Concurrentieverstoring rode draad in fiscale knelpunten bij lokale besturen

Transcriptie

1 Concurrentieverstoring rode draad in fiscale knelpunten bij lokale besturen GD&A Studienamiddag 22 september 2015 Steven Michiels Advocaat-vennoot GD&A Docent KU Leuven

2 Uitgangspunt 2 Grens publiek privaat vervaagt Overheden treden commercieel op Door veeleisende mondige burger Door budgettair kader Private actoren treden op in algemeen belang Werken binnen door overheid georganiseerd en gefinancierd systeem (bv. KMO-portefeuille, dienstencheque-ondernemingen, ) Regering en fiscus spelen hierop in Venn.b. intercommunales en AGB s Controles RV en btw bij lokale besturen Strenge interpretatie vrijstellingen Toch enkele dissonante noten Wellicht uit budgettaire noodzaak?

3 Concurrentieverstoring en roerende voorheffing

4 Roerende voorheffing 4 Lokale besturen zijn vertrouwd met inhouding RV op intresten Lokale besturen genieten van vrijstelling RV op dividenden Artikel 264, 1, a) WIB 92 Ook RV op sommige diverse inkomsten Inkomsten uit roerende goederen en kapitalen zijn ook: 3 inkomsten van verhuring, verpachting, gebruik en concessie van roerende goederen;

5 Tarief (art. 269 WIB 92) 5 Tarief 25% Art. 111 KB/WIB 92 voorziet in vrijstelling voor personenbelasting en vennootschapsbelasting, niet voor rechtspersonenbelasting Brutobedrag kosten (art. 22, 3 WIB 92) Werkelijke bewezen kosten Forfaitair 15 % (art. 3 KB/WIB 92) Hoe kosten bewijzen? Niet wettelijk geregeld Naar analogie met art. 49 WIB 92

6 Waarop richt de fiscus zich? 6 Verhuur aan vennootschappen en professionelen Cafetariaconcessies Concessie betalend parkeren Jachtrechten Ambulante handel, frituren, Markten en kermissen Terrassen Verhuur DVD s, CD s, in bib Verhuur materialen (nadar, podia, tafels en stoelen, ) Publiciteit

7 Initiatieven 7 Wetgevende initiatieven Senatoren Dirk Claes en Guido De Padt Voor ontbinding Kamers VVSG Overleg met kabinetten Vanackere, Geens en Van Overtveldt Naast andere problemen: venn.b. intercommunales, voorschotten APB, Nog niet uitgemond in circulaire

8 Rechtspraak 8 Antwerpen 25 november 2014 VZW Sport- en recreatiecentrum Weyninckhoven (Wommelgem) Partijen waren het eens dat cafetariaconcessie RV onderworpen was Ter beschikking stellen van sportinfrastructuur aan particulieren, verenigingen, = onroerend, geen RV

9 Rechtspraak 9 Rb. Antwerpen 10 december 2014 Stad Turnhout Concessie, huur, Kwalificatie door partijen is ondergeschikt Passieve terbeschikkingstelling tegen vergoeding cfr. tijdsverloop: onroerende inkomsten Rb. hanteert zelfde criteria als inzake btw Retributie standplaatsen markt en kermissen wordt berekend per strekkende meter: onroerende inkomsten Ook Herentals,

10 Rechtspraak 10 Hof van Cassatie 9 januari 2015 Quid wanneer schuldenaar concessievergoeding ten onrechte geen RV inhoudt? Zelfs indien schuldenaar geen RV inhoudt, kan enkel RV worden verhaald op genieter Hof bevestigt arrest Antwerpen 13 maart 2012 Gevolgen Gemeente kan zich in procedure niet meer afschermen Schuldenaars moeten in te houden RV niet meer noodzakelijk berekenen: Is schuldeiser RPB-belastingplichtige? Heeft de schuldeiser aftrekbare kosten? Schuldenaars kunnen nog enkel boete oplopen

11 Conclusie 11 Geen eenduidig standpunt centrale diensten/kabinet Afwijkende lokale standpunten: vaak zeer ruime interpretatie Verdienstelijke pogingen VVSG zonder succes Eerste uitspraken vrij gunstig voor gemeenten

12 Concurrentieverstoring en onroerende voorheffing

13 Onroerende voorheffing 13 Ook Vlaamse Belastingdienst is op pad Vroeger ruime interpretatie van vrijstellingen Nu strikte interpretatie

14 Onroerende voorheffing 14 Art Vlaamse Codex Fiscaliteit Op aanvraag van de belastingschuldige wordt een vrijstelling van de onroerende voorheffing verleend voor het kadastraal inkomen van: 1 de onroerende goederen of delen ervan, gelegen in het Vlaamse Gewest die een belastingplichtige of een bewoner zonder winstoogmerk heeft bestemd voor het openbaar uitoefenen van een eredienst of van de vrijzinnige morele dienstverlening, voor onderwijs, voor het vestigen van hospitalen, klinieken, dispensaria, rusthuizen, vakantiehuizen voor kinderen of gepensioneerden, of van andere soortgelijke weldadigheidsinstellingen [ ] 3 de onroerende goederen die de aard van nationale domeingoederen hebben, op zichzelf niets opbrengen en voor een openbare dienst of voor een dienst van algemeen nut worden gebruikt

15 Onroerende voorheffing 15 Cafetariaconcessies? Antwerpen 23 juni 2009: cafetaria niet vrijgesteld Bejaardenwoningen? Rb. Gent 18 februari 2015: hoewel geen erkenning meer vereist, toch vrijgesteld Kerken: quid bij herbestemming en nevenbestemming? Bedrijfsmatig werken kan leiden tot verval voorwaarde op zichzelf niets opbrengen

16 Concurrentieverstoring en btw-statuut lokale besturen

17 Btw-statuut lokale besturen 17 Steden en gemeenten zijn niet btw-plichtig indien ze handelen als overheid Steden en gemeenten zijn wel btw-plichtig indien Ze niet handelen als overheid Concurrentieverstoring Specifieke handelingen

18 Btw-statuut lokale besturen 18 Praktische problemen Vrijgestelde handelingen als overheid of niet? Concurrentieverstoring in voor- en nadeel Quid intergemeentelijke samenwerkingsverbanden en OCMW-verenigingen? Exclusieve dienstverlening? Op wie rust bewijslast? Ontwerp van circulaire september 2014 Vandaag nog geen publicatie Vandaag nog geen zicht op aanpassingen aan ontwerpversie

19 Concurrentieverstoring 19 Lokale besturen willen om efficiëntieredenen nauw samenwerken Gemeente - OCMW Gemeente - politiezone Gemeente - brandweerzone Gemeenten onderling Soms afzonderlijk juridisch kader Bv. art. 271 OCMW-decreet: beheersovereenkomst tss. gemeente en OCMW

20 Concurrentieverstoring 20 Brief 25/09/2014 Centrale diensten btw aan FOD Binnenlandse zaken Vraag btw-behandeling backofficeactiviteiten gemeenten aan hulpverleningszones Arrest Isle of Wight (16/09/08) :niet kijken naar lokale markt Potentiële concurrentieverstoring volstaat Arrest Salix (04/06/09): concurrentievoor- én nadeel Backofficeactiviteiten (personeelsbeheer, aankoopbeleid, ) zijn concurrentieverstorend en dienen mét btw te worden aangerekend

21 Concurrentieverstoring en kostendelende vereniging

22 Begrip 22 Permanente belangengemeenschap Gemeenschappelijk maken van uitgaven die door leden worden gedragen Vrijstelling art. 44, 2, 1bis btw-wetboek: diensten verleend door zelfstandige groepering aan haar leden is vrijgesteld mits voorwaarden Geen prestaties voor derden Principieel geschikt instrument voor samenwerking bv. gemeente- OCMW

23 Voorwaarden 23 Aard van de diensten Enkel diensten, geen leveringen Vrijstelling mag niet tot concurrentieverstoring leiden Hoedanigheid van de leden Geen recht op aftrek: vrijgesteld of niet btw-plichtig (bv. overheden) Uitzondering: max. 10% belastbare handelingen t.o.v. alle handelingen Bij overschrijding drempels vervalt vrijstelling Gelijkaardige werkzaamheid van de leden Vergoeding Juiste (of zo juist mogelijke) terugvordering van gedane uitgaven van aan dat lid verleende diensten

24 Knelpunten 24 Ruime interpretatie concurrentieverstoring Zie backofficediensten gemeente aan brandweer Onduidelijkheid over berekening 10%-drempel Mondelinge vraag nr van de heer Van Biesen dd Btw-omzet delen door lijn II. Opbrengsten van De staat van opbrengsten en kosten (schema J7)? Minister: neen, enkel totaalbedrag van de verrichte beroepshandelingen, bepaalde bedragen worden niet in aanmerking genomen Onduidelijkheid niet weggewerkt

25 Rulingcommissie 25 Voorheen gunstige beslissingen Voorafgaande Beslissing nr /10/2013: entiteiten die voor méér dan 10% btw-plichtig zijn, kunnen toetreden op voorwaarde dat >50% leden vrijgesteld of gemengd btw-plichtig is Voorafgaande beslissing nr d.d : kostendelende vereniging tussen overheden voor ICT Vandaag geen nieuwe beslissingen Potentiële concurrentieverstoring

26 Concurrentieverstoring en winstoogmerk

27 Vrijstelling verbonden aan gebrek winstoogmerk 27 Exploitatie van sportinrichtingen Art. 44, 2, 3 btw-wetboek Exploitatie van bibliotheken Art. 44, 2, 6 btw-wetboek Exploitatie van musea Art. 44, 2, 7 btw-wetboek Organisatie van toneel-, ballet- of filmvoorstellingen, tentoonstellingen, concerten of conferenties Art. 44, 2, 9 btw-wetboek Onderwijs Art. 44, 2, 4 btw-wetboek Vanaf 1 januari 2014

28 Wat is winstoogmerk? 28 Btw-wetboek bepaalt dit niet Hof van Justitie: Kennemer Golf & Country Club arrest C-174/00 van 21 maart 2002: winstverdelingsoogmerk Doelstelling: winst nastreven én uitkering nastreven Alle activiteiten beoordelen Advocaat-generaal Jacobs: Doelstelling zoals in statuten neergelegd Er moet ook worden onderzocht of het oogmerk om winst te maken en uit te keren, kan worden afgeleid uit de wijze waarop de instelling in de praktijk te werk gaat Uit formulering arrest kan worden afgeleid dat doelstelling van AGB relevant is en niet doelstelling van gemeente

29 Wat met subsidies? 29 Vraag nr van Goris dd. 12/06/2006: Subsidies kunnen bewijs vormen dat exploitant zelf niet genoeg ontvangsten heeft om exploitatiekosten te dekken zodat vrijstelling art. 44, 2, 3 btw-wetboek van toepassing blijft Nadelige uitspraak voor AGB s In praktijk hield btw-administratie wel rekening met prijssubsidies, maar niet met werkingssubsidies

30 Wat met subsidies? 30 Mondelinge vraag nr. 519 van Peeters dd. 11/12/2007 Wanneer uit statuten blijkt dat AGB een winstoogmerk heeft en dat zich tot doel stelt winst uit te keren, kan recht op aftrek niet kan worden betwist Antwoord was doorbraak

31 Wat met subsidies? 31 Dienst Voorafgaande Beslissingen nr dd : sport nr dd : sport met werkingssubsidies nr dd : sport nr dd : museum nr dd : sport, cultuur met werkingssubsidies nr dd : sport met werkingssubsidies nr dd : sport met werkingssubsidies nr dd : cultuurcentrum met werkingssubsidies nr dd : sport, gemeenschapscentrum met werkingssubsidies

32 Wat met subsidies? 32 Dienst Voorafgaande Beslissingen nr dd : museum nr dd : sport nr dd : sport nr dd : sport nr dd : sport nr dd : sport nr dd : sport nr dd : sport nr dd : sport

33 Wat met subsidies? 33 Vraag nr. 842 van Warzée-Caverenne dd. 02/04/ 2014 AGB s vallen buiten toepassingsgebied vrijstelling wanneer statuten voorzien in uitkering eventuele winsten aan de leden en dit effectief gebeurt

34 Recentste Voorafgaande beslissingen 34 Beslissing nr dd. 16 december 2014 Kostenstructuur en prijspolitiek sluit mogelijkheid tot winstuitkeringen voor AGB als geheel niet uit Bij beoordeling van deze mogelijkheid mag geen rekening worden gehouden met financiële tussenkomsten ten laste van de stad Wel vennootschapsbelasting (!) Strengere houding uit het niets Zonder gewijzigde wetgeving Zonder gewijzigde rechtspraak Zonder gewijzigde antwoorden parl. vragen

35 Oplossing? 35 Huidige activiteiten AGB Hogere tarieven voor gelieerde partijen (gemeente,...)? Nieuwe activiteiten voor AGB Btw-plichtige Vrijgestelde Optie om btw-plichtige en RV-belastbare activiteiten te concentreren in AGB? Voorbeelden Verhuur onroerende goederen aan gemeente, derden, Concessies naar AGB AGB zelfbedruipend maken door winstgevende activiteiten toe te voegen

36 Benchmark: subsidies uitzonderlijk of abnormaal? 36 KMO-portefeuille Inschrijvingsgeld 50% gesubsidieerd Winstoogmerk onbetwist Private sportinfrastructuur in PPS Werkingssubsidies vanuit gemeente(n) Winstoogmerk onbetwist Dienstencheque-onderneming Particulier betaalt 9 EUR Onderneming krijgt 22,04 EUR Artsen Terugbetaling door ziekenfonds/riziv Sociale derdebetaler Wegenbouwers, Omzet quasi 100% overheidsmiddelen

37 Schematisch: AGB 37 Gemeente Subsidie 50 Dividend 20 AGB Winst 20

38 Schematisch: IGS 38 Gemeente 1 Gemeente 2 Subsidie 45 Dividend 10 Subsidie 5 Dividend 10 IGS Winst 20

39 Schematisch: PPS 39 Gemeente Private aandeelhouder Subsidie 50 Dividend 20 Aandeelhouder NV Zwemparadijs Winst 20

40 Schematisch: crowdfunding 40 Gemeente Crowdfunders Subsidie 50 Dividend 15 Dividend 5 Aandeelhouder EVA-CVBA Winst 20

41 Concurrentieverstoring en concessies

42 Concessie op btw-vlak? 42 Belastbare dienst art. 18, 1, tweede lid, 6 btwwetboek De overdracht van of het verlenen van rechten op een verkoop- of inkoopmonopolie alsook de overdracht van of het verlenen van al dan niet exclusieve rechten op het recht een beroepswerkzaamheid uit te oefenen Vrijgestelde dienst art. 44, 3, 2 btw-wetboek Onroerende verhuur

43 Rulingcommissie 43 Positieve Voorafgaande beslissingen nr dd nr dd nr dd nr dd nr dd Gebaseerd op Voldoende actieve inmenging Variabele vergoeding Voldoende bijkomende diensten

44 Rulingcommissie 44 Voorafgaande beslissing nr dd Concessie horeca in bedrijvencentrum Exclusieve terbeschikkingstelling ondanks exploitatievoorwaarden Voorafgaande beslissing nr dd Concessie horeca in bedrijvencentrum Exclusieve terbeschikkingstelling ondanks exploitatievoorwaarden Weerspiegelen nieuw standpunt Rulingcommissie Gemotiveerd op strengere rechtspraak BETWISTBAAR Nadruk op actieve diensten

45 Concurrentieverstoring en vrijstellingen zorgsector

46 Interpretatie btw-vrijstellingen in de zorgsector 46 Artikel 44, 2, 1 btw-wetboek: ziekenhuizen Artikel 44, 2, 2 btw-wetboek: woonzorgcentra, assistentiewoningen, kinderdagverblijven, BKO, Aanvankelijk zeer ruime interpretatie Vrijstelling gekoppeld aan zorginstelling i.p.v. zorgactiviteit

47 Klassieke benadering 47 Btw-vrijstelling Zorgactiviteit

48 Interpretatie btw-vrijstellingen in de zorgsector 48 Evolutie ingevolge rechtspraak Hof van Justitie Bijvoorbeeld beslissing E.T van 21 februari 2011: onderzoekswerk btw-plichtig Administratieve btw-handleiding m.b.t. ziekenhuizen: Verkoop geneesmiddelen aan derden Parking voor iedereen toegankelijk Prothesen zonder zorgdiensten Brillen en glazen Wassen van linnen voor een ander ziekenhuis Horecazaak die voor iedereen toegankelijk is Verhuur van de roerende uitrusting van een ziekenhuis Vrijstelling gekoppeld aan zorgactiviteit i.p.v. zorginstelling

49 Actuele benadering 49 Btw-vrijstelling Zorgactiviteit Btw-plichtig

50 Samenwerking zorginstellingen 50 Btw-administratie heeft oog voor problematiek btw bij samenwerking tussen zorginstellingen Circulaire nr. AAFisc 36/2012 (E.T ) dd. 27 november 2012 Circulaire onderscheidt 5 types samenwerkingsverbanden Samenwerkingsverbanden in specifiek juridisch kader type I) Erkende en/of gefinancierde zorgprogramma s of projecten (type II) Samenwerkingsverbanden die door overheid worden voorzien (type III) Samenwerkingsverbanden met zorgfinaliteit (type IV) Samenwerkingsverbanden buiten zorg (type V)

51 Samenwerking zorginstellingen 51 Btw-vrijstellingen eisen niet dat afnemer dienst een zorgbehoevende persoon is Zorginstelling mag dus afnemer zijn Uitgangspunten vrijstelling Prestaties door zorginstelling aan andere zorginstelling Prestaties hebben rechtstreeks het stellen van diagnose, behandeling, genezing, opvang, begeleiding of verzorging van een zorgbehoevende persoon tot doel Vrijstelling mag niet leiden tot concurrentieverstoring

52 Btw-regime per type 52 Voorbeelden vrijgestelde handelingen samenwerkingsvorm type IV Diensten van verzorging Terbeschikkingstelling van goederen of infrastructuur Niet exclusief Bij exclusieve TBS: concurrentieverstoring, dus btw Terbeschikkingstelling van zorgpersoneel verbonden aan zorginstelling Niet-zorgpersoneel bv. ICT- of administratief personeel: wel btw

53 Btw-regime per type 53 Voorbeelden belastbare handelingen samenwerkingsvorm type V Verstrekken van maaltijden Wassen van linnen Levering geneesmiddelen door ziekenhuisapotheek aan zorginstelling die geen ziekenhuis is Patiëntenvervoer zonder gespecialiseerd begeleidingspersoneel Boekhouder Klusjesman

54 Prejudiciële vraag 54 Les Jardins de Jouvence (C-335/14) Btw op bijkomende diensten (horeca-bar, kapper, wasserij, ) assistentiewoningen? Conclusie advocaat-generaal dd. 09/07/2015 Indien ondergeschikt aan TBS assistentiewoning: vrijstelling Indien hoofddienst aan niet-resident: btw Mondelinge vragen van Dispa, Wouters en Blanchart dd Minister houdt ook vast aan vrijstelling bij diensten aan residenten Welke gevolgen? Exploitatie dienstencentra

55 Concurrentieverstoring en intergemeentelijke samenwerking

56 Vennootschapsbelasting 56 Deloyale fiscale concurrentie Programmawet 19 december 2014 Automatisme RPB wordt geschrapt (art. 180, 1 WIB 92) Meeste samenwerkingsverbanden venn.b. Lot AGB s gekoppeld aan IGS (Grondwettelijk Hof) Programmawet 10 augustus 2015 Art. 180, 1 WIB 92 wordt opnieuw ingevoerd voor Ziekenhuizen Instellingen voor oorlogsslachtoffers, mindervaliden, bejaarden, beschermde minderjarigen of behoeftigen Onaantastbaarheidsvoorwaarde wordt geschrapt bij overgang naar venn.b.

57 Intergemeentelijke samenwerking 57 Beslissing nr. E.T dd Interlokale vereniging: klassieke btw-plichtige art. 4 Projectvereniging: klassieke btw-plichtige art. 4 Geen beheersoverdracht Dienstverlenende vereniging: klassieke btw-plichtige art. 4 Geen beheersoverdracht Opdrachthoudende vereniging: niet-belastingplichtige art. 6 Met beheersoverdracht Handelt voor rekening en in de plaats van deze gemeenten Exclusieve dienstverlening is geen beheersoverdracht

58 Intergemeentelijke samenwerking 58 Beheersoverdracht In statuten Beheersoverdracht = toevertrouwen van uitvoering van door deelnemers genomen beslissingen in kader van zijn doelstellingen + gemeenten ontzeggen zich recht zelfstandig of samen met derden dezelfde opdracht uit te voeren Exclusieve dienstverlening is geen beheersoverdracht Exclusieve dienstverlening zonder overheidsopdrachten en btw door dienstverlenende verenigingen gangbare praktijk Reeds onder Wet 22/12/1986 betreffende de intercommunales Emanatietheorie

59 Intergemeentelijke samenwerking 59 Vraag nr. 62 van de heer volksvertegenwoordiger Luk Van Biesen van 21 november 2014 Minister wordt gewezen op praktijk waarbij dienstverlenende verenigingen geen btw aanrekenen in kader van exclusieve dienstverlening Concurrentieverstorend: Planologische opdrachten Architectuuropdrachten Juridische diensten Minister bevestigt inhoud beslissing nr. E.T dd Minister onderzoekt of dienstverlenende verenigingen die geen btw aanrekenen, zich op een bepaling uit het WBTW kunnen beroepen Tot op heden geen nieuws

60 Concurrentieverstoring en misbruik

61 Misbruikbepaling 61 Halifax-arrest Hof van Justitie (zaak C-255/02 dd. 21/02/2006) Handelingen objectief beoordelen Minst belaste weg is toegelaten indien ook andere valabele en reële voordelen bij werkwijze Misbruik indien fiscaal voordeel wezenlijk doel van verrichtingen Overgenomen in art. 1, 10 WBTW Voor de toepassing van dit Wetboek is er sprake van misbruik wanneer de verrichte handelingen resulteren in het verkrijgen van een fiscaal voordeel waarvan de toekenning in strijd is met de doelstelling beoogd in dit Wetboek en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en die handelingen in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel hebben.

62 Verzelfstandigen: waarom? 62 Deskundigen in RvB en/of DC Niet-openbare besluitvorming Eigen identiteit marketing - merk Concurrentie met andere vrijetijdactoren Onderscheid regisseur actor Participatiemogelijkheden die gemeente niet heeft Delegatie op maat buiten regels budgethouderschap Soepele in EVA werking moet niet worden doorgetrokken naar andere diensten

63 Verzelfstandigen 63 Soepele budgettaire regels Wel BBC-boekhouding Geen budgetbeperkingen Geen visumplicht Geen financiële evenwichten te respecteren Zelfde fiscaal regime als commerciële marktspelers Vennootschapsbelasting Geen vrijstellingen gebrek winstoogmerk Recht op aftrek Geen concurrentieverstoring wegens verlaagd tarief 6 % Uitdrukkelijke goedkeuring van motieven door Vlaams minister voor Binnenlands Bestuur

64 Concurrentieverstoring en wijzigende standpunten

65 Wijzigende standpunten 65 Winstoogmerk Concessies Kostendelende verenigingen Leiden eveneens tot concurrentieverstoring

66 Conclusie

67 Conclusie 67 Wanneer lokale besturen en hun EVA s zich op concurrentiële markt begeven: zelfde fiscale gevolgen dan private spelers Valse noten Soms te strenge interpretatie concurrentieverstorend Ondersteunende diensten niet op markt te vinden Beoordeling winstoogmerk Isle of Wight-filosofie

68 68 Kantoor te Mechelen Antwerpsesteenweg B-2800 MECHELEN T F E info@gdena-advocaten.be W Kantoor te Westerlo 4WINGS - Nijverheidsstraat 13 B-2260 WESTERLO T F E info@gdena-advocaten.be W Niets uit deze presentatie mag door middel van elektronische of andere middelen, met inbegrip van automatische informatiesystemen, worden gereproduceerd en/of openbaar gemaakt zonder voorafgaandelijke schriftelijke toestemming van Steven Michiels.