BESLUIT. 3. Bij beslissing van 26 mei 2005 heeft de NMa het verzoek tot handhaving van de heer Hoekstra afgewezen ( de bestreden beslissing ).

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 4708/32 Betreft zaak: Hoekstra vs. AGIS - Amicon/Menzis Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot niet-ontvankelijk verklaring van de bezwaren gericht tegen de beslissing van 26 mei 2005 (kenmerk 4708/10). I. Verloop van de procedure 1. Op 13 december 2004 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit ( d-g NMa ) een brief ontvangen van de heer Hoekstra waarin een klacht wordt ingediend. Op 6 mei 2004 en 26 oktober 2004 heeft de heer Hoekstra zijn klacht aangevuld. 2. De klacht van de heer Hoekstra, werkzaam als huisarts, richt zich op vermeend misbruik van een economische machtspositie door AGIS Zorgverzekeringen ( AGIS ) en Amicon/Menzis. De heer Hoekstra stelt dat AGIS en Amicon/Menzis hun positie misbruiken doordat zij ieder afzonderlijk weigeren te onderhandelen met de heer Hoekstra over het door deze zorgverzekeraars aan de heer Hoekstra voorgelegde contract. 3. Bij beslissing van 26 mei 2005 heeft de NMa het verzoek tot handhaving van de heer Hoekstra afgewezen ( de bestreden beslissing ). 4. Bij brief van 4 juli 2005 heeft de heer Hoekstra bezwaar gemaakt tegen de bestreden beslissing. Op verzoek van de NMa heeft de gemachtigde van de heer Hoekstra op 1 september 2005 het bezwaarschrift nader aangevuld. 5. Op 1 november 2005 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft (de gemachtigde van) de heer Hoekstra een mondelinge toelichting gegeven op zijn bezwaarschrift. Van de zitting is een verslag gemaakt, dat aan de heer Hoekstra is toegezonden. 1 Openbaar

2 II. De bestreden beslissing 6. Het verzoek van de heer Hoekstra tot handhaving van de Mededingingswet jegens AGIS en Amicon/Menzis is bij de bestreden beslissing afgewezen. Dit oordeel berust, kort weergegeven, op de volgende gronden. 7. In de bestreden beslissing wordt allereerst opgemerkt dat de NMa vele klachten en signalen hebben bereikt ten aanzien van mogelijk misbruik van inkoopmacht, zowel in de zorg als in andere sectoren. Naar aanleiding daarvan heeft de NMa in 2004 een brede inventarisatie gedaan, hetgeen heeft geresulteerd in het Visiedocument Inkoopmacht In de bestreden beslissing komt de NMa allereerst tot de conclusie dat de Nederlandse zorgverzekeraars geen ondernemingsactiviteiten uitoefenen bij het uitvoeren van de Ziekenfondswet. De Mededingingswet is daarom niet van toepassing op die activiteiten. Vervolgens wordt geconcludeerd dat in het onderhavige geval de Mededingingswet niet van toepassing is op de gedragingen van de zorgverzekeraars, aangezien huisartsenzorg uitsluitend wordt ingekocht voor ziekenfondsverzekerden. 9. In aanvulling op het bovenstaande is in de bestreden beslissing uiteengezet wat de beoordeling is indien de Mededingingswet wel van toepassing zou zijn. Een zorgverzekeraar zal in zijn traditionele kernwerkgebied vaak beschikken over een groot marktaandeel en daarmee over een sterke positie op de markt(en) voor inkoop van zorg. 10. Wat betreft de weigering van AGIS en Amicon/Menzis om met de heer Hoekstra te onderhandelen over het aan hem door beide zorgverzekeraars voorgelegde contract, wordt in de bestreden beslissing opgemerkt dat de Mededingingswet niet dwingt tot individuele onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars, ook niet als een zorgverzekeraar een economische machtspositie heeft. III. Het bezwaar 11. In het bezwaarschrift heeft de heer Hoekstra zijn bezwaren toegelicht. In het bezwaarschrift stelt de heer Hoekstra voor zover hier relevant dat hij een objectief bepaalbaar, eigen en 1 Dit document is te raadplegen op de website van de NMa ( 2 Openbaar

3 voldoende actueel belang heeft. Verder stelt de heer Hoekstra dat hij zich in rechtens relevante mate onderscheidt van de andere betrokkenen (al dan niet tot een grote groep behorende). Hiertoe voert de heer Hoekstra aan dat zijn persoonlijk belang is gelegen in het feit dat steeds meer de neiging bestaat bij andere en zogenoemde verre verzekeraars om zich te conformeren aan het regionaal tot stand gekomen contract, waardoor hij er belang bij heeft dat er een goed en normaal uitonderhandeld contract komt met zijn belangrijkste contractspartners. 12. Ten slotte stelt de heer Hoekstra dat er vanwege redenen van strategische aard aanleiding is om bij de toepassing van de Mededingingswet in dezen een wat ruimer belanghebbendebegrip te hanteren in die zin dat elke contractpartij van Amicon c.s. die een verzoek doet om toepassing van artikel 56 Mw als belanghebbende moet worden aangemerkt. IV. Hoorzitting 13. De (gemachtigde van de) heer Hoekstra heeft tijdens de hoorzitting een nadere toelichting gegeven met betrekking tot het kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. Tijdens de hoorzitting heeft de heer Hoekstra kort en zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd. 14. De heer Hoekstra voert allereerst aan dat de definitie van belanghebbende in het mededingingsrecht dient te worden ingekleurd door het belanghebbende-begrip, zoals dat in het Europees mededingingsrecht wordt gehanteerd. Hiertoe wordt aangevoerd dat het Europese belanghebbende-begrip mutatis mutandis moet worden toegepast wat de ontvankelijkheid onder de bepalingen van de Mededingingswet betreft, aangezien de Mededingingswet niet op strengere of minder strenge wijze moet worden toegepast dan het Europees mededingingsrecht. Bovendien moet dat rechtstreeks worden gehanteerd wanneer de artikelen 81 en 82 van het EG-verdrag van toepassing zijn. 15. Verder stelt de heer Hoekstra dat hij niet op een lijn is te stellen met een willekeurige consument, aangezien de heer Hoekstra in een economische relatie staat tot de zorgverzekeraar. In deze relatie zou de heer Hoekstra zijn aan te merken als toeleverancier en de zorgverzekeraars als inkopers van zorg ten behoeve van hun verzekerden. In dit kader voert de heer Hoekstra aan dat hij door het indienen van een klacht bij de NMa zich onderscheidt van zorgaanbieders die geen klacht hebben ingediend, als gevolg waarvan hij is aan te merken als belanghebbende. 16. Voorts stelt de heer Hoekstra aan dat hij zich in rechtens relevante mate onderscheidt van de andere groep betrokkenen. De heer Hoekstra voert in dit verband aan dat hij heeft geprobeerd, in afwijking van het standaardcontract, te komen tot een individuele 3 Openbaar

4 overeenkomst met Amicon. Het belangrijkste van het standaardcontract afwijkende onderdeel van die overeenkomst zou moeten zijn een seniorenregeling. De heer Hoekstra wenst een scheiding tussen de zorg die wordt geboden in kantooruren en die daarbuiten, de zogenaamde avond-, nacht- en weekenddiensten. 17. Bovendien zouden in eerdere uitspraken van de rechtbank Rotterdam individuele beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg wel degelijk als belanghebbende zijn aangemerkt. V. Beoordeling 18. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit ( de Raad ) ziet zich in bezwaar allereerst gesteld voor de vraag of de heer Hoekstra kan worden ontvangen in zijn bezwaar. 19. Wat de vraag betreft of de heer Hoekstra kan worden ontvangen in zijn bezwaar, merkt de Raad allereerst op dat op grond van artikel 7:1 Awb in samenhang met artikel 8:1 Awb, tegen een besluit bezwaar en beroep open staat voor degene die als belanghebbende kan worden aangemerkt. 20. Daarnaast merkt de Raad op dat de omstandigheid dat de heer Hoekstra geadresseerde is van de bestreden beslissing, aangezien het een reactie op zijn klacht behelst, niet impliceert dat hij per definitie een belanghebbende is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. 21. Voor zover de heer Hoekstra betoogt dat bij de definitie van belanghebbende in het mededingingsrecht rekening moet worden gehouden met het formeel communautaire recht, kan de Raad dit betoog niet volgen. De Raad merkt op dat de door de Nederlandse wetgever nagestreefde parallellie van het nationale en communautaire mededingingsrecht in beginsel slechts ziet op het materiële recht en niet op het (formele) procesrecht. 2 Dit geldt zowel bij toepassing van het nationale mededingingsrecht als bij rechtstreekse toepassing van de artikelen 81 en 82 EG. Gelet hierop is de Raad van oordeel dat hij niet is gebonden aan het toepassen van het formeel communautaire recht op procedures die bij de NMa voorliggen. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat bij de regeling van de formeelrechtelijke aspecten van de Mededingingswet met inachtneming van het Nederlands bestuursrecht zoveel mogelijk is aangesloten bij het communautair mededingingsrecht. 3 Dit betekent echter niet dat de rechtspositie van klagers in Nederlandse mededingingszaken met inachtneming van 2 Rechtbank Rotterdam, 7 augustus 2003, MEDED 02/259 RIP, Texaco Nederland B.V. vs. d-g NMa (LJN-nummer AI1062). 3 Parlementaire Geschiedenis van de Mededingingswet, p Openbaar

5 de regels van het Nederlands bestuursrecht, niet kan afwijken van die van klagers in Europese mededingingszaken. Voor zover in dit kader een wezenlijke afwijking van de rechtsbescherming van klagers in Europese mededingingszaken ongewenst moet worden geacht, is dat in het onderhavige geval in ieder geval niet aan de orde (zie ook hierna randnummer 33). Dit kan derhalve in het midden blijven. 22. Dat in een eerdere zaak van de NMa en uitspraak van de Rechtbank Rotterdam een individuele zorgaanbieder die een klacht had ingediend tegen een zorgverzekeraar (impliciet) als belanghebbende zou zijn aangemerkt, 4 zoals de heer Hoekstra betoogt, neemt niet weg dat de Raad in iedere zaak afzonderlijk en op basis van de merites van die zaak ambtshalve dient te beoordelen of de bezwaarmaker kan worden aangemerkt als belanghebbende en derhalve kan worden ontvangen in zijn bezwaar. Bovendien verschilt onderhavige zaak van de zaak waarnaar de heer Hoekstra verwijst in die zin dat de klacht van de desbetreffende klager om redenen van prioriteit is afgewezen. De vraag of de NMa de bevoegdheid heeft om een prioriteitenbeleid te hanteren dan wel om redenen van prioriteit klachten af te wijzen, stond centraal in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Dat in deze uitspraak niet is ingegaan op de vraag of eiser kon worden aangemerkt als belanghebbende, betekent niet dat hieruit kan worden geconcludeerd dat een individuele zorgaanbieder per definitie belanghebbende is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. 23. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, Awb is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Daarnaast moet blijkens de rechtspraak aan de volgende cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Er moet sprake zijn van een eigen belang, dat objectief bepaalbaar, actueel en persoonlijk is. 24. Het vereiste van een persoonlijk belang houdt in dat het bij het besluit betrokken belang zodanig moet zijn dat de betrokkene zich daarmee in rechtens relevante mate onderscheidt van (al dan niet een grote groep behorende) andere betrokkenen. 5 In de Memorie van Toelichting bij artikel 1:2 Awb staat dat als volgt verwoord: Maar ook een persoon van wie gezegd kan worden dat hij enig belang heeft, doch die zich op dat punt niet onderscheidt van grote aantallen anderen, kan niet worden beschouwd als een persoon met een rechtsreeks betrokken belang. 6 Het feit dat iemand enig belang heeft, is derhalve onvoldoende om te worden beschouwd als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. 4 Rechtbank Rotterdam, 2 december 2004, MEDED 03/2084 KNP, Kingma vs. d-g NMa (LJN-nummer AS3852). 5 Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 3 juli 1998 (LJN-nummer AN5725) en 6 augustus 2003 (LJN-nummer AI0789) en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15 januari 2003 (LJN-nummer AF4118). 6 PG Awb I, p Openbaar

6 25. Aan het criterium van voldoende persoonlijk belang is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven ( CBb ) als volgt nadere invulling gegeven 7 : Met het stellen van het vereiste van het zijn van belanghebbende is door de wetgever een begrenzing beoogd van de kring van degenen die tegen een besluit beroep kunnen instellen (..) Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest beroep open te stellen voor een ieder. Er zal dan ook sprake moeten zijn van een specifiek, individueel belang van betrokkene, dat door het besluit wordt geraakt en waardoor de positie van de betrokkene zich onderscheidt van die van willekeurig iedere andere elektriciteitsafnemer. 26. Naar het oordeel van de Raad voldoet de heer Hoekstra niet aan de vereisten welke in de Algemene wet bestuursrecht en de rechtspraak worden gesteld aan het belanghebbendebegrip. In het onderhavige geval acht de Raad een specifiek, individueel belang niet aanwezig. Uit de situatie van de heer Hoekstra en ook uit hetgeen hij tijdens de hoorzitting naar voren heeft gebracht, blijkt dat hij als huisarts wellicht belang heeft bij het op individuele basis kunnen onderhandelen met de betreffende zorgverzekeraar over het door die zorgverzekeraar aan hem voorgelegde contract, maar daarin onderscheidt hij zich niet van een willekeurig andere huisarts. Niet is gebleken van een bijzonder nadeel dat de heer Hoekstra anders dan andere, al dan niet oudere huisartsen treft. De heer Hoekstra bevindt zich immers in een situatie ontstaan door de wijze van contracteren door zorgverzekeraars die overeenkomt met de situatie waarin alle andere, al dan niet oudere huisartsen die op de markt actief zijn zich bevinden De Raad kan de stelling van de heer Hoekstra dat er redenen van strategische aard zijn om bij de toepassing van de Mededingingswet in dezen een ruimer belanghebbende-begrip te hanteren, niet volgen. In dit verband wijst de Raad op de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 15 augustus 2001, waarin de rechtbank heeft bepaald dat er geen redenen van strategische aard zijn het belanghebbende-begrip voor de Mededingingswet te verruimen. Daaraan staat naar het oordeel van de rechtbank in de weg dat een zekere beperking van de ruimst mogelijke opvatting van het begrip belanghebbende noodzakelijk is om de uitvoering van de administratieve wetgeving en de in dat kader plaatsvindende procedures efficiënt en slagvaardig te doen verlopen. 9 Het feit dat, zoals de heer Hoekstra stelt, de uitvoerbaarheid en slagvaardigheid niet wordt belemmerd omdat verzoeken tot handhaving door contractspartijen van Amicon c.s. niet frequent voorkomen, doet hieraan niet af. 7 CBb d.d. 4 november 1998, Awb 97/681, 97/682 en 97/ Zie bijvoorbeeld rechtbank Rotterdam d.d. 23 december 2005, MEDED 04/ WILD, Van Broekhuijze vs. Raad van Bestuur NMa. 9 Zie bijvoorbeeld rechtbank Rotterdam d.d. 15 augustus 2001, 99/1783 MEDED SIMO, Postbussen (LJN-nr.: AB6588). 6 Openbaar

7 28. Voorts heeft de Raad bij zijn beoordeling of de heer Hoekstra belanghebbende is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht nog het volgende in aanmerking genomen. 29. De Raad is met de heer Hoekstra van oordeel dat hij niet zonder meer op één lijn is te stellen met een willekeurige consument, aangezien de heer Hoekstra in andere economische relatie staat tot Amicon c.s. In deze relatie kan de heer Hoekstra worden aangemerkt als toeleverancier en Amicon c.s. als inkoper van zorg ten behoeve van zijn verzekerden. 30. De Raad volgt de heer Hoekstra echter niet in zijn stelling dat sprake is van belanghebbendheid, omdat hij als toeleverancier een klacht heeft ingediend tegen Amicon c.s. Daarmee onderscheidt hij zich als toeleverancier van andere toeleveranciers die geen klacht hebben ingediend, aldus de heer Hoekstra. 31. Allereerst merkt de Raad op dat alle huisartsen zich geconfronteerd zien met de wijze van contracteren door Amicon c.s. In deze zin onderscheidt de heer Hoekstra zich derhalve niet van ieder andere huisarts met wie hij in concurrentie staat Daarnaast is het enkele feit dat de heer Hoekstra een klacht heeft ingediend tegen Amicon c.s. met wie hij in een economische relatie staat, op zichzelf onvoldoende om als belanghebbende bij de beslissing naar aanleiding van de klacht te worden aangemerkt. Dit maakt niet dat sprake is van een onderscheidend belang op basis waarvan hij kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van Algemene wet bestuursrecht. De positie van de heer Hoekstra die in dezen een klacht heeft ingediend bij de NMa dient zich te onderscheiden van de groep huisartsen die geen klacht hebben ingediend. Van een dergelijke onderscheidend karakter is de Raad niet gebleken. Dat de wijze van contracteren door Amicon c.s. uiteenlopende concrete (economische) gevolgen kan hebben voor de heer Hoekstra, onderscheidt hem niet van alle andere betrokken marktdeelnemers, omdat Amicon c.s. deze wijze van contracteren toepast op alle marktdeelnemers. 33. Voor zover de Raad bij de uitleg van het belanghebbende-begrip al rekening zou moeten houden met het formeel communautaire recht, in die zin dat dit niet zou mogen leiden tot een wezenlijk afwijkende rechtsbescherming, is de Raad van oordeel dat de uitleg van het belanghebbende-begrip in de randnummers hiervoor, hieraan voldoet. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen houdt in dat door een ander dan degene op wiens handelen of nalaten een besluit betrekking heeft, beroep kan worden ingesteld indien die ander daardoor rechtsreeks en individueel wordt geraakt, hetgeen het geval is indien het besluit de rechtspositie van de klager beïnvloedt vanuit een zekere 10 Vergelijk de uitspraak van de rechtbank Rotterdam d.d. 24 maart 2005, 05/451 MEDED T1, R.K. van der Brugge en d-g NMa. 7 Openbaar

8 bijzondere hoedanigheid of vanuit een feitelijke situatie die hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hem op soortgelijke wijze individualiseert als de geadresseerde van het besluit. 11 Zoals hiervoor aangegeven is de Raad niet gebleken van een bijzondere hoedanigheid dan wel specifieke omstandigheden op basis waarvan de heer Hoekstra zich zou onderscheiden ten opzichte van iedere andere huisarts. 34. Op grond van het bovenstaande concludeert de Raad dat de heer Hoekstra geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. Het bezwaar van de heer Hoekstra gericht tegen de beslissing van de NMa van 26 mei 2005 dient derhalve nietontvankelijk te worden verklaard. 11 HvJ EG d.d. 15 juli 1963, zaak 25/62, Plaumann & Co vs. Commissie, Jur. 1963, 207; GvEA d.d. 22 februari 2000, zaak T- 138/98, ACAV e.a. vs. Raad van de Europese Unie, Jur. 2000, II-341, r.o. 57; Rechtbank Rotterdam d.d. 11 maart 2003, MEDED 02/92-RIP, M. Janki en d-g NMa. 8 Openbaar

9 BESLUIT De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van de heer Hoekstra gericht tegen de beslissing van 26 mei 2005 (kenmerk 4708/10) niet-ontvankelijk. Datum: 7 februari 2006 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, w.g. M.T.P.J. van Oers Directeur Juridische Dienst Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 MB Rotterdam. 9 Openbaar