat de beroepsbeoefenaar niet opzettelijk een onvolledige aangifte doet of onjuiste informatie meedeelt aan de CFI. 53 De immuniteit geldt niet als de aangifte is gedaan met het oogmerk om schade te berokkenen aan de persoon tegen wie de melding is gericht (kwaadwillige aangiftes) of om zich te onttrekken aan andere misdrijven. 54 De 51 Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. 52 Een netwerk is de grotere structuur waartoe de persoon behoort die 47 Ph. de KOSTER, La déclaration de soupçons à la Cellule de traitement des informations financières : pratique et développements, in De strijd tegen het witwassen en de financiering van het terrorisme, Brugge, die Keure, 2005, M. DE SAMBLANX, Analyse van het wettelijk kader aangaande het witwassen van geld en de economische beroepen, in Accountancy in beweging. Liber Amicorum Hilda Theunisse, Leuven-Apeldoorn, Garant, 2001, Cass. 17 april 2007, AR P N, 50 De Raad van het IBR besliste op 7 december 2007 om deze technische nota af te schaffen en in de algemene controlenormen van het IBR te integreren. eigendom, beheer en controle op de naleving van de verplichtingen gezamenlijk deelt (art in fine 3de Witwasrichtlijn). 53 P. TRAEST, Advocaten weldra onderworpen aan de meldingsplicht inzake witwassen: spanning tussen overheidsbeleid en een onafhankelijke advocatuur, in Liber Amicorum Jean-Pierre De Bandt, Brussel, Bruylant, 2003, 228 en G. STESSENS, Meldingsplicht inzake witwassen, in Comm. Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., J. SPREUTELS, Le volet préventif : le rôle de la CTIF, les obligations du secteur financier et les autres professions concernés, in Blanchiment : situation des entreprises, organismes et leurs conseillers, Brussel, Kluwer, 2004, 50; J. SPREUTELS en C. SCOHIER, La place des professions comptables, fiscales et révisorales dans le dispositif préventif de lutte /1