Kunt U als contractenmaker nog exoneratieclausules schrijven die rechtens stand houden? Mr. G.J. Rijken

Transcriptie

1 Kunt U als contractenmaker nog exoneratieclausules schrijven die rechtens stand houden? Mr. G.J. Rijken

2 Ooit hadden we totale contractsvrijheid BW 1838 (regelend recht) Industriële revolutie (in ons land tussen )/ timmerman in het dorp wordt timmerfabriek / standaardcontracten / algemene voorwaarden / wegschrijven BW Algemeen gevoel van wrevel tegen de kleine lettertjes Opkomst consumentisme (1950/1960) Erkenning van het probleem als maatschappelijke misstand Dan grijpen de rechter en de wetgever in

3 Belangrijke markeerpunten Saladin/HBU (HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261) tot dit arrest: zwaarte van de schuld na dit arrest: alle omstandigheden van het geval NBW 1992 > afd en Boek 7 Europese richtlijn AV 93/13 (1993)

4 Vóór Saladin/HBU 1967 Maatstaf: strijd met de goede zeden Eén criterium: de zwaarte van de schuld voorbeeldarresten: Surinaamse postbode (NJ 1920, 476) Bovag-I (NJ 1938, 920) Röntgenbehandeling (NJ 1951, 17) Codam/Merwede (NJ 1955, 386), etc

5 Verfijning Pseudo-vogelpest (20 februari 1976, NJ 1976, 486) Pseudo-vogelpest: eigen opzet / eigen grove schuld (ernstig verwijt/ bewuste roekeloosheid) geldt ook t.a.v. leidinggevende ondergeschikten Sindsdien plaatje zwaarte van de schuld: Eigen opzet / eigen grove schuld incl. leidinggevende ondergeschikten in strijd met R+B Opzet/(grove) schuld niet-leidinggevende onderschikten: afhankelijk van de andere omstandigheden of exoneratie in strijd met R+B

6 Saladin/HBU 1967 Toetsing aan goede trouw = redelijkheid en billijkheid in de zin van (nu) art. 6:248 lid 2 BW Alle omstandigheden van het geval > het hele maatschappelijk gebeuren rondom exoneraties wordt getoetst

7 NBW 1992 Algemene voorwaarden regeling (afd BW) Exoneratie art. 6:237 aanhef en sub f

8 NBW Boek 7 Consumentenkoop (art. 7:5 e.v.) Koop op afstand (art. 7:46a e.v.) Opdracht (art. 7:400 e.v.) Geneeskundige behandeling (art. 7:446 e.v.) Reisovereenkomst (art. 7:500 e.v.) Borgtocht (art. 7:850 e.v.) Vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 e.v.) Verzekering (art. 7:925 e.v.) Dwingendrechtelijke aansprakelijkheid Wettelijke exoneratie (bijv. TV vliegt in brand) Verbod contractuele exoneraties

9 Zien we nog exoneraties bij consumentenkoop? We sluiten artikel 7:21 BW uit Garantie horloge Garantie Hyundai en Kia

10 Richtlijn 93/13 Blauwe lijst Verbod exoneratie bij overlijden en letselschade (sub a)

11 Waar moet de contractenmaker bij exoneraties in ieder geval wegblijven? Boek 7 (dwingend recht; exoneratieverboden) Richtlijn (overlijden en letselschade)

12 Resterende speelruimte binnen de open normen HBU (goede trouw = R+B = casustoetsing) Open norm (art. 6:233 aanhef en sub a BW) Redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW)

13 Exoneraties: open normen Open norm art. 6:233 aanhef en sub a BW: is dit beding in de gegeven omstandigheden jegens deze wederpartij OB? R+B art. 6:248 lid 2 BW: buiten toepassing laten beding voor zover handhaving beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven R+B onaanvaardbaar zou zijn

14 Welke omstandigheden? De gegeven omstandigheden De gestelde en gebleken omstandigheden (mooi gezegd door Hof Den Bosch, NJF 2013, 454): alle uit het dossier blijkende gegevens en niet slechts de feiten die de huurder aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd

15 De concrete omstandigheden Redelijkheidsmotieven (lage prijs vs grote risico s) Wanverhouding vergaande exoneratie vs grote schade Verzekering Totstandkoming: eenzijdig/tweezijdig Maatschappelijke positie: monopolisten/ deskundigheid Aard en verdere inhoud overeenkomst Zwaarte van de schuld Ernst wanprestatie Kwaliteit exoneratietekst (onduidelijk of zelfs misleidend) Kwaliteit overige bedingen AV Soort schade Enzovoorts

16 Exoneratie manege Texel

17 Cabanabeach Curacao

18 Ik zag nergens een.

19 maar het bleek een

20 Landing/vertrek sint maarten: jetblast

21 Jetblast en waarschuwingsbord

22 Tekst waarschuwingsbord sint maarten

23 Vooral ook handelszaken NB: De net besproken rechtspraak op het terrein van exoneratie betreft niet alleen consumentenzaken, maar vooral ook handelszaken

24 Klassieke fouten hoven 1) Niet gehele casus; LJN BU9891 2) De gestelde omstandigheden niet kenbaar in de beoordeling betrokken ECLI:NL:HR:2013:BZ3670 3) Niet alle omstandigheden als één geheel Dus: zoveel mogelijk in de casus lezen en alles aanvoeren dat vergroot de kans op succes in cassatie!

25 Bij welke omstandigheden staat het sein voor de contractenmaker ook op rood? Eigen opzet/eigen grove schuld (ernstig verwijt/bewuste roekeloosheid) Eigen is (ook) leidinggevende ondergeschikten Vergaande exoneratie Exoneratie terwijl de exonerant tegen aansprakelijkheid verzekerd is Onduidelijke exoneraties

26 Dus is de boodschap: In der Beschränkung zeigt sich der Meister Oftewel we moeten bij exoneraties ver weg van de sinds jaar en dag gebruikelijke aanpak: Wij zijn nooit aansprakelijk Denk aan HR De Kleijn/Van der Ende (NJ 1991, 396) Hoe doen we dat? Aan de hand van een stappenplan!

27 Stappenplan a) inventariseer de feitelijke risico s die je cliënt loopt, die tot schadeplichtigheid van je cliënt kunnen leiden; b) welke feitelijke maatregelen kan je cliënt nemen ter voorkoming van die risico s; c) welke overblijvende risico s zijn voor je cliënt praktisch onbeheersbaar? d) dek die risico s af met een aansprakelijkheidsverzekering; e) exonereer die risico s voor zover die buiten de (redelijke) dekking vallen; f) maak de genomen stappen in het exoneratiebeding inzichtelijk voor de lezer (wederpartij en de rechter)

28 Exoneraties nieuwe stijl Casus Diatel Diatel is een privékliniek op Curacao voor de behandeling van nierpatiënten. In enige week overlijdt een aantal nierpatiënten als gevolg van de nierdialyse. Het bij de behandeling gebruikte water blijkt vervuild. De baas van Diatel vraagt u, als bekend advocaat op Curacao, of een exoneratiebeding zinvol kan zijn. Het advocatenteam brainstormt over deze casus aan de hand van het stappenplan.

29 Als extraatje de tip van het jaar: het Ton Ross-beding Het beste beding ooit: bij een eerste (schijn van opkomend) conflict altijd eerst koffietafel in bijzijn wederzijdse advocaten vastleggen! Vanzelfsprekend niet in algemene voorwaarden maar in de hoofdtekst van het contract. Een volle dag op kantoor praten kost minder dan een jarenlange procedure. Uw cliënt zal u dankbaar zijn.

30 Bedankt voor uw aandacht.