Het dubbele gelaat van de contractvrijheid

Transcriptie

1 ns Het dubbele gelaat v contractvrijheid a All die zich in Nerld bevind, zijn vrij bevoegd tot het got v burgerlijke recht ; het opingsartikel v ons Burgerlijk Wetboek biedt e bondige samvatting v winst v revolutie. Het artikel onthult tevs het dubbele gelaat v vrijheid: afwezigheid v knechtschap ( persoonlijke distbaarhed word niet geduld ) awezigheid v mogelijkheid tot zelfontplooiing ( bevoegdheid tot het got v burgerlijke recht ). 1 ( ) Hier verschijnt werom het dubbele aspect v (contract)vrijheid in beeld: afwezigheid v dwg awezigheid v bevoegdheid om naar eig inzicht gestalte te gev a het eigbelg. 2 Het dubbele gelaat v contractvrijheid, zoals in ze passages door Hs Nieuwhuis verwoord, is voor mij e sprekd beeld. Nu geldt dat voor meer passages uit Hs werk: kracht v zijn werk ligt onr meer in zijn vermog beeld op te roep die lezer bijblijv. Voor mij is dit evwel e in het bijzonr inspirer passage geweest bij mijn onrzoek naar contractdwg. Bij contractdwg krijgt het dubbele gelaat v contractvrijheid namelijk scherpe contour. De afwezigheid v dwg 1 J.H. Nieuwhuis, Contractvrijheid, e weerbarstig beginsel, in: C.J.J.M. Stolker T. Hartlief (red.), Contractvrijheid, Devter: Kluwer 1999, p Nieuwhuis 1999, p

2 H E T D U B B E L E G E L A A T V A N D E C O N T R A C T V R I J H E I D waarover het twee bovgoem citaat spreekt, is er niet. Er is juist wel sprake v dwg: contractdwg. Stopt m daar rering, d wordt het re gezicht v contractvrijheid verget; zelfontplooiing. Wis zelfontplooiing? Die v re partij. Contractdwg is e instrumt ter bescherming v contractvrijheid, iets dat alle begrep k word als m zich bewust is v het dubbele gelaat v contractvrijheid. Daar komt in het geval v contractdwg nog bij dat het strikt gom gaat om twee maal het dubbele gelaat v contractvrijheid. Voor bei contractt geldt als uitggspunt contractvrijheid daarmee zowel mogelijkheid tot zelfontplooiing als afwezigheid v dwg. In e geval waarin contractdwg wordt opgelegd, was a zij v e v bei partij contractvrijheid beperkt of zelfs afwezig. Om ze beperking in haar contractvrijheid op te heff, wordt a re partij contractdwg opgelegd wordt aldus bij die partij contractvrijheid beperkt. De paradox is dat contractdwg dit ter bevorring v contractvrijheid. Het dubbele gelaat v contractvrijheid k op t minste twee niveaus word bekek. In eerste plaats op het niveau v individuele contractsluiting. Twee partij zijn met elkaar in onrhling. Indi e v partij dwaalt, is hij niet vrij. 3 Reking houd met gerechtvaardig belg v tegpartij k d met zich meebrg dat werpartij r uit droom moet help. Zo wordt ook dis contractvrijheid gewaarborgd. T twee k in meer overkoepel zin het dubbele gelaat v vrijheid word beschouwd, namelijk door naar e markt in zijn geheel te kijk, naar meerre contractsluiting dus. Contractvrijheid wordt wel in één am goemd met vrije marktwerking. In e vrije markt zou contractvrijheid bij uitstek tot zijn recht kom. Dat veronrstelt d wel dat markt naar behor functioneert. Indi markt ge level playing field gereert, zull e monopolist of e paar grote abiers in beginsel ge beperking in hun contractvrijheid onrvind, maar keuzevrijheid v hun klt is nihil indi abiers esstiële dist of product lever. Co kun Co ove plic g par het i wo e bep gem eise wo trac slu bek mij 3 Vrij naar Nieuwhuis 1999, p

3 I R I S H O U B E N id ct ar et id ar dt ter arij. 3 ch ns n- erervel sel un Contractdwg: meest verga beperking v contractvrijheid Contractdwg maakt inbreuk op het beginsel v contractvrijheid. Bij contractvrijheid kunn drie aspect word onrscheid: e partij is vrij om te besliss of zij e overekomst agaat; e partij is vrij om te besliss met wie zij e overekomst agaat; partij zijn vrij inhoud v overekomst te bepal. 4 Contractdwg maakt in eerste plaats inbreuk op vrijheid om te besliss of m e overekomst wil aga. Zo is levercier v elektriciteit a kleinverbruikers verplicht op e betrouwbare wijze teg relijke tariev voorwaard zorg te drag voor levering v elektriciteit a iere kleinverbruiker die daarom verzoekt. 5 Contractdwg k ook inbreuk mak op vrijheid v keuze v e contractspartij. Dit doet zich onr re voor bij contractdwg die wordt opgelegd op basis v het gelijkheidsbeginsel het discriminatieverbod. De vrijheid v e woningbouwveriging om zelf e huurr te kiez wordt beperkt door het gelijkheidsbeginsel. De woningbouwveriging mag niet naar willekeur weiger met bepaal groep e overekomst te sluit. Contractdwg brgt t slotte vaak e beperking v vrijheid om inhoud te bepal met zich mee. Dat is logisch, omdat rs contractdwg gemakkelijk illusoir gemaakt zou kunn word. Dege die verplicht moet contracter zou buitsporige eis kunn stell daarmee feitelijk a contracteerplicht kunn ontkom. 6 Contractdwg k als meest verga vorm v beperking v contractvrijheid word beschouwd, omdat vrijheid òf m zal contracter wordt beperkt. De contractspartij die contractdwg onrvindt mag niet weiger het betreff contract te sluit. Daarom wordt hiervoor beschrev eiglijke contractdwg met argwa bekek. Veel ernstiger echter, waar het betreft beperking v contractvrijheid, is in mijn visie feitelijke contractdwg. 4 Asser/Hartkamp 4-II (2005), nr Art. 95b Elektriciteitswet. 6 F. Bydlinski, Zu d dogmatisch Grundfrag s Kontrahierungszwges, AcP 180, 1980, p. 3; H.C. Nippery, Kontrahierungszwg und diktierter Vertrag, Ja: Verlag von Gustav Fischer 1920, p

4 H E T D U B B E L E G E L A A T V A N D E C O N T R A C T V R I J H E I D Feitelijke contractdwg Niet iere dwg die wordt ervar bij of rondom het sluit v e overekomst, levert contractdwg op. Contractdwg is, zoals gezegd, e beperking v vrijheid om te kiez òf m e overekomst wil sluit. Feitelijke contractdwg is ge beperking v contractvrijheid in bovgoem zin. Het gaat om situaties waarin iemd feitelijk ge kt op k: hij moet wel met ze partij contracter, omdat hij e bepaal dist of e bepaald product nodig heeft. Het onrscheid met contractdwg is, dat het bij contractdwg niet gaat om e feitelijke noodzaak tot contracter, maar om e rechts afdwingbare verplichting om te contracter. Dege op wie contractdwg rust, is rechts niet bevoegd het sluit v e contract achterwege te lat. Bij contractdwg moet er verplicht e abod word geda, d wel het abod v e r moet word avaard. E betrekkelijk rect voorbeeld v feitelijke contractdwg wordt gevormd door HR 8 april 2005, NJ 2005, 482 (Apothekers/Agis Zorgverzekering). 7 Dit betrof e conflict tuss e atal apothekers verzekeraar Agis over e zogehet mewerkersoverekomst. Dit zijn overekomst die zorgverzekeraars sluit met zorgverlers, zoals huisarts, ziekhuiz, fysiotherapeut, zoals in dit geval, apothekers. Deze mewerkersoverekomst is basis waarop zorgverler zorg die hij in natura verstrekt a patiënt k claim bij verzekeraar. Agis wil ze overekomst in die zin wijzig dat het tarief voor levering v incontintie-absorptiemateriaal zou verr dat d eves nieuwe leveringsvoorwaard voor dit materiaal zoud geld. Bij acceptatie v dit voorstel zou a apotheek bij afloop v het lop contract e nieuwe overekomst word agebod. A apotheek die het voorstel niet zou accepter, zou bij afloop v het lop contract ge nieuwe overekomst word agebod. De verzekeraar k weiger e overekomst te sluit met e zorgabier. De burgerlijke rechter k die weigering toets a norm v het medingingsrecht het algeme verbintissrecht. Volgs Hoge Raad heeft het hof terecht geooreld dat Agis in dit geval niet in strijd met die norm hlt. De wetgeving sluit niet uit dat e ziekfonds ervoor k kiez a alle beoog werpartij e gelijkluidd te s ma 3.4 ma vuld leve is e bep lijk b g li Tev con d vlo it o t als mo con k rea k v geb 7 Passages uit ze paragraaf kom overe met mijn bespreking v dit arrest in MvV 2008, p

5 I R I S H O U B E N st, id ze et ke c- n- n, or n- rslers. in n- teriet et n- e ht oruit nd niet onrhlbaar abod te do slechts op die voorwaard overekomst te sluit. T twee komt a or vraag of Agis misbruik maakt v haar economische machtspositie. Dat is niet het geval: ( ) Het hof heeft in dat verbd met juistheid vooropgesteld dat Agis ge misbruik mag mak v haar economische machtspositie dat zulks meebrgt dat zij e bijzonre zorgvuldigheid in acht heeft te nem bij bepaling v prijs die zij bereid is te betal voor te lever hulpmidl waaromtrt zij niet wst te onrhl. In het onrhavige geval is er echter naar het oorel v het hof onvoldo grond voor conclusie dat door Agis bepaal nieuwe prijs jegs Apothekers onrechtmatig of in strijd met relijkheid billijkheid zou zijn. Aldus oorld heeft het hof economische machtspositie v Agis terecht in beoorling betrokk. Het heeft ge blijk gegev v e onjuiste rechtsopvatting door in gegev omstdighed uit die machtspositie niet door Apothekers bepleite onrhlingsplicht af te leid. Tevs is in cassatie door apothekers gesteld dat me uit duur v voorafga contractuele relatie tuss partij e onrhlingsplicht v Agis zou zijn af te leid. E rgelijke onrhlingsplicht k wel uit relijkheid billijkheid voortvloei, maar dat heeft het hof ook niet miskd, aldus Hoge Raad. De verzekeraar weigert te onrhl over het contract, het is e zogehet take it or leave it abod. Feitelijk is leave it echter vaak ge optie in dit soort gevall. Patit ga natuurlijk niet naar e apotheek waar ze het materiaal zelf moet betal, als dat materiaal bij re apothek of via internet wel wordt vergoed. Ook tuss verzekeraars respectievelijk fysiotherapeut, huisarts, tdarts mondhygiënist hebb rgelijke problem over onrhling over nieuwe contract gespeeld. 8 Formeel bestaat er contractvrijheid: fysiotherapeut bijvoorbeeld k weiger om e overekomst te sluit. In praktijk blijkt dat echter e weinig realistisch scario, omdat fysiotherapeut d e substtieel el v zijn patiënt k verliez. Alle die zorgverlers wier patiënt toch al weinig verzekerd zijn, durv dat a. In Nerld zijn alle tdarts in staat geblek om masse het agebod contract v verzekeraars te weiger. 8 Dit heeft geleid tot vrag in het parlemt, zie Kamerstukk II , XVI, nr

6 H E T D U B B E L E G E L A A T V A N D E C O N T R A C T V R I J H E I D Bijkomd probleem is dat het zorgabiers door NMa verbod is om collectief te onrhl over esstiële elemt uit mewerkersoverekomst als tariev, atal behling vestiging. 9 Iere huisarts, apotheker of fysiotherapeut moet nu zelfstdig met verzekeraar onrhl. In praktijk betekt dit dat verzekeraars in grote mate hun voorwaard a beroepsbeoefar kunn oplegg. 10 Ik besteed in ze bijdrage vooral adacht a rgelijke gevall v feitelijke contractdwg op wat m wel noemt markt v zorginkoop. Feitelijke contractdwg: ook e beperking v contractvrijheid Waarom vind ik nu dat feitelijke contractdwg e groter probleem is d echte contractdwg? In het laatstgoem geval is er weliswaar sprake v e verga beperking v contractvrijheid, maar ze is over het algeme, voor zover ik dat uit mijn onrzoek heb kunn afleid, beargumteerd opgelegd. Contractdwg wordt niet lichtvaardig opgelegd. 11 Waar contractdwg wordt opgelegd, is daarvoor e rechtvaardiging te vind in belg v re partij. Dat k in e individueel geval zijn, d gaat het echt om ze re partij, maar het k ook meer algeme ga om vraagzij v e markt. Feitelijke contractdwg is echter ge juridische figuur, maar het woord zegt het al e feitelijke figuur. Daarmee bedoel ik dat er ge rechts afdwingbare contracteerplicht bestaat. E fysiotherapeut hoeft niet met zorgverzekeraar te contracter. Ge rechter zal fysiotherapeut daartoe veroorl. Feitelijk heeft hij evwel weinig keuze. En vaak wettelijk vastgeleg waarborg die bij echte contractdwg geld, namelijk dat m beperking v vrijheid zo gering mogelijk probeert te houd, dat ook wordt agegev wat relijke contractvoorwaard zijn, ontbrek bij feitelijke contractdwg. Mijns inzis is bij feitelijke contractdwg d ook mogelijkheid tot zelfontplooiing beperkt is evmin sprake v afwezigheid v dwg. Ook feitelijke dwg k naar mijn ming e beperking v contractvrijheid oplever. De zij dat lijk lijk wo voo 6:2 uitg con bru mo beï w Ev taat heid In d me geh wo te v tije ver 9 Zie o.a. besluit v d-g NMa v 15 cember 2000 in zaak 590, , te vind via < nl>. 10 Zie hierover: G. v r Wal & J.W. Heringa, Slikk of stikk. De onrhlingsmacht v zorgverzekeraars, NJB 2007, p Anrs: J.O. Möller, De onrhlingsmacht v zorgverzekeraars, NJB 2007, p I.S.J. Houb, Contractdwg (diss. Leid), Devter: Kluwer 2005, p

7 I R I S H O U B E N ief n, nu e- Ik ct- ct- ng ertng g- De partij die zich geconfronteerd ziet met rgelijke take it or leave it abieding die zij onrelijk acht, staat niet zeld met lege hd. E v oorzak is volgs mij dat er e vacuüm bestaat tuss het civiele recht het medingingsrecht. De burgerlijke rechter bemoeit zich in beginsel niet met vraag of inhoud v het contract relijk is. De iustum pretium als toetsingsinstrumt voor rechter wordt in Nerld verworp. 12 Uitzonring op het niet toets v inhoud v overekomst vorm artikel 3:40 6:248 lid 2 BW, maar toetsingscriteria zijn strg. Voor algeme voorwaard geldt artikel 6:233 sub a BW ( zwarte grijze lijst, art. 6:236 art. 6:237 BW), maar niet voor niets zijn v die toetsing uitdrukkelijk kernbeding uitgeslot. Waar e burgerlijke rechter zich wel mee bemoeit, is of totstdkoming v het contract in vrijheid heeft plaatsgevond: was er bijvoorbeeld sprake v dwaling, of misbruik v omstdighed? De bescherming is dus vooral geleg in toetsing v mogelijkheid voor bei partij om op basis v goe informatie zonr onheuse beïnvloeding e keuze voor e bepaald contract te mak. Om nog e citaat v Nieuwhuis te gebruik: Evwicht in het onrhlingsmechisme leidt tot evwicht in het onrhlingsresultaat. Gelijkwaardige onrhlingsposities vorm beste gartie voor gelijkwaardigheid v over weer bedong prestaties. 13 In die zin bemoeit het burgerlijk recht zich ook met het level playing field zoals dat in het medingingsrecht e rol speelt. Echter, waar het medingingsrecht ziet op markt als geheel, gaat het in het burgerlijk recht om dit contract ze partij. Het medingingsrecht zou e rol kunn spel, daar waar feitelijke contractdwg wordt veroorzaakt door e onvolkom marktwerking. Enerzijds heeft abier d te veel marktmacht k daardoor zijn voorwaard oplegg. Anrzijds hebb partij a vraagzij v markt niet keuze om het abod, ook al bevalt het niet, te verwerp, vwege afhkelijkheid v dist die of het product dat wordt gebo- net. al er ze. ijk ok n- lfke ke- JB 12 Zie nar T. Hartlief, Iustum pretium: op weg naar e rechterlijke toetsing v rechtvaardigheid v het conctractuele evwicht?, in: T. Hartlief C.J.J.M. Stolker, Contractvrijheid, Devter: Kluwer 1999, p , met verre verwijzing. 13 J.H. Nieuwhuis, Drie beginsel v contractrecht (diss. Leid), Devter: Kluwer 1979, p

8 H E T D U B B E L E G E L A A T V A N D E C O N T R A C T V R I J H E I D d. Het gaat dus om e probleem in marktmacht. Het medingingsrecht ziet daarop, onr meer door het tegga v misbruik v machtsposities. Dat het medingingsrecht aknopingspunt biedt om take it or leave it abieding v zorgverzekeraars te beoorl op e evtueel misbruik v machtspositie, blijkt uit e uitspraak v Rechtbk Rotterdam in e geding tuss Nerldse Veriging v Mondhygiënist NMa. 14 Het betrof e beroep teg het besluit v NMa dat verzekeraar Mzis ge misbruik v machtspositie had gemaakt door e niet onrhlbare mewerkersoverekomst a te bied. De rechtbk merkt onr meer op: Hoewel niet gezegd k word dat het abied v stdaardoverekomst door Mzis a mondhygiënist op zichzelf reeds misbruik v economische machtspositie op inkoopmarkt voor mondhygiënische zorg vormt, valt in gegev omstdighed niet uit te sluit dat het hter v stdaardcontract, waarover niet individueel onrhld k word, wel tot e rgelijk misbruik zou kunn leid. Volgs rechtbk had het daarom op weg v NMa geleg om hiernaar onrzoek te verricht. Feit blijft evwel dat misbruik v machtspositie moeilijk a te ton valt. 15 Daarbij komt dat in het medingingsrecht klager zelf weinig invloed k uitoef op zijn zaak. Er k e klacht word ingedid, maar daar zijn drempels a verbond: m dit belghebb te zijn dat begrip wordt door NMa restrictief uitgelegd. 16 Wel is daarop e correctie door rechter agebracht in e zaak waarin NMa e atal fysiotherapeut, dat klaag over misbruik v machtspositie v twee zorgverzekeraars bij inkoop v fysiotherapeutische zorg, t onrechte niet als belghebbd had agemerkt Rb. Rotterdam 21 augustus 2007, LJN: BB Zie bijv. Rb. Rotterdam 21 augustus 2007, LJN: BB2621 (KNGF e.a./nma); V r Wal & Heringa, 2007, p Zie voor wat betreft mewerkersoverekomst: huisarts ge belghebb: Besluit Raad v Bestuur NMa 7 februari 2006, zaaknr. 4708/32 (Hoekstra/Agis Amicon/Mzis); mondhygiëniste ge belghebb: Besluit Raad v bestuur NMa 8 februari 2006, zaaknr. 4696/36 (V r Werff-Oor/Agis) fysiotherapeut ge belghebbd: Besluit Raad v Bestuur NMa 8 februari 2006, zaaknr. 4709/39 (V d Berg e.a./agis) zaaknr. 5119/38 (De Koning/Achmea). Uitsprak te vind via < 17 Rb. Rotterdam 5 februari 2007, LJN: AZ9419. De e het ma nad kel r voo g fron bev rec cre die gel voo con inb lijk me bel dig v l raa

9 I R I S H O U B E N p, ieie, se iet er zis p-, erbij jn el tal rs ad, p. uur ebhed De autoriteit hoev klacht niet te lat volg door e onrzoek. Dat onrvond e huisarts, die eves klaag over weigering v e zorgverzekeraar om e v het stdaardcontract afwijk mewerkersoverekomst te sluit. 18 De norm v artikel 82 EG-Verdrag artikel 24 Mw, het verbod op misbruik v machtspositie, is ook voor rechter in e civiel geding in te roep. Echter, e groot nael v met name het kort geding is, dat ze procedure zich niet let voor ingewikkel medingingsrechtelijke zak. Dat komt doordat veelal e diepgravd feitonrzoek nodig is om bijvoorbeeld relevte markt af te kunn bak tijd daarvoor vaak te kort is. 19 De beroepsbeoefaar die zich vwege e verschil in marktmacht feitelijk gedwong ziet e abod, zonr mogelijkheid tot onrhl, te accepter, wordt geconfronteerd met het probleem dat hij zich precies tuss twee blikveld in bevindt. Hij bevindt zich in het eerrgoem vacuüm tuss het civiele recht het medingingsrecht. Om het ietwat onguceerd te stell: voor civiele rechter bestaat in ze concrete situatie ge aleiding om in te grijp, me omdat hij zich meestal niet k verdiep in marktsituatie waaruit dit geschil voortvloeit voor het medingingsrecht geldt het omgekeer: het medingingsrecht ziet vooral op marktverstoring daarvoor is het geval juist te individueel om in te grijp. Eén v partij is feitelijk gedwong te contracter, terwijl inhoud v het contract haar niet zint, werpartij haar wellicht ook niet zint. Ik zie daarin e inbreuk op contractvrijheid. Nu k m natuurlijk tegwerp dat het recht ge voorziing geeft voor wselijke contract, maar alle onmiskbare ontsporing apakt. 20 Ik b evwel v ming dat feitelijke contractdwg in sommige gevall wel gelijk als e dusdige belemmering v contractvrijheid k word beschouwd, dat ingrijp gerechtvaardigd zou zijn. De gevall waarin beroepsbeoefar e niet-onrhlbaar abod v e zorgverzekeraar krijg, vall daar mijns inzis geregeld onr. Daarbij speelt niet alle vraag e rol of het abod v zorgverzekeraar inhoulijk apert onrelijk is. Ik dk dat dit zeld het geval zal zijn. Zou e zorgverzekeraar na e jarlge probleemloze contractuele relatie ines e abod do, waarbij 18 Rb. Rotterdam 2 cember 2004 (Kingma/d-g NMa), LJN: AS Vgl. K. Defares, J. Lger & R. Elkerbout, Rechtspraak medingingszak 2007, M&M 2008, p Vgl. M.W. Hoon, Macht in interactie, NTBR 2008, p. 394, die stelt dat het civiele recht gelukkig vooral adacht heeft voor zwaarre gevall v machtsonevwicht. 331

10 H E T D U B B E L E G E L A A T V A N D E C O N T R A C T V R I J H E I D duilijk is dat zorgverler met e rgelijke vergoeding ge rdabele praktijk k voer, d acht ik bovdi waarschijnlijk dat rechter sgevraagd zal oorl dat het do v e rgelijk abod in strijd is met relijkheid billijkheid of wellicht misbruik v machtspositie oplevert. Het gaat evwel niet zozeer om inhoud v het ge abod, maar om uitggspositie bij onrhling, indi vastgehoud wordt a het uitggspunt dat het civiele recht niet treedt in het inhoulijk evwicht v het geslot contract. Hierbij dit mijns inzis adacht te besta voor het fome dat overheid om bepaal doelstelling te bewerkstellig (doelmatiger inkoopbeleid v verzekeraars daarmee betaalbare zorg op lgere termijn), concurrtie invoert. De vraag k word gesteld of er wel sprake is v e daadwerkelijke markt, in dit geval inkoopmarkt in zorg, of spelregels goed word gehteerd. Het kele overlat a onrhling v private partij is immers ge gartie voor e billijk onrhlingsresultaat als basisvoorwaard voor gelijkwaardige onrhling niet awezig zijn. Mogelijke oplossing E oplossing voor feitelijke contractdwg zoals die wordt ervar door sommige beroepsbeoefar in hun relatie tot zorgverzekeraars zou kunn zijn om marktomstdighed a te pass. Ik dk daarbij vooral a mogelijkheid voor beroepsbeoefar om collectief te onrhl, zodat zij e sterkere positie hebb t opzichte v verzekeraar. 21 Het grote bezwaar teg die mogelijkheid v het gezamlijk onrhl door beroepsbeoefar is dat zij d minr onrling concurrer. Dergelijke concurrtie heeft wetgever juist wel beoogd, opdat kost v zorg omlaag zoud kunn kwaliteit omhoog. De verzekeraar moet als spin in het web kunn kiez tuss verschill abiers v zorg. Het mak v e goe selectie verloopt moeizamer met collectieve contract. In e advies uit 2008 v Raad voor Volksgezondheid Zorg wordt gesteld dat zorginkoop v esstieel belg is om doelstelling v in 2006 ingevoer Zorgverzekeringswet te lat sla- g kop lijk rin e ong twe ond bes pos die ook bij ker raa ber me beo imm t voo trac spr bep ling con bet 21 Vgl. W.S. Geelhoed & F.J. Leeflg, Nma-richtsnoer voor zorgsector nar beschouwd, M&M 2008, p De toezichthour is overigs niet louter NMa, maar ook Nza

11 I R I S H O U B E N at ht itnt ct. m orrkt eree- ge or a- r- et eel la- g, maar dat ze markt nog niet daadwerkelijk v grond is gekom. Verzekeraars kop nog niet selectief goeg in, aldus het advies. 22 E re mogelijke oplossing voor feitelijke contractdwg is wellicht daadwerkelijke contractdwg. Contractdwg ziet in eerste insttie natuurlijk op contractweigering dat is bij feitelijke contractdwg niet a or. Er wordt hier namelijk wel e abod geda. De parallel met situaties waarin contractdwg wordt opgelegd, is ongelijke machtspositie. In mijn proefschrift heb ik als ratio v het oplegg v contractdwg in hoofdzaak twee omstdighed geïdtificeerd: machtsonevwicht t onrechte gemaakt onrscheid. Machtsonevwicht is ook bij feitelijke contractdwg het probleem. Ik heb beschrev dat het machtsonevwicht veroorzaakt wordt door erzijds e machtige positie a abodzij rzijds e grote afhkelijkheid v agebod dist of het agebod product a vraagzij. Die kmerk v markt vall ook bij hier a or zijn vorm v feitelijke contractdwg te onrscheid. Om bij het actuele voorbeeld v contractsonrhling tuss ziektekostverzekeraars goem beroepsbeoefar te blijv: er is e beperkt atal verzekeraars a abodzij er zijn veel beroepsbeoefar a vraagzij. Die beroepsbeoefar zijn in hoge mate afhkelijk v het sluit v e overekomst met verzekeraars, omdat hun klt ( patiënt) zich rs tot e re beroepsbeoefaar zull wd, die wel e verzekering is agega. Daar krijgt patiënt immers kost vergoed rs moet hij ze zelf betal, of op zijn minst voorschiet. E oplossing zou rhalve kunn zijn invoering v wettelijke contractdwg voor ziektekostverzekeraars t opzichte v beroepsbeoefar. Bij wettelijke contractdwg word eiglijk altijd ook voorwaard vastgelegd. Geregeld is eves sprake v take it or leave it abieding: opbaar vervoerr hteert bijvoorbeeld bepaal tariev, waarover als individuele klt niet te onrhl valt. In bepaling v die tariev is opbaar vervoerr echter niet volledig vrij, omdat rs contractdwg makkelijk illusoir zou word. Invoer v wettelijke contractdwg ligt, waar het e mewerkersoverekomst betreft, echter bepaald niet voor hd, nu contracteerplicht v het tomalige zie-, p. 22 Zorginkoop, Advies uitgebracht door Raad voor Volksgezondheid Zorg a Minister v VWS, 2008, p

12 H E T D U B B E L E G E L A A T V A N D E C O N T R A C T V R I J H E I D kfonds bewust is afgeschaft met Wet beperking contracteerplicht in 1992 er sertdi e tds is geweest om meer marktwerking in zorg te bewerkstellig, zij het dat er nu pas op plaats gemaakt lijkt te word. Nu er ge wettelijke regeling is die stelt dat er gecontracteerd moet word, mag e partij uit hoof v haar contractvrijheid e abod do dat haar wel goed uitkomt re partij niet. De bevoegdheid om naar eig inzicht gestalte te gev a het eigbelg brgt dat met zich mee. Over dat abod hoeft ook niet te word onrhld. E rgelijke onrhlingsplicht wordt weles uitgesprok, maar d gaat het om vastgelop of afgebrok onrhling in precontractuele fase. Bij take it or leave it abieding is het probleem nu juist dat er in het geheel niet wordt onrhld. Dat wil niet zegg dat jurisprudtie over gebondheid in precontractuele fase ge rol k spel. Door het besta v e eerre, vaak lgdurige, contractuele relatie, k er e gehoudheid besta om op zijn minst over e passd abod te onrhl. Bij mewerkersoverekomst speelt dat e rol. Er bestaat tuss verzekeraars beroepsbeoefar meestal e lgdurige relatie, waarin steeds nieuwe overekomst word geslot met betrekking tot vergoeding v verschill behling product. Die lgdurige relatie k met zich mee brg dat niet altijd e take it or leave it abod met betrekking tot e nieuw contract geduld hoeft te word. A-G Keus merkt hier in zijn conclusie voor eerrgoemd arrest Apothekers/Agis over op: 2.7 ( ) De verwijzing naar precontractuele fase is wellicht niet geheel zuiver, voor zover het gaat om gevall waarin, zoals hier, e ziekfonds bij het expirer v e mewerkersoverekomst verlging of hernieuwing daarv weigert. In zulke gevall is immers niet slechts - met het oog op e mogelijke verlging of hernieuwing v mewerkersoverekomst - v e precontractuele, maar - bezi vuit het perspectief v expirer of geëxpireer mewerkersoverekomst - ook v e contractuele of postcontractuele verhouding sprake. Dat aldus reeds in fase waarin e mogelijke verlging of hernieuwing v overekomst a or komt, v verbintiss uit r hoof tuss partij sprake is, verschaft weliswaar e stevige (contractuele) basis a gelding v relijkheid billijkheid als bron v verbintiss (art. 6:2 art. 6:248 BW), maar impliceert niet noodzakelijkerwijs dat eerr d in e louter precontractuele verhouding v e onrhlingsplicht sprake zal zijn. Weliswaar k bij beoorling v e plicht tot (door)onrhl voorafga relatie tuss partij e rol spel, maar m hoe zich a e rgelijke voorafga relatie te snel conclusies te verbind. ( ) Co feit arg trac eve a v beh me ond tue r weg Raa het geb poi om bel ma r E suc teli trac

13 I R I S H O U B E N rtet n- ld. m ve at rol er n. o- ve gis et erts - at ar in j te Contractuele, postcontractuele precontractuele fase kunn in elkaar overlop. Het feit dat e lgjarig, zonr problem uitgevoerd, contract wordt beëindigd, k e argumt vorm om e gehoudheid tot serieus onrhl over e nieuw contract a te nem. Het kele feit dat er e lgdurige contractuele relatie heeft besta, is op zichzelf evwel niet beslissd om e onrhlingsplicht a te nem. Zo was in het eerr agehaal arrest Apothekers/Agis e v punt die teg e te groot gewicht v lgdurige relatie pleitte, dat Wet beperking contracteerplicht contracteerplicht v het ziekfonds had afgeschaft, om e grotere doelmatigheid e betere kostbeheersing te bewerkstellig. De wetgever wil ge vzelfsprek verlging meer, 23 daarmee zou het anem v e postcontractuele gehoudheid om te onrhl over e nieuw contract niet strok. De suggestie dat e partij die wordt geconfronteerd met feitelijke contractdwg evtueel e beroep zou kunn do op het totstdkomingsvertrouw gebaseerd op eerre relatie, zal naar ik aneem niet goedkeuring v Hs Nieuwhuis kunn wegdrag. Hij noem bij herhaling Plas/Valburg het slechtste arrest ooit door Hoge Raad gewez. In e v zijn redactionel voor Themis pleit hij voor het vermijd v het helld vlak v het totstdkomingsvertrouw als proces waarbij werzijdse gebondheid lgzamerhd steeds sterker wordt. Hij is voorstr v e helr point of no return: e welbepaald momt waarop partij zich jegs elkaar verbind. 24 Theoretisch gezi behoort ook e beroep op artikel 3:44 lid 4 BW, misbruik v omstdighed, tot mogelijkhed, maar praktisch gezi lijkt mij dit v weinig belg. Onr misbruik v omstdighed wordt weliswaar ook gebracht het misbruik mak v e economische dwgpositie, feitelijk gedwong zijn om te contracter met e monopolist of e partij met e sterke machtspositie k daar onr vall. E beroep op art. 3:44 lid 4 BW wegs economisch overwicht leidt evwel zeld tot succes. 25 Bovdi is vernietiging v geslot overekomst niet wat ge die feitelijke contractdwg onrvindt, wst. Hij wil kunn onrhl vóórdat het contract geslot wordt. Hij heeft namelijk het contract nodig, met vernietiging schiet hij op 23 Zie conclusie A-G Keus, punt 2.12 met verwijzing naar Wet beperking contracteerplicht (Stb. 1991, 584) memorie v toelichting daarop: Kamerstukk II, , , nr. 3, p J.H. Nieuwhuis, Redactionele ktteking. Point of no return, RM Themis 1989, p Zie met nare verwijzing: M.M. Stolp, Vermogsrecht (losbl.), art. 44 lid 4, at

14 H E T D U B B E L E G E L A A T V A N D E C O N T R A C T V R I J H E I D zichzelf niets op. Het zou wel zinvol kunn zijn om op grond v art. 3:54 lid 2 BW rechter te verzoek overekomst te wijzig. Slot In ons ld vormt het arrest Baris/Riezkamp e onbedreigd hoogtepunt v altruïstische retoriek: door in onrhling te tred kom partij tot elkaar te sta in e bijzonre, door goe trouw beheerste, rechtsverhouding, mebrg dat zij hun gedrag me moet lat bepal door gerechtvaardig belg v werpartij. 26 Dat gerechtvaardig belg v werpartij k ook dis contractvrijheid zijn. Het gaat dus niet per finitie om e afweging v contractvrijheid versus re belg, of zo m wel, beginsel. Het k ook ga om afweging v contractvrijheid v e teg contractvrijheid v r. Dat neemt overigs het probleem niet weg hoe ze belg teg elkaar di te word afgewog. In gevall v contractdwg is vraag in welk geval contractvrijheid v abier moet wijk voor het belg ( daarmee contractvrijheid) v vrager. Bij feitelijke contractdwg geldt mijns inzis zelf vraag zou e vergelijkbare afweging moet plaatsvind. Dat zou kunn betek dat er meer contractdwg nodig is om het probleem v feitelijke contractdwg op te loss. 27 Wil m dat niet, d is het zaak om, vooral in rect geliberaliseer markt, het level playing field beter te bewak. Anrs wordt contractvrijheid v e partij voorop gesteld, omdat dat past in beleidsdoelstelling, terwijl contractvrijheid v re partij uit het oog wordt verlor. Contractvrijheid voor bei partij is e illusie indi partij ongelijkwaardig zijn, in dit geval in onrhlingsmacht. Bei partij zoud in beginsel moet kunn onrhl in afwezigheid v dwg in awezigheid v bevoegdheid om naar eig inzicht gestalte te gev a het eigbelg. He e ope stel wor die Nie ond onm ligt hoe esse t st ond in e zij wed I.S.J. Houb 26 Nieuwhuis 1999, p. 27 met verwijzing naar HR 15 november 1957, NJ 1958, Vgl. in iets r verbd: W. Sauter, Dist v algeme economisch belg universele distverplichting in gezondheidszorg, M&M 2008, p